CHAPITRE II. – LES CODES DE CONDUITE DANS LA PRATIQUE DU DROIT

Nous le mentionnions précédemment, la notion de code de conduite a une définition extrêmement large qui ne permet pas – et c'est d'ailleurs une de ses qualités remarquables – de définir clairement ses limites. Sans doute, tous les codes de conduite sont-ils des documents écrits définissant des normes de comportement. Ceci ne constitue toutefois pas une définition suffisamment précise pour distinguer les codes de conduites d'autres instruments – et le juriste sait qu'il y en a beaucoup – qui présentent les mêmes caractéristiques. En réalité, la meilleure manière d'identifier un code de conduite n'est sans doute pas de vérifier si l'instrument soumis à l'étude répond au code de conduite éternel dont on aurait défini les caractéristiques essentielles in abstracto. Il convient plutôt d'adopter une approche pragmatique qui consiste à se fier à la pratique langagière des acteurs qui qualifient de « codes de conduite » des instruments de formes et aux contenus très divers. Cette approche prudente, presque ethnographique, est d'ailleurs celle qui est largement suivie par les multiples travaux qui portent sur ces codes. Ils relèvent du travail d'inventaire, de cartographie (mapping) ou de compilation¹ et beaucoup moins du travail doctrinal plus classique de définition et de qualification.

En suivant cette voie d'analyse prudente, le premier constat auquel aboutit nécessairement le chercheur est la grande diversité des auteurs et des destinataires des codes de conduite.

On trouve ainsi des codes de conduite proposés par des organisations internationales. L'OCDE a, par exemple, mis en place un code de conduite appelé « principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales »². Ces principes directeurs s'adressent en réalité aux gouvernements des pays membres de l'organisation qui s'engagent à recommander le respect de ces principes auprès des entreprises exerçant leurs activités sur leur territoire ou à partir de celui-ci. Ces principes invitent notamment les entreprises à « respecter les droits de l'homme », à « encourager la formation de capital humain » ou encore à « contribuer à l'abolition effective du travail des enfants ». Ils prévoient également la mise en place de lieux de médiation, appelés « Points de contacts nationaux », au sein de chaque Etat participant à cette initiative³.

L'Union européenne peut également servir de cadre à l'adoption de codes de conduite, dont les souscripteurs et les destinataires sont les Etats membres et qui visent à régler les comportements de ces Etats eux-mêmes, notamment dans leurs relations les uns avec les autres. L'agence européenne de l'armement a ainsi édicté plusieurs codes de conduite, dont un code sur les « acquisitions de défense », qui visent à libéraliser le commerce des armements en Europe, qui n'est pas contraignant et dont l'adhésion est proposée aux Etats membres sur une base volontaire⁴.

Les organisations internationales peuvent en outre adopter des codes de conduite pour s'adresser directement aux personnes privées sans passer par l'intermédiaire de leurs États membres. Ainsi, les Nations Unies ont développé l'initiative du « Pacte mondial » sous l'égide de l'ancien Secrétaire général Kofi Annan⁵. Le Pacte mondial est un code de conduite proposé aux entreprises et, plus généralement, à toute personne privée. Par son adoption, les entreprises s'engagent à respecter dix principes fondamentaux inspirés par plusieurs grands textes du droit international, dont aucun – notons le au passage – n'a de portée juridique contraignante, tels la Déclaration universelle des droits de l'homme et la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement. Le Pacte dispose en outre que les entreprises doivent « veiller à ce que leurs propres compagnies ne se rendent pas complices de violations des droits de l'homme ». Depuis 2003, il est par ailleurs demandé aux entreprises qui ont adhéré au Pacte de participer au mécanisme de la « communication sur le progrès » qui prévoit la publication annuelle d'un rapport faisant état des progrès accomplis dans la mise en œuvre des principes du Pacte⁶.

Les Etats peuvent prendre, à titre individuel, l'initiative de codes de conduite pour tenter de régler des questions qui surgissent dans le cadre de la mondialisation. On peut en citer comme exemple l'Apparel Industry Partnership Agreement qui établit un code de conduite pour les fabricants d'articles de sport, en ce qui concerne les conditions de travail pratiquées par leurs sous-traitants dans des usines situées à l'extérieur des États-Unis⁷. L'initiative de ce code revenait à l'administration Clinton qui y voyait le moyen adéquat, en réponse à l'important mouvement d'opinion initié par les étudiants au sein des Universités et relayé par les médias, pour lutter contre le développement des « sweatshops » à l'étranger. Ce code de conduite a été volontairement souscrit, d'une part, par de grandes entreprises du secteur, comme Nike Inc., et, d'autre part, par des organisations de consommateurs et militants pour le respect des droits sociaux fondamentaux dans le monde et la responsabilité sociale des entreprises. Mais le code lui-même avait été rédigé sous la houlette du secrétariat au travail et conclu à la Maison Blanche, sous le patronage du Président des Etats-Unis. Le Code avait toutefois été très critiqué en raison de la faiblesse de ses exigences, allant jusqu'à admettre dans ses dispositions la mise au travail des enfants à partir de 14 ans, en conformité avec la loi locale, mais non avec les règles de l'OIT.

Au rang des projets avortés, plusieurs Etats ont par ailleurs envisagé de mettre en place des codes de conduite obligatoires pour les sociétés nationales ayant des activités d'une certaine importance à l'étranger⁸. C'est notamment le cas en Australie où un projet de loi connu sous le nom de « Australian Corporate Code of Conduct Bill » est en discussion depuis les années 2000⁹. Ce projet de loi vise toute société australienne ainsi que ses filiales lorsqu'elles emploient plus de 100 personnes en-dehors de l'Australie. Il établit un code de conduite à destination de ces sociétés comportant diverses obligations en matière sociale, environnementale et de respect des droits de l'homme. Il établit également une obligation de reporting pour ces sociétés. Il crée enfin un droit d'action au civil devant la Cour fédérale australienne pour toute personne, physique ou morale, qui aurait subi un préjudice en raison de la violation du code de conduite établi par le projet de loi. Ce projet avorté, comme tous les autres du même type, met en exergue une certaine limite dans l'usage des codes de conduite par les Etats, en particulier des codes de conduite obligatoires. Mis en place et imposé par le législateur, un code de conduite finit par ressembler à s'y méprendre à la loi, perd de ce fait ses caractéristiques propres et prend immédiatement aux yeux des tiers le visage peu rassurant d'une législation de type impériale de nature à produire des effets extraterritoriaux considérables.

Dans d'autres situations assez nombreuses, l'Etat est conduit non pas à établir lui-même un code de conduite, mais à entériner ou à s'accommoder d'un code de conduite existant, mis au point par des instances privées, représentatives ou non, nationales ou non, ou bien encore à déléguer voire à délaisser à une agence externe, publique ou privée, la mission de l'établir. C'est ainsi qu'en réaction à l'affaire Enron et surtout à l'adoption de la loi américaine Sarbanes-Oxley¹⁰, un « plan d'action » de la Commission européenne invitait les États membres à « désigner » un code de conduite de référence applicable aux sociétés cotées en bourse et fonctionnant sur le principe désormais fameux « comply or explain »¹¹. On se rappelle qu'en Belgique, cette initiative avait conduit un groupe informel, dit « groupe du Zoute » a édicté un code de gouvernance d'entreprise, dit « Code Lippens », et qui se présente, sous l'égide de la Commission bancaire et financière et d'une Commission corporate governance belge, comme le code de conduite de référence en la matière¹². Au terme de plusieurs années de discussions sans issues tant à la Chambre qu'au Sénat¹³, le Gouvernement a finalement décidé de désigner formellement ce code d'initiative privée comme le code de référence belge¹⁴. Cette affaire donne en filigrane une idée de la concurrence que peuvent se livrer la loi et les codes de conduite pour le contrôle de certaines matières.

A côté des organisations internationales et des Etats ou des agences et autorités de régulation, on trouve également un nombre très important de codes de conduite produits par des entreprises, seules ou en collaboration. L'entreprise « Fruit of the Loom » a ainsi mis en place un code de conduite¹⁵ établissant les règles de comportement essentielles qui doivent être respectés au sein de l'ensemble des établissements de la société dans le monde. Ce code de conduite impose notamment aux employés de « Fruit of the Loom » de ne pas recourir au travail forcé ou à des pratiques discriminatoires en matière d'engagement, de politique salariale, de promotion ou de licenciement. Le code de conduite de « Fruit of the Loom » ne s'adresse pas seulement aux employés de son entreprise. La société l'impose également à l'ensemble de ses partenaires commerciaux ou industriels par l'intermédiaire d'une clause standard dans ses contrats. Produit par une seule entreprise, ce code de conduite a donc vocation à s'appliquer au sein de l'ensemble de la chaîne de production et de commercialisation de la société textile.

Les codes de conduite d'entreprise sont innombrables. De tels codes peuvent toutefois être adoptés également au niveau de l'ensemble d'un secteur comme c'est le cas dans le secteur du jouet ou dans le secteur forestier¹⁶. Ainsi, la Fédération Internationale des Industries du Jouet¹⁷ qui regroupe la plupart des entreprises actives dans ce secteur a adopté un code de conduite unique pour l'ensemble de ses membres. Ce code vise à garantir que les usines de fabrication de jouets fonctionnent dans la légalité et dans de parfaites conditions d'hygiène et de sécurité. Au nombre des règles prévues par le code, il faut souligner notamment l'interdiction du recours au travail des enfants, au travail forcé ou au travail en milieu carcéral, le refus de la discrimination fondée sur le sexe, l'origine ethnique, la religion, l'appartenance à une organisation ou à une association et le respect par les sites de production de la législation relative à la protection de l'environnement.

En matière de production de codes de conduite, les organisations non gouvernementales ne sont pas en reste. Selon les objectifs qu'elles poursuivent, celles-ci ont également développé des codes à l'intention des entreprises ou d'autres acteurs. Ainsi, l'organisation non gouvernementale « Clean Clothes Campaign » a développé en 1998, en réaction aux violations systématiques des droits de l'homme et des principes fondamentaux du droit du travail, toujours dans le secteur décidément « surcodifié » des articles de sport, un « Code de Conduite pour le Commerce et l'Industrie de la Confection et des Articles de Sport »¹⁸. Ce code de conduite prévoit un ensemble de règles minimales – telles que l'interdiction du travail des enfants ou du travail forcé – que doivent respecter dans leurs activités les entreprises signataires.

De manière plus surprenante, le réseau d'organisations non gouvernementales « Transparency International » a mis en place un code de conduite à l'attention des Etats en matière de lutte contre la corruption dans le cadre de l'attribution de marchés publics. Ce code de conduite, appelé « pacte d'intégrité », prévoit des règles de procédure pour l'organisation des marchés publics que les Etats s'engagent à mettre en œuvre sous le contrôle de Transparency International¹⁹.

Plus récemment, l'organisation non gouvernementale « Geneva Call » a développé un code de conduite pour l'interdiction du recours aux mines anti-personnelles à l'intention des groupes armés. Ce code de conduite, appelé « acte d'engagement », propose à ses signataires de s'abstenir d'user de mines anti-personnelles, de diffuser le contenu de leurs engagements auprès tant de leurs commandants que de leurs combattants, de sanctionner les contrevenants et d'accepter des visites sur site des experts de l'organisation « Geneva Call »²⁰. Par le biais de ce type d'initiatives, on voit que les codes de conduite peuvent intervenir au cœur même des matières qui, tels que les conflits armés, font partie des compétences régaliennes de l'Etat²¹.

Bien que ceci soit plus rare, les particuliers peuvent également être à l'origine de certains codes de conduite. Ainsi, à l'époque du régime d'Apartheid en Afrique du Sud, le révérend afro-américain Léon Sullivan avait publié un code de conduite connu sous le nom de « Sullivan Principles ». Rédigé en 1977, ce code définit les principes qu'une entreprise doit poursuivre, à l'intérieur comme à l'extérieur du lieu de travail, lorsqu'elle développe des activités à l'étranger. Dans sa version de 1977, ce code prévoyait sept principes essentiels tels l'absence de ségrégation sur le lieu de travail, l'obligation d'améliorer la qualité de vie des employés de couleur pour tout ce qui concerne la santé, le transport, le logement ou la scolarité des enfants. En 1999, 6 ans après la fin du régime d'Apartheid, le révérend Sullivan a mis à jour ses principes, en collaboration avec l'ancien secrétaire générale des Nations Unies Kofi Annan, pour fonder les « Global Sullivan Principles »²². Ceux-ci prévoient des obligations plus générales en matière de respect des droits de l'homme et engagent également leurs signataires à promouvoir l'application des principes auprès de leurs partenaires industriels et commerciaux²³.

Enfin, si comme on le voit, les codes de conduite peuvent être proposés par tous les types d'acteurs possibles ou imaginables, il faut encore évoquer que ces différents acteurs ne se contentent pas de formuler des codes de conduite chacun de leur côté et pour leur compte, mais que l'observation de la pratique montre une tendance forte au développement de codes multipartites (multistakeholders), qui sont le fruit d'une négociation ou d'une prétendue négociation entre des parties aux statuts très différents. Relève, par exemple, de cette catégorie le Global Network Initiative, adopté en 2008, dont l'objet déclaré est de fixer des principes pour « protéger et faire avancer la liberté d'expression et le droit à la vie privée dans le domaine des technologies de l'information et de la communication »²⁴. Ce code de conduite constitue, en réalité, une tentative de réponse des trois géants de l'Internet (Google, Microsoft et Yahoo !) face aux critiques et aux attaques, y compris judiciaires, auxquelles ils sont confrontés, notamment aux Etats-Unis, en raison de leur politique de collaboration avec le gouvernement chinois qui pratique la censure et la chasse aux opinions dissidentes. Mais le code lui-même se présente comme un instrument multipartite dont sont partenaires, outre les trois géants, des ONGs (dont Human Rights Watch et Human Rights China), ainsi que des centres de recherches universitaires tels que le Berckman Centre de Harvard Law School et l'Information School de Berkeley²⁵.

Ces quelques échantillons étudiés à l'occasion de ce rapide tour d'horizon donnent une petite idée de l'infinie diversité des codes de conduite, tels qu'ils se développent aujourd'hui par milliers et de manière littéralement anarchique à l'échelle globale. Si ces exemples ne nous permettent pas de préciser la définition du code de conduite, nous pouvons en tirer plusieurs enseignements intéressants, du point de vue de la problématique des sources du droit. Nous disions en effet que la théorie des sources jouait une double fonction pour la représentation du droit : une fonction d'autorité et une fonction de clôture du système juridique. Or, tout porte à considérer que, par l'infinie diversité de leurs auteurs, les codes de conduite transgressent la fonction d'autorité consubstantielle à la notion moderne de source du droit. Ils transgressent également la logique de clôture du système juridique en répondant à une dynamique expansive de contamination.

Concernant tout d'abord le lien intime et nécessaire qui unit la source du droit à l'institution qui la promulgue, il faut constater que n'importe qui peut être l'auteur ou être à l'origine d'un code de conduite. Certains codes sont édictés par un ou plusieurs Etats ou une organisation internationale, d'autres par des entreprises, des associations d'entreprises ou des organismes représentant un secteur d'activités, d'autres encore par des organisations non gouvernementales et des associations sans but lucratif, voire même par de simples particuliers, toutes ces personnes agissant soit isolément et de leur propre initiative, soit de concert à la faveur de codes dits multipartites. Le code de conduite est un instrument qui, à l'image du contrat, est disponible pour tous les acteurs, lesquels d'ailleurs ne s'en privent pas, ce qui provoque cette situation de « pannomie » qui a de quoi effrayer tout juriste normalement constitué.

Concernant ensuite la fonction de clôture de la théorie des sources, il ressort clairement de notre petite escapade dans le monde fabuleux des codes de conduite qu'elle n'est pas prise en charge par ceux-ci compte tenu de l'immense diversité des destinataires. Les codes de conduite peuvent viser tant des Etats, que des entreprises, des organisations non gouvernementales ou de simples particuliers, ou simultanément tout ou partie de ceux-ci. Les codes de conduite résultent de ou contribuent à produire un « effet de club » et, dans de nombreux cas, l'observation de la pratique révèle que le club en question peut être très fermé et les conditions pour en devenir membres plus ou moins strictly définies. Par contre, d'autres codes de conduite sont beaucoup plus vagues et la liste de leurs souscripteurs ou partenaires fait apparaître une hétérogénéité et une indifférenciation, pour ne pas dire une confusion, entre des acteurs aux statuts très différents (publics ou privés, marchands ou non marchands, petits et grands), qui tranche spectaculairement avec les pratiques habituelles au niveau international. Selon une pratique finalement relativement récente, on peut ainsi inviter à adhérer à un code non seulement les fournisseurs de service Internet, mais également tous ceux qui sont intéressés à la protection de la liberté d'expression et du droit à la vie privée sur le réseau. On peut encore, dans le cas du Pacte mondial, inviter à participer à un code non seulement les entreprises multinationales qui semblent visées au premier chef, mais également des associations, des experts ou même des autorités publiques régionales ou locales.

Cette observation relativement aux destinataires est d'autant plus importante que les codes de conduite ont souvent (mais pas toujours) un champ d'application défini principalement ratione personae plutôt que ratione loci. C'est évidemment le cas pour les codes à vocation globale sur lesquels nous concentrons plus particulièrement notre analyse. Ceux-ci présentent ce qui peut apparaître comme un avantage dans le contexte de la mondialisation, à savoir, celui de pouvoir viser des comportements et des pratiques à n'importe quel endroit de la planète, à l'intérieur même de n'importe quel Etat ou de n'importe quel groupe ou organisation²⁶. Cette indétermination et surtout le caractère expansif du champ d'application de ces codes est encore accru par d'autres moyens, tels que la clause, très fréquente en pratique, rencontrée dans le cas du code de Fruit of the Loom, qui impose à l'adhérent d'un code de conduite d'imposer à son tour les dispositions de celui-ci à ceux avec qui il noue des relations. Ce type de disposition est de nature à créer un « effet boule de neige », dont l'étude des courbes exponentielles nous indique les potentialités. La doctrine n'a d'ailleurs pas hésité à qualifier de « législateurs globaux » les sociétés leaders de marché lorsqu'elles décident ainsi d'étendre la portée de leur code de conduite à un nombre considérable de sociétés activent en différents endroits du globe²⁷. On est donc bien éloigné, pour ne pas dire à l'opposé, de la fonction de « clôture » remplie par les sources formelles du droit.