CHAPITRE I. – LE PARADIGME DE LA SOURCE

La notion de « sources du droit » est un concept clé de la théorie du droit et un instrument essentiel de la méthode et de la pratique des juristes. Il s'agit d'un concept moderne, qui a été importé des sciences naturelles par la critique biblique avant de s'étendre et de s'imposer au 19ème siècle à l'ensemble des sciences dites de l'esprit, en particulier l'histoire, la philologie et bien sûr le droit.

Le sens de ce terme imagé est très simple et immédiatement perceptible. La source indique l'origine et prescrit déjà une méthode qui constitue tout un programme : il s'agit de remonter à la source, de se mettre en quête de l'origine. Le concept de source est de ce point de vue intrinsèquement lié à une conception historique de la connaissance, qui s'impose précisément au 19ème siècle et vient remplacer la conception systématique, ou géométrique, qui avait prévalu à l'âge classique¹. L'histoire ou la tradition ne s'oppose plus au rationnel, comme le croyaient les classiques. Elle devient au contraire la voie nécessaire de son cheminement et de son accomplissement. Le terme « histoire » change d'ailleurs complètement de sens. Il ne désigne plus, comme encore au 18ème siècle, la collecte systématique des données brutes de l'expérience (comme dans l' « histoire naturelle » par exemple), mais le passé en tant qu'il détermine et explique le présent². Cette irruption de l'histoire bouleverse les programmes de recherches de toutes les disciplines. Ainsi, les grands tableaux taxinomiques de Linné laissent-ils la place aux schémas de l'évolution des espèces de Lamarck et Darwin ; à la grammaire de Port-Royal succède l'étude de l'étymologie, de la désinence et l'Europe savante se passionne pour le sanscrit, source des langues indo-européennes. En droit, les systèmes de droit naturel cèdent le pas, sous l'impulsion de l'école historique, à l'investigation des sources du droit positif.

Désormais, pour identifier la règle, en comprendre le sens, la portée et déterminer sa force obligatoire, il faudra nécessairement remonter à sa source. Les sources formelles du droit désignent à la fois l'origine historique de la règle, le fondement politique de son autorité et le support linguistique de sa formulation. Les sources sont devenues le paradigme clé du droit. La solution de n'importe quelle question juridique passe désormais nécessairement par l'investigation, l'analyse et le référencement des sources, qui constituent l'essentiel de la méthode juridique à laquelle nous formons encore aujourd'hui nos étudiants dès la première année des études de droit.

Il est ainsi devenu tout simplement impossible de penser le droit sans ses sources, qui rendent de multiples services et remplissent deux fonctions principales. D'une part, la théorie des sources établit un principe de clôture. Elle permet, en principe, de décider si telle règle est ou non juridique et si elle appartient ou non à tel ordre juridique déterminé. Comme l'écrit Austin dans son ouvrage séminal The Province of Jurisprudence Determined, « chaque règle juridique véritable dérive d'une source déterminée ou émane d'un auteur déterminé »³ every law properly so called flows from a determinate source, or emanates from a determinate author ». J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, London, John Murray, 1832, p.138 (souligné dans le texte).]. Et par conséquent le droit sera intégralement décrit et connu par l'inventaire exhaustif de ses sources⁴. D'où le problème central de la théorie du droit et les interminables querelles et controverses pour déterminer quels textes peuvent prétendre au statut de « source du droit ». Les Français discutent ainsi depuis plus de cent ans de savoir si la jurisprudence et la doctrine constituent ou non des sources formelles⁵.

La deuxième fonction clé des sources du droit, qui est d'ailleurs, plus qu'une fonction, l'essence même de la notion, est d'établir un rapport intrinsèque, nécessaire et déterminant entre la règle de droit et son origine, à savoir son auteur, l'autorité qui la formule, l'impose et lui donne son sens et sa force obligatoire. Poser la question de la règle en termes de sources, c'est installer un « fléchage » qui réfère la règle au texte qui l'énonce et ce texte lui-même à l'autorité, sous la responsabilité duquel il a été publié. La mention obligatoire de la source comme référence dans le texte ou en note de bas de page traduit d'ailleurs, dans la matérialité du texte même, ce lien et cette exigence. La source constitue pour la règle une sorte d'AOC, une appellation d'origine contrôlée, ou, pour reprendre l'expression ironique de Ronald Dworkin, son « pedigree »⁶, c'est-à-dire un certificat d'origine, qui détermine pour l'essentiel la valeur de cette règle. Plus concrètement, il est indispensable de connaître la source d'une règle juridique pour établir sa force obligatoire et spécialement sa position dans la hiérarchie des normes, laquelle est, comme on sait, fonction de la position de l'institution émettrice dans l'organigramme de l'ordre juridique en question. La source circonscrit de la même façon le champ d'application de la règle en fonction de la compétence de son auteur. Dans la théorie classique, la source détermine même jusqu'au sens de la règle, laquelle est identifiée à la volonté historique de son auteur, recherchée, par delà la formule linguistique de la règle, dans les travaux qui en ont précédé l'adoption. A tous points de vue, la source indexe la règle à son auteur.

Cette double fonction de clôture et de rapport à l'autorité est mise à mal dans le cas des codes de conduite. Telle est en tous cas la conclusion à laquelle aboutit un examen attentif d'un échantillon représentatif des codes de conduite dans l'extrême diversité qui les caractérisent.