CHAPITRE III. – LES CODES DANS LE PRISME DES SOURCES

Si les codes de conduite semblent peu aptes et d'ailleurs peu enclins à assurer les fonctions généralement dévolues aux sources formelles du droit, leur développement et leur emprise sont désormais trop manifestes pour qu'ils demeurent plus longtemps ignorés ou méprisés par le droit positif. Il n'est plus tenable d'y voir simplement l'autre du droit ou une manifestation de « non-droit ». Les codes de conduite font partie de cette réalité dont le droit prétend rendre compte dans son intégralité et ils constituent en outre un concurrent sérieux qui stimule la vocation moderne du droit à surplomber l'ensemble du champ normatif et à décider en dernier ressort, en leur prêtant ou non la force de son exigibilité, de la valeur et de la validité de toutes les normes sociales, quelle qu'en soit la nature. Il appartient dès lors au droit de définir les modalités de la prise en compte des codes de conduite et pour ce faire de les qualifier, ce qu'il fait logiquement par le moyen de la théorie des sources. Il ressort ainsi de l'étude de la pratique, principalement de la jurisprudence mais aussi de la réglementation administrative et parfois de la législation, que les dispositions des codes de conduite sont parfois juridiquement sanctionnées, soit au titre de la convention ou d'un autre acte juridique de volonté (Section I), soit au titre de l'usage (Section II), soit encore, indépendamment de la théorie des sources, comme un fait auquel le droit attribue des conséquences juridiques (Section III).

Section I. – LE CARACTERE CONVENTIONNEL DES CODES DE CONDUITE¶

Fondamentalement, qu'ils impliquent ou non, dans le chef de leurs destinataires, des engagements juridiques, des obligations formelles, des promesses, des limitations ou des interdictions, les codes de conduite constituent d'abord et avant tout de simples « propositions » auxquelles les destinataires potentiels peuvent choisir librement d'adhérer ou non. Ceci explique que les juristes ont naturellement tendance à analyser ces codes de conduite comme des actes juridiques qui tirent leur force obligatoire de l'autonomie de la volonté et du principe de la convention-loi, quelle que soit par ailleurs la forme exacte de cet engagement : acte unilatéral, contrat, stipulation pour autrui. Dans plusieurs affaires contentieuses, le parties ont fait valoir devant le juge des arguments tirés du caractère conventionnel des codes de conduite afin de leur attribuer des effets de droit. Dans d'autres cas, l'identification du code de conduite à une convention résulte directement de la pratique des parties.

§ 1. Le code de conduite comme engagement par acte unilatéral de volonté

Nos droits reconnaissent plus ou moins largement l'existence et la validité juridique d'engagements souscrits unilatéralement par un sujet de droit, sans contrepartie, et le caractère obligatoire de tels engagements lorsqu'ils sont extériorisés.

Dans une affaire relative au versement par une société des indemnités de licenciement à l'une de ses employées, la chambre sociale de la Cour de cassation française a ainsi été conduite à examiner l'effet d'un code de conduite d'entreprise sur les engagements contractuels de la société à l'égard de ses employés. Rejetant l'argument de la société selon lequel l'existence en son sein d'un code de conduite produisait certaines conséquences sur le contenu du contrat d'emploi, la Cour indiquait, en 2001, « qu'une 'charte des valeurs du projet d'entreprise' n'avait d'autre valeur que celle d'un engagement unilatéral de l'employeur dont elle suit le régime juridique »¹. En l'espèce, la haute juridiction française visait sans doute principalement à limiter les effets juridiques des codes de conduite sur les obligations dérivées du contrat de travail. La qualification d'engagement unilatéral de volonté n'en est pas moins affirmée dans les motifs de la décision. L'édiction d'un code de conduite pourrait donc suffire, en tant que tel, à lier juridiquement une société à l'égard des tiers.

Il faut remarquer ici que cette qualification n'exclut pas que les codes de conduite produisent des effets juridiques concrets à l'égard des travailleurs. Les codes de conduite sont en effet également reconnus comme l'expression du « pouvoir de direction » reconnu à l'employeur. A ce titre, ils peuvent d'ailleurs faire l'objet d'un contrôle marginal par le juge ou par les organes spécialement prévus par la loi. Pour en rester à la situation juridique française, il a été considéré que l'adoption d'un code de conduite pouvait constituer, en droit, une modification par adjonction au règlement d'ordre intérieur d'une société. Le tribunal de grand instance de Nanterre indiquait ainsi, en 2004, que « le code de conduite et les instructions adjointes constituent des prescriptions générales et permanentes au sens de l'article L. 122-39 du Code du travail et constituent à l'évidence une modification du règlement intérieur qui aurait dû être présentée pour avis au comité d'entreprise, à l'inspecteur du travail et au CHSCT »². Les embarras juridiques de la qualification des différents éléments des codes de conduite d'entreprise, ont d'ailleurs conduit récemment la Direction générale du travail française à spécifier dans une circulaire le régime juridique applicable aux codes de conduite relativement aux employés d'une entreprise³.

La question demeure cependant ouverte de savoir si l'adhésion par une entreprise à un code de conduite édicté par une organisation non gouvernementale ou internationale avec laquelle le destinataire n'entretient par ailleurs pas de rapports contractuels pourrait être constitutive, en cas d'extériorisation de cet engagement, d'un engagement par acte unilatéral de volonté, liant l'entreprise vis-à-vis des bénéficiaires du code. Quant au principe, la réponse positive ne fait guère de doute. Toutefois, sur le plan de la pratique, il faut bien reconnaître que la jurisprudence reste muette sur ce point attendu que les codes de conduite ne contiennent généralement pas d'engagement suffisamment précis pour être assimilés à des actes unilatéraux.

§ 2. – Le code de conduite comme contrat

Les codes de conduite peuvent également produire des effets de droit dans la mesure où ils sont considérés comme des conventions directement conclues par les parties ou, plus fréquemment, auxquelles les parties ont déclaré adhérer dans leur convention. En pratique, les codes de conduite sont fréquemment annexés ou inclus dans des contrats de sorte que leur violation peut être invoquée comme une exécution fautive de la convention justifiant la rupture des relations contractuelles ou entraînant d'autres conséquences. Cette situation est très courante dans le cas des sociétés transnationales qui imposent contractuellement à leurs sous-traitants le respect de leur code de conduite relativement aux conditions de travail, au respect des droits fondamentaux des travailleurs ou encore au respect de certaines règles en matière de protection de l'environnement. Le code de conduite ou ses dispositions sont insérés dans le contrat-cadre qui lie l'entreprise « tête de réseau » à l'ensemble de ses fournisseurs et sous-traitants.

Ainsi, comme nous l'avons évoqué plus haut, la société du secteur de l'habillement Fruit of the Loom impose son code de conduite à ses sous-traitants par le recours à un contrat standard « Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct »⁴. Si la société cocontractante sous-traite tout ou partie de la production, le contrat impose à la société d'annexer au contrat, d'une part, un formulaire déclarant l'identité complète du ou des sous-traitants, d'autre part, un exemplaire signé par le ou les sous-traitants du « Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct ». S'il s'avère que les règles prévues par le code de conduite ne sont pas respectées, le contrat prévoit que la société Fruit of the Loom est en droit de communiquer aux autorités compétentes toutes informations pertinentes relatives aux activités illégales du cocontractant ou de ses sous-traitants. En cas de non-respect du code de conduite, la société Fruit of the Loom se réserve également le droit de mettre fin au contrat de sous-traitance ainsi que celui d'exiger la rétrocession de toutes les sommes déjà versées au sous-traitant, y compris celles destinées à couvrir les frais déjà engagés par celui-ci pour l'achat de matières premières.

Le système de la société « Fruit of the Loom » correspond à celui mis en place par la plupart des entreprises multinationales. Il aboutit nécessairement à une logique de chaîne de contrats où les engagements pris dans le code de conduite de la société principale sont répercutés au long de toute la chaîne de production. Ce transfert des obligations peut aller très loin dans le maillage social. Ainsi, le contrat de travail des agriculteurs indiens qui travaillent directement ou indirectement pour la société Monsanto comprend une clause spécifique sur le travail des enfants qui reprend les obligations du code de conduite de Monsanto. Un agriculteur ayant recours au travail des enfants ne verra pas son contrat renouvelé l'année suivante⁵.

§ 3. – La question de la stipulation pour autrui

La question s'est également posée de savoir dans quelle mesure les tiers, notamment les travailleurs d'un sous-traitant soumis contractuellement au respect d'un code de conduite, pouvaient tirer parti de cette « convention » à laquelle ils ne sont pourtant pas parties pour revendiquer certains droits directement auprès de la société « tête de réseau » qui édicte le code, mais avec laquelle ils ne sont pas dans une relation de travail, ni plus généralement dans une relation contractuelle quelconque.

Un tel argument a été invoqué notamment devant les juridictions américaines contre la société Wal-Mart. Une action en justice a ainsi été introduite en 2005 devant les juridictions californiennes⁶. Il s'agit d'une action en nom collectif (class action) contre la société Wal-Mart visant à obtenir des dommages et intérêts, principalement⁷, pour les actions commises par les sous-traitants de Wal-Mart à l'étranger. L'argument essentiel des employés des entreprises sous-traitantes est que : 1° le code de conduite imposé par Wal-Mart à ses sous-traitants constitue un contrat entre Wal-Mart et la société sous-traitante ; 2° le contrat était connu des employés de Wal-Mart puisqu'il était affiché dans les locaux de l'entreprise sous-traitante ; 3° certaines clauses du contrat concernaient les droits de l'homme et les employés étaient en droit de considérer que ces clauses étaient à leur bénéfice direct ; 4° la société Wal-Mart disposait, aux termes du contrat, des moyens nécessaires pour mettre fin aux violations de ces clauses commises par les sous-traitants ; 5° la société Wal-Mart n'a pas pris les mesures nécessaire pour garantir et sanctionner le respect des droits garantis par le contrat aux employés des sociétés sous-traitantes ; 6° Wal-Mart a par conséquent violé l'engagement pris dans le code de conduite au profit des travailleurs, qui demandent réparation du préjudice subi. En première instance, le juge américain a estimé que les plaignants n'avaient pas suffisamment établi que Wal-Mart, et non les sous-traitants, était la bonne cible de l'action⁸. Les plaignants ont donc porté l'affaire devant la cour d'appel californienne. Celle-ci a confirmé dans sa décision du 10 juillet 2009 la décision rendue en première instance en soulignant que le texte du contrat de sous-traitance ne permettait pas de démontrer que Wal-Mart avait l'intention de s'obliger par celui-ci à s'assurer du respect effectif de son code de conduite à l'étranger⁹ ». Jane Doe I, et al. v. Wal-Mart Stores, Inc., 572 F.3d 677, 685 (9th Cir. Jul. 10, 2009).].

Une décision en faveur des demandeurs aurait conduit à identifier la clause contractuelle imposée par une entreprise (stipulant) à son sous-traitant (promettant) et visant au respect d'un code de conduite ou d'engagements concernant les droits des travailleurs (tiers bénéficiaires) à une stipulation pour autrui ou à ce qui en tient lieu en droit des contrats de common law (third party beneficiary). Une telle décision aurait permis aux travailleurs d'invoquer, par exception au principe de la relativité des effets internes des contrats, le bénéfice d'une obligation contractuelle. Cette affaire met toutefois en évidence les limites des arguments tirés dans ce type d'affaire de la théorie de la stipulation pour autrui. Celle-ci suppose de démontrer l'intention des parties de créer des droits au bénéficie de tiers. Celle-ci est bien souvent absente dans le chef de l'entreprise « tête de réseau » qui impose contractuellement son code de conduite à ses sous-traitants principalement dans le but d'assurer son propre risque réputationnel. Toutefois, dans ce cas également, le code de conduite est appréhendé par le prisme du contrat.

§ 4. – La référence aux codes de conduite dans les marchés publics

On rencontre encore plusieurs références aux codes de conduite dans le domaine particulier des marchés publics. Il n'est en effet pas rare que l'autorité qui rédige le cahier des charges du marché requière de ceux qui soumissionnent qu'ils adhèrent à un certain code de conduite, établi ou entériné par l'autorité en question, et dont le soumissionnaire devra le cas échéant démontrer le respect par l'obtention d'un label.

Ainsi, en Italie, la région d'Umbria a adopté, en réponse à une pétition émanant de nombreux habitants de la région et soutenue notamment par l'entreprise de distribution Coop, une règle régionale concernant la prise en considération de critères éthiques, sociaux et environnementaux dans l'attribution des marchés publics. Une loi régionale n°20 du 12 novembre 2002 prévoit à cet effet l'ouverture d'un « registre des entreprises en possession du certificat de conformité au standard SA8000 »¹⁰. Les entreprises figurant dans ce registre bénéficient, ceteris paribus, d'une priorité sur les autres entreprises lors de l'attribution par la région d'un marché public¹¹. De telles dispositifs, qui visent à réserver le bénéfice des commandes publiques à des fournisseurs socialement et environnementalement responsables, qui peuvent « montrer patte blanche » non seulement dans leurs relations avec les autorités publiques et leurs opérations internes, mais aussi dans l'ensemble de leurs activités au niveau global, sont loin d'être isolés et tendent au contraire à se généraliser. D'autant plus que la Cour de Justice de l'Union européenne a considéré que ce type de mécanismes est conforme au droit de la concurrence et au droit européen des marchés publics¹². Quoi qu'il en soit, par le moyen de ces dispositifs, il est fait pression sur les acteurs pour qu'ils adoptent un code de conduite et les dispositions de celui-ci seront directement¹³ ou indirectement incluses dans le contrat de marché.

§ 5. – Les limites de la qualification conventionnelle

Les codes de conduite peuvent donc être appréhendés par le droit comme des contrats ou des actes d'engagement unilatéraux. Cette qualification est attrayante car elle apporte une solution simple et élégante au problème de la qualification des codes de conduite comme source formelle du droit. Les conventions sont en effet généralement reconnues, sous réserve des controverses épiques entre subjectivistes et objectivistes sur le fondement des obligations, comme une source du droit à tout le moins dérivée, au surplus bien identifiée sur le plan formel et sur celui de sa définition. Une telle analyse manque toutefois une dimension importante des codes de conduite. En effet, si le code de conduite ressemble à la convention en ce qu'il repose sur un engagement volontaire, il s'en distingue cependant par son objet qui est essentiellement d'ordre normatif et ne vise pas particulièrement l'aménagement des relations juridiques entre les parties ou la réalisation d'une opération qui en constitue l'objet. Le code de conduite, si ce terme a un sens, a essentiellement pour objet de fixer des règles de comportement et de généraliser le respect de ces règles à un ensemble de destinataires, déterminés ou non. Ce cas de figure n'est toutefois pas inconnu des sources du droit puisque nous rencontrons en droit international public le cas du « traité », dont la forme et la conclusion sont de nature conventionnelle, mais qui peut avoir, c'est la fameuse catégorie des « traités-lois », pour objet principal ou unique de fixer des règles communes aux parties et aux personnes qui en dépendent.

L'analyse en termes conventionnels suscite en outre une autre difficulté, à vrai dire plus fondamentale, qui tient au fait qu'un très grand nombre de codes de conduite se présentent de manière délibérée comme non contraignants (non binding), même et y compris en cas d'adhésion formelle, et donnent expressément aux engagements qui y sont souscrits une portée morale ou éthique (responsability) plutôt que juridique (liability), allant jusqu'à exclure le code et ses dispositions du champ juridique et d'une quelconque exigibilité. Pour reprendre l'analogie avec les sources du droit international, le code de conduite ressemble davantage à une simple déclaration, fût-elle solennelle, qu'à un traité en bonne et due forme. Or, le contrat, tout comme les autres actes de volonté, requiert non seulement le consentement des parties en présence, mais également la volonté de s'engager, c'est-à-dire de produire des effets juridiques, de créer, modifier, transmettre ou éteindre des droits et des obligations. Une telle volonté fait la plus part du temps défaut dans les codes de conduite et la volonté de ne pas s'engager constitue très souvent et explicitement le mobile déterminant du choix du « code de conduite » comme support des normes énoncées¹⁴. Il en résulte qu'en pratique, comme l'ont montré les quelques exemples développés ci-dessus, ceux qui revendiquent le respect des « engagements » pris dans les codes de conduite, au titre de l'exécution des conventions ou d'actes juridiques unilatéraux, échouent le plus souvent dans leur action. La jurisprudence et les autres sources du droit ont dès lors été amenées à considérer d'autres moyens de conférer des effets juridiques aux codes de conduite et à leurs violations.

Section II. – LA SANCTION DES CODES DE CONDUITE AU TITRE DE L'USAGE ET DES BONNES PRATIQUES¶

Faute de reconnaître dans le code de conduite un contrat, une autre grande porte d'entrée des codes dans les mailles du droit positif est celle de la catégorie de la coutume, de l'usage et du standard de comportement. Il est en effet possible de donner un effet aux dispositions des codes de conduite en considérant que celles-ci codifient ou contribuent à créer des règles de bonnes conduites applicables à une profession ou à un secteur déterminé au titre des règles de l'art ou de la déontologie. Tel est en particulier le cas pour les codes dits sectoriels qui fixent, notamment dans les domaines du jouet, des articles de sport, du commerce du bois ou des espèces vivantes, des normes applicables aux entreprises et aux professionnels, suppléant ainsi le défaut de règles déontologiques propres à certaines professions organisées, notamment les professions libérales.

On connaît bien les différents effets que le droit est susceptible d'accorder à ce type de dispositions au titre des usages conventionnels et des règles de bon comportement. Ils sont susceptibles de compléter les obligations conventionnelles des parties, selon le prescrit des articles 1135, 1159 et 1160 du Code civil, qui demandent de compléter les conventions par les clauses qui sont d'usage « dans le pays » encore qu'elles ne soient pas exprimées dans le contrat. Les dispositions d'un code de conduite peuvent également servir de référence pour déterminer si une personne a commis une faute, contractuelle ou aquilienne, soit au titre de « règles de l'art » pour les prescriptions techniques, soit au titre de « règles déontologiques ». D'autre part, le fait pour une entreprise ou une personne quelconque de ne pas respecter le code de conduite qu'elle a elle-même édicté (ou auquel elle a adhéré) pourra être considéré par les juges comme constituant en soi une mauvaise pratique et le cas échéant un manquement aux usages honnêtes en matière commerciale.

La célèbre affaire Kasky v. Nike aux Etats-Unis constitue une illustration remarquable de ce principe. Le géant américain de la chaussure et des accessoires de sport, Nike, a été extrêmement critiqué pour les conditions de travail, de santé et de salaire, imposés, dans l'indifférence ou même sous le regard bienveillant des autorités locales, par ses sous-traitants aux jeunes ouvrières qu'ils emploient dans des usines établies dans des pays où la main-d'œuvre est bon marché. En réponse aux critiques, la société Nike avait non seulement adhéré à un code sectoriel établi sous l'égide des autorités américaines¹⁵, mais elle avait en outre développé son propre code de conduite d'entreprise, aux dispositions plus exigeantes et vérifiées par des auditeurs internes et externes. La société avait ainsi publié son code, ainsi que le rapport d'un auditeur extérieur indiquant l'absence de violation significative de ses dispositions¹⁶, à la faveur d'importantes campagnes de presse. Suite à d'autres informations faisant état de la persistance de conditions déplorables, en violation totale des dispositions du code de conduite et des droits élémentaires des travailleurs dans plusieurs usines fabriquant les produits Nike, M. Kasky, un simple citoyen de Californie engagé dans la protection des consommateurs, se servit astucieusement d'une disposition de la loi californienne pour attaquer Nike, au nom de l'intérêt général, du chef de publicité mensongère. La Cour suprême de Californie admit que la publicité donnée par Nike à son code de conduite et à son engagement de le faire respecter ouvrait bien une cause d'action à M. Kasky au titre des pratiques déloyales en matière commerciale¹⁷. La Cour suprême des Etats-Unis se saisit même de l'affaire, avant de se raviser¹⁸, ouvrant la voie à une solution transactionnelle.

En Europe, une solution analogue est imposée par la directive communautaire 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales¹⁹, qui assimile, dans certaines conditions, néanmoins plus restrictives, la violation des dispositions d'un code de conduite à une pratique déloyale. L'article 2.f. de la directive précité définit ainsi le code de conduite comme : « un accord ou un ensemble de règles qui ne sont pas imposés par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un État membre et qui définissent le comportement des professionnels qui s'engagent à être liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d'activité ». Quant à l'article 6.2.b., il qualifie d'actions trompeuses : « le non-respect par le professionnel d'engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s'est engagé à être lié, dès lors : que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et que le professionnel indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le code. ». L'annexe 1 de la directive, qui précise les pratiques commerciales déloyales en toute circonstance, qualifie de pratiques commerciales trompeuses, le fait, pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas (annexe 1, alinéa 1), ou encore, d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou autre alors que ce n'est pas le cas (annexe 1, al. 3). Cette directive confère, au niveau européen, un statut juridique aux codes de conduite, différent de celui du contrat, même si elle exige également la volonté de l'entreprise de s'engager. Elle ouvre ainsi une voie judiciaire aux consommateurs qui s'estimeraient lésés par leur violation.

L'usage et les bonnes pratiques constituent ainsi une alternative prometteuse aux défaillances de la qualification contractuelle des codes de conduite. Cette qualification alternative nous paraît, par delà la contingence des espèces, source d'enseignement. Dans une société en voie de mondialisation, où ni la durée ni la communauté de vie ne permettent plus à la coutume de se développer efficacement et qui ne peut s'appuyer sur un passé de traditions communes, les codes de conduite, à l'image des normes techniques, peuvent contribuer à la généralisation, voire à la création artificielle de toutes pièces, de règles de « bonne conduite », dont le respect pourra être revendiqué ou invoqué, notamment en l'absence de norme légale ou réglementaire, au titre de l'usage pour en tirer des effets de droit. On aperçoit ici un important débouché pour les codes de conduite, en particulier dans les domaines peu réglementés et peu ou pas institutionnalisés du droit global.

Section III. – LES CODES DE CONDUITE COMME ELEMENTS DE FAIT : LE CAS DU DROIT PENAL¶

Indépendamment de leur statut de source formelle et des cas cités ci-dessus, les codes de conduite peuvent encore se voir attribuer ou reconnaître des effets juridiques de multiples façons. Il n'est pas possible ni sans doute nécessaire de décrire ou même de mentionner, dans le cadre limité de cette étude, l'ensemble de ces effets, qui n'ont d'autres limites que les capacités d'invention et d'imagination des juristes, lesquelles se révèlent particulièrement fertiles lorsqu'elles sont mises à l'épreuve de la mondialisation. On se bornera à en donner un exemple, que nous emprunterons au terrain du droit pénal, afin de bien montrer que les codes de conduite sont, en dépit des apparences, loin d'être anodins et qu'ils sont susceptibles d'affecter le cœur même de l'ordre juridique classique.

L'observation de la pratique montre qu'en matière pénale un code de conduite peut, dans certains cas, soit en vertu de la jurisprudence, soit par la volonté du législateur, constituer une cause d'excuse, voire une cause de justification, de nature, sinon à supprimer l'infraction, du moins à entraîner la réduction de la peine prononcée, voire la suppression des poursuites.

Le législateur peut ainsi mettre en place les bases d'une politique jurisprudentielle destinée à réduire la peine lorsqu'il existe une politique préventive crédible au sein d'une société. Ainsi, le droit fédéral américain Sentencing Guidelines for Organizations, adopté par le Congrès américain en 1991, prévoit qu'une entreprise peut obtenir une réduction des sanctions pénales auxquelles elle s'expose, voire éviter toute poursuite²⁰, si, malgré sa mauvaise conduite, elle était dotée d'un code éthique²¹. Ces Guidelines²² prennent la forme d'un manuel destiné aux juges fédéraux leur permettant de déterminer la peine correspondant aux infractions commises par les entreprises. Elles incitent les entreprises à prévenir les violations du droit pénal fédéral en développant une politique éthique ainsi que des mécanismes internes destinés à prévenir, identifier et dénoncer les infractions pénales au sein des entreprises. Une entreprise qui démontre qu'elle a adopté un « effective compliance program » avant la violation litigieuse peut ainsi voir ses peines réduites jusqu'à 95 % de la peine ordinaire²³.

On trouve également un écho de cette conception exemptoire des codes de conduite en droit pénal international, où l'existence d'un code de conduite pourrait constituer un argument de défense en cas de poursuite des responsables de groupes armés devant des juridictions nationales ou internationales cherchant à établir leur responsabilité dans la commission de crimes visés par le droit pénal international. Ainsi, dans l'affaire Le Procureur c. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, devant le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, la défense d'Augustine Gbao, ancien commandant de l'unité de défense interne du Front Unifié Révolutionnaire de Sierra Leone, s'est appuyé notamment sur l'existence du code de conduite interne du Front pour tenter de démonter qu'il n'avait d'aucune manière ordonner, solliciter ou encourager la commission d'un crime visé par le statut du Tribunal Spécial. Au contraire, Augustine Gbao aurait agi de manière constante afin d'investiguer les allégations de violation du code de conduite et des Conventions de Genève²⁴. En l'espèce, la Cour a toutefois considéré que, si le code de conduite permettait d'établir l'existence d'une discipline au sein des troupes du Front, son application sélective ne permettait pas de considérer qu'il s'agissait d'un mécanisme effectif destiné à prévenir et punir les crimes commis contre des civils ou des personnes hors de combat²⁵. A contrario, une application plus systématique d'un mécanisme de contrôle interne pourrait bien constituer, dans le futur, un élément pertinent dans l'examen de la responsabilité pénale des dirigeants des groupes armés.

Que ce soit par la voie législative ou jurisprudentielle, les codes de conduite sont donc susceptibles de jouer un certain rôle dans l'établissement de la peine ou de la recherche de l'intention propre à toute infraction pénale.