E. Penser la corégulation

Ainsi, le phénomène de la responsabilité sociale des entreprises, qui avait été conçu volontairement en dehors du droit, comme un engagement de nature d'abord morale, se voit finalement rattrapé par celui-ci, à l'intervention parfois de règles classiques, comme les principes de la responsabilité ou du droit des contrats, ou de dispositifs plus innovants. Mais comment peut-on penser sur le plan juridique et évaluer ces mécanismes nouveaux, éparpillés et proliférants qui s'attachent à la responsabilisation des entreprises ? Une chose est certaine, le phénomène est impensable si l'on s'en tient aux concepts classiques de la souveraineté des Etats, de l'ordre juridique et de la pyramide des normes. Comme bon nombre de domaines qui touchent à la régulation globale dans la configuration contemporaine, la responsabilité sociale des entreprises traverse allègrement non seulement les frontières des Etats et des ordres juridiques, mais également les frontières conceptuelles, en mobilisant pêle-mêle des notions empruntées à diverses branches du droit et à des systèmes différents, et en les mélangeant, dans une sorte de bric-à-brac, à des institutions nouvelles, « sui generis » comme disent les juristes, ainsi qu'à des phénomènes que l'on croyait jusqu'à présent étrangers au droit. En cela, elle propose une énigme intéressante aux philosophes et aux théoriciens du droit et elle conduit chacun à adapter ou à réviser l'image qu'il se fait du droit.

Pour essayer de penser la dimension proprement juridique de la responsabilité sociale des entreprises, il faut sans doute s'affranchir des (mauvaises) habitudes que les juristes, en particulier continentaux, ont contractées depuis à peu près le XVIIème siècle, et qui leur interdisent de considérer le droit autrement que sous la forme d'un système de normes, cohérent et ordonné¹, en même temps qu'elles les obligent à ne voir du droit digne de ce nom qu'élaboré et sanctionné à l'intervention des Etats². Les dispositifs de contrôle liés à la responsabilité sociale ont ceci de stimulant qu'ils bousculent sans ménagement ces dogmes de la pensée juridique moderne et qu'ils nous imposent, si l'on veut bien repartir des phénomènes et des pratiques telles qu'elles s'observent sur le terrain, de reconsidérer le droit à nouveaux frais et d'y poser un regard sinon entièrement neuf du moins stimulé par l'étonnement. Pour comprendre la dynamique de la responsabilité sociale, il faut renoncer, au moins provisoirement, à la perspective du « tout » ou à celle du « fondement », pour s'attacher plus modestement à étudier les différents éléments qui entrent en jeu (déclarations internationales ; incitations économiques ; éléments de droit financier et boursier et de droit des sociétés ou pratiques du commerce, règles de la responsabilité, du droit des contrats, de la procédure judiciaire, etc.) et considérer comment des éléments aussi hétéroclites, mais disponibles, sont agencés par les acteurs au gré des circonstances, en fonction d'objectifs pratiques, dans des constructions improbables, plus ou moins efficaces ou solides, qui s'apparentent à du bricolage intellectuel, au sens certes non péjoratif que Claude Lévi-Strauss donne à ce terme dans La pensée sauvage³.

Comme un bricoleur, qui prend ce qu'il a sous la main pour aménager une installation ou se fabriquer un outil qui lui permettra, espère-t-il, d'effectuer une réparation de fortune, les acteurs de la responsabilité sociale des entreprises font flèche de tout bois et se montrent moins regardants que les professeurs de droit sur le certificat d'origine des normes qu'ils incorporent à leurs échafaudages. Dans ce grand bricolage, les notions juridiques familières perdent, dans une certaine mesure, le sens et la portée qui leur est normalement conférée par la place qu'ils occupent au sein d'un ordre juridique déterminé. Les lois, les règlements, les procédures, les cours et tribunaux des différents fors deviennent autant d'éléments, de briques qui s'incorporent à la construction globale, y occupent des positions et assurent des fonctions parfois très éloignées des raisons pour lesquelles ils semblaient au départ avoir été conçus. Ainsi, même si on ne souhaite pas renoncer à une description systématique du droit, doit-on s'habituer à ne plus considérer celui-ci comme un ensemble prédéterminé, mais plutôt, à la manière des jeux de construction, comme une boîte contenant des éléments divers et qui se prêtent à de multiples agencements au gré du génie et de la fantaisie de leurs utilisateurs. D'autant que, dans le grand jeu global, on n'hésite plus à mélanger les boîtes et à placer dans la même construction des éléments qui ressortissent à plusieurs ordres juridiques différents. Ces ordres dont on ne pouvait autrefois, dans les querelles du monisme ou du dualisme, penser les relations qu'en termes d'extériorité ou d'intériorité, de coordination et de subordination, les voilà débordés par des constructions qui n'hésitent pas à puiser dans leurs matériaux sans pour autant en suivre le plan d'ensemble ni se soumettre aux instructions de montage. Certaines organisations internationales ou régionales et certains Etats ont d'ailleurs assez clairement compris les nouvelles règles du jeu et restructurent leurs activités normatives, comme on vient de le voir, en mettant à la disposition des acteurs de nouvelles briques qui permettront des réalisations toujours plus audacieuses et imprévisibles.

Ce phénomène modulaire n'est pas propre au domaine de la responsabilité sociale, mais se rencontre dans la plupart des questions qui touchent à la régulation globale comme le droit de l'environnement (on pense notamment aux mécanismes liés au système des droits de pollution négociables), le droit commercial et financier international, les dispositifs de lutte contre la corruption et le blanchiment ou encore le droit des réseaux globaux de communication⁴. C'est dans ce dernier domaine, et en particulier dans la régulation du réseau Internet, que s'est progressivement imposé le terme de « corégulation » pour désigner un nouveau modèle normatif. Utilisé d'abord par la législation australienne et le Conseil d'Etat français, le terme « corégulation » a été largement repris notamment par l'Union européenne, qui en a désormais étendu l'usage, ainsi que la doctrine, pour lui conférer une portée générale⁵. Le mot « corégulation » risque cependant d'induire le lecteur francophone en erreur. Il ne faut pas ici s'imaginer trop vite une instance formelle de concertation ou un lieu d'élaboration de la norme qui associerait, selon une composition représentative fixée au préalable, les autorités publiques et des acteurs privés représentant les divers groupes d'intérêts concernés. Si de telles initiatives existent et se multiplient effectivement, la corégulation n'implique pas nécessairement l'institution d'instances de concertation entre les différents acteurs concernés. Elle englobe aussi de manière beaucoup plus large des situations dans lesquelles, on l'a vu, différentes normes ou d'autres mécanismes, publics ou privés, s'agencent, se complètent (ou le cas échéant se contrecarrent), de manière concertée ou non, volontairement ou fortuitement, en sorte de produire des effets de régulation. Dans un sens plus étroit et technique, la corégulation désigne aussi plus spécifiquement une stratégie normative des pouvoirs publics, alternative à la réglementation classique, qui vise à susciter, conforter, coordonner ou compléter des régulations extérieures, généralement d'ordre privé.

La corégulation propose une représentation possible du droit global qui rompt avec la vision moderne du droit comme système ordonné de règles en même temps qu'elle subvertit la logique du droit international comme droit établi par le consensus des Etats souverains. La corégulation implique un jeu normatif beaucoup plus ouvert, non seulement quant aux joueurs admis à participer, mais aussi quant aux « coups » possibles. Dans l'environnement global, le droit ne désigne plus seulement, comme dans le modèle de la souveraineté, un cadre de référence qui détermine ce qui est permis ou interdit (sous peine de sanction), à l'intérieur duquel les interactions sociales sont censées se dérouler. Le droit devient lui-même un enjeu de luttes et un moyen d'action pour les joueurs, qui ne se contentent plus seulement de jouer des coups conformes ou non aux règles, mais tentent également de créer ou de modifier les règles à leur avantage ou pour faire progresser les objectifs dont ils poursuivent la réalisation⁶.

Dans le cours de cette partie, chacun développe bien entendu sa propre stratégie, avec les cartes qu'il a en main. Les entreprises profitent de la mondialisation, comme on l'a vu, pour échapper aux règles qui leur déplaisent (opting out) ou choisir celles qui leur conviennent (forum shopping) ou bien elles prennent à leur propre compte l'élaboration des normes par le moyen de codes de conduite qu'elles établissent seules ou en liaison avec d'autres partenaires (autorégulation). Les organisations de la société civile poursuivent un autre agenda : elles ambitionnent d'imposer de manière universelle, au-delà ou en dépit des frontières des Etats, la traduction dans le droit et l'application dans les faits de certaines valeurs fondamentales de justice sociale, de protection de l'environnement et de respect des droits de l'homme et de la dignité humaine. Elles tentent, par des pratiques proches du lobbying, de favoriser l'émergence d'un droit global qu'elles appellent de leurs vœux, en même temps qu'elles assurent une mission de surveillance et de dénonciation auprès de l'opinion publique des violations (qu'elles soient commises par les Etats, les entreprises ou d'autres organisations), en utilisant à cette fin toutes les ressources disponibles de l'expertise, des médias et des forums judiciaires nationaux. Quant aux Etats, ils disposent eux aussi de plusieurs options sur le plan normatif. Soit, ils se satisfont des règles du jeu de la mondialisation néolibérale et adaptent leur ordre juridique aux exigences du marché global des droits nationaux. Soit, ils essaient de peser sur le droit mondial, ce qui suppose nécessairement qu'ils sortent de l'enclavement normatif auquel les réduit leur ancrage territorial. Il leur faut donc absolument réussir à donner une portée extraterritoriale à leurs normes, ce qu'ils peuvent tenter unilatéralement, avec les risques que cela comporte, ou en alliance avec d'autres Etats, dans le cadre des regroupements régionaux ou selon les voies classiques du droit international. Ils peuvent également, comme on l'a vu, par une logique d'empowerment ou de transfert de responsabilités, tenter de faire supporter par ou de partager avec des acteurs privés, qu'il s'agisse des entreprises ou d'ONG, la charge et le coût de la régulation globale de certains problèmes clés. Mais, si chacun poursuit une stratégie particulière au service d'intérêts qui lui sont propres, tous les joueurs sont d'une certaine manière (et c'est précisément l'un des aspects de la mondialisation) engagés dans la même partie, de sorte qu'ils se trouveront probablement à terme conduits à s'accorder sur certaines règles, si l'on convient à la suite d'une observation simple mais profonde de Wittgenstein, que suivre une règle, c'est nécessairement suivre la même règle⁷.

Quelle sera l'issue de la partie qui est engagée ? Il est sans doute trop tôt pour s'avancer à le prédire, d'autant que les jeux s'annoncent très ouverts. Il semble cependant probable que la pression qui commence à s'exercer sur les entreprises conduira celles-ci à devoir assumer des responsabilités plus importantes et mieux en rapport avec l'ampleur de leurs moyens et de leurs champs d'actions. Des alliances objectives, informelles et peut-être temporaires, s'esquissent dans ce but entre les réseaux de la société civile globale, certaines organisations internationales et certains Etats. Appuyées sur le capital de confiance dont elles jouissent dans l'opinion, les organisations civiles peuvent réussir à conjuguer le dynamisme militant et l'expertise scientifique avec l'autorité symbolique d'un parrainage par une organisation internationale ou l'intervention des juges nationaux pour faire effectivement pression sur le comportement des entreprises les plus exposées à l'attention du public. Quant à ces entreprises, il est possible que les engagements « moraux » qu'elles souscrivent volontairement ou les « partenariats » dans lesquels elles s'engagent les conduisent beaucoup plus loin que ce qu'elles souhaitent ou avaient prévu au départ. Plus précisément, il est envisageable que soient transférés volens nolens, vers certaines entreprises qui se trouvent dans une position clé, la charge et le coût, au moins partiels, de contrôler le respect par d'autres acteurs de certains droits fondamentaux. Tel est le cas pour les entreprises qui font produire des produits ou des services « de marque » par des sous-traitants établis dans des pays pauvres. Tel est également le cas du secteur financier (privé et public), particulièrement exposé aux pressions, en raison de l'effet de levier que confère la responsabilisation de ces acteurs à l'égard des entreprises dont ils détiennent les parts et financent les projets.

Resterait à interroger la légitimité de ces « règles ». Une chose est sûre : elles sont élaborées en dehors de tout processus démocratique, par des acteurs qui en définitive ne s'autorisent que d'eux-mêmes. Cette situation est plus déplorable que surprenante dès qu'il n'existe pas – est-il encore besoin de le rappeler ? – d'institutions démocratiques au niveau mondial. Comme l'écrit Habermas, les combats pour les droits de l'homme s'effectuent dans un contexte de « sous institutionnalisation du droit cosmopolitique »⁸. Les dispositifs de corégulation se laissent au mieux appréhender dans le cadre des théories sur la gouvernance globale, dont ils constituent en quelque sorte le volet juridique⁹. Encore faut-il se garder d'assimiler trop rapidement les dispositifs mobiles, informels et instables de la corégulation à un modèle politique ou à un cadre institutionnel déterminé. Les mécanismes de corégulation ont au contraire la propriété de se développer dans un environnement caractérisé par l'absence, la faiblesse ou l'inaction des institutions politiques. La corégulation manifesterait dès lors un certain découplage entre le droit et les institutions politiques, totalement impensable dans le cadre conceptuel de la souveraineté et que se refusent encore à envisager tous ceux qui n'aperçoivent la possibilité d'un droit cosmopolitique digne de ce nom que dans le cadre d'un Etat mondial, dont on n'aperçoit pas la possibilité même à moyen ou à long terme. Enfin, selon un autre point de vue encore, le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises pourrait s'analyser comme une manœuvre impérialiste de l'Occident qui tenterait désormais, pour contourner le blocage des institutions internationales qu'il a créées et longtemps gardées sous contrôle, d'imposer au monde ses valeurs, par le moyen de ses capitaux et de ses idéologues (les « droits-de-l'hommistes »).

D'un point de vue pragmatique, il est sans doute plus urgent de mesurer sur le terrain les effets concrets de la corégulation en général et de la responsabilité sociale des entreprises en particulier sur le comportement des entreprises et sur la situation des populations exposées aux risques de la mondialisation. Il est encore trop tôt et on manque désespérément de données pour effectuer une évaluation et donner une réponse sérieuse à ces questions et nous en sommes donc pour l'instant réduits aux conjectures et aux prédictions hasardeuses. Beaucoup se montrent, probablement à juste titre, critiques ou sceptiques sur les capacités réelles de ces dispositifs « mous » et « flous »¹⁰ à contraindre réellement ou à influencer de façon significative le comportement des entreprises, en particulier à éviter les abus et à améliorer le sort des travailleurs qu'elles emploient et des populations locales qu'elles affectent. Il semble, en effet, incontestable que les dispositifs volontaristes de la responsabilité sociale n'opèrent pas et de très loin avec la même efficacité et les mêmes résultats qu'un régime légal de forte protection sociale comme celui qui prévaut dans des Etats comme la Belgique ou la France. Tel n'est pas non plus a priori leur objectif. Le mouvement de la responsabilité sociale, tel du moins qu'il est relayé par la société civile et par certaines organisations internationales, a pour ambition de pallier l'impuissance actuelle de l'ordre juridique international à proposer et plus encore à imposer les principes et les règles d'un droit social universel et à veiller à ce qu'ils s'appliquent effectivement à l'ensemble de la planète. Si comparaison était raison, c'est aux effets des dispositifs du droit social international, aux grandes déclarations internationales sur les droits économiques et sociaux, ainsi qu'au système conventionnel et institutionnel de l'Organisation Internationale du Travail qu'il conviendrait d'en mesurer l'impact. Encore cet exercice apparaît-il un peu vain dans la mesure où les outils de la responsabilité sociale, du moins dans le meilleur des cas, ne visent pas à remplacer les conventions internationales, mais plutôt à assurer une exécution plus étendue et plus concrète de leurs dispositions sur le terrain. Les acteurs les plus dynamiques de la société civile que sont les organisations non gouvernementales sont désormais de grands habitués des forums internationaux et ont été à l'initiative de plusieurs textes importants. Elles ont appris à cette occasion à mesurer à leur juste valeur l'importance et les limites des déclarations et des traités internationaux, ce qui a conduit ces acteurs pragmatiques, plus rôdés à l'action qu'à la diplomatie, à imaginer d'autres moyens, plus modestes mais aussi plus tangibles, de faire progresser la cause des droits de l'homme et du développement durable. Cette culture pragmatique les incite aujourd'hui à porter davantage le regard vers les entreprises qui, comme elles, sont des associations privées, présentes sur le terrain, et qui en outre sont directement à la source des problèmes et disposent donc aussi sans doute de moyens pour y remédier. C'est pourquoi, si certains qualifient la responsabilité sociale des entreprises de « sinistre plaisanterie », d'autres y voient, dans l'état actuel du monde, une alternative au blocage et aux limites de la société internationale qui, faute de mieux ou en attendant mieux, ne peut être négligée, mais mérite au contraire d'être prise au sérieux et requiert d'être explorée plus avant.

La responsabilité sociale des entreprises, comme les autres domaines de la corégulation, est un univers en formation et encore peu exploré qui mène ceux qui s'y aventurent à en explorer toujours plus loin les recoins et en découvrir chaque jour de nouveaux aspects. Pour le théoricien qui réfléchit sur les modèles juridiques, les domaines de la corégulation ressemblent à ces géométries non euclidiennes, aux propriétés infiniment variables, que ne se lassent pas d'étudier les mathématiciens. Ils donnent au juriste formé dans le moule de l'ordre juridique la même impression de liberté qu'au géomètre qui découvre soudain que les axiomes d'Euclide ne sont pas les structures constitutives de tout espace possible, mais seulement des conventions qui définissent les propriétés d'un espace déterminé et connu, d'où l'on peut s'échapper pour créer de nouveaux mondes. C'est à la découverte de l'un de ces nouveaux mondes et à l'exploration de ces aspects encore peu connus et mal identifiés que nous vous convions dans ce livre.