II. La concurrence des normativités à l'âge global

Cette incursion dans l'histoire des normes techniques et managériales, qui demeure en partie à écrire, nous montre qu'il n'y a pas, d'un côté, un système juridique organisé à l'échelle des États et du monde et, de l'autre, un « infra-droit », selon l'expression de Carbonnier¹, formé d'une masse plus ou moins indéterminée et hétéroclite de normes techniques, que le droit serait appelé à mettre en ordre. Nous voyons plutôt deux modes structurés, organisés et institutionnalisés de régulation qui se font face ou plutôt se tournent le dos. Comme l'écrit bien Foucault, les normes ne sont pas un « infra-droit », mais un « contre-droit », un concurrent de l'ordre juridique, dont la discrétion ne doit pas nous abuser, pas plus que les rodomontades du spectacle de la loi en majesté². Le silence que cette dernière observe avec obstination à l'égard de l'appareil normatif ne dénote pas seulement du mépris ; elle révèle également une sourde hostilité envers un adversaire pressenti de longue date.

Selon Foucault, l'ordre de la loi aurait déjà amorcé son déclin à la fin de l'Ancien régime, alors qu'elle n'a pas encore entamé son règne officiel, qui commence à la Révolution. Dès ce moment, les disciplines auraient pris efficacement le relais du contrôle minutieux des conduites, à l'abri des regards, dans les lieux clos de la surveillance. Sans doute Foucault anticipe-t-il, mais de peu, en tout cas sur le plan de l'histoire des idées. Dès le début du 19^e siècle, Saint-Simon lance en effet, sur les terrains philosophique et politique, le débat sur le remplacement du gouvernement politique et juridique par l'organisation et la direction industrielles de la société³. Saint-Simon, qui a connu la Révolution française, dont il déteste la violence et les errements, autant que les régimes réactionnaires qui lui succèdent, pense que la véritable révolution politique sera en réalité la révolution industrielle. C'est elle qui va substituer à l'ancienne société féodale une nouvelle organisation fondée sur la division du travail et l'association des producteurs. Reprenant une formule de Rousseau, qui résonne ici d'un écho singulier, Saint-Simon enseigne que « l'administration des choses » est appelée à se substituer au « gouvernement des hommes »⁴. La République et les différents régimes postrévolutionnaires ne sont que des formes temporaires du pouvoir politique de l'État souverain, dont ils annoncent le dépérissement inexorable. Comme le résumera bien Durkheim, si la société traditionnelle était politiquement commandée, « la société industrielle doit être industriellement administrée »⁵. Il ne s'agit en aucun cas, contrairement aux libéraux, de remplacer la main de fer de l'État par la main invisible du marché en laissant faire les individus et les entrepreneurs à leur guise. Le saint-simonisme croit au contraire à l'avènement d'une organisation scientifique de la société, conduite par les plus aptes, sur le modèle de l'atelier ou d'une grande fabrique. Tournant le dos au modèle politico-juridique de la démocratie, des droits de l'homme et des libertés, il promeut plutôt une forme de technocratie fondée sur l'administration scientifique de la production organisée en vue de l'utilité commune⁶. Pour autant ce nouveau régime, qu'il appelle de ses vœux, ne verra pas le jour au terme d'un nouveau grand soir révolutionnaire, mais par l'organisation progressive de l'association des producteurs en réseaux décentralisés. Saint-Simon prophétiserait en quelque sorte la montée en puissance de la normalisation industrielle et annoncerait « la révolution managériale » qui substitue, en douceur, au règne des souverains de toutes espèces celui des administrateurs et des gestionnaires⁷.

Le modèle de la société industrielle gérée comme une grande entreprise, par des ingénieurs sociaux, aura une grande et longue influence, à la fois parmi les socialistes utopiques et dans les doctrines technocratiques, comme celle d'Auguste Comte, qui promeut à son tour, sous le nom de « sociologie » un gouvernement scientifique de la société, proche des idées de son inspirateur Saint-Simon⁸. Les saint-simoniens proprement dit compteront dans leurs rangs de nombreux polytechniciens et autres ingénieurs, qui se targueront « de pouvoir résoudre mieux que quiconque toutes les questions sociales et politiques exactement de la même manière, et pour la même raison, qu'ils savaient mieux que quiconque construire une route ou un pont »⁹. Il n'est dès lors guère surprenant de voir la lutte entre les deux modèles (politique et industriel) se prolonger, sur le terrain, entre les juristes, d'une part, et les ingénieurs, de l'autre, qui se disputent le pouvoir de régulation, notamment à l'occasion de l'institutionnalisation progressive de la standardisation technique¹⁰.

Nous assistons aujourd'hui à une nouvelle phase de cette lutte des normativités techniques et juridiques, qui prend un tour à la fois plus ouvert, donc nécessairement plus spectaculaire, et plus critique en cette phase de grande réorganisation sociale que constitue la phase actuelle de globalisation. De nombreux exemples peuvent être observés de cette concurrence que livrent les normes techniques et managériales aux règles juridiques classiques depuis une vingtaine d'années, soit dans le champ global, soit dans celui de la construction européenne, qui fait figure en la matière de véritable « laboratoire » de la globalisation¹¹. Nous les classerons ici encore en deux séries : d'une part, ceux qui manifestent l'extension du domaine des normes techniques, très au-delà du circuit de la production, à des matières qui relevaient jusqu'alors de la réglementation politique et juridique (A) ; d'autre part, l'application des dispositifs du nouveau management public à la gestion par delà les frontières des services publics et au pilotage des États eux-mêmes, au nom de la gouvernance européenne et globale (B)¹².

A. L'irrésistible extension du domaine de la norme technique¶

La politique de libéralisation des échanges qui caractérise la construction européenne et la globalisation a fourni l'occasion d'un transfert massif de compétences des règles juridiques nationales vers des normes techniques européennes et globales¹³. En 1985, la Commission Delors, en charge de la préparation du Marché unique à l'horizon 1992, prit conscience qu'elle ne pourrait atteindre cet objectif en continuant de recourir à la méthode communautaire classique. Celle-ci consiste à harmoniser les législations des États membres lorsque des règles communes apparaissent nécessaires pour réaliser les objectifs assignés par les traités à la construction européenne. Cette harmonisation se réalise par la voie soit de règlements, soit de directives, dont l'adoption est le résultat d'une procédure législative spécifique. Celle-ci implique la collaboration des différents organes politiques des institutions communautaires, principalement la Commission, le Parlement et le Conseil. Pour passer du « Marché commun » au « grand Marché » puis au « Marché unique », il fallait s'attaquer aux barrières non plus tarifaires aux échanges, comme les droits de douane depuis longtemps supprimés, mais à certains

en réalité de règles juridiques imposées par les États dans le souci de garantir la sécurité et la santé des consommateurs et la protection de l'environnement. La Commission Delors se rendit compte que des centaines de directives, dont la plupart devaient être décidées à l'unanimité, seraient nécessaires pour harmoniser au niveau européen ces exigences, pourtant légitimes et importantes, mais diversement formulées et organisées par les réglementations nationales. Leur adoption aurait représenté un travail législatif considérable et insurmontable dans les délais impartis. Dans le prolongement de l'évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union¹⁴, la Commission décida d'adopter une « nouvelle approche »¹⁵. Celle-ci se fonde en premier lieu sur le principe de reconnaissance mutuelle des législations des États membres, au terme duquel le produit qui correspond aux prescriptions techniques de l'État d'origine peut librement circuler dans l'ensemble de l'Union. L'harmonisation n'est donc plus requise sous la réserve des « exigences essentielles » en matière de santé, sécurité, environnement, etc., qui sont consignées dans des directives cadres. Ces exigences se bornent cependant à formuler des objectifs généraux et renvoient, pour le surplus, c'est-à-dire pour la plus grande part et de manière concrète, aux « normes européennes harmonisées ». Ces dernières sont élaborées par les organismes européens de normalisation, soit le Comité européen de normalisation (CEN), l'ISO communautaire en quelque sorte, et d'autres organismes spécialisés en matière électronique ou de télécommunication principalement. Il peut s'agir soit de normes européennes proprement dites, soit de normes internationales (comme les normes ISO), incorporées par les instances européennes, ce qui est de plus en plus souvent le cas¹⁶. Selon leur logique habituelle, le respect de ces normes techniques n'est pas obligatoire pour le fabricant ou l'importateur des produits qui souhaitent commercialiser ceux-ci au sein du grand marché européen. La nouvelle approche crée cependant un incitant puissant à les adopter dans la mesure où la déclaration de conformation à ces normes présume de leur respect des exigences essentielles.

Il résulte en clair de la nouvelle approche que ce sont désormais les normes techniques européennes ou internationales, et non plus les législations nationales ni même le droit de l'Union européenne au sens strict, qui fixent en pratique et concrètement les prescriptions à respecter en matière de santé, sécurité et environnement pour la quasi-totalité des produits et des services qui circulent et sont commercialisés dans l'Union européenne. Encore faut-il bien comprendre qu'il ne s'agit pas d'un simple changement de « format » de la réglementation, celle-ci étant exprimée dans la forme d'une norme technique, subordonnée à une directive, plutôt que d'une loi nationale ou d'une directive proprement dite. Car, à l'occasion de ce changement de véhicule de la normativité, l'ensemble des filières institutionnelles d'élaboration et de mise en œuvre des règles dans ces domaines passent de l'empire du droit au domaine de la standardisation. Les normes techniques sont en effet élaborées, non plus par les instances politiques traditionnelles, mais bien au sein du CEN, de l'ISO ou des organismes sectoriels spécialisés. Selon la procédure qui leur est habituelle, les travaux associent les organismes nationaux de normalisation et des experts désignés par eux en provenance de l'industrie et des utilisateurs, ainsi que des professionnels de la normalisation en vue de la réalisation d'un large consensus. La mise en œuvre de ces normes et des exigences essentielles auxquelles elles se conforment est ensuite assurée conformément au dispositif du label et de la certification. Le fabricant ou l'importateur qui veut commercialiser au sein de l'Union un produit soumis aux directives « nouvelle approche » est en effet tenu d'apposer le « marquage CE », qui nous est devenu familier, par lequel il atteste lui-même que le produit en question respecte les exigences essentielles ou, ce qui revient au même, les prescriptions techniques correspondantes. Ce marquage CE, assorti d'une déclaration de conformité, constitue un véritable « passeport européen » pour ce produit qui interdit aux États de faire obstacle à leur mise sur le marché sur le territoire ou de soumettre celle-ci à des conditions ou procédures d'autorisation complémentaires et réduit à l'extrême les possibilités de retrait de ces produits du marché¹⁷. En outre, le marquage CE implique la soumission des produits aux procédures d'évaluation de leur conformité¹⁸, lesquelles varient selon les États et les produits, mais incluent notamment les procédures de certification par des organismes accrédités ou par les pairs, les garanties de l'assurance qualité ou des procédures de test¹⁹. Cependant, les normes techniques adoptées dans le cadre de la nouvelle approche (ou en dehors) échappent à tout contrôle de validité juridique et ne peuvent faire l'objet ni d'un recours en annulation devant la Cour de justice de l'Union, ni d'un recours par les particuliers, dont on estime qu'ils n'ont pas d'intérêt à les contester²⁰.

Le système adopté dans le cadre de la nouvelle approche a enfin comme conséquence indirecte, sinon de rendre obsolète, du moins d'inciter à l'alignement des prescriptions techniques nationales sur les normes techniques européennes. En effet, puisque le produit pourra circuler à l'intérieur des frontières pour autant qu'il respecte ces dernières, le maintien d'exigences légales internes plus contraignantes n'aurait en définitive pour seul effet pratique que d'entraver la position concurrentielle des fabricants nationaux, sans pouvoir empêcher le moins du monde l'entrée et la vente des produits en provenance de l'étranger qui ne s'y conformeraient pas. Cet alignement peut se faire par voie législative ou réglementaire, mais elle s'opèrera plus naturellement par le moyen d'un alignement des normes techniques nationales sur les normes européennes et internationales, favorisé par les dispositifs et les procédures des organismes supranationaux de normalisation. Le système est considéré par la Commission comme un nouveau modèle de corégulation réussi et qui a fait ses preuves²¹. L'Union européenne vient d'ailleurs d'adopter un nouveau règlement en 2012 dans les buts notamment d'élaborer les normes techniques plus rapidement et d'assurer une meilleure représentativité des parties prenantes, notamment des petites et moyennes entreprises. Bien plus, le règlement rend possible désormais l'élaboration de normes européennes harmonisées dans le domaine des services²².

Au niveau global, l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été confrontée à un problème analogue pour surmonter les obstacles à la libéralisation du commerce, engendrés par les prescriptions techniques imposées par les ordres juridiques nationaux. Elle y a répondu par une solution similaire à la nouvelle approche, ce qui confère, avec d'autres exemples, quelque crédit à la thèse du laboratoire européen de la globalisation²³. Deux accords importants ont ainsi été conclus au sein de l'OMC en 1994 et 1995 sur les obstacles techniques au commerce des produits (OTC) et des services (AGCS). Ces accords n'autorisent les États parties à élaborer des réglementations et des procédures d'évaluation techniques, qui font obstacle au libre commerce transnational, que lorsque et dans la mesure où ceux-ci se révèlent nécessaires pour atteindre des objectifs d'intérêt public en matière de sécurité nationale, de santé et de sécurité des personnes et des animaux, de protection de la végétation et de l'environnement, ainsi que pour prévenir des risques de tromperie²⁴. Ces accords incitent les États à se référer aux normes et aux procédures d'évaluation et de certification internationales en la matière. Ils leur fournissent en outre un « code de pratiques » pour l'élaboration conforme de ces normes et procédures²⁵. Ainsi, les règlements et procédures d'évaluation techniques conformes aux normes et procédures internationales sont présumés, de manière réfragable, « ne pas créer un obstacle non nécessaire au commerce international ». Ils peuvent dès lors être invoqués avec succès dans les litiges commerciaux, en particulier devant l'Organe d'appel de l'OMC. L'importance pratique de ce système est considérable dès lors qu'on estime que les normes internationales affectent environ 80% du commerce mondial²⁶.

Parmi ces normes techniques, la récente norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des organisations mérite une attention particulière²⁷. Adoptée en 2010, cette norme a pour ambition de fixer un standard global dans le domaine très dynamique de la responsabilité sociale des entreprises (RSE)²⁸. La norme propose une définition claire de cette notion, sur laquelle s'est déjà alignée la Commission européenne²⁹, et des engagements qu'elle recouvre, ainsi qu'un processus de mise en œuvre de la politique de RSE par l'entreprise ou l'organisation. Les engagements ne sont pas à proprement parler juridiques, mais incontestablement normatifs et à vocation régulatoire. Ils concernent les conditions de travail dans les entreprises, les conséquences de la production et de l'activité en général sur l'environnement et plus largement le rapport aux droits de l'homme. Ils visent non seulement l'entreprise elle-même, mais plus largement sa « sphère d'influence », qui peut s'étendre, pour les grands groupes ou les entreprises têtes de réseau, à l'ensemble de la chaîne de production ou de valeur que l'organisation contrôle économiquement. En clair, il s'agit pour l'entreprise de veiller à ce que ses produits et ses services soient fabriqués et délivrés, par elle et ses sous-traitants, dans des conditions de travail et environnementales acceptables, sans violer ni se rendre complice d'une violation des droits fondamentaux des personnes concernées par ses activités. Pour aboutir à cette norme, ISO a mis au point, dès 2005, une procédure ad hoc associant à ses travaux non seulement les organismes nationaux de normalisation, mais des représentants de l'ONU, du Global Compact en particulier, et de l'Organisation internationale du travail (OIT), ainsi que des représentants syndicaux et des ONGs actives dans les domaines concernés. L'ISO a réussi le tour de force d'aboutir en cinq ans à un large consensus, là où l'ONU avait tenté en vain, durant des dizaines d'années, d'établir un statut juridique des entreprises multinationales et de leurs responsabilités. Bien entendu, il ne s'agit que de normes volontaires, qui sont proposées aux entreprises. En outre, les représentants de celles-ci ont veillé à ce que la norme ISO 26000 soit déclarée non certifiable et qu'elle ne puisse être considérée comme un standard international au sens de l'accord OTC de

Néanmoins, plusieurs organismes nationaux de normalisation, dont l’AFNOR en France, proposent d’ores et déjà des certifications nationales, de même que des organismes privés d’audit³⁰. Le Global Report Initiative (GRI), qui a été associé aux travaux, a adapté son plan normalisé pour les rapports non financiers des entreprises à la norme ISO 26000. L’explosion des codes de conduite d’entreprises et la guerre des standards dans certains secteurs, notamment entre l’américaine SA8000 et la chinoise CSC9000T, a suscité le besoin d’un standard unique, conforme aux grands principes fixés par l’OIT et l’ONU, mais plus détaillé et opérationnel pour les entreprises, ainsi que pour l’ensemble de la filière de contrôle et d’évaluation des engagements, en ce compris les agences de notation non financières. La norme ISO 26000 répond à ce besoin et il y a fort à parier qu’en dépit des garanties de papier données au lobby des grandes entreprises, sa mise en œuvre impliquera bientôt la mise en place d’une filière globale de certification, permettant aux entreprises socialement responsables de se reconnaître entre elles et de faire affaire ensemble. Avec la norme ISO 26000, on voit que les acteurs sociaux privilégient désormais la voie de la normalisation technique par rapport à la réglementation juridique pour réguler des rapports sociaux qui semblaient pourtant relever du noyau dur de la juridicité³¹. On voit également que la concurrence de la normalisation par rapport à la réglementation signale ici plus fondamentalement le déplacement subreptice de la pression, qu’opère le mouvement de la RSE, des États vers les entreprises transnationales et leurs chaînes globales de valeur, pour la mise en œuvre à l’échelle du monde de standards sociaux et environnementaux et d’autres politiques, notamment en matière de lutte contre la corruption.

On aurait tort cependant d’interpréter l’extension du domaine de la normalisation comme un simple passage de relais des instances internationales de l’ONU vers d’autres enceintes internationales, celles de l’ISO. D’abord, parce que l’ISO ne fonctionne pas selon les règles du droit international public ni comme une organisation interétatique³². Elle a pour membres les organismes nationaux de normalisation, lesquels ne sont pas tous publics, loin s’en faut. Ensuite, parce qu’avec la normalisation, ce n’est pas seulement l’élaboration de la norme qui échappe aux instances classiques du droit, mais l’ensemble de la filière de mise en œuvre et de contrôle, comme on l’a vu avec la nouvelle approche européenne. Enfin, parce que l’ISO, malgré son dynamisme et l’importance de son activité, ne jouit d’aucun monopole sur les processus de normalisation globale et que ceux-ci se déroulent également dans le cadre d’institutions purement privées.

Tel est le cas, par exemple, de la normalisation comptable des sociétés cotées en bourse³³. La comptabilité est le langage des affaires. C’est bien sûr une matière très technique, mais bien plus qu’une matière technique car elle traduit en données chiffrées et communique à l’intention de la société et des tiers des informations capitales sur l’entreprise, la valeur de ses actifs, l’état de son endettement et des risques, le résultat même de son activité, bénéficiaire ou déficitaire. La comptabilité intéresse donc non seulement les entreprises, mais la collectivité : les investisseurs, ainsi que les créanciers de l’entreprise, qui mesurent ainsi sa solvabilité et par suite le crédit qu’ils sont prêts à lui accorder ; l’État et les pouvoirs publics en général puisque le résultat de la société détermine notamment le montant des impôts dont celle-ci est redevable envers la collectivité ; les travailleurs attachés à leur outil de travail et dont les représentants peuvent être associés à la gestion ou à la surveillance et de manière générale toutes les parties prenantes. C’est pourquoi, la comptabilité, dont les règles ont longtemps été prises en charge par les professionnels des comptes et de leur surveillance, est devenue progressivement au 20e siècle, une matière réglée par la loi et le droit, du moins en Europe continentale. L’Union européenne a dès lors manifesté logiquement le souci d’harmoniser les normes comptables et s’y est engagée par plusieurs directives publiées entre 1979 et 1984. L’harmonisation est cependant demeurée inachevée en raison de blocages politiques, notamment de l’Allemagne, résultant de divergences culturelles importantes entre les États de l’Union. En effet, en matière comptable à nouveau, comme dans le domaine du droit et celui des étalons de mesure, une ligne de démarcation culturelle traverse la Manche. Les Anglo-saxons considèrent davantage la société comme un bien marchand dans la perspective d’un investisseur, qui s’intéresse à la valeur de son action et donc au cours de bourse. Les Européens considèrent davantage l’entreprise comme une institution, qui affecte la collectivité et l’intérêt général, et dont il convient dès lors de surveiller l’état de santé. La comptabilité y est dès lors beaucoup plus marquée par des préoccupations prudentielles et fiscales.

En l’absence d’accord entre les Européens, les entreprises européennes les plus importantes ont adopté les normes comptables américaines pour la présentation de leurs comptes. D’une part, le respect de celles-ci conditionnait leur admission à la côte sur la place de New-York, la plus grande du monde. D’autre part, ces normes tendaient à s’imposer comme standard global en raison de la primauté des États-Unis dans le secteur de la finance comme dans l’activité connexe de l’analyse et de l’évaluation financières. Les normes comptables représentent en effet le référentiel sur la base duquel travaillent notamment les auditeurs et les agences de notation de crédit. Après diverses tentatives infructueuses, l’Union européenne a finalement réagi en 2002 en abandonnant pour l’essentiel à l’International Accounting Standard Board (IASB) le soin d’élaborer les normes comptables européennes. Etabli à Londres, l’IASB est l’organe d’une fondation privée, établie dans l’État américain du Delaware et dominée par les grands cabinets d’audit (les « big four »), qui finance l’IASB et nomme ses membres³⁴. L’IASB est composée pour l’essentiel d’experts comptables, répartis en principe selon les différentes régions géographiques du monde, mais où le monde anglo-saxon est surreprésenté et l’influence des « big four » très sensible. L’IASB élabore, publie, interprète et révise les normes comptables dites IFRS³⁵. Selon la procédure qu’elle a elle-même organisée, l’Union européenne n’a plus ensuite qu’à homologuer ces normes comptables, qui acquièrent dans ce cas une force réglementaire obligatoire dans l’ensemble de l’Union. En règle, l’Union a conservé certes le pouvoir de refuser d’homologuer les normes IFRS. Mais, comme Van Waeyenberge le montre très bien, ce pouvoir revient à peu de choses en pratique. D’abord, l’Union n’a fait que rarement usage de cette prérogative. Elle a voulu s’opposer aux normes 32 et 39 relatives à la valorisation de certains actifs financiers et a demandé en conséquence à l’IASB de revoir ces normes. Mais l’affaire a finalement débouché sur un compromis boiteux, qui conserve pour l’essentiel la position de l’IASB, et un refus d’homologation partiel de l’une des normes contestées. Cependant, même lorsque l’Union refuse l’homologation, la Commission européenne suggère néanmoins aux entreprises de mettre en œuvre la norme refusée à titre volontaire. Quoi qu’il en soit, l’Union ne dispose d’aucun moyen de proposer l’adoption ou la modification d’une norme ni de peser sur la composition ou le fonctionnement de l’IASB. Cette délégation, sans précédent par son ampleur, du pouvoir normatif à une instance purement privée, correspond à une stratégie normative de l’Union. Celle-ci poursuivait le but non seulement de dépasser ainsi ses blocages internes, mais aussi de mettre en cause le leadership américain en proposant les normes IFRS à l’adoption d’autres pays à travers le monde en vue de l’imposer comme le standard comptable global. Cette stratégie a d’ailleurs assez bien réussi puisque le Brésil, la Chine, l’Inde et le Japon ont depuis adopté les normes IFRS et que la négociation est largement engagée en vue d’une harmonisation avec les normes américaines. Force est cependant de constater que le coût de la stratégie est très important puisque l’Europe ne peut espérer imposer « son » standard qu’en renonçant à tout moyen effectif d’en influencer le contenu et l’agenda. Plus généralement, le dossier comptable montre bien comment la paralysie des structures politiques de gouvernance conduit, tant sur le plan régional que global, au transfert du pouvoir normatif vers des instances privées spécialisées, ce qui induit notamment un passage de la réglementation vers la normalisation. Dans le cadre de la lutte globale pour le droit, une telle transition n’est évidemment pas que formelle, mais produit des effets très concrets. Comme l’analyse bien Van Waeyenberge, la « victoire » de l’IASB sur l’Union en ce qui concerne l’évaluation de certains actifs financiers à leur « juste valeur » c’est-à-dire en pratique à la valeur du marché et donc du cours de bourse, a produit des effets importants et négatifs durant la crise financière de 2007 en poussant à une dévaluation excessive de certains actifs sains, portant sur des sous-jacents immobiliers, ce qui a contribué à aggraver la crise, ainsi que le tarissement du crédit bancaire et interbancaire (« credit crunch »). Cette action dite « pro-cyclique » des normes comptables s’est ajoutée aux effets du même type produits par le fonctionnement des agences de notation, avec lesquelles les normes comptables opèrent de manière complémentaire.

B. La gouvernance transnationale par les indicateurs¶

Les techniques du nouveau management ont ouvert la voie à l’application des méthodes d’organisation du travail au-delà de l’entreprise à toutes les activités de service et notamment aux services publics³⁶. On appelle « nouveau management public » (NMP) les initiatives prises en ce sens, à partir des années 1990, notamment au Royaume-Uni à l’initiative du New Labour de Tony Blair, mais également en France et de manière assez générale dans les administrations publiques. Les gouvernants, tant de gauche que de droite, ont été séduits par ces techniques destinées à augmenter à la fois le rendement des fonctionnaires et la « qualité » des services publics (définis en fonction des attentes des usagers), tout en maîtrisant davantage la croissance des dépenses publiques. Dans le contexte de la construction européenne et de la globalisation, les mêmes dispositifs ont été mis à profit pour tenter de contourner les blocages et les lourdeurs de la gouvernance internationale et régionale. Ils ont été préconisés et mis en œuvre pour assurer une forme de gouvernance de certains services publics par le moyen de mécanismes d’harmonisation concurrentielle, parfois appelés « coopétition »³⁷. Bien plus, tant les organisations internationales que des institutions privées y recourent désormais pour assurer, selon les mêmes techniques, une forme spécifique de gouvernance globale des États dits souverains. Le recours à certaines de ces techniques, tel le benchmarking, permet en outre de faire émerger du dispositif de gouvernance lui-même, des standards normatifs globaux.

L'usage des indicateurs comme instrument de gouvernance dans le cadre du « laboratoire européen » est habituellement associé à la méthode ouverte de coordination (MOC). Cette méthode de l'Union européenne a pour objectif d'avancer dans la voie de l'harmonisation entre les États membres dans les domaines où l'Union ne possède pas de compétences spécifiques ou là où des blocages politiques ne permettent pas d'avancer selon les voies des procédures de décision classiques. Comme le montre bien Arnaud Van Waeyenberge, dans son ouvrage sur Les nouveaux instruments juridiques de la gouvernance européenne³⁸, la MOC n'est pas le seul cadre dans lequel le pilotage par les indicateurs et le benchmarking sont utilisés comme outils de la gouvernance européenne. Ces outils jouent un rôle déterminant et se substituent à la méthode communautaire classique dans un nombre croissant de domaines que l'on appelle les « nouvelles politiques » de l'Union européenne, comme par exemple la politique relative à l'eau ou aux substances chimiques (REACH), etc.

L'exemple de la justice est particulièrement intéressant dans la mesure où il permet de prendre la mesure de la concurrence qu'impose la normativité managériale dans un domaine qui constitue le cœur même du dispositif de mise en œuvre et de contrôle des règles juridiques³⁹. La politique d'évaluation et de réforme par les indicateurs des institutions judiciaires a été mise au point d'abord au sein du Conseil de l'Europe, après la chute du mur de Berlin, à destination des pays « en transition » d'Europe de l'est et d'Europe centrale. Il s'agissait de proposer un modèle à ces pays afin de les aider à se transformer en véritables états de droit. Ce modèle supposait notamment la (re)construction d'un système judiciaire indépendant et impartial, garantissant aux citoyens un recours accessible et effectif à une justice de qualité. Une commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ) a été créée à cet effet, chargée de mettre au point des indicateurs, de collecter et de comparer les performances dans les différents États membres du Conseil de l'Europe. L'Union européenne a repris quasi-intégralement ce modèle et en a imposé le respect aux pays candidats à l'adhésion, au titre de règles de bonne gouvernance démocratique. Le modèle a ensuite été retourné pour évaluer les performances effectives des appareils judiciaires des États de l'ouest, qui l'avaient d'abord inspiré, mais étaient secoués par diverses crises et « dysfonctionnements » graves⁴⁰, en vue d'orienter les réformes jugées nécessaires. Le modèle européen prévoit notamment la généralisation dans tous les États de conseils supérieurs de la justice ou de la magistrature, agences indépendantes en charge du management de l'administration judiciaire. Des réformes ont été mises en œuvre dans plusieurs États, dont les Pays-Bas, en pointe en la matière, mais aussi en France et beaucoup plus laborieusement en Belgique. Elles visent à la fois la maîtrise des coûts par le transfert de la gestion financière vers les juridictions elles-mêmes, l'augmentation des rendements par la mesure de la charge de travail des magistrats et la mise en place d'incitants notamment financiers, ainsi que la rationalisation et la disciplinarisation de l'activité judiciaire par le pilotage par les indicateurs et le benchmarking. La mise en œuvre de ces réformes suscite, comme dans d'autres secteurs, d'importantes réticences et parfois d'actives résistances, qui sont généralement mises sur le compte de l'archaïsme et du corporatisme des magistrats.

Ces résistances au changement manifestent également le choc entre la culture managériale de l'efficacité et la culture juridictionnelle, viscéralement attachée au principe fondateur de l'indépendance de la justice, conçu lui-même comme une garantie constitutionnelle majeure de l'État de droit. Ainsi, pour prendre un exemple simple, il semble tout naturel aux managers de proposer des indicateurs fondés sur le taux de recours et le taux de réformation des jugements et des arrêts. L'activation d'une voie de recours signale que les attentes du justiciable, rebaptisé pour l'occasion « client », n'ont pas été rencontrées, tandis que la réformation de la décision signale que la première décision n'était pas la bonne et suscite des coûts et une perte de temps et de rendement liées à la nécessité de réexaminer l'affaire. En même temps, il est manifeste qu'un dispositif de « pilotage » qui fait reposer l'évaluation des juges sur de tels indicateurs menace l'indépendance des magistrats et contredit le principe de l'autonomie du jugement qui est au cœur de l'acte juridictionnel. On voit ainsi comment la logique managériale peut, sans se substituer aux règles de droit ou de procédure, mais en se superposant à celles-ci pour remplir des objectifs de rationalisation administrative, prendre le pas sur les garanties juridiques de l'État de droit au prétexte d'en renforcer l'efficacité. En outre, la technique du benchmarking est génératrice de normes, qui peuvent être ensuite reprises par les instances judiciaires à l'instar ou en lieu et place des normes juridiques existantes. C'est ainsi que, pour apprécier si une décision a été obtenue dans un « délai raisonnable », ce qui constitue l'une des garanties du droit au procès équitable (art. 6 CEDH) et l'un des motifs de recours les plus fréquents devant la Cour européenne des droits de l'homme, celle-ci s'est référée à plusieurs reprises aux références données par la CEPEJ, sur la base des données qu'elle recueille.

Une fois encore, le dispositif managérial ne nécessite pas nécessairement l'intervention d'institutions publiques en charge de la gouvernance. L'exemple du Academic Ranking of World Universities, mieux connu sous le nom de « classement de Shangaï », en fournit un excellent exemple. Ce classement a été mis au point artisanalement par un professeur de chimie, vice-doyen de son état, et trois de ses collaborateurs. Il visait à l'origine à établir un benchmark pour l'Université Jiao Tong de Shangaï, sélectionnée par le gouvernement chinois en vue de se hisser parmi les meilleures universités du monde⁴¹. Ce classement a été conçu avec des moyens très modestes, en se servant de quelques indicateurs pondérés, basés sur des données aisément accessibles dans le domaine public, comme le nombre de prix Nobel et de médailles Fields attribués à des professeurs en poste (20 %) ou à d'anciens étudiants (10 %), le nombre de chercheurs les plus cités dans leur discipline (20 %) ou le nombre d'articles publiés dans les revues Science et Nature (20 %). Poussé par les encouragements du ministère chinois de l'éducation et par l'enthousiasme de collègues étrangers pour l'initiative, un véritable classement a été établi et publié pour la première fois en 2003 et continuellement depuis sur une base annuelle et de plus en plus raffinée. En dépit du caractère très partiel et réducteur de ces critères (qui ne concernent que les sciences de la nature et ne portent en rien sur l'enseignement) et des nombreuses critiques dont il a fait l'objet⁴², le classement de Shangaï s'est rapidement imposé comme un référentiel global, peut-être parce qu'il était le premier⁴³. Bien qu'il soit douteux que le classement influence effectivement de manière sensible le choix des étudiants qui s'inscrivent à l'Université, celui-ci produit néanmoins des effets régulatoires observables. Il est ainsi utilisé par de nombreux managers d'universités comme référentiel, moyen de fixer des objectifs et de mesurer les effets de leur politique de gestion⁴⁴. Il est utilisé comme justification à l'appui de réformes législatives et administratives, comme par exemple pour la loi de réforme des universités en France, le Président Sarkozy ayant fixé l'objectif de placer un certain nombre d'établissements français dans le groupe de tête du classement et certaines réformes décidées ayant pour but déclaré de fournir les moyens d'atteindre cet objectif. Enfin, certaines législations accordent au classement des effets de droit, comme la Russie, qui dispense les diplômes émis par les universités les mieux classées, de procédures administratives de reconnaissance de leur équivalence⁴⁵. L'intérêt pour le classement est tel que l'initiative a suscité de nombreux concurrents et que l'Union européenne a créé son propre U-multirank, qui deviendra opérationnel en 2015⁴⁶.

Les dispositifs d'évaluation et de contrôle, que l'on appellera plus sommairement « les indicateurs », ayant ainsi prouvé leur efficacité dans le domaine de la gestion publique, sont également mobilisés de plus en plus intensivement pour opérer le pilotage des États eux-mêmes par les instances de la gouvernance européenne et globale⁴⁷. Il en va ainsi particulièrement au niveau de la gouvernance financière, qui constitue un enjeu particulièrement important et un moyen de levier considérable en raison de l'endettement des États et de leur besoin impérieux de financement à des taux abordables. Les critères de Maastricht, établis en vue du passage à l'euro comme monnaie européenne, peuvent être considérés comme une forme rudimentaire de pilotage des États par les indicateurs⁴⁸. Le système a été considérablement renforcé par le récent Pacte de stabilité et de croissance. La norme des 3 % de déficit public, érigée en règle d'or, dont la violation est susceptible d'entraîner des sanctions automatiques et auquel nombre d'États ont accordé, outre sa portée supranationale, la valeur d'une règle constitutionnelle, démontre la force que peuvent acquérir certains critères, qui ne procèdent pourtant d'aucune nécessité scientifique⁴⁹, mais que l'on vise à imposer par delà la volonté politique et démocratique des États.

Au niveau global, la Banque mondiale a construit un système beaucoup plus élaboré de pilotage des États par les indicateurs. Tout le monde ou presque connaît désormais son fameux classement « Doing Business », qui classe l'ensemble des États du monde en fonction de leur attractivité pour les investisseurs. Si le classement constitue, selon les observateurs, un paramètre non négligeable dans la décision des investisseurs institutionnels et des fournisseurs de crédit, il produit surtout des effets régulatoires sur les États eux-mêmes. Ceux-ci sont incités à améliorer leur position dans le classement par la mise en œuvre de réformes adéquates pour favoriser et protéger au mieux lesdits investissements. La Banque a ainsi ajouté récemment à son classement un nouvel instrument, le « reform simulator » qui permet d'anticiper les gains ou les pertes que telle ou telle réforme serait de nature à provoquer par rapport à la note d'un État et par

conséquent à sa position dans le classement⁵⁰. La Banque mondiale ne s'est toutefois par arrêtée en si bon chemin. Ralliée aux thèses du mouvement Law & Developpement, selon lesquelles l'établissement d'un système institutionnel et d'un environnement juridique de qualité constitue une condition essentielle au développement économique des États, la Banque a également mis au point un classement des États en fonction de leur respect de la « rule of law » ou des règles de l'état de droit. Cet indice composite assez complexe agrège, de manière pondérée, les résultats de multiples autres indicateurs partiels, portant sur tel ou tel aspect de la « rule of law ». Il ressort de l'étude approfondie que D. Restrepo consacre à cet indicateur une conception de la « rule of law » qui s'éloigne sensiblement de la conception traditionnelle de ce principe dans les états de common law et encore davantage des principes associés à l'état de droit dans les pays continentaux⁵¹. L'index intègre et agglomère pêle-mêle des indications qui concernent effectivement le contenu de la législation et le fonctionnement des institutions politiques et judiciaires, avec d'autres notions qui touchent davantage à l'économie et encore à la protection des investissements, voire à d'autres éléments encore de la vie sociale du pays, comme le taux de criminalité par exemple. La notion de « rule of law » en sort donc profondément transformée, à la fois dans son contenu, dans sa fonction et dans son modus operandi. Plus important encore, on voit que le dispositif de l'indicateur peut permettre d'influencer, voire de contrôler, non seulement le fonctionnement de l'institution judiciaire d'un pays, mais potentiellement l'ensemble de sa politique juridique. Dans la même logique, l'ONU elle-même et d'autres organisations privées multiplient d'ailleurs les indicateurs qui mesurent et classent les performances des États dans le domaine de la démocratie et des droits de l'homme⁵². On peut imaginer ensuite toutes les conséquences politiques, juridiques ou économiques que l'on pourra attacher éventuellement plus tard à ce type de données. Tout se passe donc comme si les normes de gestion, après avoir été longtemps les auxiliaires des règles juridiques, en charge des mesures techniques et des détails, devenaient à présent des instruments de pilotage du droit lui-même. Il apparaît clairement en tout cas que les instances de la gouvernance globale ont trouvé dans les indicateurs un moyen d'exercer leur mission, tout en contournant les difficultés des procédures internationales classiques.

Encore une fois cependant, on se gardera bien de penser que ces indicateurs sont des outils qui seraient réservés, par nature ou en pratique, aux seules instances officielles de gouvernance. Il s'agit au contraire d'instruments disponibles et relativement peu coûteux qui peuvent être et sont effectivement mis en place relativement facilement dans notre société de l'information et de la communication, tout en produisant des effets régulatoires potentiellement importants. En témoigne, de manière spectaculaire, la fonction régulatrice quasi-institutionnelle exercée par les agences de notations financières dans le domaine de l'allocation globale du crédit⁵³. Nées aux États-Unis, il y a un siècle, à l'occasion des émissions d'actions et d'obligations pour financer la construction des réseaux ferroviaires, les trois grandes agences Standard & Poors, Moodey's et Fitch, qui contrôlent aujourd'hui 90% du marché mondial de la notation, ont vu leur importance et leur rôle, en même temps que leur chiffre d'affaires, s'accroître à mesure du développement des marchés financiers. La globalisation des marchés par le démantèlement des barrières nationales et entre les différents marchés d'actifs, ainsi que la démultiplication de la gamme des produits financiers inventés par l'ingénierie financière, a considérablement augmenté les possibilités d'investissements, mais aussi accru le besoin d'informations sur les risques de chacun de ceux-ci. En outre, la désintermédiation bancaire, qui met les emprunteurs en relation contractuelle directe avec les prêteurs, lesquels subissent donc directement le risque de défaut, a élargi des banques vers l'ensemble des investisseurs l'intérêt de connaître ces informations. Il en résulte un système dans lequel toutes les émissions obligataires ou leurs auteurs doivent, préalablement à leur lancement sur le marché, se faire évaluer, le plus souvent de manière payante, par une ou plusieurs agences de crédit. La note qui leur est attribuée, qui détermine par référence à des petites lettres devenues célèbres de AAA à D, le risque de défaut, c'est-à-dire de non remboursement à l'échéance, conditionne la possibilité même de la mise de l'emprunt sur le marché, ainsi que le taux d'intérêt auquel il devra être proposé pour trouver preneur. Les débiteurs et les instruments obligataires demeurent tout au long de l'opération sous la surveillance des agences, qui informent en continu le marché sur l'évolution de la solvabilité en augmentant ou en abaissant leur note ou en lançant des avertissements. Si la notation des agences influence ou non, de manière plus ou moins sensible, l'évolution des marchés eux-mêmes, elle exerce son influence normative principalement par rapport aux débiteurs, que ceux-ci soient des entreprises privées, des collectivités publiques ou même des États souverains. En effet, dans la mesure où la note de crédit contribue substantiellement à déterminer l'accès des demandeurs de crédit au marché, ainsi que le coût de leur financement, ceux-ci sont fortement incités à s'aligner sur les critères plus ou moins pertinents fixés par les agences pour leur évaluation. Il en va d'autant plus ainsi que les notes des agences sont prises comme référence par toute une gamme d'instruments normatifs, tant publics que privés, qui déterminent les comportements des investisseurs. Ainsi, les réglementations prudentielles des États, mais aussi le Comité de Bâle, qui réunit ces autorités financières dans un réseau mondial, se sont référés de manière de plus en plus importante, jusqu'à la crise de 2008, aux notations des agences pour fixer le coefficient de fonds propres que doivent retenir les banques lorsqu'elles accordent des prêts. De même, des règles légales ou statutaires fixent le niveau de risque acceptable pour les fonds d'investissement, leur interdisant de détenir des titres jugés par trop spéculatifs ou les obligeant à s'en dessaisir lorsque la note des titres qu'ils détiennent en portefeuille est abaissée en dessous d'un certain seuil. Nombre d'instruments financiers ou de contrats de prêt donnent des effets juridiques aux notes de crédit en stipulant par exemple que l'abaissement de la note entraînera une augmentation corrélative du taux d'intérêt ou déclenchera, à un certain seuil, le remboursement anticipé de la totalité de l'emprunt ou même de tous les emprunts souscrits par un même débiteur (triggers). Enfin, les notes des agences sont intégrées dans les logiciels utilisés au sein des investisseurs institutionnels par les opérateurs (traders). Ceux-ci sont d'ailleurs de plus en plus souvent remplacés par des robots dont les décisions sont paramétrées notamment par référence aux notes des agences, qui déclenchent ainsi des décisions automatiques d'achat et de vente des obligations. Des études ont montré comment le référentiel normatif qui sous-tend la notation du crédit influence et détermine la conduite des emprunteurs, qu'il s'agisse du modèle de gestion et d'affaires des entreprises ou de la politique des collectivités locales⁵⁴. Les mêmes observations peuvent être faites à l'égard des États fortement endettés, qui ont besoin de faire constamment appel au crédit pour refinancer leur emprunt, et auxquels une dégradation de leur note « souveraine » risque d'imposer des conditions insoutenables, quand elle ne les prive pas d'un accès direct au marché, comme on a pu l'observer au cours de ces dernières années pour plusieurs États européens. La crise des dettes souveraines et notamment l'abaissement de la note des États-Unis et de la plupart des États européens a déclenché un véritable bras de fer entre les États et les agences, qui se traduit notamment par l'imposition de nouvelles réglementations et de nouvelles responsabilités, en même temps que par la poursuite d'actions judiciaires assez spectaculaires. Il apparaît cependant peu probable, en l'état actuel des choses, que cette lutte se solde par un retour à l'ancien modèle de la régulation financière, issue de la crise de 1929. Au contraire et de manière paradoxale, chaque crise dans laquelle l'action des agences de notation est contestée, produit des réformes qui ne font en définitive que renforcer et institutionnaliser la fonction régulatrice et normalisatrice que les agences assurent de fait dans l'environnement global.