Bilan

Le bilan de l’œuvre collective de l’École de Bruxelles en philosophie du droit, on pourrait penser que Perelman l’a tiré lui-même, au moins de manière intermédiaire, dans l’ouvrage Logique juridique. Nouvelle Rhétorique, qu’il publie en 1976 aux éditions Dalloz. Il en donnera une deuxième version augmentée en 1979. Dans ce livre, Perelman ne manque pas de citer ses collègues bruxellois, de donner en exemple certains cas exhumés lors du séminaire et de revisiter certaines notions prises pour thème par celui-ci. Pour autant, cette Logique juridique ne constitue en rien une récapitulation ou un résumé du séminaire. La première partie inscrit l’œuvre accomplie dans la perspective d’une histoire de la raison juridique contemporaine en trois temps où succède à l’école de l’exégèse et à l’école sociologique, « le raisonnement judiciaire après 1945 » où Perelman rassemble les enseignements de l’œuvre collective bruxelloise. Quant à la seconde partie, elle ressemble au Traité de l’argumentation par la présentation des arguments, tout en s’engageant dans des considérations philosophiques qui vont au-delà de l’argumentation proprement dite.

Dans les lignes qui suivent, je me limiterai, en guise de conclusion, à proposer les grandes rubriques du bilan de l’œuvre collective et à indiquer pour chacune d’elles ce qui me paraît le plus important. L’apport du séminaire de logique juridique doit en effet se lire sur plusieurs plans, auxquels tous les participants n’ont pas contribué de la même manière, selon leurs intérêts et leurs compétences. Il convient à mon sens de distinguer trois niveaux : la logique juridique, le droit positif et la théorie du droit.

Transformation de la logique juridique¶

La logique juridique constitue l’objet même du séminaire auquel elle donne son nom et en principe son objet exclusif. Il s’agit dès 1958 d’écarter tout a priori philosophique et tout développement théorique dans le but d’accéder directement, sans filtre, aux outils de raisonnement mobilisés dans la pratique du droit. Et il faut dire que, #orig(136) sur ce terrain, le séminaire a contribué à transformer complètement cette matière, et ce à l'opposé du courant formaliste et mathématique qui se présentait alors à la plupart comme la voie d'avenir. La figure centrale du syllogisme judiciaire, par lequel le juge est censé déduire la solution correcte du cas au départ du système des lois, est balayée d’emblée. Il faut dire qu’elle sortait déjà très affaiblie des coups incessants que lui avaient portés l’École de la libre recherche scientifique, y compris ses partisans bruxellois, Vander Eycken et De Page.

L'innovation découle d'abord et avant tout de la méthode. La logique en général et la logique juridique en particulier ont été et restent considérées par beaucoup comme des disciplines normatives a priori, c'est-à-dire constituées d’un ensemble de règles contraignantes, indépendantes de l’expérience. L’École de Bruxelles en a fait au contraire une discipline empirique, fondée sur ce que l'on commence à appeler à l’époque « l’analyse des discours », en l’occurrence l'étude des motivations données par les juges, pour révéler les techniques mobilisées par ceux-ci pour justifier du bien-fondé des décisions par lesquelles ils tranchent les conflits et disent le droit. Nos auteurs ont ainsi pu mettre en évidence la très grande « variété » des techniques utilisées, ce mot revenant le plus souvent. Cette variété témoigne de la richesse et de la subtilité de la raison juridique et de ceux qui la mettent en œuvre.

L’investigation minutieuse de la panoplie du juriste confirme l’hypothèse de départ selon laquelle les procédés utilisés ne se réduisent nullement aux formes de la logique et ne sont pas réductibles à celle-ci. Ils ne contraignent pas la raison, mais tentent de la convaincre. Il s’agit donc d’arguments et non de règles. L’École de Bruxelles transforme ainsi la discipline de la logique juridique en restaurant celle de l’argumentation juridique. La richesse, l’importance et la constance des travaux poursuivis sur trois décennies contribuent en outre à donner à cette discipline retrouvée un nouveau contenu d’une grande densité.

Renforcement de l’État de droit¶

Si le séminaire a pour objet l’étude des techniques d’argumentation, le projet collectif ne consiste pas à en proposer une classification. L’objectif est – le mot revient également souvent – « pragmatique ». Les arguments ne sont que des moyens en vue d’une fin. Ils font partie d’un « arsenal » d’armes et de munitions, que l’on peaufine avant de partir en campagne. Les métaphores militaires ne sont d’ailleurs pas rares chez nos auteurs. Dans La Règle de droit, Perelman compare ainsi la validité des règles formelles aux « uniformes des soldats de l’armée régulière qui peuvent cependant être moins efficaces au combat que des partisans sans uniforme ». Tous ont connu la guerre de près, dans leur vingtaine, au début de leur vie active. Beaucoup ont agi, certains au péril très réel de leur vie, dans la Résistance et la lutte pour la libération et contre la collaboration. L’expérience qu’ils ont faite de l’écroulement de l’État de droit démocratique et des droits et libertés, d’abord en Allemagne, puis dans leur propre pays et dans leur propre existence, les a marqués très durablement. Elle les #orig(137) a déterminés à l’engagement et à l’action. Elle influence profondément l’entreprise collective au niveau tant des fins que des moyens.

L’objectif du groupe est ambitieux et audacieux. Il s’agit d’assurer la défense des droits fondamentaux et de la justice et de garantir l’État de droit, même et y compris contre la loi et le législateur si nécessaire. Comme l’écrit Perelman, « Les événements qui se sont passés en Allemagne, après 1933, ont montré qu’il est impossible d’identifier le droit avec la loi, car il y a des principes qui, même s’ils ne font pas l’objet d’une législation expresse, s’imposent à tous ceux pour qui le droit est l’expression, non seulement de la volonté du législateur, mais de valeurs qu’il a pour mission de promouvoir, au premier plan desquelles figure la justice ». Or, l’ordre juridique belge demeure après la Libération, en dépit de l’institution d’un Conseil d’État en 1946, en retard et insuffisant quant à certaines garanties de l’État de droit, indispensables aux yeux des membres de l’École de Bruxelles. Il ne reconnaît ni les principes généraux du droit, ni la primauté du droit international et il ignore toute forme de contrôle des lois, notamment de leur conformité à la Constitution.

Ces problèmes sont mis en évidence et traités à plusieurs reprises au cours des séminaires, notamment dans les Antinomies et La Règle de droit. Surtout, les membres du séminaire se préoccupent de leur solution par les juges, plutôt que d’en appeler à une hypothétique intervention du législateur, dont à dire vrai ils ne semblent pas attendre grand-chose. Il s’agit donc pour les magistrats en exercice et en particulier les plus haut placés d’entre eux, dont il ne faut jamais oublier qu’ils composent une grande partie de ceux qui collaborent à l’œuvre collective, de prendre directement les choses en main.

Cette manière de penser et d’agir, qui consiste à renforcer l’État de droit, quitte à le bousculer un peu au passage, paraîtra paradoxale à beaucoup. Elle fait pourtant battre le cœur de l’École de Bruxelles qui tend à ériger le juge en héros de la justice et de l’État de droit. Le magistrat y apparaît parfois comme une sorte de preux chevalier, pénétré de valeurs, qui a pour mission de protéger la veuve, l’orphelin et la société tout entière contre les injustices, y compris et surtout lorsqu’elles sont causées par de mauvais seigneurs, qu’on appelle à l’époque « gouvernants ». Ce motif héroïque va s’incarner tout particulièrement dans un personnage qui pourtant n’est pas un juge mais un procureur : Ganshof van der Meersch.

Ganshof lui-même, comme on l’a vu, ne participe pas au séminaire, mais entretient des liens étroits avec ses membres principaux, dont certains ont été ou sont encore ses proches collaborateurs. Magistrat flamboyant, c’est aussi un homme de science, auteur d’une riche œuvre doctrinale, le professeur de droit public de l’ULB, mais aussi un homme d’action volontaire et d’une grande autorité qui, depuis le début de sa carrière au parquet, multiplie les coups d’audace et les coups d’éclat. Dès la Libération, avec ses collaborateurs Dumon, Gilissen et Legros, ils organisent de manière systématique, large et sévère, la répression de la collaboration. Ils ont contribué à restaurer l’État de droit en étouffant dans l’œuf les règlements de compte de la justice populaire et tenu à l’écart les résistants, mais en attribuant au parquet militaire que Ganshof dirige des pouvoirs répressifs très au-delà du droit commun.

orig(138) À la tête du parquet de cassation, Ganshof va multiplier plus tard ce que j’appellerai des « coups de jurisprudence » dans le but de renforcer l’État de droit et le contrôle juridictionnel de l'État. Il suit d’ailleurs sur ce plan une tradition déjà ancienne au sein de l’École de Bruxelles. Au lendemain de la Première Guerre mondiale, Louis Wodon avait publié un livre qui avait fourni au procureur général Paul Leclercq, suivi par la cour, la matière de l’arrêt Flandria de 1920. Celui-ci opère un revirement de jurisprudence spectaculaire en décrétant, en l’absence de Conseil d’État, la compétence des juridictions judiciaires pour connaître des actions en responsabilité pour faute dans l'exercice de la puissance publique, mettant ainsi fin à près d'un siècle d'immunité totale.¶

Après la guerre, en 1950, le procureur général Léon Cornil avait admonesté sans ménagement la haute juridiction en la pressant de faire évoluer le droit. Rien dit-il n’autorise les magistrats de la Cour de cassation à s'« enfermer au milieu de livres vénérables et poussiéreux, loin des réalités, et à attendre que les juges du fond [leur] signalent dans leurs jugements que le monde s’est transformé ». Il l’avait fait avancer dans la foulée, avec l’arrêt Waleffe, d’un pas subtil mais en pratique important dans la direction du contrôle de la constitutionnalité des lois. Son raisonnement, adopté par la Cour de cassation, consiste à admettre que le législateur a toujours la possibilité de violer la Constitution sans s’exposer à la censure dès lors qu’il en manifeste expressément l’intention. Cependant, en l'absence d’une déclaration expresse (rare sinon inexistante en pratique et difficilement envisageable d’un point de vue politique), les juges doivent présumer que le législateur a voulu respecter la Constitution et doivent dès lors interpréter les lois dans un sens conforme à celle-ci.

Ganshof allait ajouter, durant les 6 courtes années de son règne, trois nouvelles étapes importantes à cette construction jurisprudentielle de l’État de droit. D’abord, sa fameuse mercuriale de 1970, emportant la reconnaissance pleine et entière des principes généraux du droit comme règles de droit, indépendamment de tout fondement ou référence législatifs. L'année suivante, l'arrêt Le Ski oblige le juge à écarter les règles de droit interne, y compris législatives, lorsqu'elles sont contraires au droit communautaire ou à un traité international produisant des effets directs dans l’ordre interne. Enfin, dans l’arrêt Lecomte en 1974, Ganshof pèse de tout son poids pour que la Cour de cassation procède pour la première fois, de manière certes indirecte et subtile, à un contrôle de constitutionnalité de la loi. L’arrêt, qui cause immédiatement un grave incident politique au Sénat, contribuera à la création en 1980 de la Cour d'arbitrage, future Cour constitutionnelle. Dans l'intervalle, Ganshof est parti pour Strasbourg où il remplace Henri Rolin comme juge belge à la Cour européenne des droits de l'homme.

Il ne s’agit pas d'imputer ces réalisations au seul crédit de l’École de Bruxelles. Mais il est difficile de ne pas y voir l'aboutissement du programme d'action poursuivi depuis la guerre et le résultat d'un mode d’action stratégique forgé au cours de celle-ci. Les thèses de l’autonomie des principes généraux et de la suprématie du droit international et européen avaient du reste été longuement travaillées et soutenues au cours du séminaire de logique juridique et certains de ses membres ont été étroitement associés aux opérations. Audacieux, Ganshof n'était pas téméraire. Il n’était pas homme à foncer seul, tête baissée contre les citadelles plus que séculaires qui avaient protégé l’État contre de possibles assauts et qui avaient le plus souvent été édifiées par les juges eux-mêmes. Au contraire, il mûrissait longuement ses coups, soutenus par la publication de travaux de doctrine solides de lui-même et de ses amis. L’arrêt Le Ski, par exemple, fut tout sauf un effet du hasard, mais au contraire une entreprise dont tous les détails, y compris le choix de l’affaire, avaient été minutieusement organisés notamment dans les murs de l’Université, à la manière d’une opération commando. Ces coups de jurisprudence étaient le fruit d’une culture juridique très particulière à l’École de Bruxelles et que l’œuvre collective doctrinale, qui ne peut se comprendre complètement sans ces réalisations pratiques, n’avait pas peu contribué à installer et à faire vivre.

Pour autant, si les juges sont les acteurs principaux du droit, tels que le raconte l’École de Bruxelles, il ne s’agit pas de leur conférer un blanc-seing. Dès lors que les juges ne sont pas que les exécutants contraints d’un système de lois, mais qu’il est établi qu’ils exercent un pouvoir discrétionnaire pour trancher les procès et dire le droit, il faut s’assurer qu’ils n’exercent pas ce pouvoir de manière arbitraire. D’où l’exigence essentielle de la motivation des décisions de justice et le refus de toute forme d’intime conviction. Les juges devront mobiliser toutes les ressources de l’argumentation juridique pour convaincre leurs auditoires que leur décision est raisonnable c’est-à-dire acceptable. Ces publics diffèrent selon les juridictions et se déploient en instances multiples et diverses : les parties, les collègues dans le délibéré collectif, les juridictions supérieures, la doctrine, le public. Tous ces auditoires devant lesquels il faut rendre compte sont des instances de contrôle et, pour certains, ont la possibilité d’annuler ou de corriger la décision. Ainsi s’exerce le contrôle du pouvoir judiciaire dans l’État de droit démocratique.

Contre les théories dominantes¶

Derrière les techniques argumentatives et les causes qu’elles servent à défendre se profile un troisième enjeu qui est de lutter contre la théorie à l’époque dominante du positivisme logique, tout spécialement dans la version qu’en propose Hans Kelsen, son principal chef de file sur le continent, et accessoirement dans la version analytique de #orig(140) Herbert Hart, qui devient la doxa dans l’univers de la common law. Comme l’a bien mis en évidence Guillaume Vannier dans son beau livre Argumentation et droit, consacré à la Nouvelle Rhétorique, les thèmes traités au cours du séminaire sont toujours « des machines de guerre » contre les thèses centrales du positivisme logique. L’œuvre collective présente ainsi une forte dimension polémique, dont tous les participants ne sont sans doute pas conscients, du moins au même degré. Perelman prend ici directement la tête des opérations notamment dans les essais de synthèse qui clôturent chacun des volumes.

Perelman voit dans la Théorie pure du droit de Kelsen la reformulation dans un nouveau langage de la conception légicentriste et déductiviste du droit du XIXe siècle, telle qu’elle est traditionnellement attribuée chez nous à l’École de l’exégèse. Pour Perelman, Kelsen réduit le droit à un système administratif hiérarchisé de production de normes par le pouvoir, tout en contestant toute tentative d’en apprécier ou d’en contester rationnellement le caractère juste ou injuste au motif de l’invalidité de la raison pratique, réduite à la simple expression de préférences subjectives. Perelman considère cette théorie comme inacceptable à un double titre. D’abord, d’un point de vue pragmatique, en tant qu’elle détruit toute possibilité rationnelle de critiquer et de contester les ordres du pouvoir, même s’ils apparaissent fondamentalement injustes ou criminels. Ensuite, d’un point de vue épistémologique, parce que cette théorie normativiste ne correspond absolument pas au droit tel qu’il fonctionne dans la pratique. « Ce que l’on peut attendre de toute science digne de ce nom, écrit Perelman, est qu’elle ne déforme pas son objet sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique. »

À la pureté et au dualisme de la théorie kelsenienne, le séminaire de logique juridique oppose le métissage de la pratique des choses humaines : au sens clair, les notions confuses ; au syllogisme, l’amalgame du fait et du droit ; au système cohérent et complet, les lacunes et les antinomies ; aux règles formelles, les principes généraux et à la prétention à dire la réalité, l’artifice des fictions et le caractère construit des concepts et des notions juridiques.

Si la nouvelle génération de l’École de Bruxelles a bien intégré de l’ancienne la critique radicale de la plénitude de la loi écrite et de la soumission inconditionnelle du juge à la volonté du législateur historique, elle n’adhère pas pour autant aux « conceptions téléologique, fonctionnelle ou sociologique du droit ». Le modèle de la mise en balance des intérêts a été proposé par Dekkers dès les premières séances du séminaire en 1954, mais il est écarté par Perelman et ne constituera jamais un objet d’étude du séminaire. Dans la droite ligne de son maître Dupréel, Perelman se montre réfractaire à l’utilitarisme, à la calculabilité des intérêts et des valeurs et de même au mythe #orig(141) positiviste, au sens d’Auguste Comte cette fois, d’une échelle objective des valeurs. Ils ne voient dans ces quantifications cardinales ou ordinales qu’une autre tentative illusoire et dangereuse de résorber par une ratiocination mathématisante le pluralisme irréductible des valeurs et la nécessité du débat contradictoire. C’est un élément trop rarement relevé de la philosophie de Perelman, qu’il faut lire encore une fois dans le prolongement de Dupréel, que ce refus de tout finalisme ou, pour le dire dans l’autre sens, que cet attachement à l’indétermination des finalités de la vie sociale. Cela lui ferait un point commun, dans le camp libéral, avec Hayek, à cette différence essentielle près que Perelman confie la tâche de conjuguer les préférences et d’accompagner la construction évolutive du social, non pas au marché ni à un ordre juridique naturel de principes (nomos), mais à l’instance du débat contradictoire, dans le domaine politique, mais aussi et surtout dans le domaine judiciaire.

Une vision pragmatique du droit¶

De l’ensemble des travaux de l’École de Bruxelles et de ses membres se dégage une vision du droit qui doit être qualifiée de pragmatique, tant au plan de la philosophie que de la sémiotique, qui se recoupent ici. Cette vision n’est pas un point de vue de survol sur le système des règles juridiques, mais bien une perspective interne et participante qui envisage le droit comme une succession de cas à trancher. Cette perspective s’inscrit dans une philosophie de l'action où il s'agit, du point de vue du juge, de prendre une décision, qui va impliquer des conséquences directes sur la situation des parties et au-delà des effets sur ce que la collectivité considère comme juste ou obligatoire. Les décisions prises et leur motivation, autrement dit la jurisprudence, constituent la somme rationalisée des expériences, qui informe la prise des décisions futures et leur justification. Toutefois, ce rapport au savoir acquis, à la jurisprudence et même au droit positif dans son ensemble, ne se vit pas sur le mode de la reproduction, encore moins de la conservation ou de la soumission. C’est un travail en cours, une expérimentation permanente à laquelle l’École de Bruxelles participe dans un esprit de construction et d'innovations, de réformes et de changements.

orig(142)¶

Fig. 17 Lettre de Perelman à Kallen dans laquelle il reconnaît ses liens avec le pragmatisme (source : Archives Perelman)

Ce faisant, l’École de Bruxelles propose une troisième voie entre la summa divisio du juspositivisme et du jusnaturalisme, dans laquelle la philosophie du droit s'aliène depuis trop longtemps et qui la sépare en quelque sorte de son objet même. La plupart des analystes rangent l’École de Bruxelles dans les théories jusnaturalistes pour la seule raison qu’elle critique les thèses du positivisme contemporain. Seul Villey, lui-même jusnaturaliste affiché, ne s’y est pas trompé lorsqu'il dit à ses amis bruxellois : « vous n’êtes pas jusnaturalistes ». Il suffit en réalité de connaître l’histoire de l’École et les travaux que nous venons de passer en revue pour se convaincre en effet que Villey a vu juste. L’École de Bruxelles refuse certes d’identifier le droit aux ordres du pouvoir en place. Mais elle propose une conception du droit qui s’appuie exclusivement sur l’analyse empirique de ses manifestations judiciaires et qui se présente comme une construction collective qui, pour être portée par des valeurs, n’en est pas moins humaine pour autant.

Pour qualifier cette troisième voie, Philonenko a trouvé l'oxymore génial de « droit naturel positif », qui a été développé principalement par Foriers, avant d’être repris #orig(143) par Perelman et d’autres membres de l’École. De quoi s’agit-il ? De tenter d’injecter dans le droit positif, à l’occasion des litiges qui surviennent au fil du temps et des décisions motivées qui les tranchent, grâce aux armes de la lutte pour le droit, les principes de justice, les règles et les droits fondamentaux qui doivent permettre de le rendre plus juste. Dans cette lutte pour le droit, il ne faut pas opposer, dit Perelman, la validité formelle des règles à leur effectivité c’est-à-dire à leur application raisonnable dans une situation particulière. « C’est grâce à la combinaison de ces deux aspects de la règle de droit que l’on évitera les exagérations aussi bien de la théorie pure du droit de Kelsen que celles du réalisme. » Ici encore il s’agit de réfuter les dualismes destructeurs entre la théorie et la pratique, les faits et les normes, le monde de l’être et celui du devoir-être et de construire, en conservant la tension entre ces pôles, la voie de la raison pratique collective.

Postérité¶

Si ces positions théoriques de l’École de Bruxelles se trouvaient, sinon complètement isolées, du moins très largement minoritaires, dans les premières décennies d’après-guerre, elles sont en passe de devenir dominantes au moment où l’œuvre collective s’achève. Le débat entre l’ontologie herméneutique de Gadamer et l’éthique de la discussion argumentée de Habermas, qui prend la relève de la Nouvelle Rhétorique bruxelloise, remplace un positivisme à bout de souffle et à court de légitimité, tandis qu’à la chaire de jurisprudence d’Oxford la conception interprétative du droit de Dworkin succède à la philosophie analytique de Hart. Après la chute du mur de Berlin, la question du juste et des droits devient centrale pendant un certain temps. La philosophie du droit comme raison pratique impose son modèle à l'ensemble du champ normatif, à la morale et à la politique, et même plus largement en philosophie et en particulier en épistémologie, réalisant le vœu formulé par Perelman.

Les conceptions de l’École de Bruxelles, tant en matière d’argumentation juridique que de philosophie du droit, se sont diffusées dans toute l’Europe et même globalement #orig(144) jusqu’en Asie et en Australie, ainsi que dans les deux Amériques. Perelman ici encore n’a pas ménagé ses efforts. Globe-trotter infatigable, il s’est fait l’ambassadeur itinérant de l’École de Bruxelles. S’il tire la couverture à lui, il ne manque jamais de citer ses compagnons de route. Et s’il est le chef de file et de très loin la personnalité la plus connue de cette génération, la notoriété de « l’École de Bruxelles », qui se décline à présent dans toutes les langues, apporte, s’il en était encore besoin, une preuve supplémentaire de la prégnance de l’œuvre collective.

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