D. De la responsabilité sociale à la responsabilité juridique : l'intervention des pouvoirs publics et du juge

Dans ce concert un peu cacophonique où la société civile tente de composer, en même temps qu'elle la joue, la partition d'une nouvelle morale concrète à l'usage des acteurs économiques, assortie de ses propres dispositifs de validation, les pouvoirs publics trouvent-ils encore leur place ? Sans doute, mais à la condition de bien intégrer le nouveau cadre dans lequel s'inscrivent leurs actions et de renoncer, au moins provisoirement, à l'ambition souveraine de jouer les chefs d'orchestre¹. Les pouvoirs publics à tous les échelons, nationaux, locaux et internationaux, ne se privent pas d'ailleurs d'intervenir et multiplient ces derniers temps les initiatives sur le terrain de la responsabilité sociale et du développement durable. Mais ces interventions se veulent modestes ; elles prennent le plus souvent, pour ne pas dire toujours, des formes ponctuelles, qui contribuent à la dynamique d'ensemble, en tentant de lui imprimer des coups de pouce efficaces.

1. Les initiatives des autorités publiques¶

Les autorités publiques sont d'abord susceptibles d'intervenir dans le domaine de la responsabilité sociale en tant qu'acteurs sur le marché. Elles sont, en effet, à la fois de gros clients des entreprises et des investisseurs. C'est ainsi que les pouvoirs publics, en ce compris les pouvoirs locaux comme les communes ou les régions, peuvent promouvoir le développement durable, les droits sociaux ou les droits de l'homme en insérant dans les cahiers des charges des marchés publics des clauses qui obligent les entreprises soumissionnaires à prendre et à respecter certains engagements, non seulement pour la réalisation du marché en cause, mais plus largement dans l'ensemble de leurs opérations locales, nationales ou à l'étranger. Il s'agit là d'un moyen de pression qui peut inciter certaines entreprises, partenaires réguliers des pouvoirs publics, à montrer patte blanche. En outre, les pouvoirs publics sont également des investisseurs qui peuvent prendre en compte des critères éthiques. En particulier, les institutions financières internationales, comme le FMI, la Banque mondiale ou les Banques régionales de développement comme la BERD gèrent des capitaux considérables et interviennent comme partenaires financiers indispensables dans de nombreuses opérations. Une pression croissante s'exerce ainsi sur la Banque mondiale, notamment pour que celle-ci conditionne ses interventions au respect des droits de l'homme dans les opérations publiques ou privées qui sollicitent son concours². Au niveau interne également, des voix s'élèvent pour que des organismes, comme l'Office du ducroire en Belgique, qui assure les crédits finançant des opérations commerciales d'entreprises belges à l'exportation, soient davantage attentifs aux implications des projets qu'ils soutiennent sur l'environnement et les droits de l'homme³. Enfin, les pouvoirs publics contrôlent directement en totalité ou en partie les entreprises publiques et mixtes, dont on peut attendre qu'elles montrent l'exemple en matière de responsabilité sociale et de développement durable.

Mais les pouvoirs publics sont également en situation d'intervenir en tant qu'autorité réglementaire ou régulatrice des entreprises et des marchés. Les initiatives prises jusqu'à présent en la matière n'ont pas été jusqu'à contrôler de manière effective et contraignante les opérations menées par les entreprises nationales à l'étranger sous le chapitre du respect des droits sociaux, environnementaux, ou des droits de l'homme en général. Si le Parlement européen a été animé de quelques velléités en ce sens⁴, ces démarches n'ont guère été suivies d'effet, la Commission préférant en rester à une approche purement volontaire dans le chef des entreprises⁵. Un tel contrôle des opérations des entreprises nationales à l'étranger est d'ailleurs susceptible de poser des difficultés d'ordre politique et juridique dans la logique du système international, dans la mesure où il revient en réalité à prétendre exercer une juridiction extraterritoriale dans des domaines qui relèvent classiquement des lois de police et donc normalement des autorités locales, c'est-à-dire de l'Etat d'accueil. Une telle prétention est susceptible de poser des problèmes diplomatiques et expose les Etats occidentaux qui en prendraient l'initiative à l'accusation d'impérialisme déguisé, en tentant ainsi d'imposer leurs propres valeurs et règles, par le biais de « leurs » entreprises à des régions du monde sous le contrôle d'autres Etats dits souverains. En outre, dans le contexte de dérégulation compétitive que nous avons décrit, un tel contrôle peut décourager certaines entreprises, en particulier certains groupes transnationaux, de placer ou conserver leur siège dans les Etats ou les zones qui imposeraient un tel contrôle élargi.

Les Etats et les autorités publiques en général, en ce compris certaines organisations internationales très actives dans ces matières, privilégient dès lors des interventions plus discrètes qui contribuent au développement et à l'efficacité des dispositifs de contrôle des entreprises mis en place à l'initiative des marchés et plus largement de la société civile. On peut relever des interventions publiques à tous les stades des dispositifs de publication et de traitement de l'information qui ont été décrits précédemment. C'est ainsi que la loi française sur les nouvelles régulations économiques et d'autres législations comparables, notamment aux Pays-Bas et en Angleterre, imposent désormais la publication par les entreprises cotées de rapports non financiers⁶. Il est ainsi exigé des entreprises qu'elles indiquent clairement si elles développent une politique de responsabilité sociale et de développement durable et, dans l'affirmative, d'en exposer le contenu et les modalités. Cette contrainte réglementaire, qui vient conforter une pratique déjà très largement implantée, est néanmoins de nature à produire des effets juridiques non négligeables, dans la mesure où l'entreprise qui néglige de fournir les informations requises ou qui fournit des informations inexactes, peut s'exposer à des sanctions, notamment pénales, prévues de longue date par les lois sur la publication des comptes des entreprises. D'autres initiatives, comme les Sentencing guidelines aux Etats-Unis⁷, sans contraindre les entreprises à la publication d'informations non financières, les incitent néanmoins à agir de la sorte, en préconisant notamment d'adoucir les sanctions éventuelles qui frappent une entreprise lorsque celle-ci avait préalablement souscrit des engagements et joué la transparence en matière de corporate governance ou de corporate social responsibility.

Ces obligations élargies et juridiquement sanctionnées en matière de rapportage encouragent également le mouvement de standardisation, de certification et plus largement de professionnalisation du traitement de l'information non financière. Les Etats interviennent en outre dans la lisibilité de l'information notamment en créant ou en soutenant des labels. La Belgique a pris ainsi une initiative originale en créant un label social belge, qui est un label public, mais géré par une association privée sans but lucratif⁸. Les pouvoirs publics régionaux et internationaux contribuent également au développement d'indicateurs permettant de mesurer de manière fiable des effets de la RSE⁹. Les organisations internationales mettent en outre leur « logo » et donc leur réputation et leur notoriété au service de certaines initiatives en matière sociale, environnementale ou de droits de l'homme. C'est le cas de l'UNICEF et aussi, dans une certaine mesure et dans certaines limites, de l'ONU elle-même à la faveur du Global Compact¹⁰. Le fait pour les entreprises qui adhèrent à ce pacte de voir leur nom repris sur le site officiel de l'ONU et de pouvoir se prévaloir d'un partenariat avec l'organisation universelle constitue à l'évidence une perspective alléchante pour les entreprises qui souhaitent dorer ou redorer leur blason et donc un incitant d'autant plus puissant à l'adhésion que les contraintes, expressément non juridiques, du Pacte sont très faibles. Sans aller jusqu'à créer des labels publics ou à servir eux-mêmes de labels, les pouvoirs publics peuvent encore soutenir les initiatives de ce type et les contrôler par exemple en soumettant les labels privés à un agrément ou en instituant une autorité indépendante de contrôle¹¹.

Une autre technique encore d'intervention des pouvoirs publics consiste à mieux armer juridiquement les parties prenantes actives dans le domaine de la responsabilité sociale en les munissant de nouveaux droits ou de moyens d'action supplémentaires. Le droit accordé depuis quelque temps déjà aux associations qui ont pour objet la défense de l'environnement et des droits de l'homme d'agir en justice pour la sauvegarde de leur objet social, participe incontestablement de cette logique « d'empowerment » et a montré à plusieurs reprises son efficacité¹². D'autres mesures sont également envisageables. Ainsi, en matière de gouvernement d'entreprise (corporate governance), le plan d'action de l'Union européenne prévoit dans un futur proche de munir les actionnaires minoritaires d'un droit d'investigation spéciale, lequel pourrait bien entendu être mis à profit par ceux qui pratiquent l'activisme actionnarial pour obtenir davantage d'informations de la part des sociétés quant à leurs pratiques et leurs opérations¹³. Une autre mesure particulièrement intéressante a été insérée dans la directive européenne sur les pratiques du commerce, qui stipule que l'entreprise qui publie un code de conduite et qui ne respecte pas celui-ci commet, dans certaines conditions, un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, qui peut être sanctionné par les moyens juridiques classiques (soit l'action en cessation et l'action en responsabilité)¹⁴ elle implique b) le non-respect par le professionnel d'obligations contenues dans un code de conduite par lequel il s'est engagé à être lié dès lors que i) ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables et ii) que le professionnel indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le code ».]. Cette disposition est particulièrement ingénieuse dans la mesure où, sans imposer aux entreprises d'obligations légales supplémentaires, mais en les prenant au mot, elle transforme la nature juridique des codes de conduite, de simples déclarations d'intention à des actes unilatéraux obligatoires pour l'entreprise, créant de véritables droits dans le chef des consommateurs. Nous avons d'ailleurs récemment proposé qu'une disposition analogue sanctionne, par la responsabilité conjointe des administrateurs, la violation des codes de corporate governance souscrits par les entreprises¹⁵.

2. L'intervention des juges¶

Mais les parties civiles n'ont pas toujours attendu de telles réformes législatives ou réglementaires et se sont, en plusieurs occasions, adressées directement aux cours et tribunaux pour tenter de faire sanctionner les entreprises qui violent les dispositions, a priori dénuées de portée juridique, formulées dans leurs codes de conduite. L'affaire Nike constitue à cet égard un précédent particulièrement intéressant. La marque à la virgule ne fabrique pas elle-même, on le sait, ses célèbres chaussures, mais s'adresse à des sous-traitants principalement en Chine, au Vietnam et en Indonésie. En 1993, dans le cadre d'une politique de responsabilité sociale, Nike fit signer à ses sous-traitants à travers le monde un « memorandum of understanding », sorte de gentlemen's agreement contenant des dispositions ambitieuses sur le plan social : interdiction du travail des enfants, respect des règles locales en matière de salaire minimum, mais aussi horaire hebdomadaire maximum, vacances et assurance sociale obligatoire, conditions de travail décentes, etc. Certains doutes persistants ayant été émis quant au respect effectif de ces engagements sur le terrain, la firme d'accessoires de sport fit appel à Andrew Young, ex-ambassadeur des Etats-Unis aux Nations Unies, et confia à sa firme d'audit une mission indépendante d'évaluation, qui se conclut par un rapport certifiant l'absence d'indices d'abus généralisé ou de mauvais traitements des travailleurs. Ce rapport fut toutefois contredit par plusieurs autres informations provenant de diverses sources plus ou moins autorisées, faisant état de conditions de travail désastreuses : la grande majorité des travailleurs souffrait de problèmes respiratoires sérieux, certains sous-traitants recourraient massivement à des enfants de moins de seize ans et imposaient des journées de travail harassantes de onze à douze heures, avec heures supplémentaires obligatoires et sans respecter les salaires minima légaux. Sur la foi du rapport Young, Nike contre-attaqua cependant en rejetant les critiques et en vantant les dispositions de son code de conduite. Cette campagne valut à la firme d'être assignée par un activiste californien, M. Kasky, pour publicité mensongère de nature à induire le public en erreur sur la nature du produit vendu (misrepresentation). A l'issue d'une bataille juridique qui monta jusqu'à la Cour suprême de Californie, Kasky vit reconnaître, en 2003, par une décision serrée, la recevabilité de son action et obtint le droit de prouver les manquements allégués de Nike¹⁶. Cette décision est particulièrement intéressante dans la mesure où, pour la première fois à notre connaissance, la justice reconnaissait que les conditions sociales dans lesquelles un produit est fabriqué peuvent constituer un élément essentiel du contrat de vente, ce qui revient à reconnaître juridiquement les préoccupations des consommateurs qui s'expriment dans le cadre du commerce équitable. L'affaire se solda finalement par une transaction aux termes de laquelle Nike, sans reconnaître expressément sa responsabilité, s'engageait à verser la somme de 1,5 million de dollars à l'association Fair Labour pour financer des campagnes de surveillance indépendante. Au-delà de ce règlement amiable, l'affaire dont les médias s'emparèrent écorna sérieusement la réputation « cool » de Nike et pesa de manière importante et assez durable sur ses résultats.

Cette affaire, dans laquelle une entreprise se voit rattrapée judiciairement par une politique volontaire de responsabilité sociale conçue initialement en dehors ou en-deçà du droit, n'est pas isolée, mais semble ouvrir une voie dans laquelle les militants des ONG, mais aussi les travailleurs ne vont pas hésiter à s'engouffrer. Ainsi, une action en justice collective (class action) a été récemment introduite, à nouveau devant les juridictions californiennes, pour le compte de travailleurs employés par des sous-traitants du géant américain du textile et du jouet Wal-Mart, établis en Chine, en Indonésie, au Bangladesh, au Swaziland et au Nicaragua¹⁷. Les plaignants invoquent des conditions de travail désastreuses, en particulier des salaires en dessous des minima légaux locaux, des heures supplémentaires obligatoires non payées, ainsi que des coups et mauvais traitements par leurs surveillants. Ils reprochent à Wal-Mart de n'avoir pas contrôlé les conditions de travail chez ses sous-traitants, en violation des dispositions du code de conduite¹⁸ imposé par la multinationale à ceux-ci. Sur le plan juridique, les travailleurs exploités dans ces « sweatshops » prétendent être les tiers bénéficiaires de l'accord conclu entre leurs employeurs et Wal-Mart, qu'ils analysent comme incluant une forme de stipulation pour autrui et donc créant des obligations directes dans le chef de la multinationale au profit des personnes employées par ses sous-traitants. Enfin, des travailleurs californiens, employés par des concurrents de Wal-Mart, se sont joints à l'action. Ils reprochent à la firme ce qu'ils qualifient de pratiques commerciales déloyales, lesquelles auraient contribué à une baisse de leurs salaires. On ne connaît pas encore le sort qui sera réservé à cette action judiciaire.

Ainsi, les codes de conduite, conçus à l'origine comme des « gentlemen's agreements », des instruments dépourvus de portée juridique obligatoire et relevant tout au plus de la « soft law » risquent d'être rattrapés par le droit par le biais de diverses dispositions empruntées au droit des obligations et au droit commercial. Les entreprises et surtout leurs conseils juridiques semblent d'ailleurs aujourd'hui avoir pris la mesure des risques que ces déclarations de bonne intention font courir à leurs clients et incitent ceux-ci à plus de prudence et de circonspection dans les « engagements » qu'ils souscrivent au titre de leur responsabilité morale ou sociale.

On voit donc que, même en l'absence de statut juridique clair, les acteurs de la société civile n'hésitent pas à saisir les tribunaux en cas de violation par l'entreprise de sa responsabilité sociale et que les tribunaux ne leur réservent pas nécessairement un mauvais accueil. C'est vrai non seulement en cas de violation par l'entreprise des engagements unilatéraux ou conventionnels qu'elle aurait imprudemment contractés, mais également, indépendamment de tout acte volontaire et en dépit du statut décevant de l'entreprise en droit international, lorsqu'il est reproché à l'entreprise une violation directe ou indirecte des droits de l'homme. Les forums judiciaires nationaux semblent pouvoir offrir dans certains cas, à vrai dire de plus en plus nombreux, à ceux qui luttent pour le respect des droits de l'homme par l'entreprise, non seulement un lieu d'écoute accueillant et une tribune médiatique, mais également peut-être des moyens juridiques de nature à dissuader les entreprises de violer les droits de l'homme dans le monde ou à tout le moins de réparer leurs manquements.

L'affaire Total-Unocal au Myanmar (ex-Birmanie) illustre de manière spectaculaire le rôle d'adjuvant ou de catalyseur que certaines juridictions nationales pourraient être amenées à assumer dans le grand imbroglio de la responsabilité des entreprises. Il s'agit d'une affaire particulièrement grave mettant en cause le géant énergétique français et son homologue californien Unocal. Ces deux entreprises se sont associées avec une firme birmane, contrôlée par la junte militaire au pouvoir, en vue de la construction du gazoduc Yadana, destiné à relier les immenses gisements de gaz naturel découverts dans la Mer d'Andaman à la Thaïlande, en traversant le territoire du Myanmar sur une longueur d'environ 65 km. Le contrat d'association confiait au partenaire birman, c'est-à-dire en clair aux militaires, le soin d'assurer la sécurité de l'opération. Celle-ci tourna à la catastrophe humanitaire, les soldats de la junte se livrant au viol et au meurtre sur les populations locales, utilisant celles-ci comme travailleurs forcés ou pour explorer des champs de mines. En l'absence de tout recours possible, on s'en doute, auprès des pouvoirs locaux, des réfugiés birmans, soutenus par des ONG, ont attaqué les firmes Total et Unocal devant les juridictions américaine, française et belge. En Belgique, une constitution de partie civile, qui se fondait sur la loi de compétence universelle, fut finalement déclarée irrecevable par la Cour de cassation, au prix d'un nouvel épisode de la « guerre des juges » avec la Cour d'arbitrage¹⁹, la Cour de cassation²⁰ estimant, en contradiction avec un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle²¹, que les demandeurs d'asile birmans n'avaient pas qualité pour agir. En France également, une instruction a été ouverte contre Total à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile déposée par plusieurs Birmans pour séquestration et plusieurs témoins ont été entendus par le juge. Total intervint volontairement à la procédure et tenta, avec le soutien du parquet, de mettre fin à la procédure, mais la Cour d'appel de Versailles autorisa la poursuite de l'instruction²². Une transaction est intervenue en novembre 2005 au terme de laquelle les plaignants birmans ont accepté de se désister de leur plainte moyennant le paiement par Total d'une somme de 10.000 euros par plaignant et la constitution par la société pétrolière d'un fonds destiné soit à indemniser de futurs plaignants soit à contribuer aux œuvres sociales de Total dans la région. Si une telle transaction ne met pas techniquement fin à l'instruction ni n'empêche d'éventuelles poursuites, on ignore à l'heure actuelle le sort réservé à l'instruction en cours.

Mais c'est aux Etats-Unis que l'affaire a connu les développements judiciaires les plus intéressants dans le cadre d'une action dirigée contre Unocal, le partenaire américain dans l'opération Yadana. L'action, introduite ici aussi par des victimes birmanes, soutenues par un mouvement associatif, se fondait sur l'Alien Tort Claims Act, une législation très ancienne qui est de plus en plus souvent activée par des ressortissants étrangers pour tenter d'obtenir des réparations civiles (dommages-intérêts) à l'encontre de personnes ayant perpétré des violations des droits de l'homme en dehors du territoire des Etats-Unis, mais qui disposent d'actifs sur le sol américain²³. Une chambre de la Cour d'appel fédérale de Californie décida que les juridictions américaines étaient en l'espèce compétentes pour examiner le bien-fondé des accusations largement étayées contre Unocal et que les plaignants disposaient d'une cause d'action valable²⁴. La Cour estime notamment que si les violations du droit international concernent normalement les Etats, certains crimes particulièrement graves sont susceptibles d'engager la responsabilité d'acteurs privés, notamment les entreprises, soit directement soit à titre de complices. Tel est le cas notamment du génocide, des crimes de guerre, mais aussi des pratiques de travail forcé reprochées en l'espèce aux « partenaires » birmans des sociétés Total et Unocal. L'affaire se solda cependant ici aussi par un règlement amiable intervenant la veille du jour où la Cour d'appel « en banc » (c'est-à-dire toutes chambres réunies) devait revoir la décision défavorable à Unocal.

Actuellement, un grand nombre de recours sont pendants, dans le monde et notamment aux Etats-Unis, contre des entreprises accusées de violer les droits de l'homme ou de complicité. Toutefois, jusqu'à présent, aucune action n'a véritablement abouti, même si plusieurs se sont soldées par des transactions. Il est donc hasardeux de prédire l'évolution de la jurisprudence, qui inquiète cependant autant les entreprises, qui se sentent menacées, que certains Etats, qui craignent les conséquences notamment diplomatiques de cette forme d'ingérence judiciaire²⁵. Mais il est d'ores et déjà permis de constater que les victimes et les activistes de la société civile ont trouvé le chemin des tribunaux, qu'ils y sont accueillis et qu'ils savent s'y faire entendre. Dès lors, quelles que soient les limites actuelles et les incertitudes du droit international quant à la responsabilité des entreprises en matière de droits de l'homme, on peut raisonnablement escompter que tôt ou tard, et vraisemblablement dans une période rapprochée, il se trouvera des juges pour condamner les entreprises qui commettent des violations caractérisées ou qui s'en rendent complices notamment en collaborant étroitement avec des régimes odieux.