III. Repenser les rapports entre les normes techniques et les règles juridiques

Face à cette emprise croissante des standards techniques et des indicateurs managériaux, on ne peut manquer de s'interroger sur la validité et la légitimité de ces normes, de même que sur la nécessité de repenser et de réaménager les rapports que le droit entretient avec elle. Cette réflexion apparaît d'autant plus urgente que la tendance que nous avons montrée à travers l'analyse de plusieurs exemples est réellement globale au sens où, loin de se limiter aux opérations transnationales ou aux institutions de la gouvernance mondiale, les normes techniques et de gestion investissent et colonisent l'ensemble des champs sociaux à tous les niveaux, y compris nationaux, locaux et sectoriels, et envahissent progressivement tous les aspects de la vie publique, sociale et privée, jusque et y compris le domaine de l'intimité.

A. La légitimité des standards et des indicateurs¶

Bien que la question de la légitimité des standards techniques ne fasse pas encore l'objet d'un discours très articulé, faute d'un véritable débat public sur cette question, on peut relever, dans la définition même des normes techniques et les justifications données au développement de ces outils, trois arguments principaux, plus ou moins explicites, qui méritent d'être soumis à l'épreuve de la critique.

Le premier argument consiste simplement dans le fait que les standards et les normes techniques ne seraient précisément que techniques, c'est-à-dire dénués de toute portée politique. Nous avons rencontré cette distinction entre les normes techniques qui administrent les choses et les règles politiques et juridiques qui gouvernent les hommes depuis le début et tout au long de cette étude. L'argument tire sa force de la « constitution moderne » en tant qu'elle sépare précisément les objets des sujets, les lois de la science et les normes de la technique, d'un côté, et, de l'autre, les institutions politiques et les règles juridiques. Il remplit en réalité une fonction essentiellement idéologique, qui consiste à masquer la nature politique des choix dont procèdent ces normes et des effets qu'elles produisent¹. L'administration des choses ne constitue pas moins un mode de règlement des conduites que le gouvernement des hommes proprement dit. Il en va d'ailleurs de même en matière juridique : le droit des biens ne produit pas moins d'effets politiques que le droit des personnes, notamment en termes d'allocation des ressources. Il en va d'autant plus ainsi en matière technique que les normes managériales ont désormais intégré le champ des standards techniques et qu'il s'agit bien pourtant de moyens de diriger les hommes et leurs comportements.

Un deuxième argument, que véhiculent toutes les définitions des standards techniques, tend au caractère purement volontaire et consensuel des normes qu'ils proposent. Les standards ne poseraient pas de problème de légitimité dès lors que personne ne serait obligé

de les suivre et qu'au contraire il appartient à chacun de décider librement et positivement d'adopter et de respecter un standard (opting in). A nouveau, cet argument n'est pas exact en fait. Dans nos sociétés technologiques, la plupart de nos activités en réseau, qu'il s'agisse de nous déplacer, de communiquer, de travailler, sont organisées selon des standards dont il est quasiment impossible de s'émanciper et qui s'imposent de fait à tout le monde. Il en va de même pour les opérateurs économiques, fabricants, intermédiaires, fournisseurs de biens et de services, marchands ou non marchands. La contrainte de respecter le standard s'impose de fait avec la même force contraignante que l'obligation juridique de circuler à droite (ou à gauche) sur la voie publique. Le fait que le standard lui-même, à la différence de la règle du Prince, se présente comme purement facultatif et dénué de tout imperium ne doit pas nous abuser. Il ne faut pas traiter le standard comme une source formelle du droit, qu'il n'est pas, mais considérer plutôt, d'un point de vue pragmatique, les effets de régulation qu'il produit².

Le troisième et dernier argument qui prétend fonder la légitimité des normes techniques est probablement le plus lourd et le plus fondamental sur le plan philosophique, même s'il est généralement invoqué de manière anodine, notamment en vue de persuader les personnes hostiles ou méfiantes du caractère inoffensif des processus de normalisation en projet ou en cours. Cet argument consiste à dire que le standard technique ou l'indicateur ne crée pas véritablement la norme. Il ne fait que formuler ou contribue à faire émerger une norme qui procède en réalité de la nature des choses ou des nécessités de la vie sociale. Ainsi, dans les techniques de gouvernance publique ou de management d'entreprise, on commence par collecter systématiquement et durablement une série de données, déterminées selon un certain nombre d'indicateurs, qui permet de déterminer les performances de chacun des acteurs et leurs évolutions, de les comparer, de les classer et d'établir ainsi une moyenne ou, mieux encore, une moyenne souhaitable (benchmark). Le choix des indicateurs est lui-même le plus souvent précédé d'une procédure d'enquête, qui associe les travailleurs et parfois les parties prenantes à l'analyse de l'activité et des performances souhaitées. Les objectifs, confirmés par consensus, deviennent ainsi la norme et fixe pour tous l'objectif à atteindre dans une double perspective d'harmonisation et d'amélioration continues. De même, pour les normes techniques, le choix entre cinq largeurs différentes pour l'écart des rails de chemin de fer ou entre plusieurs normes de téléphonie portable ou de format numérique des « fichiers » codant des mots, des sons ou des images, semble obéir à un processus naturel, que personne ne maîtrise complètement en tout cas, et qui dépend tout à la fois de lois physiques, de l'état des techniques, des possibilités de fabrication et de distribution, de la qualité des performances, des attentes des utilisateurs, des contraintes de la situation antérieure (technology path), etc. On connaît bien ce type d'argument tiré des nécessités de la vie sociale et de la nature des choses, auquel les juristes d'ailleurs ne manquent pas eux-aussi de recourir : c'est l'argument du droit naturel³. Les normes techniques et les indicateurs ne procèderaient pas d'une volonté politique qu'il s'agit d'imposer à la société et qui doit donc être légitime et valide. Elles seraient moins décidées que découvertes progressivement à la faveur d'une procédure qui tiendrait davantage de la recherche scientifique et du développement technique que de la délibération politique. L'exemple du mètre, défini au départ du méridien terrestre par une commission de l'Académie des sciences sous la Révolution française et à la base d'une redéfinition fondamentale des unités des poids, mesures et capacités, constitue une illustration remarquable de la volonté d'inscrire la norme dans la nature elle-même. L'idée qui présida à cette longue et difficile entreprise de calcul était que seul un étalon inscrit dans une mesure physique pourrait échapper à l'arbitraire et parvenir ainsi à la fois à la permanence et à l'universalité⁴.

Ceci se reflète d'ailleurs également dans les procédures des organismes de normalisation qui, à tous les niveaux, privilégient l'obtention d'un large consensus par opposition aux procédures de votes majoritaires typiques des assemblées et de modes de décision politiques. Il n'en demeure pas moins que cet argument ne résiste pas davantage que les deux précédents à un examen sérieux. Le choix des indicateurs est décisif, même si les acteurs et parfois même les auteurs n'en perçoivent que plus ou moins clairement les enjeux et les effets futurs. La norme future procède du choix des indicateurs et le tableau de l'enregistrement des performances, s'il se présente comme purement descriptif, est déjà prescriptif, ce qui permet précisément d'en inférer la norme⁵. Comme l'écrit Canguilhem, une norme « à faire droit, à dresser, à redresser. Normer, normaliser, c'est imposer une exigence à une existence, à un donné »⁶. L'élaboration des indicateurs et leur « amélioration » progressive peut donc donner lieu à d'importantes luttes où sous le masque de l'expertise se dissimulent le conflit des intérêts. De même, le choix entre différents standards techniques dans le domaine de l'électricité et du chemin de fer ou aujourd'hui de l'informatique et des réseaux de communication, n'est le fruit ni de la nécessité ni du hasard, mais de luttes intenses économiques et politiques, sous des formes variées qui vont du compromis raisonnable à la guerre ouverte, en passant par les luttes d'influence, le lobbying intensif et des campagnes de mobilisation de l'opinion publique⁷.

Dès lors, si les standards et les indicateurs ne sont pas ce qu'ils prétendent être, à savoir des normes purement techniques, facultatives et neutres, mais bien des modes de gouvernance, qui dirigent les conduites et produisent des effets politiques, alors la question de leur légitimité est effectivement posée. Dans l'ordre interne et européen, la légitimité des règles de droit repose, d'une part, sur le caractère démocratique de la procédure de leur adoption ; d'autre part, sur leur conformité à l'état de droit, sous le contrôle des juridictions. Or les standards et les indicateurs ne présentent visiblement aucune de ces deux garanties. D'une part, les organismes de normalisation, quant bien même ils organisent des procédures de discussion et d'adoption qui associent des groupes d'utilisateurs et de parties prenantes, ne sont en rien comparables à des instances politiques ni démocratiques. En outre, nombre de standards et d'indicateurs sont élaborés, comme on l'a vu, en dehors de ces organismes, par des groupements et associations divers, parfois même par une seule entreprise ou un club très fermé. D'autre part, les standards et les indicateurs échappent en tant que tels à tout contrôle juridictionnel. À cet égard, la position de la Cour de Justice de l'Union européenne, qui déclare irrecevable les recours contre les normes techniques européennes, à défaut d'intérêt, est tout-à-fait révélatrice d'un certain formalisme, qui conduit les juristes à s'aveugler sur la portée réelle de ces normes. Elle n'est cependant pas isolée et on aperçoit mal comment un recours contre les standards et les indicateurs pourrait aboutir devant les juridictions internes, soit judiciaires soit administratives, encore moins devant une cour constitutionnelle ou la Cour européenne des droits de l'homme. Cette indifférence des instances politiques et judiciaires se fonde traditionnellement, comme on a vu, sur la position infiniment subsidiaire des normes techniques dans la hiérarchie des normes. On peut cependant se demander si cette position doit être maintenue lorsque les normes techniques et des indicateurs de gouvernance concurrencent les règles juridiques, se substituent à elles dans des domaines de plus en plus larges et importants, voire se mettent à « piloter » les règles de droit et les institutions politiques et judiciaires. Au niveau global, qui constitue, on l'a vu, un terrain de prédilection pour le développement des standards et des indicateurs, le problème de la légitimité se pose dans des termes différents, puisqu'il n'y a ni instances démocratiques de production du droit, ni possibilité de recours juridictionnel. On s'y trouve cependant devant la même nécessité de penser ou de repenser les rapports entre, d'une part, les règles et les institutions du droit international, et, d'autre part, ces standards et indicateurs qui prennent chaque jour davantage d'importance et de force.

B. Les rapports entre les ordres juridiques et normatifs¶

La thèse juridique classique de la position subordonnée et subsidiaire, voire inexistante, des standards et indicateurs par rapport aux règles de droit est tellement contredite par l'expérience qu'elle apparaît non seulement intenable, mais imprudente. Il est important de réfléchir à nouveaux frais sur les rapports entre le droit et les normes techniques dans le monde contemporain. Plusieurs hypothèses divergentes s'affrontent sur cette question, qui a notamment donné lieu à un débat intéressant dans la philosophie du droit allemande contemporaine.

Selon un premier scénario, proposé notamment par le grand théoricien des systèmes sociaux Niklas Luhmann, la réorganisation des sous-systèmes sociaux au niveau global se traduira par la disparition du droit au profit de régulations sectorielles. Ces dernières, au rang desquelles il faut ranger les standards et les indicateurs, diffèrent fondamentalement, selon lui, des règles juridiques, en tant qu'elles auraient une portée cognitive plutôt que normative. Dans le vocabulaire de Luhmann, cela signifie qu'elles visent à adapter les comportements aux évolutions du système plutôt qu'à lui résister ou à le transformer en vue de satisfaire des attentes en termes de justice⁸. Luhmann en vient ainsi à prédire la fin du droit comme « anomalie européenne », dont la globalisation va atténuer l'importance⁹.

D'autres contestent cependant cette prédiction crépusculaire et annoncent que le droit conserve ou du moins devrait conserver sa fonction indispensable de médiation qu'il est seul à pourvoir remplir. Telle est la position défendue par Jürgen Habermas, qui résulte précisément de son grand débat avec Luhmann. Dans Droit et démocratie, Jürgen Habermas propose une modélisation de la société, également divisée en sous-systèmes, mais dans lequel le droit opère comme une « courroie de transmission »¹⁰. Cette courroie est censée relayer les aspirations de la société civile et, dans le meilleur des cas, les imposer aux sous-systèmes du marché et de l'administration en particulier. Cependant, reconnaît Habermas, le plus souvent cette courroie fonctionne à rebours du schéma constitutionnel et permet au marché et à l'administration d'imposer par le droit leurs disciplines à la société civile, qui se trouve ainsi « colonisée » par ces systèmes. Entre les citoyens, d'une part, et, d'autre part, le marché et l'administration se trouvent les espaces publics institutionnels, le parlement et les tribunaux, où le droit s'élabore et se dit dans une forme et une langue qui lui permet à la fois de s'imposer aux systèmes sociaux et à la société civile. Le droit est ainsi autant traducteur que médiateur. Sans

lui, les différents systèmes et instances sociales ne pourraient plus ni se coordonner ni s'ajuster. Pour le dire autrement, le droit est ce qui fait lien, ce qui maintient l'unité entre les différents sous-ensembles d'une société complexe et fragmentée¹¹. Dans sa théorie du droit global, Günther Teubner, bien que disciple de Luhmann, propose un modèle finalement assez proche de celui d'Habermas. Pour Teubner et Fischer-Lescano, la société globale est une société fragmentée en secteurs, régulés par des instances et des normes spécifiques, d'ordre technique¹². Lorsque les régulations de ces sphères entrent en collision sur un objet, il revient au droit d'assumer une fonction de traduction et de médiation entre les régulations sectorielles, en formulant les termes du différend, dans la perspective de dégager la voie à un compromis, à un arbitrage et à assurer ainsi, à tout le moins à la marge, une fonction de coordination intersectorielle. Ainsi, sur la question des médicaments, le droit est intervenu pour dans le conflit entre la logique de la protection de la propriété intellectuelle et des brevets, d'une part, et, d'autre part, la politique de la santé et de la lutte contre les maladies épidémiques et endémiques, en formulant les termes d'un droit d'accès des pays en développement aux molécules brevetées à un prix préférentiel, différent de celui pratiqué par les compagnies pharmaceutiques dans les pays développés. Pour Teubner et Fischer-Lescano comme pour Habermas, le droit parvient donc à préserver une fonction intersystémique par sa propriété unique (ou en tout cas dont les régulations techniques seraient dépourvues) de médium universel, seul capable de traduire vers un système spécialisé les aspirations politiques ainsi que les exigences ou les contraintes des autres sous-systèmes. Le droit demeure ainsi le grand intégrateur et le seul garant possible de la cohésion sociale. Cette thèse rejoint la position de Jean Carbonnier selon qui la norme juridique dispose du pouvoir spécifique d'être « capable de s'approprier n'importe quelle autre règle sociale », alors que « l'inverse n'est pas vrai »¹³.

C. L'étude pragmatique des interactions entre les normes et les règles¶

Par delà leurs divergences, toutes ces théories partagent, avec de nombreuses autres, le fait d'envisager « l'internormativité », pour reprendre l'expression de Jean Carbonnier, ou le « pluralisme normatif », pour parler comme William Twining¹⁴, sous la forme d'une relation entre des systèmes de normes. Il s'agit de considérer les relations entre les normes techniques et les règles juridiques à la manière dont le pluralisme juridique ordonné tente de coordonner les relations des différents ordres juridiques entre eux¹⁵. Une telle manière de voir, caractéristique de la pensée juridique moderne, spécialement continentale, qui représente le droit sous le paradigme de l'ordre juridique, apparaît cependant à la fois massive et très exigeante quant aux conditions à réunir pour aménager les relations entre le droit et les normes techniques.

D'un point de vue pragmatique, cher à l'École de Bruxelles, cette approche par les ordres ou les systèmes n'apparaît pas nécessairement comme la plus éclairante. Une alternative plus modeste, mais également plus proche des réalités de la pratique, consiste à observer comment s'opère sur le terrain, dans certaines situations que l'on définira comme des contextes d'actions, la rencontre entre, d'une part, des normes techniques et managériales et, d'autre part, des règles juridiques. L'exploration des différents chantiers du droit global nous fournit, dans tous les secteurs, un très grand nombre de situations où normes juridiques et techniques se côtoient, entrent en compétition ou sont agencées selon des configurations diverses. Cette forme d'analyse est d'ailleurs préconisée et pratiquée, au-delà de l'approche pragmatique des normes proprement dite, par plusieurs courants issus de la sociologie, notamment de la sociologie du droit¹⁶, ou de l'économie, en particulier (néo-)institutionnaliste¹⁷. Elle conduit à des résultats différents et peut-être plus nuancés que les thèses intersystémiques.

Ainsi, nous avons mis en évidence, dans la deuxième partie de cette étude, un certain nombre de situations de concurrence entre normes techniques et juridiques dans l'environnement global. Or ces exemples ne confirment pas nécessairement la thèse de la supériorité « internormative » des normes juridiques par rapport aux normes techniques. Nous avons même pu observer des situations inverses où des dispositifs normatifs de gestion, comme le benchmarking et les classements, sont utilisés pour prendre le contrôle et piloter à distance l'évolution des règles de droit et des institutions juridiques¹⁸. Mais l'observation des pratiques nous met également en présence d'autres types de phénomènes, qui échappent nécessairement à une analyse en termes de relation d'ordres, notamment les cas d'hybridation des normes techniques et juridiques, par l'effet de l'inventivité de l'ingénierie normative et la pression de la « lutte pour le droit ».

Le système des permis de polluer négociables, mis en place à la suite du Protocole de Kyoto, notamment au sein de l'Union européenne, dans le cadre de la politique de réduction des émissions de carbone et de lutte contre le réchauffement climatique, nous en donne un exemple particulièrement intriguant, même s'il ne fonctionne pas pour l'instant de manière satisfaisante. L'ingénierie juridico-financière a mis en place un système de gouvernance, basé sur la création d'un marché artificiel, dans lequel des autorisations administratives d'émettre des gaz à effet de serre dans l'atmosphère sont insérées dans des titres négociables, qui sont ensuite échangés sur le marché en sorte de produire un prix de référence, susceptible d'orienter les choix des agents économiques en termes d'investissement dans des technologies propres. On a donc développé de toutes pièces un dispositif hybride qui concerne à la fois et transcende les frontières de la politique, de l'économie et du droit. Plus généralement, on peut voir dans le développement spectaculaire actuel des monnaies dites complémentaires des instruments de régulation hybrides, qui peuvent être interprétées comme des faisceaux de normes en circulation. Dans un autre domaine, on observera avec un intérêt particulier l'intégration de normes directement dans des instruments informatiques, comme des logiciels ou des protocoles, qui ont pour effet de contraindre ou de conduire les procédures de décision, l'organisation de la gouvernance ou plus directement le comportement des acteurs¹⁹.

L'approche pragmatique des normes en contexte nous apporte encore d'autres enseignements utiles. Elle met notamment en évidence le caractère « disponible » des dispositifs techniques et de gestion, lesquels se trouvent en quelque sorte à la disposition des acteurs qui en maîtrisent la technique et peuvent les mettre en œuvre à un coût relativement réduit. Ainsi, les techniques des agences de notation financières sont-elles imitées par des agences non financières, qui évaluent les performances des entreprises sur le plan de leur responsabilité sociale et de leur contribution au développement durable. On peut classer les États en fonction de leur ouverture aux investissements étrangers, mais aussi du degré effectif de protection des droits de l'homme qu'ils accordent à leurs ressortissants ou à ceux qui séjournent sur leur territoire. Ne conviendrait-il pas de nuancer la thèse selon laquelle les normes de gestion servent toujours des fins hégémoniques, dès lors que l'on serait parvenu en pratique à retourner ces outils au service d'entreprises d'émancipation ? Une fois encore, il importe, plutôt que de s'enfermer par un jugement hâtif, d'étudier d'abord l'instrument et de tester son potentiel. Ce qui ne nous dispense pas cependant d'une véritable réflexion philosophique sur la manière dont ses normes modifient en profondeur notre rapport au monde, voire le monde lui-même.

En conclusion, il nous apparaît nécessaire et urgent que le juriste s'émancipe d'une conception par trop étroite, formelle et rigide de la juridicité, afin de porter son regard, son intérêt et ses études dans le champ plus vaste de la normativité, dans toute la diversité de ses formes et de ses techniques²⁰. Il serait grand temps et d'ailleurs très excitant de compléter la théorie du droit par une théorie des normes, qui en analysera les modes d'élaboration et d'application, les institutions spécifiques, la dynamique et les conflits, etc. Certes, le juriste n'occupera pas seul ce terrain où il est nécessairement appelé à dialoguer et à travailler en collaboration étroite avec le sociologue, l'économiste, le manager et l'ingénieur, le philosophe également. Mais il n'a pas d'autre alternative que de s'engager dans l'exploration de ces terres inconnues, s'il veut conserver sa fonction éminente de spécialiste des normes. Car, à un moment où, comme cela s'est déjà produit à plusieurs reprises dans l'histoire, la notion, le domaine, les moyens et les techniques du droit évoluent, la prétention du juriste à en demeurer le maître ne peut se fonder sur un prétendu monopole mais uniquement sur son travail et sur son talent.

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