A. Le défi de la mondialisation à l'ordre des Etats

On ne compte plus aujourd'hui les déclarations sur la responsabilité sociale des entreprises. Si le vocabulaire se renouvelle et s'inscrit aujourd'hui dans le discours plus général sur « le développement durable », le message n'est pas neuf : il reprend des antiennes bien connues sur les thèmes « l'entreprise citoyenne », « l'éthique des affaires », les devoirs des sociétés multinationales, etc. Ces appels sont motivés par le souci de moraliser le comportement des acteurs économiques, non seulement sur le plan des moyens, mais également sur le plan des fins. Quant aux moyens, il s'agit d'affirmer que, dans la recherche du profit, tous les coups ne sont pas permis et qu'il faut respecter, au-delà ou indépendamment des prescriptions légales et réglementaires, une sorte de code d'honneur ou de déontologie dans la conduite des affaires. Sur le plan des fins, on avance, plus ambitieusement encore, que l'entreprise aurait vocation non seulement à réaliser des profits, mais également à contribuer par son activité au bien-être collectif et à l'intérêt général, ou à tout le moins, devrait avoir le souci de ne pas leur nuire. La naïveté apparente de ces discours (certains diront leur hypocrisie) tient à ceci qu'ils adressent aux agents économiques, à l'intérieur du cadre de l'économie de marché, des demandes qui paraissent incompatibles avec sa logique même. Le modèle libéral et la théorie économique nous ont appris à concevoir idéalement les entrepreneurs sous les traits de l'homo œconomicus, c'est-à-dire d'un être égoïste et rationnel, qui ne se soucie que de lui-même et des moyens efficaces de réaliser un profit personnel maximal, sans courir de risques inutiles et en limitant autant que faire se peut sa responsabilité. Or, le discours sur la responsabilité sociale invite cet agent économique « pur » qu'est l'entreprise, à abandonner ces prémisses (qui sont en réalité des normes, des contraintes pesant sur la décision et l'action, des sortes de lois naturelles dont la violation est immédiatement sanctionnée par les marchés) et à poursuivre audacieusement des fins altruistes, en assumant des responsabilités d'autant plus larges qu'elles sont définies en termes vagues, autrement dit à se comporter de manière irréfléchie, déraisonnable et même dangereusement contraire à sa nature même. D'où l'impression de formuler des vœux pieux, de prêcher dans le désert en tenant au marché un langage que par définition celui-ci ne peut pas entendre. Les appels à la responsabilité sociale des entreprises supposent, semble-t-il, que l'on cesse de les considérer uniquement comme des agents économiques, qu'on leur prête une conscience, sinon une âme ; que, prenant au pied de la lettre le statut que le droit leur reconnaît, l'on considère enfin l'entreprise comme une personne morale, comme un véritable sujet, non seulement un sujet de droits et d'obligations, mais comme un sujet de la moralité, voire un sujet politique. Le métaphysicien aura tôt fait de constater là les effets d'une grossière erreur ontologique, d'une confusion des genres et des catégories, d'un anthropomorphisme pris au piège d'une vieille métaphore juridique. Mais peut-être faut-il aller plus loin que cette analyse prima facie, finalement rassurante parce qu'elle nous conforte dans des certitudes acquises de longue date et des catégories connues, et prendre la peine et le risque d'aller y regarder de plus près pour tenter de comprendre le sens des pratiques et des discours qui sont en train de se multiplier et de se répandre sous nos yeux.

Car ce qui frappe l'observateur non prévenu, c'est l'ampleur du phénomène, la diversité de ses manifestations et la richesse des dispositifs qui se présentent sous sa bannière. Non seulement voit-on fleurir sur les sites Internet de dizaines de milliers d'entreprises, des groupes puissants mais aussi d'entreprises plus modestes, des déclarations d'intention, chartes et autres codes de bonne conduite proclamant les engagements les plus variés dans le domaine des relations sociales, de la protection de l'environnement, de la promotion des droits de l'homme et même de l'engagement démocratique. Mais en outre, on assiste parallèlement à la prolifération d'initiatives originales de tous ordres qui incitent les entreprises à intégrer davantage de préoccupations éthiques, sociales et environnementales dans leur stratégie de développement, observent le comportement des entreprises au quotidien, les interrogent sur leurs intentions, contrôlent le respect de leurs engagements, évaluent leurs « performances » et poursuivent éventuellement la sanction et la réparation de leurs défaillances. Ces initiatives prennent les formes les plus diverses : fonds éthiques et indices boursiers de valeurs éthiques, labels sociaux et environnementaux, normes techniques de type ISO en matière d'environnement et de responsabilité sociale, multiplication et standardisation des rapports non financiers, procédures d'audits et de certification de ces rapports, clauses de respect des droits de l'homme insérées dans les procédures d'appel d'offres de marchés publics ou dans les contrats de sous-traitance, etc. Certaines initiatives émanent des pouvoirs publics, qu'il s'agisse d'organisations internationales comme l'ONU ou l'Union européenne, des Etats ou même de pouvoirs locaux ; d'autres sont portées par des acteurs non marchands, au premier rang desquels les organisations non gouvernementales, comme Greenpeace, Amnesty International, mais aussi des milliers d'anonymes disséminés à travers le monde, des fondations privées, des centres de recherche… Enfin, beaucoup d'initiatives aussi mobilisent directement les acteurs du marché, tels les organisations professionnelles, les secteurs d'activités, les clubs et les réseaux d'entreprises, ou encore les fonds d'investissement, les opérateurs boursiers, les analystes financiers et autres médias spécialisés dans l'information économique, sans oublier ceux qui font profession d'auditer les entreprises, de contrôler et de certifier leurs comptes.

L'objet de cet ouvrage est non seulement d'analyser ce faisceau de pratiques, mais de comprendre le sens et d'évaluer dans son ensemble la portée du phénomène de la responsabilité sociale des entreprises dans une triple dimension morale, juridique et politique. Faut-il voir dans la responsabilité sociale des entreprises un simple rideau idéologique destiné à dissimuler quelque peu les effets dévastateurs d'un capitalisme mondialisé rendu à l'état sauvage ? Peut-on y déceler la montée en puissance d'un mode de régulation caractéristique des sociétés postmodernes, qui seraient marquées par une certaine dissémination des mécanismes de pouvoir et de contrôle et par le déclin corrélatif de la réglementation étatique, de l'appareil administratif et du cortège de procédures et de sanctions qui l'accompagnent habituellement ? Faut-il analyser plus simplement le discours sur la responsabilité sociale comme une opération de marketing destinée à séduire les clients et les investisseurs ou à éviter l'adoption d'un régime juridique plus contraignant ? Ou s'agirait-il, à l'inverse, d'une manœuvre de circonstance, d'une stratégie provisoire adoptée par des acteurs pragmatiques, publics et privés, pour tenter de récupérer un tant soit peu d'emprise sur l'évolution des conditions économiques et sociales dans le monde, en imposant aux entreprises un statut et des responsabilités à la mesure de leur puissance et de leurs moyens d'action ? En d'autres termes, le principe de la responsabilité sociale ne viserait-il pas, comme certaines entreprises commencent à s'en plaindre, à transférer vers les entreprises elles-mêmes, spécialement les plus puissantes d'entre elles, la fonction de garant des droits de l'homme que les Etats et les organisations internationales n'ont pas toujours la volonté ou les moyens d'assumer ? Plus fondamentalement, le phénomène ne serait-il pas symptomatique d'une transition progressive et discrète du droit international classique vers un droit mondial qui ne serait plus, ni exclusivement ni même principalement, la chose des Etats ?

Pour en juger, il est indispensable de resituer le phénomène dans le contexte qui l'a vu naître, celui de la mondialisation, en mesurant l'importance du défi que l'état présent de la finance et de l'économie mondiale lance à l'ordre politique et juridique des Etats (A). Il faudra ensuite considérer le statut de l'entreprise dans l'ordre interne et dans l'ordre international, spécialement sous l'angle des droits de l'homme, et préciser la portée des engagements pris au titre de la responsabilité sociale et les mobiles qui poussent les entreprises à y souscrire volontairement (B). Puis, en élargissant la perspective, on considérera le réseau de surveillance et de contrôle qui se met progressivement en place au nom de la responsabilité sociale et les formes caractéristiques qu'il emprunte (C), avant d'envisager la récupération par le droit d'un phénomène qui avait été essentiellement conçu à l'origine en dehors de lui (D). Ainsi s'ébauche progressivement et virtuellement un système de corégulation, dont la logique et les formes s'écartent considérablement des conceptions juridiques auxquelles nous avaient habitués tant le droit interne que le droit international (E).

Le phénomène de la responsabilité sociale des entreprises ne peut être compris qu'en le replaçant dans le contexte de l'évolution du capitalisme contemporain et en mesurant l'importance du défi sans précédent que la mondialisation fait peser sur l'ordre politique et juridique des Etats, tant dans l'ordre interne que dans l'ordre international. L'entreprise constitue à l'évidence un acteur clé de la mondialisation. La mondialisation exprime d'ailleurs d'abord un point de vue microéconomique, à savoir une configuration dans laquelle les entreprises déterminent leur stratégie d'investissement, de production, de distribution et de vente directement à l'échelle de la planète. Placées dans une telle situation, les entreprises sont bien entendu conduites à privilégier les sites de production où les conditions sont les plus favorables, par exemple, parce qu'ils fournissent un réservoir de main-d'œuvre qualifiée à meilleur marché.

Parmi les facteurs qui pèsent sur le choix opportuniste qu'une perspective mondialisée offre et d'une certaine manière impose aux entreprises, l'environnement légal et réglementaire organisé sous la responsabilité de l'Etat d'accueil constitue une donnée non négligeable. Il est clair qu'un état de guerre, d'anarchie ou de désorganisation complète n'est guère favorable au développement des affaires. L'entreprise attendra de l'Etat d'accueil que celui-ci assure l'ordre, la sécurité et l'accès aux infrastructures de base nécessaires au commerce et à l'industrie. Elle sera attentive à la qualité des réseaux de communication et de transport ou à l'accès aux sources d'approvisionnement en matière première et en énergie, par exemple. Mais, si l'Etat et son ordre politique, juridique et administratif constituent ainsi une externalité positive dont les entreprises vont profiter pour le développement de leurs affaires, la réglementation et le contrôle par les Etats des activités qui se déroulent sur son territoire imposent simultanément aux entreprises des contraintes et des charges, qui sont considérées comme des coûts à prendre en considération dans les calculs de rentabilité et le choix des sites d'activité. En d'autres termes, la décision d'implanter un nouveau site d'activités aura égard non seulement au coût direct des facteurs de production mais également, et de manière substantielle, au coût indirect que représentent notamment la réglementation des conditions et des relations de travail dans le pays d'accueil, le montant des prélèvements sociaux et fiscaux à charge des entreprises ou encore les règles établies par l'Etat ou les collectivités locales en matière de permis d'exploitation, de contrôle de la pollution, de sécurité et de responsabilité en cas d'accidents ou de catastrophes industrielles, etc. De manière générale, l'ordre juridique de l'Etat d'accueil constitue, au même titre que l'état des infrastructures, des ressources naturelles et humaines ou de la situation politique, un facteur important pesant sur l'activité économique et le profit des entreprises, auquel les économistes accordent d'ailleurs de plus en plus d'attention.

Or, la mondialisation accroît la liberté de choix dont dispose l'entreprise de se soumettre à un ordre juridique plutôt qu'à un autre. Elle généralise ce que les juristes ont coutume d'appeler le « forum shopping », c'est-à-dire le choix par les acteurs eux-mêmes du régime juridique applicable à leurs opérations. Cette situation de « forum shopping » favorise, jusqu'à un certain point, l'environnement le moins disant sur le plan normatif. Il incite les entreprises à s'installer dans les endroits où la pression juridique sur les acteurs économiques est la moins forte, soit que les normes en vigueur soient peu contraignantes, soit que le respect de celles-ci ne soit pas effectivement contrôlé. A ce calcul d'opportunité est lié la crainte de ce que nous nommons chez nous les « délocalisations », qui anime les pays dits développés et affecte directement une partie substantielle de la population qui s'inquiète, non sans quelque motif, d'y perdre son emploi et le niveau de vie qu'elle avait réussi à conquérir.

Ce « droit à la carte » dont bénéficient les entreprises plus largement que par le passé ne demeure pas sans effets sur le contenu des différents ordres juridiques nationaux, qui se trouvent ainsi placés en situation de concurrence les uns à l'égard des autres. Par une sorte d'ironie de l'histoire, qui correspond cependant assez bien aux prédictions et aux souhaits de certaines théories néolibérales, l'ordre juridique de l'Etat, qui était notamment censé fonder, encadrer et surveiller les échanges marchands, entre à son tour dans le cercle de l'échange et tend à devenir lui-même un produit sur le marché désormais largement ouvert de l'implantation des entreprises. Les Etats, transformés en représentants de commerce, sont ainsi amenés non seulement à vanter la qualité et les avantages de leur modèle politique, économique et social, mais aussi à proposer et à mettre à la disposition des entreprises une sorte de « package réglementaire » suffisamment attrayant pour persuader les entreprises de s'installer dans le pays ou, si elles y sont déjà, de ne pas le quitter pour d'autres horizons plus prometteurs ou moins regardants. Ainsi ne se crée certes pas un droit mondial, mais bien un marché mondial des droits nationaux (ou de plus en plus souvent régionaux en raison de la création de grandes zones économico-juridiques, comme l'Union européenne). Ce libre marché met aujourd'hui en concurrence des ordres politiques et juridiques très disparates, ce qui favorise le déclenchement d'une « guerre des prix » entre les ordres juridiques et, en tout cas, conduit logiquement à une baisse tendancielle de la pression juridique exercée sur les entreprises. Les Etats sont incités à réduire d'eux-mêmes leurs exigences normatives pour conserver ou retrouver un environnement juridique attractif et concurrentiel, ce qui peut parfois donner lieu à la mise en place de véritables stratégies de dérégulation compétitive, sinon de dumping réglementaire. Indépendamment même de ces pratiques, l'inégalité flagrante des Etats et de la répartition des richesses met tout particulièrement sous pression les ordres juridiques les plus « développés », qui sont également les plus contraignants à l'égard des entreprises. Même s'il en va de la survie de leur modèle politique et social, les Etats ainsi mis sous pression n'ont que peu de moyens de s'opposer à une situation qu'ils ont eux-mêmes contribué à installer, à la fois par la suppression des barrières douanières à l'installation des entreprises et à la circulation des marchandises, des services et des capitaux, et aussi en laissant subsister et même se creuser des écarts de revenus et de niveaux de vie considérables entre les différentes régions du globe.

Certains Etats parmi les plus développés ont bien tenté de remettre en cause cet état de fait dans un environnement international dominé par le principe du libre échange. Ils ont invoqué la concurrence déloyale que représenterait, spécialement en matière sociale, un seuil normatif au-dessous d'un certain niveau minimum. C'est tout le sens du débat sur la « clause sociale » qui a agité le landernau international voici quelques années¹. Les Etats-Unis et la France, alliés pour l'occasion, avaient défendu, à la fin des négociations de l'Uruguay Round qui devaient conduire à la création de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le principe d'une clause générale modalisant les accords multilatéraux de libre échange, qui aurait permis de refuser les avantages des traités, en particulier l'application de la clause de la nation la plus favorisée, aux Etats n'imposant pas de manière effective un seuil de protection et de réglementation sociale jugé suffisant. La discussion de cette clause occupa l'essentiel de la première réunion des ministres de l'OMC, à Singapour, en 1996. Le projet suscita l'opposition déterminée des pays en développement qui, soutenus en cela par le Royaume-Uni, dénoncèrent, non sans quelque apparence de raison, les arrière-pensées protectionnistes des promoteurs de la clause sociale. Sous prétexte de lutter contre le travail des enfants ou les conditions de travail et de salaires misérables dans les pays du Sud, le but réel de la manœuvre aurait été de prévenir ou de freiner la vague attendue des délocalisations des entreprises installées dans les pays les plus industrialisés vers certains pays émergents, comme l'Inde et la Chine notamment.

Aucun accord n'intervint sur le fond et l'on décida finalement de renvoyer l'affaire à l'Organisation Internationale du Travail (OIT). Celle-ci adopta en conséquence en 1998 une Déclaration solennelle tripartite sur les droits fondamentaux au travail (Core Labour Standards). Cette déclaration a pour objet de fixer les standards mondiaux minima dans le domaine du droit du travail. Elle énonce les règles d'un embryon de droit social mondial, une sorte de jus cogens du travail, sans avoir cependant par elle-même la portée d'un acte juridique obligatoire. Contrairement aux nombreuses conventions élaborées au sein de l'OIT, par rapport au contenu desquelles elle se situe d'ailleurs nettement en retrait, la Déclaration tripartite n'est pas un traité et n'a d'ailleurs pas été soumise à la signature et à la ratification des Etats membres de l'OIT. Son statut est à cet égard comparable à la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée en 1948 par l'Assemblée générale des Nations-Unies, et à de nombreuses proclamations semblables qui ont vu le jour depuis lors au sein de diverses organisations internationales dont l'OIT elle-même. La Déclaration est dite « tripartite » car elle a été approuvée à la fois par les représentants des Etats, des organisations représentatives de travailleurs et des organisations d'employeurs, qui siègent au sein de l'OIT, en raison de la composition et des règles de fonctionnement spécifiques à cette vénérable institution. La Déclaration n'impose pas d'obligation juridique proprement dite, mais elle pose en termes généraux quatre principes essentiels : l'interdiction du travail des enfants ; l'interdiction du travail forcé ; le principe de non-discrimination dans le milieu du travail et le droit de libre association et de négociation collective, c'est-à-dire, en clair, la liberté syndicale.

Ces quatre principes fondamentaux du droit du travail ont été intégrés l'année suivante dans une importante initiative lancée par le Secrétaire général de l'ONU, Koffi Annan, à l'occasion du nouveau millénaire : le Global Compact. Ce pacte global constitue une tentative originale dans la mesure où il s'adresse principalement et directement aux entreprises elles-mêmes et non pas aux Etats ou aux organisations internationales. L'ONU propose aux entreprises, aux associations d'entreprises et à d'autres acteurs sociaux (syndicats, ONG, académiques,…) de participer volontairement à un réseau civique mondial, qui a pour vocation de faire respecter et de promouvoir dix principes fondamentaux. Parmi ceux-ci, on trouve, outre les quatre droits fondamentaux du travail déjà évoqués, le respect et la condamnation des violations du droit international des droits de l'homme, plusieurs principes relatifs au développement durable en matière d'environnement (responsabilité environnementale, principe de précaution et diffusion des technologies propres) et enfin l'engagement à lutter contre la corruption. Ici encore, le Global Compact ne comporte aucune obligation de nature proprement juridique. Les engagements qu'il propose aux entreprises sont exprimés en termes très généraux, en référence à des textes symboliques, eux aussi dépourvus de toute valeur obligatoire, comme la Déclaration tripartite de l'OIT, la Déclaration universelle des droits de l'homme, la Déclaration du sommet de la terre à Rio. Le Pacte fait surtout appel à la bonne volonté des entreprises et à leur sens des responsabilités. Il leur demande seulement de diffuser annuellement un rapport sur les progrès réalisés par l'entreprise dans les domaines couverts par le Pacte, mais cette recommandation n'est pas respectée par nombre d'acteurs².

L'initiative marque cependant un tournant, d'ailleurs clairement assumé, dans la politique de l'ONU à l'égard des entreprises. Comme l'expliquait Koffi Annan lui-même à la Chambre de commerce américaine en 1999 : « un changement fondamental est intervenu au cours de ces dernières années dans l'attitude des Nations Unies à l'égard du secteur privé. La confrontation cède le pas à la coopération et les polémiques aux partenariats. »³ Les entreprises semblent avoir répondu positivement à cette politique de la main tendue. Après un démarrage timide et un peu décevant, le Global Compact a séduit un nombre croissant d'entreprises (environ 2600 au début de l'année 2006), parmi lesquelles certaines des plus grosses sociétés multinationales du monde⁴. Au-delà de ce changement de stratégie, le Pacte global comporte en outre une dimension politique peut-être fondamentale : il élève les entreprises au rang de citoyennes du monde, membres à part entière de la communauté politique mondiale, et par cela il donne un véritable cadre politique au mouvement de la responsabilité sociale des entreprises et aux initiatives innombrables qui se développent en son nom. Le Pacte global constitue une sorte d'embryon de contrat social mondial et les entreprises se voient conférer, ce qui est sans précédent, la qualité de partie à ce contrat, avec toute la considération et les responsabilités qu'impliquent ce nouveau statut. Ainsi, en dépit ou peut-être même à cause de son statut de gentlemen's agreement, le Global Compact a-t-il la portée d'un acte fondateur, qui marque une rupture par rapport à la vision moderne de la communauté internationale, entendue principalement comme la communauté des Etats et qui, par-là même, a confiné jusqu'à présent les personnes privées et notamment les entreprises dans un rôle infiniment plus modeste, plus discret et probablement aussi plus confortable⁵.