Pente glissante ou pente fatale : de la répression des discours de haine aux risques du politiquement correct pour la démocratie

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La question du statut du discours qui incite à la haine dans les sociétés démocratiques est une question classique, difficile, dangereuse et j'oserai dire passionnante car elle nous impose de sonder le cœur et les reins de notre système et de nos passions démocratiques. Classiquement rangée sous la question philosophique de savoir s'il faut accorder des libertés aux ennemis de la liberté, le dilemme du statut du discours de haine se trouve posé très concrètement dans le champ de la politique et du droit. Nous avons même la possibilité de l'étudier de manière quasi-expérimentale en raison de la différence radicale de statut assigné à ce type de discours de part et d'autre de l'Atlantique. En Europe, les discours qui incitent à la haine et à la violence sont souvent considérés comme non seulement scandaleux, mais très dangereux et à ce titre combattus par les pouvoirs publics et dans nombre de cas condamnés par la loi, exposant ceux qui les tiennent à des sanctions civiles et souvent pénales. Aux États-Unis, au contraire, les discours de haine, comme les discours racistes ou xénophobes par exemple, sont considérés comme une variété de discours politique et, à ce titre, non seulement ils ne sont pas interdits, mais à l'inverse ils bénéficient d'un haut degré de protection constitutionnelle. Il n'en va autrement que pour la catégorie limite des fighting words par laquelle on vise des propos tellement provocateurs, qu'ils ne peuvent que provoquer à un acte de violence ceux à qui ils sont tenus. Le poids de cette exception est cependant limité par l'exigence que de tels propos soient tenus face à face, ce qui exclut donc tous les discours qui utilisent la voie d'un média quelconque.

Il faut cependant immédiatement relativiser la portée effective de cette protection en notant que l'interdiction de contrôler les discours vise uniquement les autorités publiques et couvre dès lors exclusivement l'espace public, mais ne s'étend pas aux espaces privés, où les Américains passent en pratique le plus clair de leur temps, comme l'entreprise, mais aussi l'école, l'université, la bibliothèque, le centre commercial, mais aussi le cinéma, la télévision et une grande partie de l'Internet et des réseaux sociaux... Ces espaces privés sont sous le contrôle de leurs propriétaires, qui ne sont pas soumis à l'interdiction constitutionnelle d'intervenir dans les débats publics, et peuvent donc réguler les discours et les propos comme ils l'entendent. Il en résulte, dans beaucoup d'entre eux, des régimes d'interdiction et de contrôle sévères, beaucoup plus restrictifs parfois que ce qui est pratiqué en Europe. Jack Balkin de Yale s'est appuyé sur ce point pour illustrer sa thèse (néanmoins contestable) selon laquelle la quantité de censure est relativement constante dans les différentes sociétés, seule variant les formes et les canaux que celle-ci emprunte.

Mais considérons à présent, indépendamment de l'histoire et du contexte, les arguments justifiant les deux thèses contraires de la nécessaire répression ou au contraire de la nécessaire protection des discours de haine ou plus généralement des discours agressifs. En résumant à l'extrême, on peut opposer l'argument de la « pente glissante » (slippery slope), souvent mis en avant aux États-Unis, à celui de la « pente fatale », qui sous-tend la position européenne. L'argument de la « pente glissante » soutient que, faute d'un critère précis pour déterminer ce qui entre dans la catégorie des discours de haine, leur interdiction est susceptible de couvrir un champ indéfiniment extensible, en sorte de porter atteinte au débat public. L'argument de la « pente fatale » soutient que les discours de haine mènent souvent, voire nécessairement aux actes de violence et parfois aux meurtres de masse et qu'il faut donc les sanctionner pour prévenir ou limiter ces violences.

Les deux positions antagonistes relatives à la protection ou à la répression des discours agressifs reflètent des conceptions philosophiques différentes sur le droit et sa fonction sociale. Nous autres, sur le continent européen, considérons généralement que le droit remplit une fonction symbolique éminente, la mission d'énoncer la règle, de tracer la limite entre le permis et l'interdit et par suite de condamner les comportements nuisibles et antisociaux. Les juristes de Common Law, plus pragmatiques, conçoivent quant à eux le droit plutôt comme un instrument utile, dans certains cas, pour remédier à des maux qui affligent la société. Il s'agit moins de dire que de faire (ou plutôt de faire faire), moins de déclarer que de produire un effet. Encore faut-il que le juriste dispose d'un « remède » (remedy) adéquat, susceptible de produire l'effet recherché et que ce remède ne se révèle pas pire que le mal. Primum non nocere¹, comme l'enseigne la médecine hippocratique.

C'est dans cette perspective pragmatique que l'argument de la « pente glissante » prend son sens. Si certains discours sont inacceptables et devraient être punis, comment en pratique fixer la limite du permis et de l'interdit ? Les propos racistes sont particulièrement scandaleux. Mais si on décide de les réprimer, peut-on s'accommoder de réserver un sort différent aux propos sexistes ou homophobes, à ceux qui stigmatisent les handicapés, les vieux, les faibles ? Dans une autre direction, lorsqu'on mesure le risque de violence du racisme, peut-on tolérer les propos nationalistes exacerbés ou les propos agressifs à l'égard des adeptes de telle ou telle religion ou qui bafouent leurs croyances les plus sacrées ? Dans une troisième direction, la pénalisation des propos racistes implique celle des propos négationnistes de la Shoah, qui constituent, explique-t-on à juste titre, une forme particulièrement perverse d'antisémitisme. Mais ce qui vaut pour un génocide ne doit-il pas valoir également pour tous les autres, y compris, comme on en décide actuellement en France, pour le génocide arménien et le négationnisme d'État dont il fait l'objet ? Et peut-on oublier les crimes de masse des régimes totalitaires et dictatoriaux d'aujourd'hui et d'hier ? La règle ne devrait-elle pas valoir aussi pour l'esclavage, qui a fait au cours des siècles tant de victimes si longtemps ignorées et méprisées, et pour le colonialisme, dont certains vantent parfois encore les bienfaits, ou pour le néo-impérialisme qui aurait pris sa suite ? Que dire encore des propos « sionistes » ? Faut-il les condamner sur la base de la résolution de l'Assemblée générale de l'ONU qui considère le sionisme comme une forme de racisme ou plutôt condamner les propos qui relèvent d'un antisionisme radical, souvent dénoncé comme la forme euphémique contemporaine de l'antijudaïsme ? Ou devrait-on interdire et réprimer les deux, au risque de rendre bientôt impossible tout débat sur cette question ?