Les grands travaux (1958-1984)

Pendant un quart de siècle, ce groupe d’élite et de fidèles composé de professeurs-chercheurs et de hauts magistrats, orienté vers le droit public et largement ouvert sur l’Europe et l’international, va, sous la conduite de Perelman et Foriers, produire huit volumes collectifs substantiels, rassemblant les interventions au séminaire et consacrés à une série de notions et d’outils du raisonnement juridique. Nous présenterons ici synthétiquement l’objet et l’enjeu de chaque volume. Avant cela, il est cependant nécessaire de se pencher sur la méthode de travail.

La méthode¶

Pour la résumer en une phrase, la méthode du séminaire de logique juridique consiste à analyser les techniques et outils du raisonnement juridique au départ des motifs des décisions judiciaires.

Ce primat quasi exclusif accordé à l’analyse des discours judiciaires correspond à la méthode de la conférence d’agrégation, telle que Dekkers, Foriers, Legros et Philonenko lui-même l’avaient scrupuleusement appliquée dans leurs thèses de doctorat. Philonenko n’accorde que peu d’intérêt à la législation abstraite et ne reconnaît aucune autonomie à la doctrine, à laquelle il reproche d’ailleurs souvent de se tromper dans l’analyse des arrêts, dès lors que celle-ci prétend s’émanciper tant soit peu de l’étude scrupuleuse des textes jurisprudentiels. Cette attitude est finalement assez naturelle de la part d’un professeur de Pandectes et Philonenko la réfère à son prédécesseur dans ce cours à l’ULB, Georges Cornil, l’une des figures majeures de la période sociologique de l’École de Bruxelles.

Ce primat du juge, y compris dans la création et l’évolution du droit, avait été théorisé dès le #orig(117) début du siècle, d’abord par Vander Eycken, puis par De Page. Elle constitue une opinion et une pratique communes à la Faculté de droit de l’ULB, bien au-delà du cercle de logique juridique. Elle se déploie notamment dans les examens systématiques de jurisprudence, initiés par Jean Van Ryn à la Revue critique de jurisprudence belge, qui s’imposent comme le genre majeur de la meilleure doctrine de l’après-guerre.

Cette méthode s’accorde parfaitement avec celle mise au point et pratiquée pendant huit ans, de 1950 à 1958, par Perelman et Olbrechts-Tyteca, pour aboutir à leur Traité de l’argumentation. Ils ont dépouillé un impressionnant corpus de discours historiques, politiques, littéraires, etc. qui illustrent et dont ils induisent les différentes catégories d’arguments articulées dans le Traité.

L’originalité du séminaire bruxellois consiste donc à appliquer la technique de l’analyse d’arrêts au domaine de la logique juridique, qui a toujours relevé de la dogmatique juridique. De même que la logique était censée être sortie toute armée de la tête d’Aristote, la logique juridique, qui n’en était qu’une déclinaison, relevait exclusivement du discours savant. La méthode dite empirique de l’École de Bruxelles prend le contre-pied de cette tradition en rompant avec cette conception normative de la logique, pour se lancer dans une exploration au long cours des techniques effectivement mobilisées par les juges pour construire les motifs de leurs décisions. Les techniques de raisonnement découvertes et les notions mises en évidence dans les volumes successifs diffèrent complètement tant de la logique générale que de la logique juridique formalisée. L’œuvre collective déploie ainsi aux yeux des lecteurs la vaste panoplie des outils par les moyens desquels les juges justifient leurs décisions.

La focalisation sur le discours du juge ne s’est toutefois pas imposée immédiatement. Lors du colloque de 1953, où l’idée avait surgi d’étudier les discours juridiques, Norberto Bobbio avait plaidé pour l’analyse de « la science du droit », c’est-à-dire de la doctrine. Cette voie avait été suivie lors des tout premiers séminaires où avait été mise en discussion la thèse de De Page-Dekkers sur le quasi-usufruit d’une créance. Marie-Térèse Motte avait développé à cette occasion, comme au colloque de 1953, le « point de vue de l’avocat », qu’Arnould Bayart adoptera également pour sa première communication. Ce point de vue du plaideur est d’ailleurs celui qui est privilégié #orig(118) dans les traités rhétoriques de l’Antiquité. Très vite cependant, la motivation du juge s’imposa comme le champ d’étude exclusif et, aussi bien que la discussion doctrinale, les débats contradictoires des procès furent totalement éclipsés par les décisions qui les tranchent.

Les contributions au séminaire ne traitaient pas cependant d’un arrêt unique, minutieusement autopsié à la manière de Philonenko. Elles abordent plutôt, un peu à la manière des examens de jurisprudence mais de manière moins systématique, un ensemble de décisions liées à un contentieux devant une juridiction spécifique, à une branche du droit, voire à un ordre juridique étranger pour les rapports de droit comparé, parfois aussi à l’interprétation par les cours et tribunaux d’une seule notion précise. Dès le troisième volume, cette méthode est perçue comme la règle du séminaire et ceux, pour l’essentiel des étrangers, qui croient pouvoir s’en émanciper, sont stigmatisés par Perelman voire relégués dans un recueil annexe d’études de logique juridique.

Le fait et le droit (1958-1960)¶

Le premier thème choisi, la distinction du fait et du droit, est un pont aux ânes qu’on s’efforce de faire passer aux apprentis juristes dès leurs premières années d’études. Elle trouve également un débouché pratique en droit positif en tant que le contentieux de la cassation se limite à l’examen des points de droit, les questions de fait étant censées tranchées souverainement par le juge du fond. Cependant, les fondateurs de la section juridique vont se relayer pour montrer que cette distinction élémentaire est tout sauf évidente. Elle s’avère en réalité très difficile, voire impossible, du moins artificielle. Il n’y a pas de « fossé » entre le fait et le droit et les deux se recouvrent nécessairement. Paul Foriers tire de l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation l’enseignement « qu’il est quasi impossible de tracer les lignes de partage d’une netteté absolue entre le fait et le droit, parce que ces expressions sont ambiguës et que s’il existe des noyaux solides autour desquels la construction est sûre, il y a aussi des zones floues où l’insécurité est la règle ». La #orig(119) distinction est une limite par laquelle la Cour de cassation « autodétermine » sa compétence, mais cette limite est variable et échappe à tout critère général.

Nos auteurs se concentrent sur le processus de qualification, « terme moyen », étape de rapprochement entre les faits de la cause et la règle à appliquer, où les deux se mélangent. L’étude subtile de la qualification leur fournit l’occasion de transformer, comme les pragmatiques aiment à le faire, une différence de nature entre les faits et le droit, en une différence de degrés. Loin de séparer ontologiquement comme Kelsen les mondes de l’être (Sein) et du devoir être (Sollen), nos Bruxellois montrent que les faits et les règles sont deux modes d’expression d’une même réalité, que la dynamique évolutive du droit a progressivement distinguished. Dekkers expose ainsi, au départ de l’évolution du droit romain classique, comment des qualifications comme le dépôt sont apparues comme un moyen commode, qu’utilise aussi bien le langage commun que scientifique, de résumer en un mot, ce qui un siècle auparavant devait encore être exposé en détail dans chaque affaire comme une suite de gestes et de formules. La qualification fournit le concept dont les cas singuliers sont les occurrences. Reformulant la distinction dans le langage des logiciens, la qualification fournit une définition en intension, là où la collection des cas exprime l’ensemble en extension.

Cette explication permet d’éclairer d’un jour nouveau l’usage de la distinction entre le fait et le droit par la Cour de cassation et sa nécessaire ambiguïté. On sait que la cour considère la qualification des faits comme une question de droit sur laquelle elle exerce son contrôle. Lorsqu’elle examine un arrêt, la cour décidera soit de contrôler la qualification des faits opérée par le juge du fond, soit que celle-ci relève d’une appréciation souveraine en fait qui échappe à sa censure. Ce faisant, confrontée à des notions comme l’urgence, le lien de subordination ou l’ivresse, la cour soit participera au processus d’abstraction par le moyen d’une définition de la notion et de ses critères distinctifs, soit y renoncera et préférera renvoyer à l’enseignement à tirer de la variété des cas, cette option pouvant évoluer au fil du temps.

L’impossible séparation du fait et du droit débouche sur la critique de la figure du raisonnement imposée au juge depuis la Révolution : le syllogisme judiciaire moderne, où la majeure énonce la règle générale, la mineure les faits de la cause et la conclusion le jugement par le moyen d’une déduction formellement contraignante. Non seulement ce syllogisme n’explique rien car le travail du raisonnement s’effectue en #orig(120) amont sur les prémisses. Mais, en outre, la séparation étanche qu’il impose entre les questions de fait et de droit est intenable et ne correspond pas à la réalité. Selon Perelman, l’analyse du jugement sous forme du syllogisme est inadmissible car elle escamote les difficultés alors qu’il faudrait au contraire mettre en lumière le point où elles se produisent, en l’occurrence la qualification. Notre logicien, qui n’a pas encore tout à fait renoncé semble-t-il à la technique de la formalisation, propose dès lors de découper la mineure en deux étapes distinctes dont la première constituerait la preuve et la seconde la qualification.

Quant à l’enjeu philosophique, Perelman le révèle dans les deux ultimes phrases du volume :

Si l’examen de la distinction entre le fait et le droit présente un intérêt particulier pour le philosophe, c’est parce qu’il permet d’analyser des constructions intellectuelles où la pensée et l’action sont intimement mêlées. Une réflexion à leur sujet incitera peut-être les théoriciens de la connaissance à présenter d’une façon plus féconde la distinction actuelle, qui a conduit à une impasse, entre les jugements de réalité et les jugements de valeur.

Derrière la distinction entre les questions de fait et de droit se cache donc la summa divisio contemporaine entre les jugements de fait et les jugements de valeur. Cette division a une importance majeure car elle sert de fondement à la conception dominante qui réduit la connaissance scientifique au domaine des faits et rejette celle des valeurs dans le domaine de la subjectivité, des préférences personnelles et donc de l’arbitraire. On notera que selon cette distinction, adoptée aussi bien par les néo-kantiens comme Weber et Kelsen que par les positivistes logiques, le droit, comme pratique, n’est pas et ne pourra jamais être une science ni même un savoir digne de ce nom, même s’il peut y avoir une science du droit, purement descriptive, formelle et théorique. Ce premier recueil rassemble ainsi les pièces d’un dossier, nourri de données tangibles, qui vient à l’appui du combat mené par Dupréel et Perelman, mais aussi de l’autre côté de l’Atlantique par Dewey, pour établir la possibilité d’une raison pratique, donner une idée de sa consistance et révéler les outils qu’elle met en œuvre et les moyens par lesquels elle se construit progressivement.

orig(121)¶

Les antinomies (1961-1964)¶

Le séminaire s’attaque ensuite à la hantise des logiciens, la contradiction, à laquelle ils préfèrent substituer le terme d’« antinomie », issu de l’ancienne rhétorique. Pour le logicien classique, la découverte d’une contradiction révèle une faille dans un système formalisé qui doit absolument être colmatée. Pour les positivistes logiques, la solution consiste à appliquer trois métarègles qui permettent de résoudre les contradictions entre normes juridiques : le primat de la règle supérieure dans la hiérarchie des normes (lex superior), de la norme postérieure sur la norme antérieure (lex posterior) et de la norme spéciale sur la norme plus générale (lex specialis). Analysant en détail ces métarègles et leur application dans sa contribution, Norberto Bobbio révèle que ce système est lui-même affecté d’une antinomie entre lex posterior et lex specialis. Lorsqu’on se trouve confronté à une norme spécifique qui contredit une norme postérieure mais plus générale, les deux métarègles, entre lesquelles aucune hiérarchie n’est établie, proposent en effet deux solutions contradictoires.

Les Bruxellois s’attellent eux à dédramatiser sinon à réhabiliter les antinomies. Selon la méthode d’analyse des décisions de jurisprudence qui leur est chère, ils déploient au fil de leurs textes les antinomies dans toute l’étendue de leur variété, de même que les ressources tout aussi diverses que les juges mobilisent habituellement pour les trancher à l’occasion des affaires particulières qui leur sont soumises.

Ce point de vue particulier à chaque affaire est essentiel à la compréhension de la question car, comme l’explique Perelman, le juge n’a ni la mission ni le pouvoir de résoudre les contradictions abstraites qui affecteraient la cohérence du système juridique. C’est la tâche du législateur. Le juge se trouve confronté, à l’occasion d’un cas particulier, à des directives contradictoires quant à la manière de le trancher. Le cas fameux du guérisseur d’Orléans, analysé par Foriers, met bien en évidence la différence. Poursuivi pour exercice illégal de l’art de guérir, celui-ci s’était défendu victorieusement en montrant que, faute d’intervenir, il se serait rendu coupable du délit de non-assistance à personne en danger. Il est clair que les dispositions pénales qui condamnent l’exercice sans diplôme de l’art de guérir et celles qui incriminent la non-assistance ne sont pas contradictoires en soi, in abstracto, mais qu’elles conduisent #orig(122) en l’espèce à des solutions contradictoires de l’affaire entre lesquelles le juge, à la suite du guérisseur lui-même, a dû effectuer un choix.

Il en va de même des principes et des maximes de portée générale, auquel nos auteurs consacrent une attention spéciale. Le droit est sous-tendu par des principes généraux qui, lorsqu’ils sont invoqués par les parties à l’appui de leurs prétentions respectives, orientent les décisions vers des solutions différentes entre lesquelles les juges devront choisir. Ils trancheront le plus souvent non pas en décidant quel principe doit in abstracto l’emporter sur l’autre dans le système, mais quel est celui dont l’application conduit à la meilleure solution du cas en l’espèce.

Les Bruxellois accordent enfin une attention toute particulière à l’antinomie entre la loi et le traité produisant des effets directs dans l’ordre interne. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation de l’époque, le juge doit considérer celle-ci comme un conflit entre deux lois internes et appliquer la règle lex posterior de sorte que si la loi interne est votée après la ratification du traité, le juge devra l’appliquer par préférence, au nom de la souveraineté du législateur, même en violation des obligations internationales de la Belgique. Nos auteurs critiquent tous cette solution et appellent à un revirement en faveur de la primauté du traité, que Salmon prédit d’ailleurs et qui sera effectué, mais seulement en 1971, à l’initiative de Ganshof, dans le célèbre arrêt Le Ski.

Les lacunes (1965-1967)¶

Les lacunes ont ceci de commun avec les antinomies, remarque Foriers, de questionner les propriétés accordées par certains à l’ordre juridique considéré comme système logique formel. Si les antinomies mettent à mal la cohérence du système, les lacunes en contestent la complétude. Kelsen résout la difficulté de manière similaire par l’introduction d’une métarègle de liberté (tout ce qui n’est pas interdit est autorisé), censée supprimer toute lacune dans l’ordre juridique. Conformément à leur méthode d’examen des décisions de jurisprudence, les travaux du séminaire déploient à nouveau les multiples sortes de lacunes constatées et les moyens non moins variés, auxquels recourent les juges pour les combler afin de trancher les affaires qui leur sont soumises.

orig(123) Réfutant à nouveau l’analogie avec la logique formelle, Perelman constate que les lacunes ont surtout ceci de commun avec les antinomies de permettre au juge d’exercer son pouvoir créatif. Le juge constatera une lacune lorsque les sources à sa disposition ne fournissent pas à son estime de solution satisfaisante au cas à trancher. De fait, comme le constatent plusieurs contributeurs, la controverse sur la complétude n’a rien de neuf. Elle avait déjà été énoncée par Gény comme « dogme de la plénitude de la législation écrite », dont la réfutation ouvrait un espace large à la « libre recherche scientifique » de la solution par le juge. Cette thèse avait été transposée au niveau de l’École de Bruxelles, radicalisée par Vander Eycken et reprise par De Page. Reprenant l’exemple discuté lors des premiers séminaires de 1954 sur l’usufruit d’une créance, Perelman montre comment le constat par De Page et Dekkers d’une lacune dans la loi, que n’avait nullement soulevée la doctrine antérieure sur le sujet, leur avait ouvert la voie d’une construction originale par le recours à la subrogation réelle.¶

Lorsque le juge a choisi de constater une lacune, les Bruxellois montrent qu’il dispose d’une vaste panoplie pour la combler en vue de résoudre le cas qui lui est soumis. Au-delà des raisonnements par analogie, a fortiori et a contrario déjà théorisés dans l’Antiquité, il peut, selon la solution classique, investiguer ou spéculer sur la volonté du législateur, historique ou actuel. Il recourra souvent aux principes généraux du droit, parfois dégagés par la technique de l’induction amplifiante, pour déterminer la motivation qui conduit à la meilleure solution.

De manière générale, derrière la notion de lacune se révèle la nécessité de l’interprétation du droit par le juge et la diversité de ses méthodes. L’interprétation est permanente et s’impose même dans les branches du droit dites de stricte interprétation, comme le droit pénal et le droit fiscal.

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La règle de droit (1967-1971)¶

Le thème suivant de la règle de droit, dont l’initiative reviendrait à Foriers, fournit à nouveau l’occasion d’une attaque vigoureuse contre le positivisme légaliste qui ne reconnaît au titre de règles de droit que celles qui ont été bien formées, conformément aux procédures prévues par le système politico-juridique.

Le séminaire fournit l’occasion d’explorer d’autres types de règles, notamment des normes émanant d’autres « groupes sociaux » que l’État et les collectivités politiques. On notera ainsi la communication de Luc Silance, très en avance sur son temps, relative à l’existence et au contenu d’un droit mondial du sport, qui « a acquis une telle force qu’[il] s’impose comme une véritable règle de droit applicable sans distinction au moins à tous les sportifs » et qui prévalut souvent sur les lois nationales, y compris d’ordre public.

De même, Pierre Goffin, chef de travaux à la Faculté de droit, rattaché à l’Institut de sociologie de l’ULB, produit les premiers résultats d’une très vaste enquête, menée selon les règles de la méthode sociologique et avec de gros moyens, qui entreprend de dégager, sur la base de la collecte et de l’encodage de questionnaires, les règles et procédures disciplinaires applicables dans un très large ensemble de groupes sociaux. Parmi ceux-ci, on compte non seulement les groupements professionnels, mais aussi les institutions religieuses et de la franc-maçonnerie, les associations sportives, philanthropiques, patriotiques et de la noblesse, les partis politiques, les universités, sociétés savantes et groupes d’étudiants et anciens étudiants, les mouvements de jeunesse et groupes de loisir (type Club Méditerranée), les groupes fondés sur les ethnies et nationalités, les syndicats et les clubs d’affaires, les prisons, etc. Goffin entreprend ainsi de montrer comment tout collectif produit son droit et que ces droits sont très diversifiés dans leur contenu et leurs procédures.

Cependant les principes généraux du droit, en tant que règles de droit obligatoires, non nécessairement exprimées dans un texte légal, tiennent la vedette. La reconnaissance de ces principes comme règles de droit autonomes constitue l’un des combats et l’une des victoires les plus emblématiques de l’École de Bruxelles. De jurisprudence constante depuis la création de la Belgique, la Cour de cassation n’admettait pas la recevabilité d’un pourvoi en cassation fondé sur la violation d’un tel principe si celui-ci n’était pas exprimé dans un texte légal. Paul Foriers revient sur cette question dans un article publié en 1967 à la Revue critique de jurisprudence belge dans lequel il reconstitue la geste des magistrats et des auteurs liés à l’École de Bruxelles pour obtenir le renversement de cette jurisprudence. Il remonte aux propos tenus juste avant #orig(125) la guerre par Henri Rolin senior, lui-même conseiller à la Cour de cassation : « [F]aut-il persister à exiger en […] matière [civile] l’indication des textes violés ? Elle se comprenait parfaitement quand on croyait que toutes les règles de droit sont énoncées dans les lois. Mais depuis que cette illusion s’est dissipée, l’exigence se comprend-elle encore ? A-t-elle conservé une utilité véritable ? »

En 1950, Léon Cornil, alors procureur général près la Cour de cassation, était revenu à la charge en proposant une solution similaire à celle dont il avait réussi à convaincre la cour pour le contrôle de constitutionnalité dans le célèbre arrêt Waleffe rendu la même année : supposer, faute d’intention contraire manifestement exprimée par le législateur, que celui-ci avait implicitement approuvé le principe général découvert par la jurisprudence et que celui-ci devait donc être reçu comme règle de droit. En 1956, son successeur Hayoit de Termicourt avait exprimé ses doutes sur le procédé de la fiction utilisé par la cour pour rattacher, fût-ce de manière très ténue ou carrément artificielle, des principes comme les droits de la défense à un texte légal. Et Ganshof, à l’époque premier avocat général, avait enfoncé le clou en 1963 avec un article sur « Le droit de la défense, principe général de droit ». Enfin, quelques mois plus tôt, Vander Elst avait plaidé au Journal des tribunaux pour que la cour étende carrément sa mission de contrôle des lois au droit positif belge dans son ensemble. À l’occasion d’un arrêt relativement insignifiant de la Cour de cassation, répétant une fois encore que la violation d’une maxime ne constitue pas une base recevable, Foriers constatait lui aussi que cette jurisprudence dépassée ne tenait plus à grand-chose.

Cette mobilisation de Foriers et Vander Elst en 1967 et le choix de traiter de cette question au séminaire trouve peut-être l’une de ses causes dans le nouveau Code judiciaire voté cette année-là qui maintient, dans son nouvel article 1080, l’obligation à peine de nullité de viser dans les pourvois en cassation les textes légaux violés. Ainsi, la réaffirmation catégorique par le législateur de cette exigence ne décourage pas un instant les tenants de l’École de Bruxelles qui, loin de déposer les armes, redoublent de vigueur dans ce combat désormais contra legem à un double titre. Dans l’ouvrage collectif sur La Règle de droit, Legros et Buch profiteront de l’occasion pour élargir le #orig(126) front respectivement à la matière pénale et au contentieux de cassation administrative du Conseil d’État. Pendant les travaux du séminaire, Ganshof donna sa fameuse mercuriale de 1970, intitulée « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », devenue un monument de la doctrine belge, qui devait balayer la lettre de l’article 1080 du Code judiciaire, les dernières résistances et emporter la victoire de haute lutte. Entre Ganshof et les membres du séminaire, la concordance des vues et des temps était décidément parfaite.

Les présomptions et les fictions (1970-1974)¶

Avec les présomptions et les fictions, le séminaire revient sur une question délicate pour les juristes et d’assez mauvaise réputation. Comme l’explique le Français Jean Rivero au séminaire, « à première vue, il y a un lien indissoluble entre le Droit et le réel. Le Droit est fait pour régir le réel. Comment la règle pourrait-elle remplir son rôle si elle prend de ce réel une vue systématiquement faussée ? » C’est pourquoi beaucoup d’auteurs classiques nient ou condamnent l’usage des fictions. De même qu’il s’agissait, dans le programme logiciste, de résorber les contradictions et les lacunes, il faut reformuler les règles ou reconstruire le droit en sorte d’en éliminer les fictions et les présomptions. C’est ce à quoi s’attachent, dans des genres différents, Bayart et Wróblewski, les deux habitués du séminaire les plus attachés à la logique formalisée. Ils retrouvent ici la tendance de la philosophie analytique à reformuler la langue ordinaire et ce faisant à dissoudre les faux problèmes qu’elle véhiculerait. Mais, comme on sait, ce n’est pas la voie privilégiée par l’École de Bruxelles qui considère au contraire qu’il faut prendre le discours juridique tel qu’il est et s’attacher à en comprendre les « règles du jeu » par l’étude de l’usage qui en est fait dans la pratique.

Le travail se révèle ardu. Les auteurs ne manquent pas de souligner la pluralité des types de présomptions et des effets qu’elles produisent (présomptions irréfragables ou #orig(127) non, présomptions de l’homme), la difficulté à distinguer, non en théorie mais en pratique, dans nombre de cas, la fiction de la présomption, voire d’autres procédés comme l’analogie. Le volume réussit néanmoins à ne pas se perdre dans une classification scolastique de ces procédés. Si beaucoup soulignent le caractère « artificiel » de ces notions, ils ne condamnent pas pour autant ces « constructions juridiques » ou « constructions pragmatiques » qui font pleinement partie de la « technique juridique » et qui ont montré à maintes reprises leur utilité.

Dans sa thèse de 1935, consacrée à la fiction, René Dekkers définissait celle-ci comme « un procédé technique qui consiste à placer par la pensée un fait, une chose ou une personne dans une catégorie juridique sciemment impropre pour la faire bénéficier, par voie de conséquence, de telle solution pratique propre à cette catégorie ». La fiction offre dès lors, selon Philonenko, un moyen opératoire de faire progresser le droit sans heurter les habitudes reçues, « quand, ajoute Perelman, pour l’une ou l’autre raison les catégories et techniques juridiques reconnues, celles qui font partie de la réalité juridique admise, ne fournissent pas de solution acceptable au problème de droit que l’on doit résoudre ». Ainsi, le rattachement fictif d’un principe général de droit à un texte légal sans grand rapport avec lui constituait une fiction utile, tant qu’on n’avait pas réussi à modifier la réalité juridique par la reconnaissance jurisprudentielle de ces principes comme règles de droit autonomes dont la violation peut être invoquée directement à l’appui du pourvoi.

Plus fondamentalement, les présomptions et les fictions sont des indices qui révèlent le caractère artificiel du droit tout entier, jusque dans ses concepts fondamentaux, comme celui de personne. La catégorie si importante en pratique de la personnalité morale l’illustre bien. La question de la réalité ou de la fiction des personnes morales, qui est au juriste métaphysicien ce que celle du sexe des anges est #orig(128) au théologien, est complètement périmée, comme le notait De Page, la théorie de la « réalité technique », formulée par Michoud, c’est-à-dire de la réalité juridique, en ayant montré l’inanité. La personne morale ne constitue pas une fiction par opposition aux personnes physiques qui exprimeraient le réel. Elle ne fait que révéler le caractère artificiel de la notion de personne en tant que telle, qui désigne en droit romain le masque et par métonymie le rôle de l’acteur juridique et non les êtres humains qui ne sont d’ailleurs pas tous porteurs de cette personnalité. Le droit n’est donc pas un élément de la nature mais un artefact, une construction sociale. Le droit n’a pas pour fonction de refléter le réel, ni même la réalité sociale, mais de fournir les moyens de modifier celle-ci dans le sens de nos intérêts et de nos valeurs. On ressent ici tout l’impact de la réflexion de Dupréel sur la valeur de l’artifice et des conventions dans les constructions sociales.

S’engage cependant, pour la première fois dans le cadre du séminaire, un débat sur le caractère utile ou nuisible de cette construction, qui oppose classiquement les libéraux et les marxistes. Jean Salmon porte le premier fer dans son rapport sur le droit international public. Dans cette contribution, qui tranche de manière spectaculaire avec celles qu’il a données jusqu’ici au séminaire, Salmon ne se limite pas aux fictions techniques mais dénonce les fictions comme « reflet de l’idéologie ». « Le colonialisme et l’impérialisme ont utilisé avec une extraordinaire constance le procédé des fictions pour couvrir d’un manteau de respectabilité des entreprises de pure rapine ». Ainsi les soi-disant terres sans maîtres, possédées au titre de res nullius, la cession d’administration ou de bail d’un territoire, les protectorats, les mandats, les tutelles, l’intervention sollicitée, humanitaire ou fraternelle, etc. Mais aussi, les notions d’« État mondial » ou de « gouvernement mondial », de « communauté ou société internationale », qui mettent en cause la souveraineté des États au profit d’un directoire de puissances inféodées à certains intérêts, et encore « toutes les notions de droit international classique fondées sur les notions de liberté et d’égalité », la liberté de contracter, la liberté des mers ou la soi-disant égalité des États.

Salmon déclare ainsi se rallier à la vision marxiste du professeur français Charles Chaumont, qui a été le titulaire du cours de droit des gens à l’ULB de 1961 à 1965 et #orig(129) auquel Salmon a succédé. « Lorsque l’on adopte – comme nous le faisons – la vision du professeur Chaumont, ce sont d’énormes pans du droit classique qui s’effondrent, colosse aux pieds d’argile. Bâti sur des fictions, il ne résiste pas à l’analyse des réalités ». Et de dénoncer la responsabilité écrasante des juristes dans cette entreprise : « La responsabilité du juriste, praticien ou homme de science, dans l’utilisation du droit comme moyen de perpétuer la domination et l’exploitation, apparaît comme énorme. Entièrement inconsistante se révèle aussi la prétention traditionnelle du juriste à l’objectivité et à l’apolitisme », conclut-il en poussant ses auditeurs à un nouvel engagement politique.

Perelman n’ignore rien évidemment de la conception marxiste du droit comme idéologie du capitalisme, qui sous prétexte de les décrire travestit les rapports sociaux afin de les présenter sous un jour légitime mais fallacieux. N’oublions pas que la section juridique a été fondée outre lui-même par deux marxistes, Buch et Dekkers, ses proches amis. Il refuse de laisser entraîner le séminaire sur le terrain de la critique radicale du droit. Si la fiction s’oppose à la réalité, la fiction juridique, répond-il, ne s’oppose pas à la réalité mais à la réalité juridique. Il s’agit en d’autres termes d’un artifice qui en corrige un autre, le droit positif. Certaines fictions juridiques ont d’ailleurs paradoxalement comme objectif de mieux saisir la réalité économique, dont les constructions juridiques s’éloignent, comme en témoigne le droit fiscal par exemple, ainsi que le souligne Krings. Pour Perelman, reconnaître que la liberté de contracter est une fiction juridique, ce serait supprimer la validité des traités conclus dont certains se révèlent, faute de mieux, bien utiles. La ligne du libéralisme politique, déjà portée par Dupréel et les générations précédentes, demeure majoritaire dans le cadre du séminaire de logique juridique. Elle fonde même l’entreprise comme nous l’avons vu. Mais elle s’inscrit, comme pour les générations précédentes de l’École de Bruxelles, dans un projet décidément réformiste qui considère le droit comme un outil nécessaire, évolutif et essentiellement perfectible pour mener la lutte pour la justice.

La motivation des décisions de justice (1973-1977)¶

Le choix du thème de la motivation des décisions de justice a de quoi surprendre dès lors que l’analyse de celle-ci forme déjà l’objet quasi exclusif du séminaire de logique juridique depuis 1958. De fait, certaines contributions recueillies dans ce volume reviennent, parfois sous un autre angle, sur des thèmes déjà traités auparavant #orig(130) comme l’antinomie, la qualification, les limites du contrôle de la Cour de cassation et l’appréciation souveraine du juge du fond.

Des questions nouvelles sont cependant abordées comme le style, l’importance de la motivation téléologique pour la juridiction communautaire ou encore la motivation par référence à la nature des choses que Foriers distingue complètement de la référence au droit naturel. Plus personne n’hésite à affirmer ou ne songe du moins à contester la nature discursive et rhétorique de cet exercice de justification. Perelman rejette l’analyse par certains invités étrangers de la motivation en mode philosophique, comme détermination (impossible) du fondement rationnel d’une décision, ou en mode psychologique, comme étapes du cheminement de l’esprit du juge du problème vers sa solution.

Perelman attribue quant à lui une portée politique à la motivation. Dès lors que le juge n’est plus considéré comme le pur exécutant d’une loi extérieure, mais que sa décision est le produit de l’exercice d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire entre plusieurs solutions possibles, il doit, dans un régime démocratique, justifier sa décision c’est-à-dire convaincre que le choix qu’il a effectué n’est pas déraisonnable, choquant ou scandaleux. Perelman trace ainsi un parallèle implicite mais certain avec le contrôle marginal par le Conseil d’État des décisions discrétionnaires de l’administration, traité par Mast lors du séminaire, même si le #orig(131) premier président de la haute juridiction prend le soin de préciser que le contrôle des décisions juridictionnelles est beaucoup plus sévère encore.

La motivation des décisions de justice constitue ainsi le moyen spécifique du contrôle de l’exercice du pouvoir judiciaire dans l’État de droit. Dans le modèle argumentatif de l’École de Bruxelles, ce contrôle s’exerce en réalité de manière plurielle et diffractée par l’effet de la multiplicité des auditoires qui reçoivent, critiquent ou contrôlent la motivation. Le juge a d’abord l’obligation légale de répondre dans sa motivation aux moyens soulevés par les parties, qui ont elles-mêmes tenté de le convaincre de leur cause au cours du procès. Il justifie également sa décision vis-à-vis de la juridiction supérieure qui sera saisie en cas de recours en vue d’échapper à sa censure. Quant aux juridictions suprêmes, contre les décisions desquelles aucun recours ne peut être exercé, le caractère collégial de leur siège impose aux magistrats de se convaincre les uns les autres pour dégager une position majoritaire. Elles sont elles-mêmes potentiellement sujettes au contrôle de juridictions européennes, voire internationales. La motivation des décisions est également analysée par la doctrine qui choisit de les publier, d’en rendre compte et le cas échéant de les critiquer. Et il ne faut pas oublier le rôle de l’opinion publique et de la presse pour certaines affaires sensibles ou qui posent des questions d’intérêt général. Si l’autorité de la chose jugée clôt chaque affaire, il n’en va pas de même pour les questions de droit qu’elle a suscitées dont la discussion peut toujours être reprise et la solution réformée voire renversée.

La preuve (1977-1980)¶

Le recueil sur la preuve ne porte pas sur la « preuve des logiciens », à savoir le caractère plus ou moins contraignant des procédures de raisonnement, qui faisait l’objet du colloque de 1953, mais bien sur les modalités de la preuve devant les juridictions. Il s’agit en réalité d’un retour aux faits et à leur construction, vingt ans après avoir étudié leur qualification dans Le Fait et le droit, puisque la preuve porte essentiellement sur les faits, lorsqu’ils sont contestés. L’ouvrage propose un extraordinaire éventail des moyens de preuve, très au-delà des questions classiques sur la charge et les modes de preuve, qui viennent enrichir « l’arsenal rhétorique ». Il montre ainsi l’infinie variété de ces techniques dans le temps et dans l’espace, selon les ordres juridiques, les branches du droit, les juridictions et même pour un fait unique selon les conséquences juridiques que l’on prétend en tirer. Batiffol mentionne ainsi un exemple ancien où la preuve à fournir par l’enfant naturel n’était pas la même selon qu’il demandait à son géniteur des aliments ou une reconnaissance de paternité.

orig(132) Foriers et Perelman tirent de cet inventaire la conclusion que, contrairement à la définition classique, la preuve juridique n’a pas pour seule fonction de découvrir la vérité, à l’instar de la vérité scientifique. La valeur de la vérité doit composer en droit avec d’autres exigences tout aussi importantes comme la nécessité de mettre fin à un litige et d’assurer la sécurité juridique, par exemple par le moyen de présomptions juris tantum ou l’exigence de l’écrit voire d’un acte authentique en droit civil. D’autres valeurs entrent également en jeu comme la dignité humaine, avec l’interdiction de la torture ou d’obtenir des preuves par tromperie, ou encore la protection de la vie privée, avec la protection du secret professionnel ou, jusqu’à un certain point, de la correspondance et des communications.¶

La seule règle à laquelle s’opposent nos auteurs est l’intime conviction du juge, thème qui avait déjà été discuté en détail au séminaire d’agrégation de Philonenko. Legros, Foriers, Perelman et Wróblewski ne peuvent admettre, d’accord avec la jurisprudence de la Cour de cassation, que le juge s’en réfère uniquement à son intime conviction pour déclarer que tel fait est ou non établi, alors même que la loi énonce explicitement ce critère non seulement pour les jurés mais aussi pour le juge professionnel. Dès lors que l’appréciation de la preuve repose sur des arguments et implique un jugement de valeur, il appartient au juge d’en expliciter les raisons pour en permettre le contrôle et limiter le risque d’arbitraire. On rejoint ici l’enseignement tiré du séminaire précédent sur la motivation.

Les notions à contenu variable (1980-1983)¶

Le dernier thème étudié du vivant de Perelman retourne aux origines de la philosophie de l’École de Bruxelles. Les notions à contenu variable sont synonymes des notions confuses, un des concepts clés de Dupréel, repris par Perelman et Olbrechts-Tyteca, dans leur Traité de l’argumentation. L’usage des notions confuses, qui contredisent la norme cartésienne des idées claires et distinctes, est indispensable à la logique des valeurs. Plus ces valeurs sont universelles, plus elles sont confuses #orig(133) et susceptibles par ce flou de susciter une large adhésion. Mais le consensus éclate bien souvent lorsqu’il s’agit de les concrétiser, c’est-à-dire de les appliquer à un cas précis où il faut prendre une décision en vue d’une action. D’où le débat contradictoire qui s’engage pour tenter d’aboutir à une décision raisonnable, c’est-à-dire acceptable par l’auditoire, qui contribue à compléter l’édifice normatif sans pour autant supprimer les contradictions des passions et des intérêts. Il en découle la thèse que le droit est construit non sur la base d’accords, mais bien de nos désaccords.

Stéphane Rials nous apprend que cette même notion, importée par Lambert des États-Unis et singulièrement de Roscoe Pound sous le nom de « standard », a connu en France un grand succès chez les juristes de l’entre-deux-guerres, même si on peut en pister la trace chez Gény au début du XXe siècle. La formulation de notions confuses soit par le législateur, soit par la jurisprudence, confère à celui qui est chargé de prendre la décision, qu’il s’agisse du juge ou de l’administration, un pouvoir discrétionnaire dont l’utilisation non arbitraire doit être contrôlée, de manière marginale ou par l’application d’un certain nombre de tests, par le Conseil d’État ou la Cour de cassation.

Selon la méthode habituelle au séminaire, les contributions déclinent l’analyse des notions à contenu variable dans les différentes branches du droit ou droits étrangers, mais se consacrent surtout à l’approfondissement de notions spécifiques comme l’outrage aux mœurs, l’ordre public, la séparation des pouvoirs, l’égalité, le due process of law en droit américain ou le standard du raisonnable en common law, les droits de l’homme ou encore la notion de collaboration avec l’ennemi, dont l’étude est confiée à Gilissen, qui donne l’occasion une dernière fois de manifester à quel point cette période de la guerre reste importante pour les membres du séminaire.

Certains, de fait les plus âgés, mettent cependant en garde contre l’abus des notions confuses et les risques d’arbitraire qu’il engendre. Ainsi Carbonnier fustige-t-il le recours excessif à cette technique par le législateur familial, spécialement avec les notions d’« intérêt de l'enfant » et d’« intérêt de la famille », ainsi laissées à l’appréciation discrétionnaire du juge. Il ne s’agit pas, selon lui, d’« un instrument d’adaptation #orig(134) rationnelle, mais d’inclure au moins une part de variabilité sentimentale. Variabilité humide ? Mouillée d’affectivité ». De même, dans ses conclusions, Perelman, qui avait déjà consacré une étude spécifique à l’abus des notions confuses en 1978, souligne que leur usage menace la sécurité juridique sur laquelle on fait prévaloir des considérations d’humanité, d'équité ou d’intérêt général. Mais le danger d'arbitraire est grand lorsque la notion confuse est une valeur qui donne lieu à conflit. Perelman rappelle ainsi à la suite de George Christie le Dred Scott case où la Cour suprême des États-Unis avait justifié par la notion de due process l’obligation pour le Missouri, qui avait émancipé les esclaves, de rendre à leurs propriétaires ceux en provenance d’autres États et contribué ainsi au déclenchement de la guerre civile.

Après Perelman¶

Le 22 janvier 1984, Chaïm Perelman meurt subitement d’une crise cardiaque, quelques semaines après avoir révisé les premières épreuves du volume sur Les Notions à contenu variable. Il rejoint dans la tombe les fondateurs du séminaire Buch (1972), Dekkers (1976) et Foriers (1980). Raymond Vander Elst finalise l'édition du volume.

Mais l'entreprise ne s'arrête pas là. Le séminaire reprend sous une nouvelle forme clairement interuniversitaire cette fois, qui associe à l'ULB les Facultés catholiques de Louvain, Namur et Saint-Louis. Il bénéficie du soutien réitéré du Fonds de la recherche collective, qui permet l’engagement de deux assistants à mi-temps, Patrick Vassart (ULB) et Luc Monin (UCL). Les séances ont lieu désormais le mercredi soir toujours à la Fondation universitaire. S’y retrouvent les caciques comme Dumon, Silance, Vander Elst, Vanwelkenhuyzen, Wróblewski, mais aussi Haarscher et Ingber, qui ont pris la succession de Perelman. On y retrouve des invités étrangers fréquents comme Batiffol, Troper et Jestaz, mais aussi pour la première fois Mireille Delmas-Marty. Assistent également au séminaire, au moins occasionnellement, des représentants des universités associées, François Rigaux, Paul Orianne et Jacques Lenoble pour Louvain-la-Neuve, Xavier Dijon de Namur, Michel van de Kerchove et François Ost de Saint-Louis, qui viennent souvent accompagnés. Mais, seul parmi eux, van de Kerchove contribuera activement au volume publié. Le nouveau thème porte sur les Arguments de raison et arguments d’autorité en droit et donne lieu à un volume publié chez un nouvel éditeur, Nemesis, par Haarscher, Ingber et Vander Elst en 1988.

Dans l’intervalle, la nouvelle formule a cependant explosé. Jacques Lenoble a mis le feu aux poudres en se retirant du projet pour développer son propre centre de philosophie du droit à l’UCL, provoquant de fait le licenciement des deux assistants du groupe. Aux Facultés Saint-Louis, Michel van de Kerchove avait créé dès 1974 le Séminaire interdisciplinaire d'études juridiques (SIEJ) et sorti en 1978 le premier volume d’une longue série qui se poursuit encore, à raison d’un thème tous les trois ans.

orig(135) L'équipe de l'ULB ne lâche cependant pas immédiatement l'affaire. Elle relance à la Fondation universitaire un séminaire où les piliers Dumon, Salmon et Vander Elst, rejoints par Ingber et Vassart, auxquels s’ajoutent de nouveaux collègues produisent un dernier effort sur Le Langage du droit, publié en 1991. Cette fois, ce sera la fin. Une page de l’histoire de l’École de Bruxelles se tourne définitivement. Le séminaire de logique juridique aura été l’œuvre d’une génération et s’arrêtera avec elle. Du reste, l’entreprise a été menée à son terme et l’équipe a exprimé l’essentiel de ce qu’elle avait à dire. Il ne reste qu’à en tirer le bilan.¶