CHAPITRE IV. – LES SOURCES DANS LE PRISME DES CODES

Conventionnel par leur forme et réglementaire par leur contenu, les codes de conduite se rapprochent fonctionnellement de l'usage, qu'ils tentent de généraliser, voire même de fabriquer artificially, dans un contexte global peu ou pas institutionnalisé et au sein duquel la vitesse, l'absence de communauté de vie ou de traditions communes ne favorisent pas naturellement l'émergence de la coutume. C'est peut-être d'ailleurs la raison pour laquelle ils se démultiplient sous nos yeux en s'inscrivant dans un projet normatif bien différent de celui du droit moderne et qui a pris toute la mesure de la leçon de Gabriel Tarde qui indiquait déjà que « le gouvernement le plus despotique et le plus minutieux, la législation la plus obéie et la plus rigoureuse, c'est l'usage. […] ces mille et une habitudes reçues, qui règlent la conduite privée, non pas de haut et abstraitement comme la loi, mais de très près et dans le moindre détail »¹.

A mi-chemin entre la convention et l'usage, les codes de conduite peuvent être pris en compte par le droit positif lorsque la pratique parvient à rattacher ces instruments à ses sources classiques. C'est la vocation et la force d'un paradigme que d'avoir ainsi réponse à tout. Il est d'ailleurs indispensable, pour l'intégrité du droit, de défendre la théorie des sources contre le vacarme des codes de conduite. Les codes de conduite sont des faits extérieurs au droit, ils font partie de l'environnement du système juridique, et il revient à ce système et à lui seul de définir les modalités de leur prise en compte par le droit en suivant les voies traditionnelles de la qualification juridique et de la remontée vers les sources du droit. Une telle position est très certainement cohérente. Elle manque peut-être toutefois l'essentiel en conduisant la théorie du droit sur des chemins peu féconds et peu à même de saisir l'originalité de la force normative de ces instruments qui peuplent de plus en plus le paysage du droit².

Plutôt que de raccrocher plus ou moins adroitement les codes de conduite à la théorie classique des sources, quitte à amender celle-ci, voire à en redessiner les catégories, peut-être vaut-il mieux tenter de comprendre la logique propre qui anime les codes de conduite et les porte à s'inscrire précisément en dehors ou à côté du champ occupé par les sources formelles du droit. Une telle lecture conduit nécessairement à réaliser plusieurs pas de côté.

Premièrement, alors que les sources imposent, les codes de conduite proposent. Leur maître-mot semble être l'absence de contrainte, de caractère obligatoire, de sanction voire de caractère juridique, ce qui les apparente à la soft law, dont ils constituent, on l'a dit, un des instruments de prédilection. De là le peu d'importance qui s'attache à l'auteur du code et à son autorité ou à sa légitimité, au contraire des sources formelles, qui, dans les ordres juridiques modernes, tirent une grande partie de leur force et de leur validité du lien intime qui les unit à l'institution qui les édicte, comme l'indique bien le sens du mot « source ». De là aussi, la disponibilité du code de conduite qui s'offre à tout qui prétend imprimer son rythme à la marche du monde, quitte à susciter une pénible cacophonie.

Deuxièmement, le code de conduite s'intéresse moins à son origine qu'à ses destinataires. Généralement indifférent aux territoires, il s'adresse davantage aux personnes, mais souvent sans se limiter, au contraire des sources, à un champ déterminé. Alors que la source formelle obéit à un principe de clôture et détermine méthodiquement un champ d'application, le code de conduite entretient volontiers le flou sur ses ambitions, qui, pour être mieux dissimulées, n'en sont pas moins démesurées. Faussement modeste, le code de conduite a sans doute mieux compris que d'autres textes, plus autoritaires, les règles du jeu dans lequel il évolue. Il sait qu'on n'attire pas des mouches avec du vinaigre et qu'il ne suffit pas de taper sur la table pour être entendu, ni de menacer des pires sanctions pour être écouté, surtout lorsqu'on n'a pas la force et les moyens de les faire exécuter. Le code de conduite produit des logiques d'apprentissage dont l'efficacité est, comme toujours, fonction de la réceptivité des élèves. Il va son chemin : il se répand et se diffuse ; il se propage, de proche en proche ; il contamine à l'instar d'un rhume ou d'un virus informatique. Et s'il échoue à s'imposer, il sera remisé au placard et oublié sans remords, avant d'être remplacé par un autre candidat mieux inspiré ou plus chanceux.

On comprend dès lors que, du point de vue du code de conduite, sa prise en compte par le droit, le vrai, le droit positif, et le statut que celui-ci s'accordera ou non à lui reconnaître, est le cadet de ses soucis. Cette question est en effet exclusivement celle du droit positif qui, il est vrai, parvient de plus en plus difficilement – pour le dire en des termes luhmaniens – à assurer sa clôture normative face à un environnement pétri de communications qui, tels les codes de conduite, miment le langage juridique et en piratent les codes sans pour autant s'inscrire dans la même perspective d'ensemble³. Les codes de conduite sont un problème pour le droit – et ici encore la comparaison avec le modus operandi des maladies virales serait instructive – et non l'inverse. Ceci est particulièrement perceptible dans les cas où les codes de conduite ne se limitent pas à imiter les formes du droit positif, mais vont jusqu'à en emprunter le contenu. Il n'est en effet pas rare qu'un code de conduite reproduise purement et simplement tout ou partie d'une norme juridique applicable. Cette tendance à la répétition est d'ailleurs très souvent perçue comme rassurante par la doctrine qui y voit le signe que les codes de conduite – et autres instruments de « droit doux » – sont fondamentalement les relais des obligations juridiques. La conclusion devrait pourtant être exactement inverse. La propension des codes de conduite à reproduire jusqu'au prescrit des normes du droit positif démontre bien que ceux-ci ne sauraient être réduits à de simples auxiliaires du droit. Ils sont au contraire l'expression d'un projet normatif dont l'autonomie nécessite précisément de phagocyter et de soumettre à leur propre régime certaines règles issues du droit positif. Le code obéit en effet à une logique, dont on dira soit qu'elle est étrangère au droit, soit qu'elle impose de le repenser fondamentalement, ce qui pragmatiquement revient au même. Quelle que soit la manière dont on repense ainsi le droit, et singulièrement le droit global, il semble impossible de le faire avec pertinence sur la base de l'inventaire, même actualisé, de ses sources.

Pour reprendre des concepts bien connus⁴, nous dirons en conclusion que les codes de conduite sont au réseau ce que les sources du droit sont à la pyramide. Si ceci est exact, alors il ne suffira sans doute pas de repenser les sources du droit à la lumière de ces nouveaux venus, mais il faudra envisager de penser le droit, du moins le droit global, en prenant le risque de s'affranchir, ne fut-ce que méthodiquement, de la théorie des sources.