B. Le vocabulaire des droits de l'homme et la grammaire des affaires

1. Le statut de l'entreprise en droit international¶

L'émancipation relative des entreprises par rapport aux droits des Etats n'a pas été jusqu'à présent compensée par l'émergence d'un droit économique mondial dont les règles pourraient être imposées, le cas échéant par voie de contrainte ou de sanction, aux entreprises transnationales. Cette situation est due non seulement à l'absence d'accord politique planétaire sur les principes et les règles d'un tel droit, mais aussi à la logique même du droit international et à la composition de ce qu'il est convenu d'appeler la société ou la communauté internationale. Le droit international moderne a été essentiellement conçu, comme son nom l'indique d'ailleurs, comme un droit régissant les relations entre les Etats. Les Etats en ont été longtemps les seuls sujets et en demeurent les principaux protagonistes. Cette situation a cependant évolué depuis la fin du second conflit mondial, non seulement par la multiplication des organisations internationales, créées par les Etats eux-mêmes et dotées de la personnalité juridique internationale et de compétences propres, mais aussi par le développement du droit international des droits de l'homme. Les conventions internationales établies dans ce domaine, tels les Pactes de New York sur les droits civils et politiques et, dans une bien moindre mesure, sur les droits économiques sociaux et culturels, ont institué les individus en sujets dits « indirects » du droit international, en reconnaissant en eux des titulaires de droits fondamentaux internationalement garantis par les Etats. Dans certains cas, qui demeurent cependant assez exceptionnels, les individus se sont même vus accorder la possibilité de mettre en œuvre directement leurs droits à l'encontre des Etats, comme par exemple, dans le système du Conseil de l'Europe, en citant un Etat membre devant la Cour des droits de l'homme de Strasbourg pour se plaindre de la violation de leurs droits fondamentaux garantis par la Convention européenne de sauvegarde¹.

De manière surprenante et même choquante, à tout le moins au premier abord, la jouissance et l'exercice des droits de l'homme n'ont pas été réservés en Europe aux seuls êtres humains, mais étendus plus largement à toutes les entités dotées de la personnalité juridique, en ce compris les personnes morales, qu'elles poursuivent un but lucratif ou non, et donc aussi les entreprises. C'est ainsi qu'il n'est pas rare de voir une entreprise se plaindre auprès de la Cour européenne des droits de l'homme de la violation de son droit au procès équitable, d'une atteinte à sa propriété, à sa liberté d'expression, voire même à son honneur ou à sa réputation ou à d'autres dispositions encore de la Convention de sauvegarde².

Toutefois, si les personnes physiques et morales sont ainsi reconnues « créancières » de droits de l'homme à l'égard des Etats, elles n'en sont pas les « débitrices », du moins jamais directement. En effet, dans le système conventionnel qui caractérise l'ordre juridique international, seuls les Etats signataires des traités relatifs à la protection des droits de l'homme sont engagés à en assurer le respect et peuvent être jugés responsables de leur violation. Il est vrai que la doctrine et la jurisprudence ont reconnu aux droits et libertés fondamentales un certain « effet horizontal »³. Cela signifie que les personnes privées doivent en principe respecter les droits et libertés des autres personnes privées et ne peuvent leur porter atteinte. Ainsi, une entreprise devra normalement respecter, dans certaines limites, la liberté d'expression de ses employés et ne pas porter atteinte à leur vie privée. Pourtant, quand bien même la Cour des droits de l'homme constaterait une telle violation horizontale, c'est non pas l'entreprise, mais l'Etat qui sera condamné pour avoir négligé de mettre en œuvre les mesures positives nécessaires pour empêcher l'atteinte aux droits de l'homme et assurer ainsi la bonne exécution de ses obligations internationales.

En résumé, l'entreprise est donc, en règle générale, dans l'état actuel des choses, un sujet actif, mais non passif du droit international en général et du droit international des droits de l'homme en particulier. Elle est, sur le plan international, titulaire de droits fondamentaux, ainsi que d'autres droits économiques garantissant par exemple la liberté du commerce ou la sécurité des investissements, qui produisent des effets directs et dont elle peut invoquer directement le bénéfice. Par contre, l'entreprise n'est pas la garante de ces droits et ne peut que difficilement se voir imputer une responsabilité quelconque lorsque ceux-ci sont ignorés ou même gravement bafoués. Il appartient aux Etats et à eux seuls d'imposer aux entreprises le respect de ces droits dans leur ordre interne, ce qui nous ramène au problème de la relative impuissance des ordres juridiques nationaux à l'égard des entreprises dans le contexte de la mondialisation.

Ce statut asymétrique se trouve en pratique encore aggravé par la situation quelque peu schizophrénique créée par la spécialisation thématique des organisations internationales. Comme le montre bien l'exemple du débat sur la clause sociale, les différentes préoccupations politiques qui animent la société internationale sont partagées et presque cloisonnées entre différentes organisations indépendantes : l'OMC se préoccupe de la promotion du libre échange et de l'organisation du commerce international, tandis que l'OIT se consacre exclusivement aux questions du travail, les questions d'environnement, de santé ou de culture étant prises en charge par d'autres organisations encore. La conséquence bien connue de ce cloisonnement sur le plan du droit économique international est que le principe du libre échange est affirmé avec force et son application efficacement surveillée par des dispositifs contraignants et des sanctions dissuasives, tandis que d'autres règles qui pourtant répondent à des besoins essentiels au développement ou à la survie de l'humanité, notamment en matière de santé publique, de protection de l'environnement, de développement des services publics, etc., sont envisagées avec suspicion et interprétées restrictivement comme des exceptions au principe du libre-échange et potentiellement comme des infractions à celui-ci. Tenues en lisière du droit économique mondial, ces préoccupations ne trouvent alors souvent pour s'affirmer dans l'ordre international qu'une formulation en termes de droits fondamentaux subjectifs (droit au travail et à la sécurité sociale, droit à l'éducation, droit à un environnement sain…) dont la portée est d'autant plus relative que le contenu en apparaît flou et le débiteur incertain. Quant aux entreprises, elles n'hésitent pas à se prévaloir des principes du libre-échange pour conquérir de nouveaux marchés et développer des activités nouvelles, tout en laissant aux Etats, qui n'en ont pas les moyens ni toujours la volonté, la compétence et le soin d'assurer le respect des droits fondamentaux, éventuellement fragilisés ou mis en cause par le développement économique.

Ce statut d'immunité de fait dont jouissent pour l'instant les entreprises dans l'ordre international est profondément insatisfaisant et de plus en plus souvent dénoncé par la doctrine⁴. Il est parfois remis en cause par les juges nationaux. Ainsi, le juge fédéral américain a affirmé, à tout le moins en termes de principe, la possibilité d'engager, dans le cadre de l'Alien Tort Claims Act⁵, la responsabilité au moins civile des entreprises comme auteurs ou complices de la violation de certaines règles fondamentales du droit des gens, notamment dans les situations de génocide, de crimes de guerre, mais aussi de travail forcé⁶. Parallèlement, la sous-commission chargée de la promotion et de la protection des droits de l'homme au sein de l'ONU a adopté en 2003 des Normes sur la responsabilité en matière de droits de l'homme des sociétés transnationales et autres entreprises. Ce texte ambitieux affirme sans ambages que, « si les Etats ont la responsabilité première de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l'homme et de veiller à leur réalisation, les sociétés transnationales et autres entreprises, en tant qu'organes de la société, ont, elles aussi, la responsabilité de promouvoir et de garantir les droits de l'homme énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme. »⁷ Et le texte de prévoir des responsabilités étendues à charge des entreprises dans les domaines des droits sociaux fondamentaux, de l'environnement et des droits de l'homme en général, assorties d'obligations de surveillance (notamment des sous-traitants et des partenaires commerciaux), de soumission à des contrôles indépendants et de réparation des violations. Il est cependant peu probable, que ce texte, par ailleurs très mal accueilli au sein des milieux d'affaires, ait plus de succès que les précédentes tentatives contraignantes de l'ONU à l'égard des multinationales et réunisse les conditions nécessaires pour s'imposer de manière obligatoire. A défaut de consensus des Etats et compte tenu de la logique même du droit des gens, il est donc peu probable que le statut juridique international de l'entreprise évolue rapidement vers un régime de responsabilité contraignant et praticable.

2. Le développement des codes de conduite¶

Dans ce contexte peu satisfaisant et peu contraignant, le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises encourage les entreprises à affirmer et à assumer volontairement, indépendamment de toute obligation juridique, une responsabilité au moins morale en matière sociale, de protection de l'environnement ou de respect et de promotion des droits de l'homme en général⁸. Le principe et le contenu de ces « engagements » sont généralement formulés par les entreprises elles-mêmes dans des codes de conduite, qui sont le plus souvent rendus publics et notamment diffusés sur le site Internet des entreprises concernées.

La notion de « responsabilité sociale des entreprises » n'est certainement pas nouvelle et elle est débattue, en particulier dans le monde anglo-saxon, depuis plus d'un siècle. De même, les codes de conduite sont apparus déjà dans les années septante, d'abord à l'initiative d'organisations internationales comme l'OCDE et l'OIT. Ces organisations, à la suite de certains scandales ou pour faire pièce aux revendications d'un « nouvel ordre économique international », ont établi à l'intention des entreprises multinationales des règles de conduite (guidelines) sur la manière de mener leurs affaires et notamment de se comporter dans les Etats d'accueil, avec les autorités ou avec la population. D'autres principes de conduite ont été élaborés dans un cadre privé, parfois au sein des milieux d'affaires eux-mêmes, comme les Sullivan Principles⁹, proposés aux entreprises actives en Afrique du Sud à l'époque de l'apartheid. Dès 1984, Levi Strauss & Co adopta son propre code de conduite et plusieurs autres compagnies lui emboîtèrent le pas. Depuis lors, les codes de conduite n'ont fait que se multiplier, qu'il s'agisse de codes établis par des organisations internationales, par des ONG ou encore par des réseaux d'entreprises et des associations sectorielles. En particulier, la pratique des codes de conduite d'entreprise tend à s'étendre très largement et même à se généraliser non seulement à l'ensemble des grands groupes, mais souvent aussi à des entreprises de taille plus modeste.

Le contenu de ces codes de conduite est, l'on s'en doute, extrêmement variable, tant sur la forme que sur le fond, de même quant au degré de précision et aux procédures de mise en œuvre des principes qui y sont proclamés. Il paraît difficile d'en dégager des règles communes, mais il est possible d'en répertorier les dispositions en différentes grandes catégories qui correspondent à autant de zones d'intervention possibles de l'entreprise (voir diagramme). La première zone correspond à l'espace interne aux entreprises et concerne par conséquent au premier chef les conditions de travail et de vie au sein de celles-ci. On pourra y trouver des dispositions relatives à l'organisation du travail et de la production ; des normes relatives à la santé, à la sécurité, à l'hygiène ; la reconnaissance de certains droits sociaux, qu'il s'agisse des droits fondamentaux du travail ou d'autres libertés comme, par exemple, le respect de la vie privée ou de la dignité des travailleurs ; ou encore les engagements de l'entreprise en matière de politique salariale, de participation, d'assurance sociale ou de reclassement en cas de restructuration ou de fermeture. Une deuxième zone correspond non plus à l'intérieur de l'entreprise mais à son environnement immédiat, c'est-à-dire aux populations et à l'environnement qui sont affectés positivement ou négativement par ses activités. C'est dans cette catégorie que l'on rangera la politique environnementale de l'entreprise, ses engagements en matière de limitation de la pollution ou de retraitement des déchets, son attitude responsable en ce qui concerne l'exploitation des matières premières, l'affectation des sols, la santé et la sécurité de la population, la propreté des eaux, etc. On considérera également, en particulier pour les activités d'extraction minière ou l'exploitation de champs pétrolifères, l'attitude de l'entreprise envers la population locale, le respect des droits et des intérêts des personnes et des communautés, les relations de l'entreprise avec les forces de sécurité locale, « associées » d'une manière ou d'une autre à l'entreprise (notamment en cas d'intimidation ou d'exaction, de déplacement forcé de population, d'utilisation de main-d'œuvre forcée,…). Dans cette rubrique, on peut ranger aussi l'engagement de l'entreprise au développement économique de la zone où elle exerce son activité, la codification des relations avec ses fournisseurs et sous-traitants locaux (qui joue en pratique, comme on le verra, un rôle très important) ou encore les œuvres sociales de l'entreprise, comme la construction d'une école ou d'un dispensaire ou encore le soutien à des activités locales ou à des initiatives dans le domaine de la coopération au développement. Enfin, la troisième zone correspond à l'environnement politique au sens large et aux relations de l'entreprise avec les pouvoirs publics, voire avec la communauté internationale. C'est dans cette catégorie que l'on rangera les déclarations extrêmement générales de certains codes de conduite de respect et de promotion des droits de l'homme et de la démocratie dans le monde. Parfois aussi de telles dispositions prendront un tour plus concret et impliqueront l'engagement de ne pas collaborer avec certains régimes jugés criminels ou mis hors la loi par la communauté internationale, de ne pas collaborer directement ou indirectement au commerce des armes et des stupéfiants ou encore de résister aux pratiques de corruption qui sont monnaie courante, si l'on ose dire, dans certaines régions.

Ce diagramme de la responsabilité sociale montre un élargissement théoriquement indéfini de la perspective de l'entreprise, des intérêts qu'elle est censée prendre en compte et des responsabilités qu'elle estime pouvoir ou devoir assumer. Il correspond en quelque sorte à une vision élargie de l'intérêt social, qui intègre l'intérêt des travailleurs, mais aussi des autres parties prenantes ou porteuses d'enjeux (stakeholders) et s'étend même à l'intérêt général, sinon à l'intérêt universel de l'humanité. Or, cette conception généreuse contraste, de manière paradoxale, avec le retour en force, sous l'influence du modèle capitalistique anglo-saxon et de la pression des marchés, d'une conception du gouvernement d'entreprise (corporate gouvernance) principalement sinon exclusivement focalisée sur la maximisation (souvent à court terme) de la valeur pour l'actionnaire (shareholder value). N'est-il pas suspect de constater la concomitance d'une politique managériale contrainte de rémunérer toujours davantage le capital, avec un discours moral affirmant l'engagement volontaire de l'entreprise au service d'intérêts beaucoup plus larges ? Cette coïncidence invite à considérer le discours en vogue sur la responsabilité sociale des entreprises avec circonspection sinon avec méfiance. Les bonnes paroles contenues dans les codes de conduite ne serviraient-elles pas à dissimuler avec un peu de poudre aux yeux le retour d'un capitalisme pur et dur, pur dans la recherche du profit et dur à l'égard des travailleurs et des intérêts qu'il écrase pour parvenir à ses fins ? On peut en tout cas légitimement s'interroger sur les motivations qui poussent les entreprises à engager des politiques de développement durable ou de responsabilité sociale.

Certains rappellent à cet égard, sur les pas de Max Weber, les liens entre l'éthique protestante et le capitalisme moderne¹⁰. Historiquement, la notion de responsabilité sociale, mais aussi certaines pratiques dans le domaine de la conduite des affaires ou de l'investissement responsable s'inscrivent dans une démarche morale et plus encore religieuse, qui établit un lien pratiquement direct entre le respect d'une certaine éthique et la réussite dans les affaires. Plus largement, le comportement de certaines entreprises socialement responsables n'est pas sans évoquer certaines pratiques caritatives, compassionnelles ou paternalistes bien connues au XIXème siècle, à l'âge d'or du libéralisme triomphant. La mondialisation marquerait ainsi une sorte de retour à la situation qui prévalait dans nos pays au moment de la révolution industrielle avant la mise en place du droit social.

Cependant, les motivations des entreprises à s'engager et à poursuivre une politique de responsabilité sociale sont généralement analysées aujourd'hui sous l'angle de l'intérêt bien compris. Si l'entreprise s'engage dans et poursuit une politique de responsabilité, c'est qu'elle pense avoir quelque chose à y gagner. Mais quoi ? D'après un premier point de vue, développé notamment dans le Livre vert de la Commission européenne sur le sujet¹¹, la responsabilité sociale participe d'une politique de développement durable de l'entreprise, qui augmenterait à moyen et à long terme les profits réalisés par celle-ci. En prenant en compte les intérêts légitimes de toutes les parties prenantes, la politique socialement responsable contribuerait à créer durablement de la valeur. Il serait par conséquent économiquement rationnel de se montrer socialement responsable. Cette thèse tente de réconcilier le mouvement en faveur de la responsabilité sociale avec les thèses des économistes libéraux qui affirment, comme Milton Friedman, notamment, dans un article célèbre publié dans le New York Times en 1970, que la seule responsabilité sociale de l'entreprise est de faire du profit¹². La thèse de la Commission est cependant contestée par plusieurs analystes, qui mettent au contraire l'accent sur l'importance des coûts et les risques suscités par le développement d'une telle politique¹³.

D'autres observateurs font également remarquer que le marché a besoin de règles pour fonctionner correctement et que le vide normatif créé par la mondialisation appelle naturellement le développement de pratiques d'autorégulation, quand ce ne serait que pour éviter ou retarder l'adoption d'un cadre normatif plus contraignant. L'adoption de codes de conduite relèverait dans ce cas d'une manœuvre tactique destinée à convaincre « le monde », c'est-à-dire en pratique ceux qui réclament un statut plus contraignant pour les entreprises transnationales et les Etats qui auraient éventuellement le pouvoir de le leur imposer, qu'il n'est pas utile ou efficace de légiférer en la matière, car les entreprises elles-mêmes ont pris en charge la codification de leurs conduites.

Plus prosaïquement, d'autres encore font remarquer que « les droits de l'homme font vendre ». Ceux-ci voient dans la responsabilité sociale des entreprises et le phénomène des codes de conduite davantage une opération de marketing qu'une véritable prise de responsabilité. En engageant une politique de responsabilité sociale, l'entreprise ne ferait en réalité que répondre à une attente de ses clients dans l'espoir d'augmenter ses parts de marché. Selon une enquête réalisée par l'ONU pour le millénaire, deux personnes interrogées sur trois déclaraient attendre des sociétés qu'elles contribuent à des objectifs sociétaux plus larges que leur rôle historique de faire du profit, de payer des impôts, d'employer des gens et d'obéir au droit¹⁴. De tels souhaits semblent d'ailleurs commencer à influencer effectivement les comportements des consommateurs. On assiste ainsi peut-être aux prémices d'une politisation de la consommation¹⁵ le consommateur politique découvre son pouvoir. Le consommateur, ce géant endormi, sort de son sommeil et transforme l'acte d'achat en un vote sur le rôle politique des grands groupes à l'échelle mondiale pour les battre avec leurs propres armes : l'argent et le refus d'achat » (Pouvoir et contre-pouvoir à l'heure de la mondialisation, Champs-Flammarion, p. 162).], c'est-à-dire d'une situation de marché où les consommateurs ne déterminent plus uniquement leur choix en fonction du prix et de la qualité intrinsèque des produits, mais également en tenant compte des conditions dans lesquelles l'entreprise réalise ses activités, sa politique sociale, le respect de l'environnement, les conditions qu'elle consent aux producteurs qui lui fournissent les matières premières, ce qui implique que le consommateur est éventuellement prêt à payer un surprix pour acquérir un produit réalisé dans des conditions correctes. Les analystes observent une croissance sensible du commerce dit équitable qui, longtemps cantonné à des circuits non marchands périphériques et confidentiels, gagne aujourd'hui les grandes surfaces et intéresse un nombre croissant de producteurs et de distributeurs. Il faut cependant relativiser cet engouement dans la mesure où le commerce équitable, même s'il est en pleine expansion, ne représente encore qu'une part tout à fait marginale¹⁶. Il reste que cette conscience naissante des consommateurs, qui se manifeste surtout dans les pays riches et développés, incite les entreprises à soigner davantage leur image et leur réputation et à conserver ainsi à leur marque (qui représente parfois leur actif le plus précieux) une valeur aussi positive que possible.

Il semble bien en effet qu'une première génération de codes de conduite ait été animée surtout par le souci du marketing et rédigée unilatéralement à l'initiative des départements de communication, parfois à la va-vite, sans aucune étude ni consultation préalable. Sur le plan du contenu, une étude de l'OCDE¹⁷ réalisée en 2000 sur deux cent quarante-six codes de conduite d'entreprise révélait que 10 % seulement des codes de conduite se réfèrent aux droits fondamentaux du travail, tels qu'ils ont été formulés par l'OIT, beaucoup d'entreprises refusant obstinément de reconnaître à leurs travailleurs le principe de la liberté syndicale. En outre, selon la même étude, 80 % de ces codes de conduite ne prévoyaient aucune procédure de suivi ou de mise en œuvre ; de même que 60 % de ces codes ne prévoient aucune conséquence en cas de violation de ses dispositions. Ces chiffres assurément semblent donner raison aux sceptiques qui ne voient dans l'affirmation de la responsabilité sociale des entreprises qu'un « coup de pub » vide de sens ou pire une entreprise idéologique de grande ampleur destinée à donner bonne conscience à bon compte aux capitalistes, aux consommateurs, voire aux pouvoirs publics des pays riches.

Il faut cependant se garder d'une analyse trop étroite du phénomène, qui se bornerait à constater que les motivations de l'entreprise restent essentiellement tournées vers la conquête des marchés et la réalisation de profits (ce qui est l'évidence). Il faut au contraire élargir la perspective et ne pas sous-estimer la contribution positive que d'autres acteurs que l'entreprise elle-même, publics ou privés, marchands ou non marchands peuvent apporter dans la responsabilisation des entreprises. On gagne en outre à analyser le phénomène dans une perspective dynamique, susceptible d'évoluer de simples déclarations d'intentions gratuites sans grandes conséquences vers quelque chose de plus consistant et de plus contraignant dont il reste à comprendre les mécanismes et à évaluer les effets.