INTRODUCTION

La doctrine récente en théorie et en philosophie du droit examine depuis plusieurs années les transformations du droit dans la mondialisation à partir de l'hypothèse de la formation d'un droit global¹. Cette hypothèse est examinée en fonction de cadres d'analyse propre aux différents courants théoriques qui alimentent le développement de la théorie du droit. Depuis plusieurs années, les travaux conduits au sein du Centre Perelman de philosophie du droit s'inscrivent dans cette hypothèse. Par l'expression « droit global », nous entendons le droit envisagé d'un point de vue global et non du point de vue d'un ordre juridique particulier, qu'il s'agisse du droit national, européen ou international². Nous avons étudié successivement plusieurs chantiers du droit contemporain qui relèvent de domaines très différents du droit, mais qui ont tous pour caractéristique d'être profondément affectés par la mondialisation. Ceux-ci comprennent notamment le droit de l'Internet et des univers virtuels³, la responsabilité sociale des entreprises⁴, les instruments juridiques et financiers de la lutte contre le réchauffement climatique, la formation d'un droit transnational des droits de l'homme⁵ ou encore la privatisation des conflits armés et des opérations de sécurité⁶.

Un des éléments remarquable mis en exergue au cours de l'étude de ces différents chantiers et des initiatives qui s'y développent sur le plan normatif est l'omniprésence des « codes de conduite » qui, véritablement, pullulent dans tous les domaines et à tous les niveaux. On observe ainsi le recours à des codes de conduite pour régler les modalités d'utilisation de l'Internet par les internautes ou celles du contrôle exercé sur l'usage de l'Internet par les fournisseurs de service. On observe également le recours à ces codes pour fixer les règles qui doivent être respectées par les travailleurs ou par les employeurs au sein d'un groupe ou d'un réseau d'entreprises, pour organiser au niveau international les règles fondamentales de la pêche, pour définir les bonnes pratiques dans le domaine de l'égalité hommes-femmes ou encore, plus récemment, pour fixer les conditions d'engagement des entreprises de sécurité privées sur le théâtre des hostilités ou des groupes armés dans les territoires occupés. L'efflorescence de ces codes de conduite, qui portent les noms et les titres les plus divers, n'est d'ailleurs pas limitée au champ global ou mondial. On les retrouve aussi à l'intérieur des Etats, voire au niveau local ou même à l'intérieur d'une entreprise, d'un club, voire d'une école ou d'une université.

Dans cette étude, nous avons toutefois décidé de limiter notre analyse, principalement, aux codes de conduite qui se développent à l'échelon global, c'est-à-dire à ceux qui, sans être nécessairement universels, ont été produit en dehors, à côté ou au-delà d'un ordre juridique particulier. Cette limitation répond d'abord au souci de réduire le champ d'investigation et d'analyse, déjà considérable, à ce que nous avons eu l'occasion d'étudier de près dans nos précédents travaux. En ce sens, cette contribution constitue une reprise réflexive, organisée autour de la question de la théorie des sources, de travaux plus analytiques que nous avons réalisé antérieurement. Cette limitation répond ensuite et surtout à notre conviction qu'en se situant à ce niveau, on comprend mieux la spécificité de cet instrument et surtout la logique très particulière – et d'une certaine manière étrangère à la pensée juridique classique – dont ces codes procèdent.

Mais qu'est-ce au juste qu'un code de conduite ? Les juristes sont des gens précis, qui aiment bien définir au préalable les objets dont ils traitent. Or, si l'on considère les définitions courantes des codes de conduite en général, on ne peut manquer d'être frappé par leur flou et leur imprécision. On définit ainsi parfois le code de conduite comme un ensemble de règles pour guider le comportement et les décisions dans une situation donnée. Le lecteur constatera immédiatement le caractère extrêmement général de cette définition qui est d'ailleurs plus large que la notion de « source du droit » elle-même et qui est susceptible d'englober toutes les règles de droit et ainsi que, d'ailleurs, les règles non juridiques, en particulier éthiques. Il convient d'être d'emblée attentif à cet aspect « attrape-tout » de la notion, qui donne la mesure de l'étendue de ses usages et de ses ambitions. De cette définition, nous ne pouvons tirer aucune information précise, sinon peut-être qu'il s'agit, non pas d'une règle isolée, mais d'un ensemble de règles, ce que traduit la notion de « code ». On sera toutefois attentif au fait que le terme « code » n'est pas entendu ici dans le sens juridique et technique que nous lui connaissons et qui dénote un ensemble structuré de règles traitant de manière systématique d'une matière donnée. Le terme appartient plutôt à un autre registre, que nous retrouvons d'ailleurs dans l'expression « code d'honneur », et qui renvoie plutôt à une certaine manière de se comporter, propre à un groupe social ou à une classe, dont les membres se reconnaissent entre eux par l'adhésion et la pratique de ce code et qui relève donc de l'éthique, voire de l'étiquette, plutôt que du droit au sens strict.

On retrouve d'ailleurs cette connotation dans d'autres définitions du code de conduite qui circulent très largement et qui caractérisent ceux-ci comme un ensemble conventionnel de principes et d'attentes, qui sont considérées comme liant toute personne membre d'un groupe particulier. On pensera ici aussi bien au code de conduite sur un terrain de golf qu'à un code de déontologie professionnelle ou de bonnes pratiques. Ces règles éthiques ou engagements moraux qui constituent la matière des codes de conduite sont d'ailleurs souvent présentés comme non obligatoires, au sens de juridiquement exigibles ou assorties de sanctions. Les codes de conduite insistent en ce sens sur leur caractère « volontaire », ce qui ne signifie pas pour autant que ceux qui y adhèrent agissent toujours spontanément et non sous la pression ou pour accéder à des avantages ou bénéfices réservés aux membres du « club ».

Au vu de cette brève analyse, on ne s'étonnera pas que la doctrine juridique et la théorie du droit considèrent généralement que les codes de conduite ne constituent pas une source autonome du droit⁷. Ces codes sont relégués au rang de la « soft law » dont ils constituent, d'ailleurs, l'une des manifestations les plus fréquentes et les plus visibles.

Confrontés à ce phénomène massif de multiplication des codes de conduite, considéré comme extérieur au droit, selon la théorie et les critères classiques des normes juridiques, mais qui évolue pourtant en interaction sinon en concurrence avec lui, nous examinerons dans cette contribution le problème des rapports entre codes de conduite et sources du droit. Ce problème se décline en deux questions distinctes, mais complémentaires, que nous traiterons dans les pages qui suivent. Premièrement, les codes de conduite constituent-ils ou seraient-ils susceptibles de constituer une source formelle du droit et, dans l'affirmative, laquelle ? S'agit-il d'une source spécifique, sui generis, ou peut-on finalement la ramener à des sources connues comme la convention, l'usage ou d'autres solutions encore ? Deuxièmement, dans quelle mesure les codes de conduite nous invitent-ils à repenser la théorie des sources, à éventuellement modifier ou compléter notre compréhension de ce concept, voire, et c'est vers cette option plus radicale que nous inclinons, à remettre en cause la pertinence de la notion de « sources du droit », sa capacité à rendre compte d'un phénomène normatif, qui s'inscrit dans une logique qui nous paraît fondamentalement différente de l'approche du droit par les sources.

Afin de traiter le plus complètement possible ces deux questions, nous reviendrons brièvement, dans un premier temps, sur la notion de « source du droit » afin de mettre en relief l'origine de cette notion et les traits déterminants du concept qui en conditionnent le caractère opératoire (I). Nous confronterons ensuite le concept à une analyse empirique des codes de conduite dans leur multiplicité et leur diversité (II) et examinerons comment le droit positif et les sources autorisées du droit, en particulier la jurisprudence, en font usage ou les reprennent éventuellement à leur compte (III). Nous montrerons enfin comment, au-delà de cette prise en charge ponctuelle, les codes de conduite et leur mise en œuvre invitent à une réflexion sur la pertinence de la théorie des sources et sur la manière dont la logique des codes débordent la logique des sources, voir même peut-être, la logique juridique tout court (IV).