# Benoît Frydman — complete works

> Professor of Legal Philosophy, Centre Perelman - ULB.

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## L'état de droit est un combat

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2026
- **In:** La Tribune
- **Publisher:** Avocats.be
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2026-the-rule-of-law-is-a-struggle/
- **Title (en, translated):** The Rule of Law is a Struggle

In this interview, legal philosopher Benoit Frydman discusses the contemporary threats to the rule of law in Belgium and the essential role of lawyers in its defense. He identifies three critical dangers: the government's systematic non-compliance with judicial decisions and international injunctions, the State's problematic approach to algorithmic governance without regard for constitutional protections and citizens' rights, and the lack of sufficient political will among leaders to defend the principles of the rule of law against right-wing extremism, political Islamism, and rising antisemitism. Benoit Frydman emphasizes that the rule of law requires constant vigilance and a commitment to the democratic values of the Enlightenment from legal professionals and civil society.

**Keywords:** Rule of law, Lawyers, Belgium, Algorithmic governance, Judicial independence, Fundamental rights, Democratic threats, Constitutional democracy, Non-enforcement of judgments, Antisemitism

**Summary (fr, original):** Dans cette interview, Benoit Frydman, philosophe du droit, discute des menaces contemporaines pesant sur l'état de droit en Belgique et du rôle essentiel des avocats dans sa défense. Il identifie trois dangers critiques : le non-respect systématique par le gouvernement des décisions judiciaires et des injonctions internationales, l'approche problématique de l'État face à la gouvernance algorithmique sans respect des protections constitutionnelles et des droits des citoyens, et le manque de volonté politique suffisant des dirigeants pour défendre les principes de l'état de droit contre l'extrémisme de droite, l'islamisme politique, et l'antisémitisme croissant. Benoit Frydman souligne que l'état de droit exige une vigilance constante et un engagement envers les valeurs démocratiques des Lumières de la part des professionnels du droit et de la société civile.

**Keywords (fr, original):** État de droit, Avocats, Belgique, Gouvernance algorithmique, Indépendance judiciaire, Droits fondamentaux, Menaces démocratiques, Démocratie constitutionnelle, Non-exécution jugement, Antisémitisme

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « L'état de droit est un combat », _La Tribune_, Avocats.be, 2026.


### Full text

**Monsieur le professeur, pour quelles raisons avez-vous décidé de
rejoindre et soutenir l'observatoire de l'état de droit créé par
AVOCATS.BE ?**

L'état de droit est menacé aujourd'hui dans notre pays comme ailleurs.
Il faut le défendre car le droit est fragile tant devant la force que
devant les faiblesses humaines.

Depuis les révolutions libérales de la fin du 18e siècle et pour
nous de 1830, qui ont instauré des régimes constitutionnels limitant les
pouvoirs des autorités constituées et garantissant les droits et
libertés des citoyens, les avocats ont joué un rôle de premier plan dans
la défense de l'état de droit lorsqu'il est attaqué. D'une part, ils
saisissent les cours et tribunaux des atteintes commises par les
pouvoirs publics contre les droits des citoyens et poursuivent les abus
de pouvoirs dont les autorités se rendent coupables ; d'autre part, ils
donnent l'alerte en dénonçant au public les pratiques illégales et les
abus d'autorité.

Les avocats remplissent ainsi une fonction indispensable d'intérêt
général de gardiens de l'état de droit et de la démocratie et nous
devons les soutenir dans le rôle d'observateurs mais aussi d'acteurs
dans la défense de nos libertés.

**En tant que philosophe du droit, quelle portée donnez-vous à
l'état de droit ?**

L'état de droit désigne un Etat qui se soumet, ainsi que l'ensemble des
pouvoirs publics, aux règles de droit et à leurs contraintes. L'Etat
doit respecter les règles qu'il a lui-même établies ainsi que les règles
supérieures européennes et internationales. Il doit en outre se
soumettre aux injonctions et condamnations des cours et tribunaux.

L'état de droit ne s'oppose pas seulement à l'état de police mais à
toute prétention des autorités ou de l'une d'entre elles à la
souveraineté, c'est-à-dire à la toute-puissance. Dans l'état de droit,
le droit seul est souverain et tout qui se prétend souverain s'insurge
contre le droit et le nie, comme l'écrivait le grand internationaliste
français Georges Scelle, il y a près d'un siècle. Le Président Trump,
qui prétend s'emparer du pouvoir fiscal du Congrès, des pouvoirs de
police des états fédérés et conteste la légitimité de la Cour suprême à
le sanctionner, constitue l'exemple type de cette hybris de la
souveraineté. Certains y voient un coup d'état larvé. C'est en tout cas
un mauvais coup porté à l'état de droit états-unien qui tente
aujourd'hui avec peine de s'en défendre.

**L'état de droit est-il menacé en Belgique ?**

La situation en Belgique, qui aime pourtant à se présenter comme un
modèle d'état de droit démocratique, n'est pas bonne mais bien au
contraire lourde de dangers. J'en pointerai ici trois qui me paraissent
critiques.

Premièrement, le gouvernement belge a pris l'habitude de ne pas exécuter
les décisions de justice qui lui sont défavorables et de ne pas obéir
aux injonctions qui lui sont adressées par la justice interne et
internationale. Cette attitude « d'Etat voyou », qui a été dénoncée
comme telle au plus haut niveau judiciaire, est parfaitement assumée par
le gouvernement qui, loin de faire amende honorable, s'est joint à une
coalition douteuse d'Etats qui font pression pour réduire les
compétences de la Cour européenne des droits de l'homme. Cette attitude
de l'exécutif, qui se place ainsi délibérément hors la loi, viole le
principe même de l'état de droit et contribue à saper l'ordre
constitutionnel de notre pays.

Deuxièmement, la manière dont le gouvernement et les administrations
abordent la transformation numérique en cours de notre société et de
l'Etat lui-même suscite de sérieuses inquiétudes que nous avons
exprimées, avec d'autres, dans notre ouvrage _L'intelligence
artificielle face à l'état de droit_. Qu'il s'agisse notamment des
algorithmes de chasse aux potentiels « fraudeurs » divers et variés ou
de la gestion de la crise du Covid, l'action de l'Etat et de ses organes
se caractérise par un mépris, lui aussi pleinement assumé au plus haut
niveau, des règles constitutionnelles et des garanties des droits des
citoyens, ainsi que par le sabotage des autorités de contrôle. Compte
tenu de l'avancée très rapide de la numérisation et des applications
informatiques en matière de gouvernance et de profilage, cette culture
administrative et de gouvernement doit être réformée en profondeur. Il
en va ici aussi de la survie de notre état de droit démocratique au 21e
siècle.

Troisièmement, l'état de droit est enfin gravement menacé en Belgique
par le manque de volonté des organes de l'Etat et des dirigeants
politiques à défendre celui-ci contre ses ennemis, y compris les plus
dangereux. Le premier signe évident de cette défaillance est le manque
criant de moyens donnés à la justice et aux parquets pour exercer leurs
missions. Je veux saluer à cet égard l'action de l'actuel procureur du
Roi de Bruxelles, Julien Moinil, qui a doublé le rendement de son
parquet sans pourtant disposer des moyens nécessaires. Il démontre ainsi
que la défense de l'état de droit est d'abord et avant tout une affaire
de volonté. Or cette volonté fait le plus souvent défaut à nos
dirigeants, qui semblent avoir perdu de vue les principes et les valeurs
politiques et juridiques des Lumières qui sont à la base de l'état de
droit démocratique et se montrent incapables ou impuissants à lutter
contre les ennemis de l'état de droit dans notre pays. En Flandre, le
cordon sanitaire contre l'extrême droite a été abandonné, en dépit de
son efficacité démontrée, en particulier en Wallonie et à Bruxelles, de
sorte qu'elle prospère et menace de s'emparer du pouvoir. A Bruxelles,
on reste stupéfait de l'apathie complice ou résignée des dirigeants face
à la montée de l'islamisme politique, qui prône pourtant ouvertement le
renversement de l'état de droit démocratique par un régime théocratique
autoritaire, revendiquant très ouvertement l'inégalité des citoyens
selon leur statut religieux, l'infériorité et la suppression des droits
des femmes, ainsi que des châtiments barbares, y compris la peine de
mort pour les homosexuels. Aucune mesure n'est prise pour lutter contre
les actions de rue ou dans des sanctuaires comme l'école ou l'université
pour rétablir la sécurité et sanctionner ceux qui appellent notamment au
meurtre en masse des juifs. L'antisémitisme constitue, de l'avis des
historiens, un signal fort, « un canari dans la mine », dont l'explosion
dans notre pays, documentée par les organismes officiels comme UNIA,
annonce des violences futures contre toutes les minorités et contre
l'Etat démocratique lui-même. Or rien n'est fait pour lutter contre ce
fléau dont nous connaissons pourtant l'effroyable mécanique. Les
plaintes sont classées sans suite. Les juges acquittent un journaliste
qui a envie de « descendre dans la rue et de planter un couteau dans la
gorge de chaque juif qu'il rencontre ». Le gouvernement n'exécute pas, à
la différence de presque tous les pays de l'Union européenne, son
obligation de nommer un coordinateur national de lutte contre
l'antisémitisme. Le gouvernement a beau être dans le déni, la Belgique
se trouve presque chaque semaine pointée du doigt par la presse et les
experts internationaux. Il faut se ressaisir rapidement.

**Quel dernier message souhaitez-vous faire passer aux avocats ?**

L'état de droit n'est pas un état stable ni garanti. C'est un combat,
comme les avocats le savent bien puisqu'ils le livrent au quotidien. La
création de l'observatoire répond à une situation de crise qui trouve
ses causes profondes dans l'oubli et la perte, au plus haut niveau, des
valeurs sur lesquelles repose notre société démocratique. Face tant à
ceux qui abdiquent et qu'à ceux que tente une dérive autoritaire et
violente, il est nécessaire que les avocats et les autres acteurs de la
justice se dressent pour défendre le droit et les libertés publiques.

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## Propos conclusifs de l'Union européenne et l'économie numérique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Claire Mongouachon
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2026
- **In:** L'Union européenne et l'économie numérique
- **Publisher:** DICE Éditions
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/16iu2
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2026-concluding-remarks/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/16iu2
- **Title (en, translated):** Concluding Remarks

Benoit Frydman offers a concluding reflection on European digital regulation through the lens of global law. He analyzes the co-regulation model deployed by the European Union (DMA, DSA), which delegates to major platforms, designated as 'gatekeepers', the tasks of policing markets and content under supervision. While documenting the effectiveness of this normative strategy, he highlights the growing tensions with American technological actors and the inherent instability of global regulation in the absence of a centralized sovereign authority.

**Keywords:** Digital regulation, Global law, Co-regulation, Digital platforms, DMA, DSA, Gatekeepers, Internet governance, Normative engineering, Extraterritorial normative power

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman propose une réflexion conclusive sur la régulation numérique européenne à l'aune du droit global. Il analyse le modèle de corégulation déployé par l'Union européenne (DMA, DSA) qui délègue aux grandes plateformes, qualifiées de « garde-barrière », des missions de police des marchés et des contenus sous supervision. Tout en documentant l'efficacité de cette stratégie normative, il souligne les tensions croissantes avec les acteurs technologiques américains et l'instabilité inhérente à la régulation globale en l'absence d'autorité souveraine centralisée.

**Keywords (fr, original):** Régulation numérique, Droit global, Corégulation, Plateformes numériques, DMA, DSA, Garde-barrière, Gouvernance d'Internet, Ingénierie normative, Puissance normative extraterritoriale

**Themes:** Droit du numérique, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Propos conclusifs de _l'Union européenne et l'économie numérique_ », in L'Union européenne et l'économie numérique, DICE Éditions, 2026.


### Full text

La régulation du numérique est une affaire globale à deux titres. D'une part, dans la société de l'information, tout est numérique ou en passe de le devenir. Les interactions économiques, politiques, privées, techniques, etc., sont traduites en données et médiatisées via les réseaux. Dès lors, réguler le numérique c'est réguler tout, ou en tout cas beaucoup de choses, bien au-delà d'un secteur déterminé. C'est aussi dessiner l'infrastructure matérielle, informatique et normative (c'est tout un), qui conditionne les possibilités et les modalités de toute régulation possible (_code is law_).

La masse des textes proposés par la Commission et adoptés par l'Union européenne témoigne de ce que celles-ci ont pris conscience de la mesure de cette réalité et de l'importance capitale des enjeux. D'ailleurs, comme l'a indiqué Judith Nayberg, la Commission préfère parler d'«ère numérique» que de «secteur numérique». La normativité numérique ne correspond ni à une matière ni à une branche ou à un domaine du droit. Elle montre, comme à toutes les époques, la nécessité de la régulation de s'adapter dans ses contenus, ses formes et ses procédures à l'évolution des sociétés et des techniques. Le numérique est le mode d'être de nos sociétés contemporaines. Il transformera l'ensemble du droit. Or l'Union, et singulièrement la Commission, ont pour stratégie habituelle de s'emparer des sujets nouveaux ou en devenir qui leur permettent d'accroître leurs compétences, sans devoir en passer par le moyen compliqué de l'adoption de traités. Nous en connaissons maints exemples : la lutte contre le dérèglement climatique, la responsabilité sociétale des entreprises, l'Internet, l'intelligence artificielle.

D'autre part, le numérique est une affaire globale en tant que la division territoriale, spécialement les frontières des États, qui déterminaient naguère, de manière principale, la compétence légale et juridictionnelle, ne conserve qu'une pertinence limitée dans le nouvel environnement de la société de l'information. En outre, parmi les acteurs majeurs, à savoir les très grandes plateformes, qu'il s'agit au premier chef de réguler et par le moyen desquelles la régulation s'opère, aucune n'est européenne. Elles sont aujourd'hui principalement américaines ou chinoises et ont leur siège social en dehors de l'Union européenne. Les régulations qu'opèrent le DMA, le DSA et les autres règlements visent dès lors nécessairement une portée extraterritoriale. Si, comme l'explique encore Judith Nayberg, «la Commission n'a ni la possibilité ni la volonté de réguler le monde», la régulation du numérique implique pourtant bien l'exercice d'une puissance normative à vocation globale.

Or la régulation globale s'opère dans des conditions et selon des modalités différentes qu'en milieu souverain. Premièrement, le régulateur européen s'y trouve en situation de concurrence normative avec d'autres régulateurs nationaux ou régionaux qui poursuivent souvent d'autres objectifs politiques, défendent d'autres valeurs et ont d'autres intérêts que l'Union européenne. C'est évidemment le cas pour les puissances majeures que constituent la Chine et les États-Unis. Cette situation de concurrence normative en milieu global peut déboucher sur plusieurs options, notamment la coopération internationale, la délégation à des organisations et à des normes techniques, l'émergence d'un régime normatif résultant des effets induits combinés des réglementations divergentes ou encore le chaos normatif provoqué par une pannomie proliférante.

Dans le domaine numérique, les conflits relatifs à la gouvernance de l'Internet ont conduit à la délégation vers une instance technique, l'ICANN, certes sous parapluie américain, mais où les cas difficiles ont montré que le gouvernement des États-Unis avait en réalité peu d'influence[^1]. Sur le plan de la police des contenus, outre la situation fermée de la citadelle chinoise et d'autres dictatures, la combinaison des régimes de l'US _Communication Decency Act_ (CDA, 1996) et de la directive UE commerce électronique (2000) ont conduit en pratique à l'application par les grandes plateformes américaines des procédures et des règles européennes. L'«effet bruxellois» a joué à plein, démontrant que ce n'est pas nécessairement la plus grande puissance politique qui impose ses normes. Cependant, l'entrée en vigueur du DSA, qui renforce considérablement les obligations et le contrôle des plateformes quant à l'enregistrement, au dépistage, à la suppression, y compris préalable (censure), et aux procédures de police des contenus, suscite des velléités de révolte chez certains acteurs, au premier rang desquels le réseau X (ci-devant Twitter) depuis sa reprise par Elon Musk. L'avenir s'annonce dès lors plus mouvementé et incertain et l'on suivra de près les prochains pas de la Commission européenne notamment dans le suivi des enquêtes ouvertes contre X et l'adoption par X et Meta du code de conduite renforcé proposé par la Commission à la signature des plateformes en matière de contrôle des contenus.

Deuxièmement, la régulation en milieu global s'opère par des instruments et des procédures différents des moyens classiques dont dispose le Souverain pour imposer sa volonté par la loi, contrôler la bonne application des règles via son administration, sanctionner les violations par ses juridictions et obtenir, par la force s'il le faut, l'exécution de ses décisions. En milieu global, les régulateurs et plus généralement les acteurs publics et privés qui jouent un rôle proactif doivent faire preuve d'inventivité en mobilisant les ressources de l'ingénierie juridique et plus largement de l'ingénierie normative dès lors que les sources formelles du droit classique sont insuffisantes et que d'autres types de normativité sont mis au service de la régulation. C'est en particulier le cas des normes techniques et informatiques dans le monde numérique. Ces normes sont désormais qualifiées de «_regtechs_», terme qui trouve son origine dans la régulation de la finance algorithmique (_fintechs_), dont l'usage tend à se généraliser à l'ensemble de la régulation par les moyens numériques.

Ces instruments, qui ont été examinés au fil des contributions, s'inscrivent dans un dispositif d'ensemble que nous avons analysé dans des travaux précédents comme un modèle de corégulation. Ce modèle correspond à la logique mise en place par l'Union européenne dans les différents actes qui composent son «paquet» de régulation numérique, ainsi que d'ailleurs dans d'autres domaines très différents. Ce modèle peut s'articuler en 3 éléments que nous pouvons clairement distinguer dans la régulation numérique européenne.

Le premier élément d'un dispositif de corégulation consiste, pour celui qui a la volonté de réguler, à repérer un point de contrôle effectif, c'est-à-dire un acteur qui a la capacité de fait d'influer sur les échanges ou les interactions qu'il s'agit de réguler. La régulation numérique identifie clairement les plateformes à cet égard, en particulier les grandes et les très grandes plateformes. Celles-ci sont explicitement qualifiées de «garde-barrière» (_gate keepers_), autre nom qu'on donne aux points de contrôle (_checkpoints_) dans la littérature spécialisée. On notera que ces points de contrôle évoluent en même temps que la technologie. Ainsi, la directive commerce électronique identifiait principalement les «fournisseurs d'hébergement», oubliant d'ailleurs au passage les moteurs de recherche, tandis que le DSA se concentre, comme le DMA, sur les plateformes. Ce caractère fluctuant et instable de la régulation numérique s'observe habituellement dans les domaines du droit global et résulte évidemment de l'évolution du réseau lui-même et de ses usages, en particulier du développement du Net 2.0 au début du XXIe siècle. Il est donc probable que cette régulation continue d'évoluer dans l'avenir en parallèle avec l'évolution du numérique lui-même. On constate ainsi d'ores et déjà un rôle croissant des technologies automatiques dites d'intelligence artificielle, notamment dans la police des contenus.

La deuxième étape consiste à déléguer aux points de contrôle ainsi repérés, en l'occurrence aux plateformes, qui sont des acteurs privés, à but lucratif, sans vocation de service public, des missions d'intérêt général (Arnaud Sée) qui comportent un véritable pouvoir de police (Aurore Laget-Annamayer, Jeremy Martinez), ainsi que des pouvoirs d'élaboration ou de précision des règles et l'organisation de procédures de recours quasi juridictionnelles pour le règlement des différends en première instance. La régulation des plateformes est donc une expression amphibologique, qui désigne à la fois la régulation par l'Union européenne des plateformes et la régulation par les plateformes elles-mêmes du comportement de leurs utilisateurs, qu'il s'agisse de consommateurs ou de citoyens, d'entreprises ou d'associations et même des autorités publiques. L'Union européenne met ainsi sous pression les plateformes de réguler leurs propres pratiques, mais aussi, au moins autant et même davantage, celles de leurs utilisateurs. D'ailleurs, comme le dit Régis Lanneau, «les plateformes régulent spontanément les marchés sur lesquelles elles interviennent», ainsi que le montrent notamment les exemples d'Airbnb et d'Uber. L'objectif du régulateur, en l'espèce l'Union européenne, consiste à capturer l'acteur privé, en l'occurrence les plateformes, aux fins non seulement d'aligner celui-ci sur les intérêts publics qu'il poursuit, mais aussi de lui en faire supporter la responsabilité et les coûts. Nous en connaissions déjà maints exemples dans le domaine numérique à différents échelons : la collecte de la taxe de séjour par Airbnb, la vérification du statut social des chauffeurs et le contrôle technique des voitures via Uber, l'octroi effectif de la garantie européenne de 2 ans sur certains appareils via la plateforme Amazon, etc. Le DMA et le DSA s'inscrivent complètement dans cette logique. Le DMA transforme les grandes plateformes en régulateurs de la concurrence sur le marché qu'elles constituent et contrôlent. Elles doivent y appliquer les grands principes du droit de la concurrence pour que ce marché reste contestable et apporter la transparence par le moyen d'informations publiées quotidiennement notamment sur la publicité. Le DSA transforme les grandes plateformes en autorités de police chargées de réguler les contenus qui y sont véhiculés au regard non seulement des standards de légalité européens, mais aussi des règles qu'elles doivent définir elles-mêmes dans leurs conditions générales, auxquelles s'ajoutent encore les dispositions des codes de conduite «renforcés» négociés avec les autorités européennes. Elles doivent en outre assurer les mesures d'exécution efficaces de suppression ou d'atténuation de la visibilité des contenus prohibés ou découragés et organiser des procédures de recours pour le règlement des différends auxquels l'application de ces mesures donne lieu.

Le troisième et dernier élément du modèle consiste en la mise en place d'un dispositif de _compliance_ (Arnaud Sée, Pierre Garello). Celui-ci a pour objectif de contrôler que l'agent délégué à la régulation effectue de manière correcte les missions qui lui ont été confiées. Il sert en outre à l'autorité de moyen de piloter dans le temps l'évolution des standards et des modalités de la régulation. L'Union européenne met en place ce type de dispositifs dans de très nombreux domaines qui relèvent du numérique, comme le DSA et l'IA Act, ou non comme la régulation financière et bancaire ou la responsabilisation sociétale des entreprises, avec les récentes directives CSRD (2022) sur le rapportage durable et CS3D (2024) sur le devoir de vigilance.

De manière extrêmement schématique, un dispositif de _compliance_ repose sur quatre éléments : 1. l'obligation de rapportage périodique, standardisé, chiffré et désormais «lisible en langage machine» c'est-à-dire automatiquement computable par l'autorité de régulation ; 2. le _benchmarking_, à savoir l'établissement, sur la base des informations recueillies, d'objectifs évolutifs à atteindre par les acteurs délégués, fixés selon différents standards possibles, comme la bonne moyenne ou l'excellence (_best in class_) ; 3. la désignation ou la création d'une instance de supervision, dénommée parfois «_supreg_» dans le jargon communautaire, soit la Commission elle-même, soit une agence européenne spécialisée, qui se superpose souvent à des agences de régulation nationales, lesquelles peuvent se voir accorder des pouvoirs propres très importants, comme c'est le cas dans le DSA par exemple ; 4. enfin, l'établissement d'un régime de sanctions dissuasives, qui se mesure habituellement en pourcentage du chiffre d'affaires ou du bénéfice global de l'entreprise en cause.

Pour terminer, le développement de ce modèle européen de corégulation dans le domaine numérique est-il légitime et efficace ? Sur le plan de la légitimité, il suscite des interrogations sérieuses. Ainsi, la délégation d'un pouvoir de police à une instance privée est-elle contraire à la Constitution française selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel (J. Martinez). Sur le fond, la pression exercée sur les plateformes par le DSA de censurer ou de bloquer de nombreux contenus au-delà non seulement des standards américains très larges de la liberté d'expression et de presse, mais également des standards européens tels que fixés par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son interprétation par la Cour européenne des droits de l'homme est également problématique. Il y a là probablement matière à recours devant les juridictions européennes ou via des juridictions nationales.

D'autre part, le système de corégulation mis en place dès la directive commerce électronique de 2000 a montré une efficacité certaine notamment en ce que les grands acteurs globaux de l'Internet se sont jusqu'à présent très largement alignés sur les exigences européennes spécialement en ce qui concerne la police des contenus sur Internet. Théoriquement, on pouvait donc escompter une efficacité comparable pour les nouvelles normes européennes (DMA, DSA, etc.) qui renforcent ou étendent le modèle de corégulation numérique avec des moyens de contrôle et un régime de sanctions accrus. Cependant, les événements récents indiquent le développement d'une contestation politique et économique spécialement de la part des acteurs américains qui oblige à réévaluer la situation.

Le rachat par l'homme d'affaires Elon Musk du réseau Twitter, rebaptisé depuis lors X, s'accompagne d'une volonté déclarée de rupture, qui s'est notamment manifestée par le démantèlement d'une partie substantielle du dispositif de régulation des contenus de la plateforme et le licenciement d'une grande partie du personnel dédié à cette mission. La situation s'est immédiatement tendue avec l'Union européenne et singulièrement avec l'ancien commissaire français Thierry Breton, l'un des pères de cette nouvelle régulation numérique, qui a lancé plusieurs avertissements et enquêtes à l'égard de Twitter-X. L'élection du président Trump pour un second mandat a amplifié ce mouvement de contestation, qui s'est étendu à d'autres plateformes, notamment celles de Meta, contrôlées par Mark Zuckerberg, qui a fait des déclarations et pris des actions allant dans le même sens que Musk. Ces déclarations n'ont pas toujours été suivies d'effet. Ainsi tant X que Meta ont adopté «volontairement» le code de conduite renforcé proposé par la Commission européenne sur le contrôle des contenus. Ils ont indiqué vouloir supprimer la régulation aux États-Unis mais la maintenir en Europe. Cette stratégie a déjà été tentée par le passé, mais elle est difficilement applicable vu qu'il n'existe qu'un seul Internet. D'un autre côté, les enquêtes visant X ont été suspendues par la Commission von der Leyen 2 et nous ignorons au moment d'écrire ses lignes si la régulation numérique fera les frais du «choc de simplification administrative» promis par cette Commission. Il faudra observer également ce qu'il adviendra dans la dimension numérique de l'épreuve de force engagée par l'administration Trump 2 sur l'accès aux marchés européens. Bref, la situation est incertaine et instable comme il arrive souvent dans les affaires globales.

_Bruxelles, le 5 février 2025_[^2]

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[^1]: Voir notamment le cas de la création de l'extension générique _xxx_ pour l'attribution de noms de domaine.
[^2]: Le présent rapport a été présenté en conclusion du colloque des 21 et 22 novembre 2024 sur la base des notes prises lors des exposés et discussions.

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## "Mon 7 octobre", jonathas. org., série 7 octobre #11, 15 avril 2025

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2025
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2025-my-october-7/
- **Title (en, translated):** My October 7

Benoit Frydman recounts his personal and institutional response to the October 7 attack and the subsequent surge of antisemitism across European capitals, academia, politics, and judicial systems. Drawing on ULB's historical mission to combat religious extremism and protect human dignity, he documents how these institutions have failed to effectively counter antisemitic manifestations and calls for invoking Article 17 of the European Convention on Human Rights to exclude those who abuse democratic rights to destroy democracy itself.

**Keywords:** Antisemitism, Rule of Law, Democracy, Université libre de Bruxelles, Fascism, Political Islamism, European Convention on Human Rights, Totalitarianism, Jewish Identity, Democratic Resistance

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman relate sa réaction, tant personnelle qu'institutionnelle, face aux attaques du 7 octobre et à la résurgence de l'antisémitisme qui a suivi au sein des capitales européennes, du monde académique, de la sphère politique et des systèmes judiciaires. S'inscrivant dans la mission historique de l'Université libre de Bruxelles (ULB) de lutte contre l'extrémisme religieux et de défense de la dignité humaine, il démontre l'incapacité de ces institutions à endiguer efficacement les manifestations antisémites. Enfin, il en appelle à l'application de l'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme afin de priver de la protection de ces droits ceux qui en abusent dans le but de détruire la démocratie.

**Keywords (fr, original):** Antisémitisme, État de droit, Démocratie, Université Libre de Bruxelles, Fascisme, Islamisme politique, Convention européenne des droits de l'homme, Totalitarisme, Identité juive, Résistance démocratique

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Mon 7 octobre », 2025.


### Full text

D'abord la sidération à l'annonce de l'attaque, avant même d'en mesurer
l'ampleur et l'horreur. Le massacre réveille immédiatement le passé et
déclenche la vigilance extrême, celle de la survie menacée. Puis
quelques heures plus tard, le deuxième coup s'abat et la menace se
rapproche. La RTBF s'en remet exclusivement à l'un de mes collègues de
l'ULB, grand pourfendeur d'Israël, pour manifester un degré d'empathie à
l'égard des victimes qui atteint le zéro absolu. L'écran de télévision
comme mon cœur se gèle et se fige. La peur, lorsque, dans les jours qui
suivent, les manifestations de joie et de soutien, habituelles chez les
Palestiniens et dans certaines villes musulmanes, se produisent en masse
dans les capitales européennes et à Bruxelles. Une foule qui hurle sa
joie, son soutien au Hamas et à ses crimes, appelle à la destruction
d'Israël et manifeste bruyamment sa haine des juifs. Et ces jeunes, qui
proclament fièrement leur antisémitisme face caméra et tous ces gens
bien, de bonne volonté, engagés dans les causes sociales et
environnementales, qui se mêlent aux islamistes pour célébrer la
victoire. Alors, je me rappelle cette scène du film nazi _Le Juif
Süss_, qui avait traumatisé mon adolescence : moins la pendaison
publique du méchant juif de cour dans une cage en fer, que les visages
respirant la bonté des spectateurs, comme illuminés par la joie sereine
d'assister à l'accomplissement d'une justice quasi sacrée. Cette
conviction sincère, chez ceux qui commettent ou assistent au lynchage,
de faire le bien, d'être dans le camp de la justice, me terrifie.

J'ai passé l'essentiel de ma vie à l'Université, en particulier à l'ULB
où j'exerce mon métier et ma passion pour la philosophie du droit depuis
plus de trente ans. Je suis dès lors particulièrement sensible à ce qui
s'est déroulé sur le campus et aux débats académiques, même si, étant à
l'étranger durant toute l'année 2024-25, je n'ai pas été un témoin
direct des manifestations, de l'occupation ni débattu sur le vif avec
mes collègues ou les étudiants. Si les discours et les actes ne me sont
parvenus qu'avec l'amortissement de la distance et par l'intermédiaire
des médias, je n'ai pas compris le soutien apporté par les autorités de
l'Université à l'occupation par des étudiants et des militants
extérieurs à l'Université faisant l'apologie du terrorisme sur le campus
et intimidant les étudiants juifs de l'ULB. J'ai été très choqué de
voir, dans la motion en soutien à cette politique, nombre de mes
collègues dénoncer l'instrumentalisation de l'antisémitisme, alors même
que les organismes officiels enregistraient une explosion de ces actes.
J'ai été abasourdi de lire dans un quotidien national qu'un des membres
de la délégation académique envoyée par la rectrice pour dialoguer avec
les occupants, lui-même promoteur de la paix, s'était déclaré
ouvertement devant eux en faveur de la lutte armée.

Il faut dire que l'ULB n'est pas n'importe quelle université. Elle a été
créée en 1834 pour combattre l'extrémisme religieux dans la science et
l'éducation. Elle a d'emblée rejeté toute forme d'antisémitisme et
accueilli de nombreux professeurs juifs, y compris des juifs étrangers
fuyant les persécutions des régimes réactionnaires en Europe. L'ULB est
la seule université belge qui a fermé ses portes en 1941 pour résister à
la volonté de l'occupant d'y nommer des professeurs issus de l'extrême
droite nationaliste. Ses dirigeants ont été emprisonnés pour cela. Des
professeurs ont poursuivi les cours dans la clandestinité et certains se
sont engagés, ainsi que les étudiants, dans la résistance active contre
les nazis. Parmi eux, les fondateurs du Centre de philosophie du droit
où je travaille, Chaïm Perelman et Henri Buch, torturé et déporté comme
chef d'un mouvement national de résistance. Je donne acte à la rectrice
d'avoir réaffirmé publiquement que l'antisémitisme ne serait pas toléré
à l'ULB et qu'il n'y avait pas de « mais… ». Cette déclaration, même
tardive, est la bonne et, quant à ceux qui s'en sont indignés en
multipliant les « mais… », qu'ils supportent le poids de leur indignité.

Et puis, il y a eu cette carte blanche signée par beaucoup de
professeurs de droit international belges qualifiant de « génocide » les
dizaines de milliers de Palestiniens tués dans les attaques de l'armée
israélienne à Gaza. Indépendamment du débat juridique, on sent bien la
jouissance spéciale à déclarer génocidaire le peuple qui a subi la shoah
comme autrefois les chrétiens avaient proclamé déicide ce même peuple
dont ils avait adopté le dieu. Ce renversement permet de s'émanciper du
poids de la culpabilité ou de la honte de la destruction systématique de
six millions de juifs d'Europe par les nazis, bien assistés par leurs
collaborateurs zélés, les autorités locales et la police, y compris en
Belgique. Comme l'écrit très bien Joël Kotek, il y a des antisémites en
dépit de la shoah et des antisémites par la shoah, ces derniers haïssant
les juifs précisément en raison de la culpabilisation que leur
extermination fait peser sur eux.

Les réactions du monde politique n'étaient pas en reste et lourdes de
menaces. Même absence d'empathie pour les victimes et le refus de
condamner le Hamas, manifestés officiellement au sommet de l'état par la
présidente socialiste de la chambre. De manière générale, l'attitude du
parti socialiste, pour lequel j'ai voté depuis que j'en ai eu le droit,
m'a profondément affligé : tantôt silencieux, tantôt complice, aligné
bien plus sur l'attitude obscène de la France insoumise que sur le parti
socialiste français. Et ces leaders faisant acte de présence à la maigre
manifestation contre l'antisémitisme, comme à un enterrement où l'on n'a
pas envie d'aller mais où l'on doit quand même se montrer pour rendre un
dernier hommage au disparu afin d'en être débarrassé une fois pour
toutes. Beaucoup plus d'enthousiasme et de chaleur dans les
manifestations répétées semaine après semaine, où les responsables
politiques et sociaux issus de la gauche et de l'écologie se mêlent aux
islamistes les plus radicaux qui appellent au meurtre des juifs et à la
destruction d'Israël. Je me suis rendu compte à cette occasion combien
l'islamisme politique s'était infiltré au cœur de la société, en
particulier dans les écoles, et de l'appareil d'état, spécialement à
Bruxelles, dans les partis, parmi les élus, aux postes de
responsabilité. Un parti socialiste miné de l'intérieur dont la ligne,
ambigüe au siège et malheureusement trop claire à la fédération
bruxelloise, annonce la conclusion de terribles mésalliances avec un
islamisme politique ouvertement incompatible avec la démocratie, l'état
de droit et le respect des droits humains.

Et puis il y a les juges, garants de l'état de droit. Le parquet de Gand
qui a requis la relaxe pour Herman Brusselmans et le tribunal
correctionnel qui l'a acquitté pour sa chronique dans *Humo* où il
exprime on ne peut plus publiquement son « envie de planter un couteau
acéré dans la gorge de chaque juif \[qu'il\] rencontre ». Contribution à
un débat d'intérêt général paraît-il. Tandis que l'officine publique
chargée de la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, UNIA s'est
désistée de sa plainte dans cette affaire après avoir constaté l'absence
d'intention malveillante dans le chef de l'auteur. Il ne faut pas voir
le mal partout. L'envie d'égorger les juifs n'est pas nécessairement mal
intentionnée… La même UNIA prend par ailleurs grand soin de bien
distinguer l'antisémitisme condamnable de l'antisionisme, même radical,
qui veut la destruction de l'état d'Israël, et qui lui serait totalement
légitime. Cet antisionisme qui n'est rien d'autre, que la forme
contemporaine, adoptée dès le lendemain de la shoah, de la haine des
juifs, comme l'ont bien dit Vladimir Jankélévitch et Robert Badinter
entre autres. Depuis le 7 octobre, l'antisémitisme, qui avait été érigé
en délit, est à nouveau une opinion, très tendance d'ailleurs, avant
peut-être de redevenir une doctrine officielle. Certains discours
académiques, politiques, juridiques et « anti-racistes » lui auront
efficacement pavé la voie. Ils préparent en les légitimant par avance
les crimes de demain.

Enfin, le 7 octobre a ramené chacun à son rapport personnel au judaïsme.
En faire part nécessite que je dise quelques mots de ma situation
personnelle. Je suis issu, comme beaucoup, d'un couple mixte, d'un père
juif, intégralement athée, et d'une mère catholique. Pour les juifs, je
suis un « goy », voire « un ami parmi les Nations ». Pour les autres, je
suis un juif. Ce statut à part m'a vacciné dès l'enfance contre le
communautarisme et la folie identitaire qui s'empare aujourd'hui de tant
d'esprits faibles, à droite comme à gauche. Dans ma solitude d'enfant
unique, je fréquentais un club de lecture qui ne se réunissait jamais et
dont aucun membre n'a souhaité faire partie, et je trouvais dans les
livres de Kafka et Proust puis de Spinoza et Norbert Elias et tant
d'autres des choses d'autant plus difficiles à définir que je ne les
cherchais pas vraiment mais qui me parlaient singulièrement et
nourrissaient un embryon de culture juive très personnel et hétérodoxe.
Je me sens juif, comme mon père et mes aïeux. Et comme il y a des
antisémites par la shoah, il y a des juifs par la shoah : ils ont tué ma
grand-mère, réduit en esclavage mon grand-père dans les camps de la
mort, mon père, né en août 1940, a été sauvé par miracle. Et je sais
que, quand reviendra l'heure, ils viendront me chercher ou essaieront de
s'en prendre aux miens.

La phrase souvent mal comprise de Sartre selon laquelle le juif est
celui que les autres considèrent comme juif m'a toujours semblée
particulièrement claire. Sauf que depuis le 7 octobre, je ne suis plus
seulement le juif des autres. J'ai été promu au grade de représentant
officieux du gouvernement d'extrême droite israélien et de Netanyahu en
personne. Le fait que je l'ai toujours critiqué et combattu sa politique
n'a gêné en rien cette ascension fulgurante. A l'Académie, un collègue
de 30 ans vient s'installer discrètement à côté de moi et me murmure
d'un air ennuyé, comme en s'excusant, qu'il a été contraint de condamner
publiquement les massacres de Gaza. Une autre me fait les gros yeux et
me dit sur un ton mi-ennuyé mi-sévère que décidément Israël ne fait rien
pour arranger son affaire. Cette confusion n'est pas, comme on nous dit,
le lot de quelques illettrés, elle est permanente et omniprésente, et
d'autant plus insidieuse qu'elle est largement inconsciente voire bien
intentionnée.

Notre passé et mon éducation m'ont depuis toujours préparé au 7 octobre.
Non que j'aie imaginé le retour de la bête immonde. Mais, aussi loin que
je me souvienne, j'ai toujours été prêt, toujours vécu dans un état de
vigilance, en mode survie. C'est ainsi que le 7 octobre m'a trouvé et
aujourd'hui me détermine à sortir un peu de ma coquille solitaire et à
m'engager. Après tant de soirées passées devant les chaînes info et les
frénésies de tweets sur les réseaux sociaux, tandis que le fascisme
revient au pas de l'oie et le bras tendu, il est grand temps pour moi de
prendre la parole et la plume. Je remercie l'Institut Jonathas de
m'avoir demandé ce texte qui me permet d'exprimer pour la première fois
et au grand jour en les clarifiant des émotions fortes mais confuses et
rentrées. Je suis très heureux également de rejoindre la section belge
de la LICRA et le comité de vigilance de l'état de droit que le barreau
de Bruxelles a pris l'heureuse initiative de créer.

Le moment de passer à l'action est venu. Je pense qu'il faut activer
l'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme qui
permet d'exclure de la jouissance de certains droits et libertés ceux
qui en abusent pour détruire l'ordre démocratique et les droits de
l'homme. La démocratie si elle veut survivre doit se montrer sans
faiblesse face à ceux qui ont juré sa perte, en particulier les plus
puissants et donc les plus influents d'entre eux. Il ne faut rien céder
ni au fascisme, ni à l'islamisme politique ni à l'antisémitisme joyeux
et décomplexé de celles et ceux qui alimentent leur haine au feu sacré
de la croisade pour le bien.

25 mars 2025.

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## Benoît Frydman : « Le choix de Rima Hassan ne doit en aucun cas être validé par la faculté de droit, ni l'ULB »

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2025
- **In:** Le Soir
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2025-benoit-frydman-the-choice-of-rima-hassan-must-under-no-circ/
- **Title (en, translated):** Benoit Frydman: 'The choice of Rima Hassan must under no circumstances be validated by the Faculty of Law, nor by the ULB'

In this press article, Benoit Frydman opposes naming the 2025 graduating class of the ULB Faculty of Law after French Member of the European Parliament Rima Hassan, arguing that this would constitute a submission to anti-Semitic political Islamism. Frydman cites Hassan's support for the Assad regime in Syria and the Algerian regime, as well as the investigations against her for the glorification of terrorism and threats of violence, notably against Imam Hassen Chalghoumi. He invokes the historical commitment of the ULB against anti-Semitism and calls on the Rector and the Academic Council to review the decision should the Faculty Council approve it.

**Keywords:** Political anti-Semitism, Rima Hassan, Université libre de Bruxelles, Anti-Semitic political Islamism, Graduating class, La France insoumise, Glorification of terrorism, Assad regime, Hassen Chalghoumi, Academic dignity

**Summary (fr, original):** Dans cet article de presse, Benoît Frydman s'oppose à la nomination de la promotion 2025 de la faculté de droit de l'ULB au nom de l'eurodéputée française Rima Hassan, arguant que cela constituerait une soumission à l'islamisme politique antisémite. Frydman cite le soutien d'Hassan au régime d'Assad en Syrie et au régime algérien, ainsi que les enquêtes contre elle pour apologie du terrorisme et menaces de violence, notamment contre l'imam Hassen Chalghoumi. Il invoque l'engagement historique de l'ULB contre l'antisémitisme et demande à la rectrice et au conseil académique de revoir la décision si le conseil facultaire l'approuve.

**Keywords (fr, original):** Antisémitisme politique, Rima Hassan, Université libre de Bruxelles, Islamisme politique antisémite, Promotion universitaire, La France insoumise, Apologie du terrorisme, Régime d'Assad, Hassen Chalghoumi, Dignité universitaire

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Benoît Frydman : « Le choix de Rima Hassan ne doit en aucun cas être validé par la faculté de droit, ni l'ULB » », _Le Soir_, 2025.


### Full text

Benoît Frydman, professeur à la faculté de droit de l'ULB, est opposé au choix des étudiants de master 2 de la faculté de donner le nom de l'eurodéputée française Rima Hassan (La France insoumise) à leur promotion. Il en appelle à la lutte historique de l'Université libre de Bruxelles contre l'antisémitisme.

_Ce jeudi le Conseil facultaire de droit de l'ULB doit statuer sur le nom de la promotion 2025. Quelle est votre position ?_

Je pense que le choix par les étudiants de Rima Hassan comme marraine de leur promotion est une erreur et que cette décision ne doit en aucun cas être validée par la faculté de droit, ni l'ULB.

_Pourquoi ce refus ?_

Au-delà de la cause palestinienne, Mme Hassan était un soutien fervent et déclaré du régime sanguinaire d'Assad en Syrie et désormais du régime algérien de Tebboune, qui emprisonne Boualem Sansal. Elle fait l'objet de quatre enquêtes pour apologie du terrorisme et de différentes poursuites, notamment au Parlement européen, pour menaces de mort et appel à la violence contre ses collègues et tout récemment contre l'Imam pacifique de Drancy, Hassen Chalghoumi. Alors que celui-ci, qui vit sous haute protection policière depuis des années, a porté plainte, elle lui a reproché publiquement d'avoir pris un avocat juif… Et rien ne laisse penser qu'elle s'arrêtera en si mauvais chemin.

L'ULB a tout au long de son histoire, et encore dernièrement par la voix de sa rectrice, combattu absolument l'antisémitisme. Elle a fermé ses portes lorsque l'Occupant prétendait lui imposer des professeurs sympathisants des nazis en lieu et place des juifs et francs-maçons. Nos aînés n'ont pas agi ainsi, au péril de leur vie, pour que nous nous soumettions aujourd'hui à l'islamisme politique antisémite, même présenté sous un visage avenant qui abuse nos étudiants.

_Quid si le Conseil facultaire ne vous suit pas ?_

Dans ce cas, il me semble nécessaire, compte tenu de l'importance prise par cette affaire pour l'Université, qu'elle soit communiquée à la rectrice, au Conseil académique, ainsi qu'au commissaire du gouvernement qui exerce la tutelle sur l'ULB, afin d'exercer leur contrôle. À ma connaissance, aucune procédure particulière n'est prévue.

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## Convaincre au temps de l'IA

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2025
- **In:** Convaincre aujourd’hui. Évolution des pratiques de l'avocat entre construction du dossier et outils digitaux
- **Publisher:** larcier-intersentia
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2025-convincing-in-the-age-of-ai/
- **Title (en, translated):** Convincing in the Age of AI

Benoit Frydman examines the relationship between artificial intelligence and legal argumentation by tracing the historical debate between formalist approaches (the Leibnizian dream of substituting calculation for discussion) and the conception of the Brussels School, which grounds law in argumentation and rhetoric. He analyzes how various AI systems—expert systems, neural networks, and generative AI—impact judicial reasoning, arguing that probabilistic arguments derived from AI analysis can enrich legal argumentation without replacing the adversarial process. Finally, the work addresses the pedagogical challenge of training law students in the potential and risks of AI.

**Keywords:** Legal argumentation, Artificial intelligence and law, Chaïm Perelman, Generative AI, Judicial reasoning, Expert systems, Neural networks, Formal logic, Brussels School, Legal probabilism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine la relation entre l'intelligence artificielle et l'argumentation juridique en retraçant le débat historique entre les approches formalistes (rêve leibnizien de substituer le calcul à la discussion) et la conception de l'École de Bruxelles fondant le droit sur l'argumentation et la rhétorique. Il analyse comment divers systèmes d'IA—systèmes experts, réseaux de neurones et IA générative—impactent le raisonnement judiciaire, arguant que les arguments probabilistes dérivés de l'analyse par IA peuvent enrichir l'argumentation juridique sans remplacer le processus contradictoire. L'ouvrage aborde enfin le défi pédagogique de former les étudiants en droit aux potentialités et risques de l'IA.

**Keywords (fr, original):** Argumentation juridique, Intelligence artificielle et droit, Chaïm Perelman, IA générative, Raisonnement judiciaire, Systèmes experts, Réseaux de neurones, Logique formelle, École de Bruxelles, Probabilisme juridique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle, Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Convaincre au temps de l'IA », in _Convaincre aujourd’hui. Évolution des pratiques de l'avocat entre construction du dossier et outils digitaux_, larcier-intersentia, 2025.


### Full text

# Section 1. Calculer et argumenter en droit

Le développement de multiples applications dites « d'intelligence artificielle » dans le domaine du droit charrie avec lui le vieux fantasme d'une justice purement formalisée, symbolisée par l'image du juge-robot. Dans cet univers rêvé – ou cauchemardé – où les propositions de droit n'ont plus besoin de se discuter puisqu'elles se démontrent à l'instar des théorèmes mathématiques, les affaires particulières ne feraient plus l'objet de procès contradictoires. Elles ne devraient plus être plaidées puisqu'on pourrait en calculer la solution aussi sûrement que dans les sciences exactes. Ce modèle d'une raison juridique mathématique et d'une procédure automatisée ne date ni de l'irruption de Chat GPT et des grands modèles de langage ni de l'irruption des IA connexionnistes qui en sont la source dans les années 1990 ni même des premiers systèmes experts mis en place dans les administrations dans les années 1970. Il a été formulé dès le XVIIIe siècle en particulier par le grand philosophe Leibniz, mathématicien de génie et aussi un juriste de formation et de pratique, qui détestait cependant les avocats et leurs arguties, souhaitant les remplacer par des calculateurs.

L'idée d'associer la justice au calcul et à la mesure, voire à la balance et à la proportionnalité, est plus ancienne encore puisqu'on la trouve déjà dans la philosophie grecque de l'Antiquité et notamment chez Platon et Aristote. Le droit et la justice sont associés à l'harmonie de l'univers et de la cité comme monde bien réglé. Un débat virulent oppose à l'époque, d'une part, les sophistes qui pratiquent à l'assemblée, ainsi que devant les tribunaux, l'art et les techniques du débat contradictoire et le pouvoir de persuader l'auditoire, et, d'autre part, les philosophes, qui privilégient la contemplation des essences du vrai, du beau et du juste et qui dénoncent les tromperies et le mercenariat de ses proto-avocats qu'étaient les sophistes.

Les théoriciens du droit n'ont jamais abandonné totalement ce modèle formaliste de la raison démonstrative et mathématique, même si le droit a acquis depuis lors le statut d'une science humaine puis d'une science sociale. Pensons seulement à la persistance de la figure logique du syllogisme judiciaire, proposée par le juriste criminaliste Cesare Beccaria à la fin de l'Ancien Régime dans le mouvement du modèle géométrique que nous venons d'évoquer avec Leibniz. Chaïm Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles ont dû batailler encore dans les années 1960-1980 pour montrer aux yeux des logiciens qu'il s'agissait d'un enthymème, c'est-à-dire une figure de l'argumentation (ou de la rhétorique si l'on préfère), qui ne garantissait nullement la vérité de la conclusion par le rapprochement déductif de ses prémisses. Plus généralement, le travail entrepris par Perelman au lendemain de la Seconde Guerre mondiale avec les juristes de l'ULB, a permis de montrer que la logique juridique était de nature non pas formelle et mathématique mais de nature rhétorique et donc argumentative. Comme à chaque argument correspond un argument contraire plus ou moins convaincant, la discussion contradictoire, telle qu'elle est mise en scène et en règles dans le procès, constitue la procédure adéquate et nécessaire pour trancher les litiges. En outre, l'École de Bruxelles, en se penchant de manière privilégiée sur l'étude des jugements et arrêts, a montré que la motivation, constitutionnellement obligatoire, de ceux-ci constituait également un travail d'argumentation dans le chef du juge, destiné à la fois aux parties (spécialement à celles qui succombent), aux juridictions susceptibles d'être saisies d'un recours contre la décision rendue, de la doctrine et parfois du grand public, dans les affaires les plus médiatisées.

Perelman et l'École de Bruxelles ont ainsi complètement renouvelé la logique juridique, comprise non plus comme une sorte de logique formelle spécialisée, la logique déontique dont les bases ont été posées par Leibniz – encore lui – mais bien comme une logique informelle qui relève de l'argumentation et de la rhétorique. Ces travaux ont permis l'étude approfondie des techniques d'argumentation mises en œuvre par les juristes en général et les acteurs du procès en particulier.

Ce renouvellement d'intérêt pour l'art de convaincre dans le cadre d'une discussion contradictoire n'a pas empêché les formalistes de proposer de nouveaux modes de calcul et de formalisation pour régler les questions de droit et de justice. Le mouvement le plus important et le plus influent au niveau mondial en la matière est celui de l'analyse économique du droit, spécialement dans la version néolibérale développée au sein de l'École de Chicago dans la seconde moitié du XXe siècle. La science économique, issue historiquement du droit naturel, a pris, comme on sait, un net tournant mathématique et formaliste au cours du XXe siècle. Elle a également tenté, à travers le courant _Law & Economics_ de lancer une OPA sur le droit en prétendant démontrer la supériorité des calculs économiques sur les discussions juridiques dans la décision des lois et des décisions de justice. Pour ce faire, elle s'appuie sur le théorème sur les coûts de transaction, formulé par Ronald Coase en 1960 et qui lui a valu le prix Nobel d'économie en 1991, ainsi que sur les techniques de la théorie des jeux et des tableaux de distribution, formulés initialement par von Neumann et Morgenstern en 1945 dans leur ouvrage fondateur _Game Theory and Economic Behaviour_. Il n'est pas nécessaire d'entrer ici dans le détail de ses théories pour comprendre qu'elles visent, tout comme le modèle leibnizien, à substituer le calcul à la discussion argumentée des questions de droit. On peut cependant ajouter qu'elles servent elles-mêmes d'argument dans les procès et les discussions doctrinales de sorte qu'elles enrichissent en fait le panel des techniques d'argumentation disponibles pour le juriste contemporain.
# Section 2. Les systèmes experts

Qu'en est-il à cet égard des techniques d'intelligence artificielle ? Enrichissent-elles également la palette argumentative des juristes ou bien visent-elles au contraire, selon l'idéal leibnizien, à supprimer les débats judiciaires et ceux qui les alimentent pour leur substituer de grandes machines à calculer ? Du point de vue des ingénieurs qui travaillent, parfois depuis des décennies, à la formalisation du raisonnement judiciaire, l'objectif fixé relève clairement de la seconde option. Ils sont à cet égard poussés dans le dos par les théories du droit anté-perelmaniennes dont leurs informateurs les nourrissent, basées sur la logique déontique formelle, le fameux syllogisme judiciaire et le calcul des intérêts en cause. Ainsi fondées sur de mauvaises bases, ces tentatives d'automatisation du raisonnement judiciaire n'ont pas donné pendant longtemps de résultats impressionnants. Elles ont souffert dans leur progression d'un manque évident de dialogue avec les professionnels de la justice qui auraient pu leur expliquer les réalités de leurs pratiques, que ces ingénieurs méconnaissent totalement, voire qu'ils méprisent puisqu'il s'agit de les remplacer par des calculs mathématiques.

Les premiers travaux d'intelligence artificielle, qu'on appelle « symbolique », ont cependant débouché sur l'invention des systèmes experts, qui ont été déployés à partir des années 1970 dans les différentes administrations notamment pour aider à la prise de décision de masse. Les systèmes experts sont fondés sur l'encodage en langage informatique des règles juridiques applicables auxquelles sont ensuite soumis les différents cas qui sont analysés par les applications sous la forme d'arbres de décision, lesquels font cheminer les cas jusqu'à la décision administrative. De telles applications sont d'ailleurs toujours utilisées aujourd'hui. Sur le plan du modèle, elles reposent sur la formalisation du raisonnement en une succession ordonnée d'étapes (algorithme) qui, se déclinant sous la forme de questions binaires (oui/non), opèrent une formalisation logique du processus de décision.

Les juristes n'éprouvent pas de difficultés insurmontables par rapport à ces applications dès lors qu'elles reposent sur les règles explicites de droit. Il convient cependant de vérifier que la traduction de ces règles en code soit correcte, ce qui n'est pas toujours évident, et que l'administration puisse en justifier dans la motivation de ces décisions, ce qui a parfois posé problème. Dans un arrêt de 2004, le Conseil d'État avait suspendu, pour illégalité manifeste, une décision administrative motivée dans un langage informatique jugé abscons : « Le Conseil d'État ne peut que s'interroger sur la légalité d'une motivation formelle qui se réfère à un document à caractère nettement ésotérique, rédigé en un jargon anglicisant mettant en avant des notions étrangères à tout honnête homme, telles que des “types de courbe : III (VSHAPE) ou V (linear)” ou que des seuils d'indifférence “q” et des seuils de préférence stricts “p”, pour se réfugier plus sûrement derrière l'utilisation du logiciel DECISION LAB ou l'application de la pondération PROMETHEE »[^1]. Cet arrêt, formulé de manière plaisante, illustre bien le choc des cultures et des langages de l'informatique et du droit. Il indique à la fois la difficulté de se comprendre et l'ampleur du travail de traduction nécessaire pour passer d'un univers à l'autre. On notera également que si, à tout « honnête homme », le langage informatique apparaît comme un jargon peu compréhensible, ces mêmes honnêtes gens se plaignent également de l'obscurité du langage du droit et de la justice. Cette question de la formulation et de l'explication du raisonnement informatique dans un langage clair et accessible continue de peser très lourd en pratique aujourd'hui, spécialement dans les litiges qui opposent les usagers aux administrations.
# Section 3. Les IA connexionnistes

Dans les années 1990 sont apparues de nouvelles applications qui fonctionnent sur des bases tout autres que les systèmes experts. Ces nouvelles IA, dites « connexionnistes », reposent sur la technologie des réseaux neuronaux. Ceux-ci d'abord peu performants ont ensuite montré des progrès particulièrement spectaculaires dans le domaine de la reconnaissance d'images. Elles connaissent de nombreuses applications pratiques dans un nombre croissant de domaines, notamment dans l'imagerie médicale comme c'est bien connu. Cette technologie repose sur l'apprentissage machine. Celui-ci consiste à instruire la machine en lui montrant par exemple un très grand nombre d'images de tumeurs cancéreuses et de tissus sains. Ces images sont « annotées » c'est-à-dire que la bonne réponse est donnée au programme par ses instructeurs humains. La machine se construit ainsi au fur et à mesure de l'apprentissage un « profil » de la tumeur, qui lui permettra ensuite de reconnaître celle-ci sur des images non annotées. Les très bons scores obtenus permettront d'utiliser ces IA pour assister (voire pour remplacer) les radiologues dans leurs analyses.

Cette technique du profilage peut ensuite essaimer vers d'autres domaines que la reconnaissance d'images. C'est le cas dans de nombreuses applications mises actuellement en œuvre dans des domaines juridiques comme la reconnaissance d'un profil de fraudeur fiscal ou social sur la base des informations (données) diverses et variées que l'IA peut extraire du dossier et des déclarations, en se basant sur le profil que de suspect qu'elle aura défini durant son apprentissage. L'Union européenne utilise également cette technique pour déterminer deux « files » pour l'octroi d'un visa à un étranger désireux de séjourner sur le territoire européen. Une file rapide qui donne lieu automatiquement (ou presque) à l'octroi du visa et une autre qui nécessite un examen au cas par cas, de manière approfondie de chaque dossier. Cette deuxième filière est réservée aux candidats que l'application, dûment instruite sur les dossiers antérieurs annotés, aura profilés comme potentiellement dangereux ou problématiques.

Ce type d'applications, aujourd'hui très en vogue et qui se multiplient rapidement, pose davantage de problèmes aux juristes dès lors que le processus de décision (ou de recommandation) de l'IA n'est pas fondé, contrairement aux systèmes experts, sur des règles de droit explicites, mais bien sur l'enseignement tiré d'un grand nombre de cas précédents, un peu à l'instar de la jurisprudence. L'application est nourrie par des cas et des solutions mais c'est à elle d'induire la règle qui explique les solutions données aux différents cas. Or non seulement cette règle est ici supputée par la machine, mais elle demeure de l'ordre de l'implicite, voire inconnue de ceux qui exploitent l'application. C'est ce qu'on appelle la « boîte noire » (_black box_) des IA connexionnistes. Nous savons que l'IA reconnaît bien les tumeurs cancéreuses, à près de 100 %, mais nous ignorons comment elle parvient à ce résultat. Or, si l'on peut se montrer pragmatique dans le domaine de la médecine et profiter de l'assistance de l'IA sans pouvoir en dissiper les mystères, tel n'est le plus souvent pas le cas en droit où les décisions prises à l'aide de l'IA doivent être légalement motivées, ce qui n'est souvent pas possible, même si des travaux sont en cours et des progrès enregistrés dans ce domaine crucial de la justification. Ici encore, comme dans le cas du jargon des systèmes experts mais de manière plus délicate à résoudre, le droit et les juristes perçoivent la difficulté sous l'angle de la motivation et ici encore cette question va nécessiter de développer des formes d'argumentation parfois audacieuses.
# Section 4. Les IA génératives dans la recherche des moyens

Enfin, le 30 novembre 2022, a été déployée publiquement une nouvelle forme d'application, qui repose également sur la technique des réseaux neuronaux, mais remplit de nouvelles fonctions : il s'agit de la première version de ChatGPT, suivie depuis d'une ribambelle d'applications dites d'« IA génératives » car celles-ci génèrent des contenus divers, des images mais aussi des textes. Ces nouvelles applications ont immédiatement bousculé et envahi le monde du droit, déjà secoué par le fantasme du « juge-robot » qui avait commencé de convaincre les juristes qu'il leur fallait s'intéresser à l'intelligence artificielle. Cette nouvelle technologie de génération de textes intéresse particulièrement les juristes en général et les avocats en particulier, qui sont de gros producteurs de (longs) textes : courriers, consultation, conventions, conclusions, sans compter d'autres genres comme les notes de cours, les livres et les articles, les jugements et les arrêts. L'usage intensif de ces nouvelles applications a déferlé sur le barreau, dans les administrations et les entreprises mais aussi dans les universités à très grande vitesse et redessine même les conditions de travail et d'exercice des professions juridiques. Alain Strowel et François Wéry viennent d'ailleurs de publier _L'intelligence artificielle pour les juristes_[^2], qui se focalise sur les bons et moins bons usages de la dernière version en date de ChatGPT en appui des tâches juridiques.

Techniquement, ces applications utilisent les réseaux neuronaux pour prédire les suites de caractères les plus probables au texte déjà écrit. Les résultats, comme nous l'avons toutes et tous constatés, sont stupéfiants de rapidité et donnent le change sur bien des sujets. Ils apparaissent parfois moins impressionnants sur des sujets pointus et dans nos domaines d'expertise. Même dans ces conditions, il y a moyen d'obtenir des améliorations en formulant de manière plus complète nos attentes, en dialoguant avec l'application ou en lui donnant davantage de temps pour effectuer la tâche que nous lui donnons[^3]. Sur le plan de l'argumentation juridique, il est piquant de constater que le projet initial de formaliser le raisonnement juridique, voire de le réduire à un calcul, aboutit au résultat exactement inverse c'est-à-dire à la production de textes qui ont pour principal mérite de donner une réponse probable au problème posé. Ainsi donc la formalisation informatique finit par produire de la rhétorique. C'est dire que l'argumentation n'est pas encore morte !

Bien entendu, qui dit choix probable, dit par la même, possibilité d'erreur. L'opinion probable, comme l'enseignait déjà Platon, n'est pas forcément la vérité. Les juristes ne le savent que trop bien. D'autant que ces applications sont programmées pour produire des réponses aux questions posées quels que soient les éléments qu'elles ont pu mobiliser pour produire la réponse. En d'autres termes, on ne leur a pas appris malheureusement à répondre : « je ne sais pas ». Nous savons quelle est la conséquence de cette défaillance : l'IA va produire un certain nombre de réponses fausses notamment en s'appuyant sur des données qui sont en réalité inexactes car l'application les a purement et simplement inventées pour l'occasion. C'est ce que les informaticiens nomment « hallucinations » dans leur jargon et qu'il serait sans doute plus exact en français de nommer « affabulations ». À court d'arguments valables, l'IA invente ; elle baratine comme un vieux pilier de comptoir ; surtout lorsqu'elle est poussée dans ses retranchements, par des questions plus pointues ou plus insistantes, elle donne libre cours à son imagination et invente à l'appui de sa thèse des moyens de nature à la crédibiliser, à la manière naïve des enfants dans les cours de récréation d'écoles primaires.

Dans le domaine juridique, celui-ci conduit ces applications notamment à inventer à l'appui de leurs réponses et à insérer dans les textes qu'elles produisent des législations qui n'existent pas ou des décisions de justice qui relèvent de la pure fantaisie. Cela constitue un grave sujet de préoccupation et une cause d'ennuis pour les juristes qui croient à tort pouvoir se fier aveuglément aux réponses produites par ces applications. Un chercheur de HEC Paris, Damien Charlotin, répertorie sur un site internet dédié les cas où des affabulations des IA ont été découvertes et parfois sanctionnées dans des procédures judiciaires[^4]. Il y dénombre jusqu'à présent 569 affaires au niveau global. Les États-Unis viennent loin en tête avec plus de la moitié des cas répertoriés (soit 387 cas). D'autres pays de Common Law suivent de loin, notamment l'Australie, le Canada et dans une moindre mesure le Royaume-Uni. L'Europe continentale n'est pas absente du classement mais de manière beaucoup plus modeste. On trouve ainsi 4 cas en Allemagne et en Italie, 3 aux Pays-Bas et 2 en Autriche et au moins 1 cas en Belgique.

Quant aux responsables de ces productions automatisées, la majorité des cas concernent des parties qui se défendent elles-mêmes (315 cas), suivies d'assez près cependant par les avocats (237 cas). Les autres cas sont marginaux : 6 juges, 1 arbitre, 1 procureur, quelques experts…

Les erreurs commises sont, comme attendu, des fabrications de fausses données, notamment des fausses citations, mais aussi des interprétations déformées ou incorrectes de règles existantes. L'immense majorité des cas consiste en l'invention de décisions judiciaires, citées comme précédents (461 cas) mais Damien Charlotin répertorie également 79 cas d'invention de dispositions légales ou réglementaires et 16 cas d'invention de doctrine.

Lorsqu'elles sont commises par des professionnels du droit et de la justice, la production d'écrits affabulés peut occasionnellement donner lieu à des sanctions. Le site relève ainsi 112 cas d'amendes, y compris dans le cadre de la procédure de _contempt of court_ (outrage à magistrat) en common law. Il relève également 60 affaires où ces affabulations ont donné lieu à des renvois en vue de poursuites disciplinaires. Les deux mesures peuvent bien entendu se cumuler.

L'affaire belge est très récente puisqu'elle nous est révélée par un arrêt de la 11e chambre de la cour d'appel de Gand du 18 septembre 2025 rendu en matière de contentieux familial, plus précisément de garde d'enfant mineur[^5]. L'affaire concerne des conclusions produites devant la cour par une avocate qui contiennent un grand nombre d'affabulations. Les faits ne sont pas contestés ; d'ailleurs ils paraissent difficilement contestables. L'avocate invoque que les conclusions ont été rédigées par un collaborateur qui reconnaît avoir vérifié le compte rendu des faits par l'application mais non les sources de droit invoquées. La lecture de l'arrêt est intéressante car la cour prend soin de dresser la liste de toutes les erreurs commises. Cette liste occupe pas moins de 6 pages… La cour y relève notamment une citation erronée de l'ancien article 1382 du Code civil énonçant le principe de la responsabilité aquilienne (!), ainsi que les citations tronquées ou inexistantes d'une autre disposition du Code civil et de 4 articles du Code judiciaire. En ce qui concerne la jurisprudence, la cour relève la citation de deux arrêts de la Cour de cassation inexistants de 2018 et 2019, qui sont cités pour l'un à deux et pour l'autre à trois reprises dans les conclusions, ainsi que trois arrêts plus anciens de la même juridiction et un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles. Sont également cités à de multiples reprises deux arrêts introuvables de la Cour européenne des droits de l'homme de 1994 et 2010. La cour note encore que « la doctrine belge n'a pas été épargnée » et épingle des citations fictives de 10 articles soi-disant publiés dans des articles scientifiques.

La cour conclut, de manière plutôt débonnaire, que si les avantages de l'intelligence artificielle pour la recherche juridique ne doivent pas être sous-estimés, la production de sources de droit non vérifiées et qui se révèlent fallacieuses cause une grande perte de temps et d'énergie pour les juridictions et les avocats des parties adverses. Elle conclut que le comportement de l'avocate est en l'espèce inacceptable et qu'il ne sera évidemment tenu aucun compte des sources fausses ou déformées. Il ne semble pas, du moins à la lecture de l'extrait que j'ai pu consulter, que de véritables sanctions ont été prononcées contre l'avocate en question. J'ignore également si le barreau de Gand s'est saisi ou non du dossier et a engagé ou non des poursuites disciplinaires.

Au terme de cet examen, on mesure l'importance du problème et les risques auxquels se confrontent et exposent leurs clients les avocats qui font un usage téméraire et non vérifié des programmes d'IA génératives. Les cas sont d'ores et déjà très nombreux, compte tenu du fait que ces programmes n'ont pas encore trois ans d'existence. Ils concernent, parmi les professionnels de la justice, au tout premier chef les avocats. La production de fausses citations légales, réglementaires, jurisprudentielles ou doctrinales dans des écrits de procédure constitue incontestablement une faute professionnelle et un manquement à la déontologie et est susceptible à la fois d'exposer ceux qui s'en rendent coupables à des sanctions mais aussi de les décrédibiliser aux yeux de leurs clients et des magistrats, mais aussi de leurs confrères et consœurs. S'il faut faire la part d'amateurisme et d'usage précipité et naïf d'une technologie nouvelle, qui présente tant d'attrait notamment celui de réduire très substantiellement la charge de travail, le moment est désormais venu pour les barreaux de mettre en garde les avocats et de prendre les mesures qui s'imposent pour faire cesser ses pratiques et former correctement les avocats aux bons usages et bonnes pratiques en matière d'IA.

De manière générale, on doit pouvoir dire que, dans l'état actuel des applications, recourir à une IA générative générale pour trouver des arguments relatifs à la solution d'une question de droit, en particulier des sources juridiques formelles qui appuient la thèse à soutenir au service du client, est une mauvaise idée et ce pour plusieurs raisons. D'une part, les études sur ces IA effectuées par les ingénieurs montrent de manière générale que leurs performances sont faibles en matière de recherche de sources et d'informations scientifiques. Ce n'est clairement pas leur spécialité, du moins, répétons-le dans l'état actuel des choses, puisque nous faisons face à une technologie toute nouvelle qui donne lieu sans cesse à des versions améliorées. D'autre part, comme l'indiquent de manière très intéressante Alain Strowel et François Wéry, ces applications, souvent d'origine américaine (à l'exception de l'application française Mistral), charrient des connaissances et une culture juridique d'origine anglo-américaine, nettement influencées donc par la common law qui, comme chacun sait, procède au moyen de concepts et de méthodes différents des traditions de droit civil.

Notons ainsi au passage que ces outils d'intelligence artificielle contribuent à une forme de globalisation du droit. Il existe de nombreuses applications d'IA mobilisées dans le domaine du droit, conçues et développées dans des firmes multinationales, notamment parce que le coût de leur entraînement et de leur mise en place n'est pas rentable au niveau national ou qu'il n'est pas possible d'atteindre la masse critique de données exploitables à ce niveau. Ainsi beaucoup d'États à travers le monde acquièrent-elles des licences sur ces programmes conçus pour le marché global. Ces applications servent de véhicules à des formes de globalisation du droit et des droits.
# Section 5. Les IA génératives dans l'élaboration des textes

Montrer les limites et les dangers des IA génératives dans le domaine de la recherche de nouveaux arguments n'empêche pas de reconnaître leur potentiel dans d'autres domaines de l'activité argumentative du juriste. Il y a en effet plusieurs stades successifs dans la construction d'un discours ou d'un texte argumentatif, comme la plaidoirie ou les conclusions. L'ancienne rhétorique en distinguait cinq. Outre l'_inventio_ qui est le stade de la recherche des arguments, la _dispositio_ opère le choix et la mise en ordre des arguments pertinents, l'_elocutio_, fausse amie du français, signifie la mise en mot du discours ; l'_ornementatio_ porte sur le style et les figures de rhétorique, la _memoria_, sur la mémorisation du discours et ses techniques si importantes dans les cultures de l'oralité, et enfin, l'_actio_ qui est la performance de la plaidoirie elle-même, le spectacle que constitue le prononcé de la parole vivante dans le contexte du procès.

Si l'_inventio_ n'est pas le point fort des IA génératives, celles-ci font montre de meilleures compétences dans certains stades ultérieurs. La question de la _dispositio_ et donc de la sélection des arguments et de leur mise en bon ordre constitue un enjeu important pour toute argumentation, qui a été étudiée depuis les manuels rhétoriques de l'Antiquité. Quant au choix, les avocats doivent lutter contre une tendance naturelle à multiplier les moyens au-delà du nécessaire et parfois du raisonnable afin de rien oublier qui puisse renforcer la cause du client ou convaincre les magistrats. C'est là une tendance qu'il convient de maîtriser car cette méthode présente plusieurs inconvénients sérieux. D'abord, une argumentation trop « riche » et diversifiée opacifie la structure du raisonnement dont le lecteur et l'auditeur risquent ainsi de perdre le fil. Ensuite, la valeur d'une argumentation se mesure largement à l'argument le plus faible qu'elle contient. Il faut peut-être beaucoup de bons arguments pour convaincre mais il suffit d'un seul mauvais pour ruiner cette argumentation voire le crédit de l'orateur auprès du juge. Il faut donc mener une chasse assez sévère et en tout cas sans complaisance aux maillons faibles de la chaîne argumentative. Enfin, l'ordre dans lequel les arguments sont présentés et développés détermine la cohérence du discours dans son ensemble, qui constitue en elle-même une dimension particulièrement importante de l'argumentation juridique. Il s'agit bien sûr d'éviter à tout prix de se contredire soi-même et chaque avocat connaît les affres des argumentations subsidiaires et encore plus subsidiaires que l'on est pourtant bien obligé de produire dans certains cas.

Quel peut être, à ce stade essentiel, l'apport des IA génératives ? Leurs qualités en termes de structuration des textes et de mise en évidence des liens logiques sont connues même si, pour ma part, je trouve qu'elles présentent aussi de nombreuses faiblesses en ce domaine, notamment la tendance à additionner les éléments sans bien les combiner ainsi qu'à multiplier les répétitions ou les retours en arrière. Des innovations technologiques déjà avancées nous sont cependant annoncées, en particulier de nouvelles applications dénommées « LRM » pour larges modèles de raisonnement, se distinguant ainsi des larges modèles de langage. Les modèles de raisonnement, comme leur nom l'indique, visent à produire des schémas de raisonnement, et donc par conséquent d'argumentation, en vue de la solution de problème. Il est trop tôt, au regard encore balbutiant de la littérature scientifique à ce sujet, pour en mesurer les apports même potentiels aux activités juridiques, mais il est probable qu'ils puissent jouer un rôle d'adjuvant particulièrement utile pour le choix et l'organisation des arguments dans un schéma logique ou du moins convaincant. Il est déjà possible d'interroger les applications actuelles sur les choix de stratégie d'argumentation. On pense que les LRM pourront dessiner des stratégies autrement mieux élaborées. Il sera probablement intéressant de les faire travailler à produire des stratégies d'argumentation alternatives, qui pourront élargir l'éventail des schémas à la disposition du plaideur, entre lesquels il pourra choisir ou sur base desquels il pourra définir sa voie propre.

Le recours aux LLM et plus tard aux LRM peut également se révéler particulièrement précieux dans l'adaptation des stratégies d'argumentation. La pratique judiciaire constitue en effet un sport de combat, d'où certes toute violence physique est absolument prohibée, mais qui se nourrit du choc des arguments contraires soulevés par les parties dans le cadre précis des règles du débat contradictoire. Or comme le disent certains militaires, « à la guerre, la première victime, c'est le plan » (d'autres prétendent que c'est la vérité…). En d'autres termes, le caractère contradictoire du débat nécessitera des plaideurs d'adapter leurs moyens et parfois même leur stratégie à la ligne d'argumentation et aux moyens soulevés par la ou les parties adverses. Ici encore, cette difficulté est bien connue et a été abordée dès l'Antiquité par les manuels de rhétorique. Selon l'enseignement de ceux-ci, il est crucial pour chaque plaideur avant même de décider d'une stratégie d'argumentation de tenter d'anticiper ce qu'ils nomment la « _quaestio_ », terme qui pourrait se traduire en langage juridique contemporain par l'expression connue « nœud du litige ». La question est le point sur lequel les propos des parties divergent ou s'opposent et donc où le litige se noue. Même si les parties à un procès, avec toutes les passions que génère un tel affrontement, pensent souvent n'être d'accord sur rien, il se fait que le litige qui les oppose ne peut se nouer qu'à condition d'avoir trouvé un terrain commun minimum d'accord sur la base duquel ils peuvent s'appuyer pour confronter leurs points de divergence. Un minimum (voire beaucoup plus) d'accord est nécessaire pour fixer le cadre du désaccord à trancher par la justice. Ainsi, pour reprendre un exemple célèbre de l'Antiquité, il faut s'entendre sur le fait qu'un chaudron ait bien changé de main pour s'opposer sur le fait que celui-ci a été volé ou prêté, rendu ou non, dans son état initial ou abîmé. Le point sur lequel les parties divergent formera le nœud du litige qui mobilisera toute l'énergie des plaideurs. Ces points de désaccord peuvent être multiples mais rarement plus de trois, selon les Anciens. Il ne s'agit pas d'une loi d'airain mais plutôt d'une observation empirique, tirée de la pratique. Les avocats savent qu'on ne peut, même si on le voulait, s'opposer sur tout et qu'il faut bien choisir, presque de commun si j'ose dire, les points principaux autour lesquels la joute judiciaire va essentiellement tourner. Comme l'enseignent encore les anciens manuels, l'anticipation de la ou des _quaestio_ est susceptible de procurer un grand avantage, bien que nul plaideur ne puisse la déterminer tout seul. Seule la position de l'autre permettra de la déterminer. Il faut donc tenter au mieux de l'anticiper. De ce point de vue, les modèles de langage peuvent être mobilisés utilement en leur demandant de « lire » nos textes et de leur opposer généreusement une multiplicité de contre-arguments probables. Ceci est dans les cordes des applications actuelles. Elles pourront donc servir au plaideur de _sparring partner_ en quelque sorte. Voici sans doute, à mes yeux, l'un des usages utiles de ces applications. Il permet de mettre en œuvre le précepte philosophique de Sartre, qui vaut aussi pour le droit : « il faut penser contre soi-même ».

Dans la pratique générale, les IA génératives sont souvent utilisées, au niveau de l'_elocutio_, pour rédiger des textes présentant certaines qualités de forme. Elles sont ainsi précieuses pour les personnes soucieuses d'augmenter le niveau de langue de leur texte, au niveau de l'orthographe, de la grammaire mais aussi de l'étendue et de la précision du vocabulaire. Tous les juristes savent que des textes déficients ou une manière de s'exprimer rudimentaire ou fautive peuvent peser très lourd négativement dans la capacité de convaincre l'auditoire spécialisé de la communauté des juristes. Le niveau de langue est directement lié à la crédibilité que l'on accorde à un juriste, d'autant plus que les imprécisions ou incorrections dans le langage général seront ordinairement accompagnées des mêmes défauts dans la langue juridique, ce qui provoque un effet pire encore.

Les IA génératives se montrent également très utiles pour produire la masse de textes différents mais répétitifs que requière la multiplication des actes de la procédure. Ainsi, la transformation des conclusions en une plaidoirie, qui suppose une réduction du contenu et le passage au style oral. On les utilisera également pour l'établissement de conclusions de synthèse ou plus généralement pour la rédaction de résumés, tâche pour laquelle ces applications sont plutôt douées.

Le style constitue un défi plus compliqué. Le français exige un niveau de langue mais aussi un style littéraire non seulement pour les textes de littérature proprement dit mais plus largement pour toutes les productions d'écrits scientifiques ou officiels, et particulièrement pour les écrits juridiques et judiciaires. Le droit, bien que désormais considéré comme une science sociale, conserve nombre de connexions avec les « Humanités » dont il faisait naguère encore partie (comme c'est d'ailleurs toujours le cas au Royaume-Uni). Un texte ou une parole, pour être convaincants, doivent être agréables à lire ou à écouter. Le style lourd et pataud ennuie voire endort. Les répétitions des mots et des formules déçoivent l'esprit et l'énervent. L'image juste touche, l'expression heureuse persuade. Ces qualités me semblent faire le plus souvent défaut dans les textes produits par les ChatGPT et autres applications du genre, dont le style apparaît souvent bureaucratique, lourd dans ses instances et ses liens logiques trop appuyés. Une solution intéressante consiste cependant à fournir à ces applications un style de référence, soit en lui communiquant tous les textes du cabinet, soit les écrits d'un maître, soit ses propres textes. Il paraît, selon les confidences de certains auteurs forcément discrets, que les résultats peuvent se révéler surprenants.
# Section 6. La découverte de nouveaux arguments grâce à l'IA

Si l'analyse qui précède se révèle décevante pour certains usages par les avocats des applications génératives, de type ChatGPT, dans le domaine de la recherche juridique et doit en tout cas inciter à la plus grande prudence, l'évolution de l'environnement et des applications juridiques ouvre la voie à d'autres moyens de forger des arguments nouveaux plus solides susceptibles de convaincre les juges. Quant à l'environnement, nous arrivons désormais à un stade où la quasi-totalité des sources du droit belges et européennes, qu'il s'agisse de la législation et de la réglementation, des décisions de jurisprudence, de la production doctrinale et bien d'autres données encore sont désormais numérisées et accessibles très facilement grâce aux bases données développées par les grands éditeurs juridiques. Nous disposons là de masses de données tout à fait considérables et quasi-exhaustives qui constituent un terrain prospère pour des investigations en profondeur afin d'extraire de nouvelles connaissances et de nouvelles corrélations, ce que les informaticiens dans leur jargon nomment « _data mining_ » et « _data matching_ ». Ces outils vont se révéler précieux pour la découverte de nouveaux arguments de droit.

Nous revenons ici au stade de l'_inventio_ : non pas de l'invention au sens des hallucinations et des affabulations des IA génératives ; mais bien, la découverte de nouveaux arguments cachés, par analogie à l'invention comme mode d'acquisition de la propriété spécifique aux trésors, telle que la connaissait le droit romain et que nous connaissons encore. La métaphore est belle et assez pertinente : comme le corsaire creuse la terre dans l'île pour en extraire le trésor de monnaies d'or qui y a été enfoui, le plaideur creuse son dossier pour en exhumer des éléments favorables à son client et de nature à convaincre les juges de son bon droit. Elle correspond d'ailleurs à la définition que donnait Aristote de la rhétorique dans le traité qu'il y consacra il y a près de 2.500 ans : « trouver dans une cause les moyens qu'elle comporte de persuader l'auditoire ».

Nous divisons ces moyens en deux grandes catégories, dont la distinction constitue le pont aux ânes de la raison judiciaire et sur laquelle la Cour de cassation opère un contrôle vigilant : les moyens de fait, qui techniquement s'appellent des preuves, d'une part, et, d'autre part, les moyens de droit, qui, dans notre culture juridique, consistent à convoquer des sources du droit et à en proposer des interprétations convaincantes. Le passage du fait au droit demeure cependant en partie mystérieux. Il n'est pourtant pas interdit au contraire de ce que nous l'enseigne pourtant la loi de Hume selon laquelle d'un « est » on ne peut déduire un « doit », c'est-à-dire que d'un fait on ne peut déduire une norme. La réalité juridique et tout particulièrement jurisprudentielle se révèle plus subtile que cela. Elle permet, par une sorte de transsubstantiation que réalise la jurisprudence, la transformation, dans certaines conditions favorables, de circonstances de fait en éléments de droit. René Dekkers et Paul Foriers, compagnons de la première heure de Chaïm Perelman, l'ont bien montré dans le premier volume des travaux collectifs d'argumentation juridique de l'École de Bruxelles, publié en 1961, qui porte précisément sur _Le fait et le droit_[^6]. Les deux auteurs nous expliquent, chacun à leur manière, comment la jurisprudence transforme certains éléments de fait en éléments de droit. Tentons de reconstituer brièvement leur pensée en évoquant l'évolution de la jurisprudence, bien connue de tous, en matière de responsabilité des pouvoirs publics. L'arrêt _Flandria_ opère clairement un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure en disant pour droit que la responsabilité des pouvoirs publics pour faute peut être engagée devant les juridictions civiles ordinaires. Ensuite, nous gardons en mémoire une ribambelle d'arrêts de la haute juridiction qui va être amenée à préciser, c'est-à-dire principalement en l'occurrence à étendre, cette responsabilité en confirmant des décisions de fond qui considèrent de nouveaux faits générateurs de la responsabilité publique. On se rappelle ainsi que la faute peut consister en une abstention, notamment l'inexécution d'un règlement, qu'elle peut résulter de la violation d'une obligation de conseil de l'administration, ainsi découverte par les juges, qu'elle peut être le fait non seulement du pouvoir exécutif mais aussi des pouvoirs législatifs et du pouvoir judiciaire, etc. Dans chacune de ces affaires, l'évolution de la jurisprudence se produit au départ d'un cas particulier où les circonstances de fait sont considérées comme fautives, que la Cour de cassation, en acceptant d'exercer son contrôle c'est-à-dire en déclarant le moyen recevable, et non en le considérant comme résultat d'une appréciation souveraine des faits par le juge du fond, transforme ensuite ou non en élément de droit en confirmant ou en cassant la décision attaquée.

Ce rappel de la dynamique jurisprudentielle nous permet de comprendre le parti que les plaideurs et les auteurs pourront tirer des applications d'IA, en particulier des nouvelles potentialités exploitées par les moteurs juridiques de recherche, afin d'en tirer de nouveaux éléments potentiellement constitutifs de jurisprudence. Pour l'expliquer, je prendrai un cas d'école, c'est-à-dire un cas fictif inventé dans un objectif d'enseignement ou de formation.

Prenons le cas d'un litige ultra-classique dans le domaine du contentieux social, le cas de la faute grave du travailleur et de sa contestation devant le tribunal du travail. Nous savons que la contestation repose généralement sur trois types d'argument : le premier de procédure, le licenciement pour motif grave a-t-il été signifié dans les trois jours etc. ; le deuxième de fait : le fait invoqué comme motif grave est-il avéré ?, la charge de la preuve reposant sur l'employeur ; le troisième que l'on appelle de « qualification », le motif avéré et régulièrement invoqué constitue-t-il un motif grave au regard du droit ? Cet argument de qualification est en quelque sorte, pour reprendre une expression que la Cour de cassation utilise dans un autre contexte, « mélangé de fait et de droit ». En réalité, il pourra être considéré par la haute juridiction, comme l'explique remarquablement Paul Foriers, soit comme une question de fait soit comme une question de droit selon que la Cour a décidé ou non – et cette appréciation peut être amenée à évoluer dans le temps – de compléter éventuellement la définition « légale » c'est-à-dire en l'espèce jurisprudentielle du motif grave, en examinant si le juge l'a bien appliquée ou non au cas d'espèce.

Jadis, lorsque les juristes devaient s'en remettre aux recueils (ô combien précieux alors !) annuels ou décennaux de jurisprudence belge, il leur fallait s'en remettre à des mots-clés que l'on peut qualifier de conceptuel. En gros, nous étions contraints de parcourir, sous le _verbo_ « motif grave » les cas d'espèce où les juges avaient considéré que les circonstances de fait de l'espèce constituaient ou non un motif grave. Nous espérions trouver un ou plusieurs cas où le juge avait tranché dans un sens favorable à nos clients à l'égard desquels nous puissions établir un lien d'analogie avec notre propre cause afin de convaincre le magistrat, par l'invocation de l'autorité de la plus haute autorité judiciaire possible, d'appliquer la même décision par identité de motifs dans des circonstances similaires. Bien évidemment, confronté à ce type d'argument, nous tentions de démontrer, par une distinction pertinente tirée des éléments de notre affaire, voire d'une jurisprudence dissidente, que l'analogie proposée n'était pas convaincante et que l'affaire méritait au contraire une solution différente.

L'informatisation des moteurs de recherche des éditeurs juridiques n'a pas seulement permis d'automatiser et donc de fluidifier nos recherches de précédents mais également d'affiner nos recherches de catégories. Ainsi, par exemple de mener directement une recherche permettant de déterminer si le vol commis par un travailleur d'un bien appartenant à l'employeur constitue ou non un motif grave justifiant le licenciement immédiat du travailleur indélicat sans préavis ni indemnité.

Désormais, la numérisation intégrale des décisions de justice, et parfois d'autres pièces du dossier comme les conclusions des parties, permet, grâce aux technologies qui ne cessent de progresser en matière d'analyse des textes ainsi qu'aux moyens de recherche des corrélations par les IA de type connexionniste, d'approfondir de manière considérable les informations que nous pouvons tirer de l'analyse compréhensive de la jurisprudence.

Précisons à présent notre cas d'école. Posons qu'une travailleuse, ensuite d'un vol qu'elle a avoué avoir commis, a été licenciée pour motif grave par son employeur dans le secteur de la distribution alimentaire. La « profondeur » des moteurs de recherche nous permet d'investiguer plus précisément les particularités des cas jugés qui pourraient constituer des précédents. Nous savons que notre cliente est une mère célibataire qui a volé du lait pour bébé dans le magasin où elle était employée. Les nouveaux moteurs de recherche nous permettrons de déterminer des cas précédents où la travailleuse licenciée partage le statut de mère célibataire avec enfants. Les moteurs nous permettent également de déterminer l'objet du vol, en l'occurrence le lait pour bébé ou dans d'autres cas des aliments, des produits d'entretien ou des vêtements. Voici que nous pouvons interroger les moteurs de recherche sur les cas correspondant à ces éléments de fait et sur les décisions auxquelles ces cas ont donné lieu.

Imaginons dès lors que la recherche nous indique que, dans 80 % des cas où le travailleur est une mère célibataire avec enfants qui a volé des aliments pour nourrir ses enfants, la faute grave n'a pas été reconnue. Nous voici munis d'un nouvel argument, que les moteurs de la génération précédente ne nous permettaient pas de découvrir, mais qui constitue bel et bien une indication sur l'état de la jurisprudence en droit positif. Nous pouvons en effet invoquer en conclusion, sur la base d'un examen statistique de la jurisprudence, que les juges confrontés à de tels cas ne reconnaissent pas le motif grave ou trouvent dans le comportement de la personne licenciée une cause d'excuse ou de justification.

Bien entendu, l'avocat adverse tentera également de mettre à profit le même outil. Ainsi, établira-t-il peut-être que, dans 80 % des cas où le travailleur ou bien la travailleuse sont employés non pas pour une grande surface de distribution alimentaire mais dans un petit magasin tenu par un indépendant, dont l'entreprise compte moins de 5 travailleurs, le licenciement du voleur avéré a été reconnu comme un motif grave de licenciement quel que soit l'objet du vol ou le statut de l'auteur.

Que fera donc le juge confronté à ce type d'arguments. Ne se tournera-t-il pas légitimement vers son ministre de la Justice pour lui demander d'avoir accès aux mêmes applications que les avocats qui plaident devant lui afin de pouvoir vérifier et répondre à leurs arguments ? Ne se sentira-t-il pas frustré ou impuissant si on lui dénie la possibilité d'en user ? Voilà, me semble-t-il la voie par laquelle l'intelligence artificielle s'insinuera dans le fonctionnement de la justice.

Cette voie se trouve d'ailleurs toute tracée par l'IA Act de 2024, soit le règlement européen sur l'intelligence artificielle. Ce règlement prévoit que les IA en matière de justice (comme la plupart des autres services publics) représentent un haut degré de risque. Cette catégorisation « à haut risque » requiert de la part des fabricants ou des importateurs de présenter des garanties qui consistent soit à affirmer leur conformité à des normes techniques européennes (qui n'ont pas encore été adoptées à ce jour), soit à mettre en place une procédure de contrôle de qualité de nature à éviter les problèmes en amont. Pour l'instant, ces garanties sont de peu de poids mais l'essentiel est ailleurs. L'élément clé du règlement européen consiste, en labellisant ces IA comme à haut risque, mais non comme constituant un risque inacceptable, à autoriser leur commercialisation sur l'ensemble du territoire européen, y compris lorsqu'elles sont fabriquées en Chine ou aux États-Unis, ce qui est majoritairement le cas, sans qu'aucun État membre ne puisse faire obstacle à cette distribution. Ces IA disposent ainsi d'un « passeport européen » qui autorise leur commercialisation en Belgique sans que notre pays puisse leur opposer par exemple l'interdiction des IA dans le domaine de la justice. Bien entendu, une telle licence n'implique en aucune façon que l'État belge soit contraint de passer à la justice algorithmique. Par contre, il empêche l'État d'empêcher ou de restreindre les IA en matière de justice qui peuvent ainsi être acquises par les avocats, les juristes d'entreprises, les académiques, les étudiants, etc. Dès lors que ces IA s'infiltrent ainsi dans les pratiques multiples du droit, on comprend qu'elles essaimeront nécessairement dans l'ensemble du système y compris dans l'administration, dans les parquets et chez les magistrats du siège. Ainsi s'imposera progressivement la justice algorithmique.
# Section 7. La valeur de conviction des arguments probabilistes

Comme nous l'avons vu, la raison algorithmique repose principalement sur une logique statistique et probabiliste. Ces arguments sont particulièrement prisés par des courants de recherche dits empiriques (_evidence based law_) qui ont le vent en poupe dans les facultés de droit. Ces études empiriques ne sont pas neuves. Elles ont été développées à partir de la fin du XIXe siècle dans le courant de ce qu'on nomme les « _socio-legal studies_ » ou qui, chez nous, relève du modèle sociologique du droit. Dès lors que le droit est devenu une science sociale, la « réalité sociale » telle que découverte par des études statistiques est devenue la source de nouveaux moyens de fait.

L'exemple du _Brandeis Brief_ devant la Cour suprême des États-Unis d'Amérique, dans l'affaire _Muller v. Oregon_ (1908)[^7], demeure emblématique de ce nouveau mode d'argumentation. En l'espèce, l'avocat Louis Brandeis plaidait pour l'État d'Oregon dans une affaire où M. Muller, propriétaire d'une chaîne de blanchisseries demandait l'abrogation d'une loi de l'État d'Oregon prévoyant des dispositions protectrices des blanchisseuses, notamment en termes d'horaires et de conditions de travail. Muller invoquait quant à lui la liberté d'entreprendre et l'autonomie de la volonté en matière contractuelle pour demander l'annulation de cette loi comme contraire à la Constitution fédérale. Il se fait que la Cour s'était prononcée exactement dans le sens défendu par Muller et ses conseils dans une précédente affaire qui concernait la réglementation des conditions de travail dans les boulangeries par l'État de New York. Les conclusions (_brief_) de Brandeis avaient la particularité de réduire à une page l'analyse des précédents, en l'espèce défavorables, pour se concentrer dans les dizaines de pages suivantes sur les conditions de travail des blanchisseuses, leur condition sociale de mères célibataires avec enfants errants dans les rues le soir pendant qu'elles poursuivaient leur labeur, atteintes massivement de maladies cardiaques en raison de leurs activités, etc. pour justifier la législation prise par l'État d'Oregon. Ces différents éléments se fondaient sur des études statistiques exprimant donc des pourcentages de risques supérieurs chez ces travailleuses et leurs enfants de développer telle maladie ou de devenir délinquants. Il se fait que Brandeis obtint gain de cause, bien soutenu au sein du siège par le célèbre juge Holmes, fondateur du mouvement « réaliste » américain, qui faisait ainsi droit à l'argument statistique tiré de la réalité sociale telle qu'elle est construite par les enquêtes sociales. Brandeis devait d'ailleurs être appelé plus tard à rejoindre lui-même la Cour suprême en tant que magistrat.

Depuis lors, les arguments statistiques et tirés des probabilités se sont introduits dans le monde du droit. Nous sommes, d'abord en tant que citoyens puis en tant que professionnels, accoutumés à des propositions scientifiques, notamment médicales, qui imputent par exemple l'origine de telle maladie à telle exposition à une matière ou des conditions dangereuses. Dans « la société du risque », selon l'expression du sociologue Ulrich Beck, les problèmes s'exposent le plus souvent de manière statistique, comme on a pu l'observer par exemple en matière de dérèglement climatique. Les arguments tirés des analyses ADN, qui ont pris une importance croissante dans les affaires pénales, se présentent également toujours de manière probabiliste, même si le taux d'erreur fourni par les experts, de l'ordre du millionième voire du milliardième, tient plus de la précaution oratoire que de l'appréciation des seuils de conviction.

Les applications d'intelligence artificielle que nous avons examinées, en tout cas les applications connexionnistes, y compris les IA génératives, reposent entièrement sur des modèles probabilistes. Nous venons ainsi de prendre pour exemple des arguments selon lesquels « dans 80 % des cas où… » qui illustrent parfaitement la formule de ce type d'arguments. Le choix du seuil de 80 % ne doit d'ailleurs rien au hasard. Il constitue une sorte de mantra pour les ingénieurs et les informaticiens et est pratiqué au quotidien par les statisticiens. Nous connaissons la courbe de Gauss, dite aussi « loi normale » qui distribue tous les phénomènes réguliers observés en grand nombre. C'est la fameuse courbe en cloche qui rend compte par exemple de la taille des populations, de leur longévité, des résultats des étudiants aux examens… De cette courbe, les statisticiens ont l'habitude d'éliminer les deux extrêmes, soit 10 % des cas de chaque côté, qui sont considérés comme des erreurs ou des cas aberrants, pour se concentrer plus sûrement sur les 80 % de la population concernée qui constitue le gros des effectifs se distribuant de manière plus ou moins équilibrée autour de la moyenne. Pour cette raison, les ingénieurs et les informaticiens considèrent habituellement qu'un seuil de prédiction de 80 % est un bon critère de réussite. Ainsi une application qui peut reconnaître les chats des chiens à plus de 80 % ou une autre qui prédit à 80 % un risque de récidive d'un condamné libéré de manière conditionnelle.

Les juristes portent une appréciation tout à fait différente sur un tel seuil de prédiction qu'ils jugeront totalement insatisfaisants. Il s'agit en quelque sorte d'une question de verre plus ou moins plein ou vide. Là où l'informaticien se félicite de sa note de 80 %, le juriste est terrifié par le taux d'erreur de 20 % dans les décisions prises ou proposées par le logiciel. D'autant que ces systèmes sont mis en place pour gérer en masse un très grand nombre de dossiers. Si l'application propose 100 000 décisions et qu'il y en a donc 20 000 erronées, ce n'est plus seulement une injustice mais une catastrophe industrielle. L'affaire du logiciel Horizon de la poste britannique, développé par Fujitsu pour traquer les détournements de fonds par les gérants des bureaux franchisés, qui a conduit à 734 condamnations pénales et à la ruine d'un nombre plus important encore de tenanciers entre 2000 et 2014, alors que ce logiciel était affecté d'un bug dès le départ, causant ainsi le scandale judiciaire le plus important de la justice britannique contemporaine, en a donné une illustration terrifiante. Confrontés à des décisions prises par ou à l'aide d'une intelligence artificielle, les plaideurs veilleront donc particulièrement aux tests pratiqués en amont de la mise en circulation et surtout au fil de l'eau sur les taux d'erreur de l'application, et pourront en tirer argument pour contester ces décisions alors que même que les experts se déclareraient satisfaits des performances de l'application.

Le droit se montre également plus exigeant que les ingénieurs lorsque la preuve d'un élément de fait est apportée sous la forme d'une probabilité, fût-elle nettement supérieure au taux classique des 80 %. Pour en juger, nous évoquerons un épisode significatif mais peu connu aux frontières de l'histoire des sciences, de la philosophie et du droit. Il s'agit de l'affaire dite du testament Howland qui fut jugée en 1868 par le tribunal fédéral de district du Massachusetts[^8]. Le testament d'une très riche veuve était contesté en justice par sa nièce, Mme Robinson, qui allait devenir elle-même la femme la plus riche des États-Unis. Celle-ci invoquait à l'appui de son action un testament irrévocable antérieur, qui fut rejeté par l'exécuteur testamentaire comme un faux. Benjamin Peirce, professeur à Harvard, fut engagé par les conseils de Mme Robinson pour montrer que la signature était authentique. Peirce engagea son fils, Charles, le fondateur de la philosophie pragmatique, pour effectuer des travaux d'expertise en graphologie. Ce dernier compara 42 exemplaires de signatures de la défunte, divisées chacune en 30 points pertinents, pour examiner si la signature contestée était exacte ou non. Il se servit des règles de probabilité et notamment de la fameuse courbe de Gauss, dite aussi « loi des erreurs » pour arriver à la conclusion que la probabilité que la signature contestée ait été falsifiée en l'espèce était de (1/5)30 soit un nombre infinitésimal, inférieur de beaucoup aux probabilités actuelles des tests ADN. Mme Robinson n'en perdit pas moins son procès, les juges tranchant sur une autre base, sans même considérer l'expertise mathématique fournie par les Peirce. C'est dire le peu de goût montré en l'espèce par ces magistrats du XIXe siècle par rapport à un nouveau type d'argument probabiliste, qu'ils avaient sans doute beaucoup de mal à comprendre.

Faut-il conclure de ces exemples que les juges ne se montreront guère sensibles aux arguments probabilistes, développés au paragraphe précédent, permettant de dégager de nouveaux éléments de droit au départ d'une analyse approfondie par l'IA de la jurisprudence ? C'est possible, mais je ne le pense pas. Les juges sont en effet accoutumés à ce que la jurisprudence ne soit pas uniforme. Il est courant depuis très longtemps dans le discours juridique d'évoquer une jurisprudence divisée, mais aussi une jurisprudence majoritaire ou minoritaire. Il en va du reste de même dans l'analyse de la doctrine. Dès lors que cette pluralité des décisions est pleinement reconnue, il me semble que de consolider l'argument « majoritaire » par un pourcentage des décisions en faveur de telle ou telle thèse ne posera pas de problème majeur aux magistrats et pourra donc être considéré comme une nouvelle forme d'argument convaincant en droit, sans heurter les bases de la logique juridique classique.
# Section 8. Formation des étudiants en droit aux ressources de l'IA

Pour conclure, il est important de considérer l'enjeu majeur de l'éducation de nouvelles générations d'étudiants en droit aux technologies de l'intelligence artificielle. L'irruption de Chat GPT et des applications similaires et la généralisation de leur usage depuis trois ans mettent dans l'embarras les universités qui s'interrogent et hésitent sur les règles à adopter pour en déterminer les usages légitimes et interdits. Ainsi, l'Université Libre de Bruxelles (ULB) vient-elle de modifier son règlement général des études pour l'année en cours 2025-2026 – postérieurement à la rentrée académique ce qui est très inhabituel – concernant l'usage de ces applications. La nouvelle règle prévoit une interdiction de principe de ces outils sauf pour la rédaction des travaux de fin d'études de master (mémoires) pour lesquels ils sont en principe autorisés. Les facultés et, au sein de celles-ci les professeurs, demeurent cependant libres de fixer d'autres règles. Ces règles démontrent bien l'embarras de l'institution académique face à une nouveauté qui bouscule les modes d'évaluation classiques dans les milieux scolaire et universitaire.

Pour ma part, j'autorise l'usage de toutes les applications d'intelligence artificielle dans tous les travaux donnés aux étudiants et ce de la première à la dernière année des études de droit. Bien sûr, l'usage naïf et immodéré que certains en font provoque parfois des accidents de parcours. Quelques mois après la sortie de ChatGPT, j'avais ainsi été surpris de recevoir de la part d'étudiants d'élite d'une grande école française des travaux d'où avait disparu toute référence bibliographique et note en bas de page. Ces manquements avaient entraîné une explosion du taux d'échec. L'an dernier, j'ai dû annuler deux mémoires de fin d'étude réalisés à l'ULB sous ma direction, lesquels étaient truffés de fausses citations voire de références à des ouvrages inexistants attribués aux auteurs étudiés. Dans les deux cas, les étudiants ont été lourdement sanctionnés disciplinairement par la Faculté de droit par l'annulation de l'ensemble de leur session d'examen. S'agissant d'étudiants de dernière année, ces sanctions ont bien sûr entravé et retardé leurs projets professionnels. Dans chacun de ces cas, j'ai sanctionné les étudiants, non certes pour avoir eu recours à ces applications – puisque j'en avais explicitement autorisé l'usage –, mais en raison d'un défaut majeur affectant le travail lui-même.

Évidemment, la sanction des mauvais usages ne suffit pas et doit être accompagnée d'une éducation aux bons usages de ces outils que nos étudiants sont amenés à utiliser massivement dès leur entrée dans la vie professionnelle. Ainsi, les assistants du cours d'Introduction au droit de première année sont amenés à conseiller les étudiants débutants, invités à rédiger pour la première fois des conclusions dans le cadre d'un exercice élémentaire de procès fictif. Outre cette éducation aux usages pratiques, il me paraît indispensable que les étudiants en droit soient instruits du fonctionnement et des modalités des applications d'intelligence artificielle, qui participent, qu'on le veuille ou non, à l'élaboration d'une nouvelle logique juridique. Je les initie pour ma part à cette nouvelle logique lors du cours de droit naturel et argumentation juridique de deuxième année. Au niveau master, la faculté de droit a créé il y a quelques années un cours à option, très suivi, de _Data Law_ (en anglais) dont l'approche pragmatique consiste à faire travailler les étudiants sur la création de nouvelles applications. Enfin, la faculté a ouvert cette année la vacance d'un nouveau poste de professeur à temps plein sur l'IA et le droit, qui donnera lieu à la création de plusieurs nouveaux enseignements. Il me semble que toutes ces initiatives vont dans le bon sens d'une éducation universitaire des futurs juristes aux potentiels et aux risques de l'IA dans le domaine juridique.

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[^1]: C.E., 16 septembre 2004, n° 134986, _Computer Sciences_.
[^2]: A. Strowel et P. Wery, _L'intelligence artificielle pour les juristes_, Bruxelles, Larcier-Intersentia, 2025.
[^3]: On trouvera dans l'ouvrage de Strowel et Wéry des conseils précieux à cet effet.
[^4]: https://www.damiencharlotin.com/hallucinations/, consulté le 19 novembre 2025.
[^5]: Un extrait de la décision en version originale néerlandaise est disponible sur le site : https://websitedc.s3.amazonaws.com/documents/1760690519185.pdf.
[^6]: Voy. B. Frydman, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles », in B. Frydman et G. Lewkowicz, _Le droit selon l'École de Bruxelles_, éd. de l'ULB, 2022, spéc. pp. 118-120 et les références citées.
[^7]: _Muller v. Oregon_, 208 U.S. 412 (1908) : https://supreme.justia.com/cases/federal/us/208/412/.
[^8]: _Robinson v. Mandell_, 20 F. Cas. 1027 (C.C.D. Mass. 1868) (No. 11,959). Pour une analyse très détaillée de cette affaire : L. Menand, _The Metaphysical Club_, Farrar, Straus et Giroux, 2001, pp. 163-176.

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## Défendre : entre philosophie, devoir et combat

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2025
- **In:** Bulletin du Barreau
- **Publisher:** Bulletin du Barreau
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2025-defending-between-philosophy-duty-and-combat/
- **Title (en, translated):** Defending: Between Philosophy, Duty, and Combat

In this interview for the Bulletin du Barreau (March 2025), Benoit Frydman examines the lawyer's role and the notion of defense from a philosophical perspective. He traces philosophy's historical hostility toward lawyers from Platonic critique of sophists through Leibniz's dream of formal legal logic and Beccaria's judicial syllogism. Frydman emphasizes the post-World War II rehabilitation of contradictory debate through procedural philosophy and Perelman's argumentation theory, which recognize argumentative discussion as the sole legitimate means in a democratic rule of law. He then warns against contemporary dangers of artificial intelligence applied to justice, which revives the old dream of algorithmic legal calculation, and against abdication of critical judgment to technical expertise. The lawyer must remain guardian of a conception of truth and justice founded on argumentation, contradiction, and democratic deliberation, facing threats from both populism and technocratic dogmatism.

**Keywords:** Lawyer and Defense, Adversarial Debate, Sophists, Procedural Philosophy, Chaim Perelman, Artificial Intelligence, Algorithmic Justice, Legal Argumentation, Democratic Rule of Law, Technical Governance

**Summary (fr, original):** Dans cet entretien pour le Bulletin du Barreau (Mars 2025), Benoit Frydman examine le rôle de l'avocat et la notion de défense d'un point de vue philosophique. Il retrace l'hostilité historique de la philosophie envers les avocats, depuis la critique platonicienne des sophistes jusqu'au rêve de Leibniz d'une logique juridique formelle et au syllogisme judiciaire de Beccaria. Frydman souligne la réhabilitation du débat contradictoire après la Seconde Guerre mondiale par la philosophie procédurale et la théorie de l'argumentation de Perelman, qui reconnaissent la discussion argumentative comme le seul moyen légitime dans un État de droit démocratique. Il met ensuite en garde contre les dangers contemporains de l'intelligence artificielle appliquée à la justice, qui ravive le vieux rêve du calcul juridique algorithmique, et contre l'abdication du jugement critique face à l'expertise technique. L'avocat doit rester le gardien d'une conception de la vérité et de la justice fondée sur l'argumentation, la contradiction et la délibération démocratique, face aux menaces du populisme et du dogmatisme technocratique.

**Keywords (fr, original):** Avocat et défense, Débat contradictoire, Sophistes, Philosophie procédurale, Chaïm Perelman, Intelligence artificielle, Justice algorithmique, Argumentation juridique, État de droit démocratique, Gouvernance technique

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Logique juridique & Intelligence artificielle, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Défendre : entre philosophie, devoir et combat », _Bulletin du Barreau_, 2025.


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**1/ Quel regard la philosophie porte-t-elle sur le rôle de
l'avocat et sur la notion de défense ?**

La philosophie a souvent posé un regard sévère sur l'avocat et sa
mission de défense. La philosophie s'est construite, avec Socrate et
Platon, contre ceux qui pratiquaient le débat contradictoire dans la
Cité et ceux qui en enseignaient les techniques, les sophistes. Contre
le modèle démocratique de la Cité, présentée comme une obscure caverne,
où les questions politiques sont débattues à l'assemblée et les litiges
plaidés dans les tribunaux devant un jury de concitoyens, le philosophe
tente une ascension solitaire vers la contemplation de l'essence
aveuglante du vrai et du bon, qu'il enseignera ensuite aux meilleurs à
la manière de mystères ésotériques. Il prétend, au nom de ce savoir,
fixer les règles d'organisation et de vie de la Cité et y exercer,
quoique secrètement, la magistrature suprême. Certes Socrate interroge
ses concitoyens sur l'*agora* mais il refuse catégoriquement de
parler à l'assemblée et de plaider devant les tribunaux. Il ne pourra
cependant s'y soustraire lorsqu'il sera lui-même accusé et condamné à
boire la cigüe. Quant à son disciple Platon, affligé d'un bégaiement, il
préfèrera toujours la voie de l'écrit.

L'idéal mathématique de la démonstration imparable, opposé à
l'argumentation contradictoire, anime également la philosophie moderne
et les Lumières. Leibniz, juriste de formation et mathématicien de
génie, prétend, comme beaucoup d'autres, réduire le droit à un système
formel. Il déteste les arguties des avocats et jette les bases d'une
nouvelle logique où les juristes savants, confrontés à un litige,
n'auront plus qu'à s'installer ensemble à une table de travail en
disant : « calculons ! ». Cet idéal du raisonnement formel se prolongera
dans la figure du syllogisme judiciaire, théorisée par Cesare Beccaria.
Confronté à un cas, le juge trouvera la prémisse majeure dans la loi et
la mineure dans les faits de la cause, n'having plus qu'à déduire de leur
rapprochement la solution du cas. Notons comme ce modèle fait totalement
l'impasse sur le procès, la discussion contradictoire et les droits de
la défense au moment même où, avec la Révolution, ceux-ci deviennent des
droits de fondamentaux et des règles impératives de toute procédure
équitable.

** **

**2/ Les avocats ont longtemps été perçus comme des sophistes, un
courant de pensée longtemps disqualifié par la philosophie avant d'être
progressivement réhabilité, notamment par l'École de Bruxelles. Alors,
un avocat peut-il être considéré comme un sophiste d'après vous ?**

Après la chute des régimes fascistes et la seconde guerre mondiale, un
important courant philosophique a remis à l'honneur l'argumentation et
le débat contradictoire, comme seul moyen adéquat et légitime dans un
état de droit démocratique, de prendre des décisions dans les domaines
de la politique et de la justice. La « philosophie procédurale » a ainsi
mis en avant « l'éthique de la discussion » selon les formules de
Habermas, tandis que Perelman et ses disciples de l'École de Bruxelles
s'attelaient à l'étude de la motivation des jugements et des moyens
mobilisés par les praticiens pour résoudre les questions de droit.
Perelman enseigne « ce que le philosophe peut apprendre par l'étude du
droit », à savoir la pratique de la raison argumentée pour résoudre les
questions de droit et de justice.

Pour autant, les tentatives de réhabiliter à cette occasion les termes
« sophiste » et « rhétorique » n'auront guère de succès, surtout auprès
des juristes. Il est pratiquement impossible de renverser le jugement de
condamnation des sophistes par les philosophes, dont les termes sont
actés dans la langue elle-même depuis près de 2.500 ans. Mais les mots
importent moins que la pratique qu'ils désignent, celle du débat
contradictoire, mené selon la règle du meilleur argument et tranché de
manière motivée par un tiers indépendant, impartial et bien informé. Ce
modèle argumentatif et procédural nous enseigne que la manifestation de
la vérité n'a rien d'une épiphanie. Elle est le produit d'un long
travail à mener, selon les règles de l'art et de la procédure, à coups
d'arguments probants, c'est-à-dire probables, soumis à l'épreuve de la
contradiction. Ce modèle, l'avocat en est à la fois l'incarnation et le
gardien, au nom des droits de la défense et de la défense du droit.

Cette pratique juridique et démocratique de la recherche du juste et du
vrai, sans laquelle nos institutions et nos sociétés ouvertes ne
sauraient prospérer ni même subsister durablement, se retrouve
aujourd'hui la cible de toutes les attaques. D'une part, par les
« populistes » comme Donald Trump et ses nombreux épigones. Trump n'a
rien d'un sophiste : il déteste être contredit et se soustrait autant
qu'il peut aux questions des journalistes et aux débats politiques.
C'est un despote qui parle en gourou, incantatoire et affabulateur. Dans
le même temps, une partie de ceux qui défendent contre lui la science et
la rationalité se replient sur une conception dogmatique de la vérité
comme produit de savants calculs inaccessibles au commun des mortels.
Les uns et les autres prétendent s'arroger un statut de maîtres de
vérité pour nous subjuguer. Or la vérité comme la justice n'a pas de
maîtres, seulement des serviteurs.

** **

**3/ Aujourd\'hui, de nouvelles questions éthiques et
philosophiques se posent au monde de la justice, notamment avec
l\'avènement de l\'IA. Selon vous, un avocat devrait-il se contenter
d'être un technicien du droit ou devrait-il aussi être un penseur et un
philosophe ?**

Depuis quatre cents ans, la raison juridique n'a cessé d'alterner entre
des modèles de formalisation et de calcul (comme les théorèmes du droit
naturel, le syllogisme judicaire, la mise en balance et le calcul des
intérêts) et des modèles fondés sur la discussion et
l'interprétation[^1], Bruylant, 3e
édition, 2011.]. Alors que ces derniers triomphaient à la fin du
20e siècle avec l'idéal démocratique et la défense des droits
fondamentaux, un nouveau modèle à prétention mathématique se présente
aujourd'hui sous la dénomination d'« intelligence artificielle ». Il a
trouvé à s'incarner dans le mythe, aussi fascinant qu'inquiétant, du
*juge-robot*. Cette nouvelle machine à calculer le droit, qui
ressemble étrangement à celle dont rêvait Leibniz, renvoie en réalité
par ses méthodes, qui conjuguent les données statistiques et le calcul
des probabilités, à la sociologie positiviste du 19e
siècle[^2]. Il
appelle à un gouvernement scientifique de la société et au remplacement
du droit par les ingénieurs et les informaticiens. Il s'impose par la
surveillance en masse, le recensement, la prédiction et finalement la
normalisation et la sanction des comportements. La numérisation de nos
sociétés et la puissance de calcul des ordinateurs permet désormais le
large déploiement de ses applications. Elles n'en rendent que plus
dangereux les abus et les dérives. Certains logiciels, spécialisés dans
la chasse aux fraudeurs de tous poils, ont déjà causé des catastrophes
d'ampleur industrielle, notamment aux Pays-Bas où l'un d'eux a provoqué
la chute d'un gouvernement et au Royaume-Uni où un autre, utilisé par la
Poste de Sa Majesté, a engendré des centaines de condamnations erronées,
causant le plus grand scandale de l'histoire judiciaire britannique
moderne[^3].

L'intelligence artificielle a néanmoins beaucoup à apporter à la justice
et à l'avocat, qui s'en sert déjà abondamment. La numérisation des
règles et des décisions et les outils d'exploitation de ces documents
constituent autant de moyens de découvrir de nouvelles données et de
forger de nouveaux moyens afin de les mettre en débat. Mais il ne s'agit
en aucun cas de se prosterner devant la machine à juger comme devant un
nouveau veau d'or, de renoncer à nos opinions et à nos combats, d'abolir
notre jugement, ni de s'en remettre à des ingénieurs pour administrer le
droit et la justice. Cela équivaudrait à retomber fatalement dans cette
conception naïve et dangereuse de la vérité comme discours ésotérique du
maître, dont l'avocat a pour mission constante d'interroger et de
soumettre à la contradiction les affirmations et les dogmes dans les
prétoires et au milieu du cercle des humains.

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[^1]: Voir _Le sens des lois. Histoire de
l'interprétation et de la raison juridique
[^2]: Moins celle d'Auguste Comte, hostile à la
mathématisation, que celle d'Adolphe Quételet et de Francis Galton.
[^3]: Ch. Derave, B. Frydman et N. Genicot, dir.,
*L'intelligence artificielle face à l'État de droit*, Bruylant,
\2024._
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## Interprétation et numérisation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2025
- **In:** Revue du Conseil constitutionnel
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/tvii.015.0046
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2025-interpretation-and-digitalisation/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/tvii.015.0046
- **Title (en, translated):** Interpretation and Digitalisation

Benoit Frydman analyses the historical evolution of models of legal interpretation since the French Revolution, showing an alternation between hermeneutics and formalisation, with the emergence since the 1990s of the constitutional model centred on human rights and the technique of balancing interests. The author warns, however, that the irruption of artificial intelligence into administrative and judicial decision-making marks a new shift towards a calculative logic that threatens the constitutional principles of the rule of law and calls for a thorough understanding of the underlying mathematical and computational techniques, as well as a renewed engagement with the study of formal legal logic.

**Keywords:** Artificial intelligence, Legal interpretation, Digitalisation of law, Calculative legal reasoning, Hermeneutics and formalisation, Chaim Perelman, Proportionality, Algorithmic governance, Legal logic, European Court of Human Rights

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse l'évolution historique des modèles d'interprétation juridique depuis la Révolution française, montrant une alternance entre herméneutique et formalisation, avec l'émergence depuis les années 1990 du modèle constitutionnel centré sur les droits de l'homme et la technique de mise en balance des intérêts. L'auteur avertit cependant que l'irruption de l'intelligence artificielle dans la décision administrative et judiciaire marque un basculement nouveau vers une logique calculatrice qui menace les principes constitutionnels de l'État de droit et requiert une compréhension approfondie des techniques mathématiques et informatiques qui la sous-tendent, ainsi qu'une reprise de l'étude de la logique juridique formelle.

**Keywords (fr, original):** Intelligence artificielle, Interprétation juridique, Numérisation du droit, Raison juridique calculatrice, Herméneutique et formalisation, Chaïm Perelman, Proportionnalité, Gouvernance algorithmique, Logique juridique, Cour européenne des droits de l'homme

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle, Argumentation & interprétation, Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Interprétation et numérisation », _Revue du Conseil constitutionnel_, 2025.


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Je réponds très volontiers à l'invitation qui m'est faite par la revue
du Conseil constitutionnel de porter le regard d'un philosophe du droit
« _permettant d'établir les rapports de force entre les différents
courants d'interprétation_ ». Dans mon livre, _Le sens des
lois_[^1], 3e édition,
Bruylant, 2008. Le lecteur trouvera dans cet ouvrage toutes les sources
et références afférentes aux développements de la première partie de la
présente contribution.]*,* j'ai soulevé, de manière non exhaustive,
trois paramètres pouvant servir à une telle évaluation. Premièrement,
l'histoire moderne de la dogmatique juridique montre que, si les
théories de l'interprétation sont le plus souvent formulées de manière
générale, chaque époque tend à privilégier une branche du droit et le
contentieux qui s'y attache comme modèle ou du moins comme point
d'observation privilégié pour établir cette théorie générale. Depuis les
années 1990, les juridictions nationales ou internationales qui ont en
charge la protection de la Constitution et singulièrement des droits de
l'homme ont occupé cette position centrale avec des conséquences
importantes sur l'utilisation relative des différentes techniques
d'interprétation. Deuxièmement, il est possible d'observer, dans les
pratiques comme dans les modèles, une évolution avec le temps de la
popularité des stratégies d'interprétation dégagées par la doctrine et
la sémiotique contemporaines. Enfin, troisièmement, j'avais cru pouvoir
observer dans l'histoire moderne des idées juridiques une alternance
entre deux formes de raisonnement : l'interprétation d'une part, la
formalisation de l'autre. À cet égard, la numérisation et l'irruption
d'applications dites « d'intelligence artificielle » pour la prise de
décisions administratives ou la solution des litiges marque un nouveau
basculement, d'un modèle herméneutique vers une logique calculatrice. Je
consacrerai la seconde partie de cette contribution à ce phénomène qui
est nouveau, déjà central et perçu non sans raison par les
professionnels et les spécialistes comme disruptif à la fois pour
l'exercice des métiers du droit au sens large, la logique juridique et
la sauvegarde des principes d'ordre constitutionnel sur lesquels repose
l'État de droit.

**A) L'évolution des modèles d'interprétation juridique**

Après les bouleversements de la Révolution française, le nouvel ordre
juridique puise son modèle d'interprétation dans le domaine pénal et
plus précisément dans l'ouvrage de Cesare Beccaria _Des délits et
des peines_, qui circulait sous le manteau à la fin de l'Ancien Régime
et dont Voltaire avait dit qu'il apportait les Lumières dans l'un des
domaines les plus sombres et les plus cruels de l'administration royale.
Particulièrement strict, comme l'était d'ailleurs l'attitude à l'égard
des juges au début de cette nouvelle époque, Beccaria interdisait
purement et simplement aux juges d'interpréter les lois pour le motif
qu'ils ne sont pas législateurs. Il les limitait à appliquer la loi sous
la forme obligatoire d'un unique syllogisme dont la majeure est le délit
établi par la loi, la mineure, les faits de la cause, la conclusion, la
condamnation ou l'acquittement. La figure du syllogisme résulte de la
représentation logique de l'ordre juridique par la pensée classique et
spécialement les jusnaturalistes, sous la forme d'un système euclidien
qui se démontre des premiers principes jusqu'à la solution des cas. Sa
formule s'impose pour très longtemps comme la forme normative du
raisonnement judiciaire, de manière générale, bien au-delà du seul champ
pénal. De l'interdiction faite aux juges d'interpréter les lois de
manière générale résulta, en outre, l'institution du référé au
législatif, qui se révéla bientôt impraticable et imposait une violation
particulièrement flagrante du principe de la séparation des pouvoirs. La
théorie de l'application des lois à la lettre pouvait également
s'appuyer sur une observation de Montesquieu -- dont Beccaria se
réclamait le disciple --, liant la méthode d'interprétation au type de
régime : dans les régimes despotiques, le juge est sa propre loi≛; en
monarchie, le juge interprète les lois selon l'esprit≛; en République,
il est lié par leur lettre[^2], t. 1er, XI, 6, 1748.]. La Cour de cassation en tirerait la
doctrine de l'acte clair[^3].

Au XIXe siècle, les nécessités de la pratique et l'évolution des
techniques scientifiques dans les sciences de l'esprit conduisent à
faire évoluer le modèle, sous l'impulsion des commentateurs du code
civil, que l'on désigne, de manière aujourd'hui contestée, sous le nom
« d'École de l'Exégèse ». Ceux-ci puisent essentiellement leur théorie
chez leurs collègues d'outre-Rhin, les tenants de l'École historique du
droit allemand, notamment chez le grand Savigny. Elle consiste en une
herméneutique de la volonté, qui traduit l'admiration romantique pour le
génie, qu'il s'agisse d'un poète, d'un héros ou du personnage désormais
allégorique du législateur, dont il s'agit de percer les intentions plus
ou moins secrètes. Les moyens de reconstituer cette volonté souveraine
sont puisés aux sources des sciences dominantes de l'époque, l'histoire
et la philologie. Il s'agit donc de saisir cette intention à la fois
dans l'analyse minutieuse des indices qu'en donne le texte et dans les
éléments extérieurs qui permettent de la préciser, en particulier dans
les travaux parlementaires ou même, pour les projets d'initiative
gouvernementale, dans la politique des ministres et les textes
préparatoires de l'administration.

Ce modèle se trouve fortement contesté à la fin du XIXe siècle.
On invoque à cet égard le vieillissement du code civil, dont certaines
dispositions ne sont plus adaptées à la nouvelle situation économique et
sociale créée par la révolution industrielle. Un mouvement identique se
produit cependant en Allemagne où le nouveau code civil (*BGB*)
entre en vigueur le 1er janvier 1900, ainsi qu'aux États-Unis,
qui n'ont pas de code civil du tout, à l'exception de la Louisiane. Dans
ces pays, un nouveau modèle surgit, qualifié de « sociologique » ou
« d'économique », qui, partant du droit civil, va s'épanouir dans les
disciplines naissantes qui sont précisément le droit social et le droit
économique. Le droit est désormais perçu comme un instrument de gestion
des conflits d'intérêts sociaux et individuels. La balance du juge sert,
à présent, à peser ces intérêts afin soit d'imposer une solution
d'équilibre des plateaux, soit de donner raison à l'intérêt qui pèse le
plus lourd. Cette pesée s'effectue soit selon la technique utilitariste
de la comptabilité monétaire des intérêts, soit selon le schème ordinal
de l'échelle des valeurs, inspirée du positivisme comtien. Ce modèle est
non seulement proposé au législateur idéal et à l'administration, mais
également aux juges, comme moyen de règlement des litiges. On passe
ainsi de l'interprétation des textes au calcul des intérêts et des
valeurs. L'analyse économique du droit, telle que la développe notamment
l'École de Chicago, poussera le plus loin la formalisation mathématique
de ce type de raisonnement, notamment en important dans le domaine du
raisonnement judiciaire l'outil de la théorie des jeux, que Von Neumann
et Morgenstern avaient développée à la fin de la guerre en l'appliquant
aux comportements économiques[^4].

Si ce nouveau mode de raisonnement et de solution des litiges prenait
logiquement une place importante dans le contentieux économique, tel que
l'application du droit de la concurrence par la Cour de justice de
l'Union européenne, ses partisans la diffusent dans toutes les branches
du droit, y compris le droit familial et le droit pénal. Il s'insère
même dans le droit public, en particulier le droit administratif, à la
faveur de la montée en puissance du principe de proportionnalité, et, de
là, pénètre dans le domaine constitutionnel et des droits de l'homme. La
Cour européenne des droits de l'homme l'utilise ainsi presque
systématiquement en application du principe de proportionnalité dès lors
qu'elle estime que la règle ou la décision dont elle doit examiner la
validité implique un conflit entre deux droits et libertés protégés par
la Convention dont elle a la garde. Elle préconise dans ces cas, à vrai
dire très fréquents, la mise en balance par le législateur, le juge ou
l'administrateur, non pas des droits eux-mêmes, mais des intérêts
concrets des parties concernées par la cause. Elle se borne ensuite à
contrôler si cette « pondération casuelle des intérêts » n'a pas fait
l'objet d'une erreur manifeste d'appréciation. Une telle méthode a de
quoi surprendre les constitutionnalistes et les philosophes du droit
pour qui les droits humains sont des droits individuels inviolables et
non des intérêts protégés à géométrie variable.

Ce sont précisément les droits de l'homme et le droit constitutionnel
qui vont servir de creuset au nouveau modèle d'interprétation juridique
qui s'impose à partir des années 1990. La chute des dictatures
communistes en Europe et ailleurs conduit à la victoire sans partage du
modèle de l'État de droit libéral démocratique. Les réformes qui
s'imposent notamment dans les États en transition reposent non seulement
sur l'organisation d'élections libres multipartites, mais aussi sur la
promulgation de nouvelles constitutions qui consacrent les droits de
l'homme et garantissent l'établissement d'un pouvoir judiciaire
indépendant. Le modèle, dessiné par Kelsen, des cours
constitutionnelles, chargées de contrôler la conformité des lois à la
Constitution et d'annuler celles-ci en cas de violation, se généralise.
Ce nouveau contentieux, qui prend de l'ampleur et gagne en prestige,
emporte avec lui de nouvelles techniques d'interprétation. Parmi
celles-ci, les techniques intertextuelles occupent une position centrale
puisque la mission du juge constitutionnel, comme d'ailleurs celle du
juge administratif au contentieux de l'annulation, lui impose, non plus
d'interpréter un texte en vue de déterminer la solution à un cas
litigieux, mais bien de comparer deux textes afin de décider s'ils sont
ou non compatibles. Parmi ces techniques, celles de l'interprétation
conciliante, qui jouaient un rôle considérable dans le modèle
d'interprétation scolastique médiéval et qui visent autant que possible
à accommoder les deux textes apparemment contradictoires, connaissent un
retour de faveur impressionnant, par le moyen des réserves
d'interprétation ou de l'interprétation conforme, qui se développent
partout, bien qu me'elles aient été formellement exclues par Kelsen. Ces
nouvelles méthodes ne restent pas cantonnées au contentieux
constitutionnel proprement dit mais se diffusent à toutes les
juridictions notamment par la procédure du contentieux préjudiciel,
comme en France la question prioritaire de constitutionnalité, qui amène
les juges judiciaires et administratifs à l'intégrer directement ou
indirectement.

L'évolution des modèles d'interprétation s'accompagne d'une modification
de la cote respective des différentes stratégies de recherche de sens
utilisées par les magistrats. La doctrine contemporaine distingue, à
l'instar des sémiologues, trois directions principales vers lesquelles
s'oriente la recherche du sens des textes. Ces trois directions
correspondent aux sommets du triangle sémiotique. Elles recherchent le
sens du message, soit du côté de l'auteur de celui-ci, soit du côté de
son destinataire, soit encore dans le code selon lequel le message est
rédigé. À cette trichotomie correspond, dans la logique juridique, trois
*topoï* qui sont couramment utilisés dans la doctrine et les
pratiques contemporaines et qui ont été développés successivement au
cours de l'histoire moderne et contemporaine. Ainsi, le modèle centré
sur la volonté du législateur souverain du XIXe siècle
privilégie l'intention de l'auteur du message, tandis que le modèle
sociologique et économique privilégie le contexte d'application de la
règle et les intérêts de ses destinataires. Le modèle géométrique de la
pensée classique a, quant à lui, imposé la représentation de l'ensemble
du droit sous la forme d'un système de règles cohérent et idéalement
complet, qui relie sans solution de continuité les premiers principes
généraux aux règles particulières et, de là, à la solution des cas, sous
la forme du syllogisme judiciaire. Les praticiens et la doctrine
mobilisent encore aujourd'hui ces trois poncifs de l'intention du
législateur, de la cohérence de l'ordre juridique et du choix de la
solution la mieux adaptée au cas d'espèce. Ils se replacent ainsi dans
la situation où se trouvaient les interprètes de l'Antiquité, tant de la
culture gréco-latine que de la culture biblique, et ceux des temps
médiévaux, du moins au sein des écoles et des universités.

Il ne faut pas en déduire pour autant que chacune de ces stratégies
bénéficie de la même position de force. Dans la période contemporaine,
dominée par le modèle constitutionnel d'interprétation, le *topos*
de la cohérence de l'ordre juridique dans son ensemble retrouve une
position privilégiée. Cependant, elle a abandonné la prétention
formaliste d'un système euclidien où la solution des cas repose sur la
logique déductive pour une herméneutique des principes et des valeurs.
Comme l'a très bien décrit Ronald Dworkin, chaque cas difficile
nécessite de retourner aux principes fondamentaux de l'ordre
constitutionnel, voire du régime politique, pour infléchir dans le sens
requis l'interprétation à donner aux règles selon lesquelles ce cas doit
être tranché. Il est peu d'affaires dans lesquelles l'une des parties au
moins n'invoque pas à l'appui de son bon droit un principe général du
droit ou la garantie d'un de ses droits fondamentaux.

D'un autre côté, la tendance pragmatique, héritée du modèle sociologique
et économique, qui considère les effets concrets des décisions possibles
sur la situation des parties et au-delà, demeure très forte. Par contre,
la stratégie qui privilégiait l'intention de l'auteur et en droit la
volonté du législateur, si elle toujours invoquée et utilisée (comme
d'ailleurs la figure du syllogisme), connaît une sérieuse perte de
vitesse. Déjà entamée par le modèle sociologique, qui tendait à la
minimiser ou à la considérer comme désuète, au profit des circonstances
de la cause et des évolutions de la société contemporaine, le thème
autrefois majeur de la volonté souveraine du législateur devant laquelle
le juge doit abdiquer son propre jugement et se soumettre, même au prix
d'humilier sa raison, sort encore amoindri du modèle constitutionnel.
L'idée d'un législateur souverain, d'ailleurs contestable au regard du
principe de l'équilibre des pouvoirs, résiste mal au contentieux
constitutionnel qui vise à contrôler si ce législateur a bien respecté
les prescrits de la Constitution et qui peut conduire, à défaut, à
l'annulation pure et simple de la loi dans sa totalité ou certaines de
ses dispositions. La souveraineté, si le concept signifie encore quelque
chose, implique en effet l'absence de tout pouvoir supérieur et de
contrôle. Or le législateur, de même que l'État lui-même devant les
cours de justice internationales comme la Cour internationale de La
Haye, mais aussi la Cour de justice de Luxembourg et la Cour européenne
des droits de l'homme de Strasbourg, n'est plus un souverain, mais un
justiciable, presque comme les autres. Il devient moins utile de
mobiliser toutes les ressources de l'historien, du philologue et du
psychologue pour tenter de deviner l'intention secrète de l'être
collectif et mythique de l'auteur de la loi, dès lors que les juges
doivent lui préférer d'autres sources supérieures dans la hiérarchie des
normes comme les règles internationales et européennes ou la
Constitution. Étonnamment, la recherche de l'intention du constituant ne
prend pas la place laissée à moitié vacante par le législateur.
Peut-être que le bloc de constitutionnalité français, sur l'intégrité
duquel veille le Conseil constitutionnel, ne se prête pas à
l'originalisme américain qui prétend revenir aux intentions des « pères
fondateurs » dès lors qu'il inclut des textes pluriels rédigés à des
périodes différentes. Au-delà de cet argument circonstanciel, qui
rappelle celui du vieillissement du code civil un siècle plus tôt, il
faut sans doute constater la déchéance durable de l'argument d'autorité,
déjà diagnostiqué à la fin des années 1960 par les structuralistes
lorsqu'ils évoquaient, dans le domaine littéraire, « _la mort de
l'auteur _».

Il est peu de dire que cette réduction du poids conféré à la volonté du
législateur n'enchante pas les hommes et les femmes politiques, qu'ils
soient parlementaires ou parties au gouvernement. Ils ressentent cette
évolution comme une atteinte insupportable à leur pouvoir politique,
déjà diminué par la capacité de l'État à influer sur des circumstances
économiques globales qui le dépassent largement. Certains n'hésitent pas
à témoigner à l'égard de la justice constitutionnelle et à ceux qui en
ont la charge une hostilité de plus en plus manifeste, qui laisse les
juges constitutionnels dans un face-à-face avec les pouvoirs politiques
inquiétant et dangereux pour la sauvegarde de l'État de droit. Les
régimes illibéraux, pour ne pas dire autoritaires, qui tendent à se
multiplier, consacrent souvent leurs premiers efforts à destituer les
juges constitutionnels ou à précariser leur statut ou encore à réduire
le pouvoir et la mission de la justice chargée de contrôler la validité
des décisions politiques et administratives. Même dans les régimes qui
continuent de s'inscrire dans le cadre de l'État de droit démocratique,
ils sont de plus en plus nombreux ceux qui, issus de toutes les parties
de l'échiquier politique, réclament de leur laisser davantage les
coudées franches.

**B) La naissance d'un nouveau modèle de formalisation : le
recours aux applications d'intelligence artificielle**

Or voilà que, à ce moment de l'histoire, celui que précisément nous
sommes en train de vivre, surgit un nouveau modèle de régulation, qui
prétend s'appuyer sur une nouvelle logique, celle de « l'intelligence
artificielle »[^5], Bruylant, 2024. Toutefois les développements qu'on
lira plus loin sur la logique juridique des applications sont inédits.].

Ce n'est pas la première fois qu'une innovation technique bouscule la
logique juridique et l'organisation du droit et de la justice. La
diffusion de l'imprimerie a, semble-t-il, créé la jurisprudence, dont
l'usage ne dépassait pas auparavant les limites de la juridiction.
L'imprimerie accompagnait et favorisait le mouvement de la Renaissance
qui emportait dans ses bagages l'humanisme juridique. Il en va de même
aujourd'hui des innovations techniques numériques qui prennent la
dimension d'une nouvelle révolution industrielle et annoncent des
bouleversements économiques, sociaux et même politiques, sans même
évoquer la dimension anthropologique, annoncés comme considérables.

Les institutions du droit et de la justice sont directement concernées
par ces changements. Le contraire serait étonnant, presque inquiétant
même, dès lors que le droit doit toujours demeurer en prise avec la
société qu'il prétend contribuer à réguler. Des applications ayant
recours aux techniques dites de l'intelligence artificielle sont d'ores
et déjà utilisées par l'État et les services publics, mais aussi dans
les professions libérales, comme les avocats et les notaires. Ces outils
sont mobilisés dans la prise de décisions administratives et peut-être
demain pour les décisions judiciaires. Leur usage pose à tout le moins
deux questions. D'une part, dans quelle mesure et moyennant quels
contrôles, ces modes de décision sont-ils acceptables au regard des
garanties de l'État de droit constitutionnel et démocratique ? D'autre
part, quel type de logique, de rationalité ces nouveaux outils
mettent-ils en œuvre, quel nouveau modèle de la raison juridique et de
l'application du droit laissent-ils entrevoir ? Bien que ces deux
interrogations soient de natures complètement différentes, elles sont en
réalité liées et même intriquées dans la pratique juridique. La logique
juridique, comme la logique générale, est en effet une science normative
et non simplement descriptive. Cela signifie qu'elle ne se contente pas
d'énumérer les modes de raisonnement possibles ou généralement
pratiqués, mais qu'elle détermine lesquels sont valides et admissibles
en droit et ceux qui doivent être rejetés ou soumis à des garanties
spécifiques.

Ces questions sont d'autant plus urgentes que de nouveaux dispositifs,
pas toujours testés de manière suffisante, se multiplient, se diffusent
et sont mis en œuvre de manière très rapide, pour ne pas dire
précipitée. Ce phénomène d'empressement s'explique, me semble-t-il, par
deux facteurs distincts qui conjuguent leurs effets. Le premier est
l'appétit des mandataires politiques pour la mise en place de ces
applications dont ils espèrent obtenir à la fois une capacité de
décision plus fine et surtout un pouvoir de surveillance et de contrôle
plus étendu, tout en réduisant à terme les coûts en personnel des
administrations. Ils engagent souvent dans ce but des moyens très
importants, sans réelle garantie de résultats. Le second concerne la
méthode de travail des informaticiens qui aiment procéder de manière
« agile » et tester leurs programmes « sur le terrain » dans des
versions provisoires, dans l'idée de les perfectionner au fil de l'eau
en corrigeant progressivement les erreurs.

Les droits nationaux et européens ont créé l'infrastructure nécessaire à
la mise au point d'outils d'intelligence artificielle dans le domaine
juridique. Au niveau national, la France et d'autres États ont décidé et
mis en œuvre la numérisation de l'intégralité des décisions de justice.
La France a également renversé, en 2018, la disposition de la très
précoce loi du 6 janvier 1978, dite Informatique et Libertés,
interdisant les décisions administratives purement
automatiques[^6].
Celles-ci sont désormais autorisées moyennant certaines garanties
d'information de l'usager, que d'aucuns trouvent insuffisantes, mais qui
tranchent avec l'absence de toute garantie dans nombre d'autres États
européens. Le Conseil constitutionnel a en outre ajouté une restriction
importante à mes yeux sur laquelle nous reviendrons.

Au niveau européen, le règlement sur l'intelligence artificielle de
2024[^7] a libéralisé le marché des applications
d'intelligence artificielle, entendues au sens le plus large du terme.
Contrairement au discours trompeur, y compris -- il faut le regretter --
par certains promoteurs du projet, ce règlement n'a pas pour objet de
protéger les droits des citoyens, mais bien de réaliser le marché
intérieur en privant les États membres de la possibilité d'interdire la
vente et le déploiement de ces applications, sauf une liste extrêmement
réduite d'outils interdits, elle-même truffée d'exceptions. Si les
applications qui concernent les services publics (police, enseignement,
éducation, sécurité sociale…) sont considérées comme « à haut risque »,
cela ne signifie en aucun cas, aux termes du règlement, que les États
puissent faire obstacle ou limiter celles-ci, mais seulement que
l'entreprise qui développe l'application doit mettre en place un système
de contrôle de la qualité et des risques ou certifier qu'elle respecte
les normes techniques qui restent à établir par les instances de
normalisation.

L'usage de telles applications dans le domaine de la justice, notamment
pour l'aide aux décisions de justice, est considéré « à haut risque »,
ce qui signifie, dans le régime européen que nous venons d'expliquer,
qu'elles sont autorisées sur le marché et ne peuvent être interdites à
la vente par l'État. Certes, cela ne signifie pas que l'État soit
contraint de les déployer et de remplacer les magistrats par des
« juges-robots ». Toutefois, le juge devra et doit déjà faire face à des
avocats qui utilisent ces applications pour produire de nouveaux types
d'argument. Imaginez le cas d'école, dans un État de droit X, d'une
personne renvoyée pour faute grave, sans indemnité ni droit aux
allocations de chômage, à cause d'un vol dans un magasin d'alimentation
dont elle est salariée. La question de droit consistait à déterminer si
le vol par un travailleur constitue une faute grave. Voici les avocats,
munis de leurs applications, qui présentent au juge de nouveaux
arguments. L'avocat de la personne licenciée indique que dans 80 % des
cas où il s'agit d'un vol d'aliments commis par une mère célibataire
pour nourrir son enfant, les décisions précédentes ont rejeté la faute
grave. L'avocat de l'employeur rétorque que dans 80 % des cas où
l'employeur n'est pas un grand groupe, mais un petit magasin familial,
le vol est toujours reconnu comme une faute grave. Nous voyons ici que
l'IA est porteuse d'arguments nouveaux, au départ de données et de
calculs qui n'étaient pas accessibles par les moteurs de recherche
traditionnels et qui sont de nature à affiner, voire à rectifier la
jurisprudence.

Comment le juge, constitutionnellement tenu de répondre aux moyens
soulevés par les parties, fera-t-il face à ces nouveaux arguments ? Ne
demandera-t-il pas lui aussi à avoir accès à ces applications pour
bénéficier d'une connaissance plus complète du droit positif qu'il est
censé connaître et appliquer ? Dès lors, il est probable que ces
applications passeront rapidement la barre pour gagner le siège. Encore
faudrait-il pouvoir s'assurer que l'application utilisée par les juges
soit mise au point et possédée par les pouvoirs publics. Je pense qu'on
ne saurait déléguer sans grand risque une telle puissance à une personne
privée, d'autant que les contrats de licence tentent d'imposer le
respect du secret de l'algorithme et d'assurer aux développeurs des
droits d'exploitation des résultats produits. Cette tradition française
n'est pas si répandue au sein de l'Union européenne, où les petits pays,
qui forment l'écrasante majorité des États membres, n'ont ni les
ressources, ni les compétences, ni la même culture de l'État et font le
plus souvent appel au secteur privé, auquel ils concèdent parfois des
privilèges exorbitants.

Examinons à présent plus en détail les raisonnements et la logique mis
en œuvre par les applications d'intelligence artificielle et leur
validité. Il faut se garder ici, à mon avis, de formuler *a priori*
de grandes règles abstraites et générales, mais privilégier plutôt, à ce
stade précoce et en pleine évolution de la technologie, un examen
minutieux des techniques déjà mises en œuvre dans les applications
existantes, spécialement dans le cadre de la prise de décision
administrative. C'est du moins l'approche pragmatique que nous
privilégions au sein de l'École de Bruxelles[^8], Éditions de l'Université de Bruxelles, 2022. Pour une
application de cette méthode aux questions d'intelligence artificielle,
cf. notre ouvrage précité _L'intelligence artificielle face à
l'État de droit._]. On dénombre actuellement au moins trois types
d'outils dits d'IA utilisés dans la prise de décision : les systèmes
experts appelés aussi IA symboliques, qui ont été installés dès les
années 1970[^9] ; les IA connexionnistes, mises au point d'abord
dans le domaine de la reconnaissance d'images et appliqués désormais au
profilage des personnes, en vue de leur appliquer un certain traitement
juridique≛; enfin, les larges modèles de langage, du type Chat GPT et
tant d'autres, qui sont une variété d'IA connexionniste spécialisée dans
la production de textes en réponse à des questions (*prompts*)
adressées par les utilisateurs du programme. Il n'est pas possible de se
livrer dans les limites de cette contribution à un examen exhaustif ni
même approfondi des questions de logique posées par ces applications
multiples. On se contentera donc de soulever, pour chacun des trois
types, un problème logico-juridique important.

Les applications de première génération, nommées « systèmes experts »
prennent la forme d'arbres de décision, le long desquels le raisonnement
machine progresse selon les informations dont il dispose, lui permettant
de qualifier de plus en plus précisément la situation pour lui appliquer
le régime juridique adéquat. Ces systèmes symboliques sont assez
transparents pour les juristes dans la mesure où les informaticiens
encodent les règles que la machine appliquera ensuite de manière
mécanique. Encore convient-il de vérifier que ces règles sont exprimées
de manière assez intelligible pour que le contrôleur puisse s'assurer
que celles-ci correspondent bien aux exigences légales ou réglementaires
ou, à tout le moins, restent dans le cadre du pouvoir d'appréciation
discrétionnaire accordé à l'administration. Cette vérification de la
conformité de l'algorithme avec la loi, qui conditionne sa validité,
n'est toutefois pas toujours évidente comme l'illustrent les
contestations qui ont entouré le déploiement de la plateforme « Parcours
Sup » et de l'application « Admission Post-Bac » qui l'a précédée. Ces
applications recourent à l'algorithme de Gale-Shapley, dit des mariages
stables, classiquement utilisé pour appairer des couples de points. Or,
les études informatiques ont démontré que, si cet algorithme fonctionne
sans problème lorsque les différentes personnes ou entités concernées
manifestent des préférences différentes, il produit un effet élitiste
lorsque ces mêmes préférences tendent à devenir identiques pour une
grande partie des acteurs. En clair, il aboutit à ce que les meilleurs
étudiants se retrouvent dans les grandes écoles les plus courues. Or,
cela pose un problème juridique lorsque la loi précise dans ses motifs
qu'elle ne poursuit pas un tel objectif élitiste, voire qu'elle entend
le combattre ou en tempérer les effets. Il ressort de cet exemple que,
même dans ces cas les plus clairs, le raisonnement juridique qui prend
une forme algorithmique doit pouvoir être contrôlé dans sa logique et
ses effets. Cette dimension conserve aujourd'hui toute son importance
pratique, dès lors que nombre d'applications utilisées dans les
administrations fonctionnent encore selon le format des systèmes
experts, même si la complexité et la puissance de ceux-ci ont
considérablement augmenté en même temps que l'évolution des moyens
technologiques.

Les applications de deuxième génération dites « connexionnistes » ont
fait leur apparition beaucoup plus récemment, en particulier dans les
questions sociales. À la différence des IA symboliques, conçues au
départ des règles, les IA connexionnistes travaillent au départ des
données, qu'elles regroupent en différentes catégories que l'on nomme
généralement « profil », qu'elles établissent sur la base de données
d'entraînement réelles ou fictives. Selon l'exemple classique, on montre
un grand nombre d'images (environ un million) de chiens et de chats à
une IA en lui indiquant la réponse. On lui présente ensuite 100 images
non annotées et on vérifie la performance de l'IA par le pourcentage de
bonnes réponses qu'elle donne. Ces systèmes sont appliqués dans
l'administration, en particulier dans les domaines de l'identification
des fraudeurs en matière fiscale et sociale ou encore dans l'examen des
dossiers des étrangers qui souhaitent accéder au territoire européen.
Ces applications ont fait couler beaucoup d'encre dans la littérature
juridique notamment pour dénoncer les « biais » de ces applications
c'est-à-dire les discriminations qu'elles opèrent. L'affaire est
d'autant plus délicate que, si les IA établissent un profil pour classer
les chats et les chiens ou définir les personnes dangereuses ou
susceptibles de frauder, les éléments du profil qu'elles établissent ne
sont pas connus. En d'autres termes, on peut constater que l'IA repère
correctement les chiens et les chats à 90 % mais on ne sait pas sur
quels critères elle discrimine, au sens logique du terme, les deux
catégories. Par exemple, une IA devait repérer, sur la base de photos,
les pièces avec fenêtre et les pièces sans fenêtre. Une recherche
spécifique a montré que l'IA n'avait pas construit son propre concept de
fenêtre mais qu'elle considérait uniquement le degré de luminosité du
mur situé en face d'une hypothétique fenêtre de manière à classer les
photos, d'ailleurs de manière assez satisfaisante.

Chacun comprend que l'ignorance dans laquelle nous nous trouvons des
critères pris en compte par l'IA pour déclencher des procédures ou
prendre des décisions administratives pose de très délicats problèmes
juridiques, de motivation de ces décisions pour commencer, de contrôle
de celles-ci ensuite, notamment pour vérifier que l'application ne s'est
pas fondée sur des critères prohibés ou sensibles tels que le genre,
l'origine ethnique, etc. Certes, il est possible, sans connaître les
critères du profilage, de prouver l'existence d'une discrimination au
moins indirecte en considérant les résultats donnés par l'application.
Le caractère discriminatoire, au sens juridique cette fois, à l'égard
des jeunes hommes noirs de l'application américaine Compas, qui établit
le risque de récidive des condamnés, afin de décider de leur libération
conditionnelle ou même pour fixer leur peine, a ainsi été largement
discuté par la littérature spécialisée, tant juridique qu'informatique,
de même que le caractère clairement raciste de l'algorithme néerlandais
poursuivant les fraudeurs aux allocations familiales. D'autres problèmes
se posent également comme la licéité des données traitées ou encore la
pertinence des données d'entraînement sur la base desquelles
l'algorithme a construit le profil. Pour en donner un exemple qui
précède l'ère informatique, on a mis en cause le modèle utilisé pour
déterminer le caractère mineur ou majeur d'un individu sur la base de la
taille de ses os au motif convaincant que ce modèle avait été établi
dans les années 1950, d'après des mesures d'adolescents états-uniens de
l'époque, et dès lors il ne se prêtait pas à une transposition pure et
simple aux jeunes d'origine subsaharienne qui échouent sur les côtes
européennes pour y demander asile.

Il importe donc que les autorités publiques soient plus prudentes et
circonspectes avant de mettre en œuvre des applications connexionnistes
dont le déploiement prématuré a d'ores et déjà causé des catastrophes
industrielles d'autant plus inacceptables qu'elles frappent souvent les
plus vulnérables et les plus démunis, comme le logiciel raciste
néerlandais déjà mentionné, qui a d'ailleurs provoqué la chute du
gouvernement. Mentionnons également le scandale du logiciel de la poste
britannique, censé dépister les détournements de fonds, qui a suscité le
plus grand scandale judiciaire de l'après-guerre en Grande-Bretagne et a
nécessité le renversement de milliers de décisions, y compris une
cinquantaine de condamnations pénales, notamment à des peines
d'emprisonnement, frappant des commerçants franchisés totalement
innocents et définitivement ruinés.

Au-delà de ces difficultés majeures, la logique des applications
connexionnistes pose des problèmes plus fondamentaux qui ébranlent à la
fois la raison juridique et les fondements de l'État de droit. Nous
entrons ici dans le cœur de la philosophie du droit. Ces problèmes
fondamentaux n'ont pas toujours recueilli, pour l'instant, l'attention
qu'ils méritent, sans doute parce qu'ils nécessitent le recours à des
notions mathématiques, qui bien qu'élémentaires peuvent rebuter nombre
d'acteurs, y compris parmi les juristes professionnels. Nous les
simplifions ici pour la bonne compréhension de tous.

Dans leur ouvrage *Noise: A Flaw of Human Judgment*, publié en
2021, le psychologue et prix Nobel d'économie, Daniel Kahneman,
l'économiste français Daniel Sibony et le juriste Cass Sunstein
stigmatisent ce qu'ils considèrent comme un défaut (*flaw*) dans
les raisonnements pratiques et qu'ils nomment « le bruit »
(*noise*), qu'ils distinguent des « biais »
(*biases*)[^10].
Recourant à la métaphore des flèches tirées vers une cible, le biais
décrit une situation dans laquelle toutes les flèches sont tirées soit à
droite, soit à gauche du centre de la cible, alors que le bruit décrit
la situation dans laquelle les flèches sont éparpillées un peu partout
sur la cible. Les auteurs prennent la jurisprudence comme l'exemple
privilégié du bruit. Recourant aux statistiques sur les peines
prononcées aux États-Unis pour une même infraction, disons routière, ils
prétendent que l'écart type de plusieurs mois d'emprisonnement ou de
montant de l'amende entre les différentes décisions démontre
incontestablement la défaillance de la logique judiciaire. Cette
défaillance peut et doit, selon les auteurs, être résorbée par le
recours à l'intelligence artificielle, qui permettra de déterminer une
moyenne souhaitable comme critère de décision obligatoire pour tous les
juges. Une forme de *benchmarking* donc. Les juristes et les
professionnels de la justice ont immédiatement à l'esprit une série
d'objections très fortes à opposer à cette thèse, ce qui me dispense de
les discuter ici pour nous concentrer sur les aspects mathématiques et
de logique juridique. La solution proposée par *Noise* consiste en
réalité à procéder à une forme de régression linéaire, telle qu'elle a
été théorisée par Francis Galton au XIXe siècle et est toujours
largement utilisée aujourd'hui par les scientifiques et les ingénieurs.
Projetons donc sur un plan cartésien la totalité des décisions
judiciaires états-uniennes rendues pour excès de vitesse, l'axe des
abscisses indiquant le nombre de miles par heure d'excès par rapport à
la vitesse autorisée, tandis que l'axe des ordonnées indique l'échelle
des peines prononcées. Selon nos auteurs, le plan figurera un nuage de
points très éparpillés, donc « bruyant » (*noisy*) que l'on pourra
cependant rationaliser et rendre juste, à leurs yeux, par la réduction à
une fonction linéaire qui donnera une approximation de la peine
prononcée pour chaque excès de vitesse. Le résultat donne une droite de
type f(x) = ax + b, qui fera donc, pour nos auteurs, office de règle
pour le juge ou la machine appelée à le remplacer.

Or, une telle solution est très insatisfaisante pour les quatre raisons
suivantes. Premièrement, la régression linéaire ne donne aux chercheurs
qu'une approximation de la réponse. Pour chaque point d'abscisse, nous
dit la régression, voici dans quelle zone devrait se situer normalement
la réponse. Elle ne prétend, en aucun cas, donner la bonne réponse ni
une réponse exacte ou correcte. Les points de la fonction ne
correspondent eux-mêmes à aucun précédent réel.

Deuxièmement, la métaphore de la cible suppose que la bonne réponse est
déterminée par avance et que nous avons simplement affaire à des juges
qui visent plus ou moins bien, plutôt mal en général à en croire nos
auteurs. Or, tant l'histoire de la jurisprudence que l'épistémologie
contemporaine nous enseignent que, dans la pratique, qui concerne le
plus souvent des cas plus compliqués que des excès de vitesse, les
solutions ne sont pas données d'avance, mais découvertes progressivement
par les juges et la doctrine, au fil des cas, des décisions et des
motivations de celles-ci, qui sont comparées et discutées par la
doctrine et contrôlées par les juridictions supérieures. En d'autres
termes, le centre de la cible est inconnu et les circonstances varient
selon les cas, ce qui explique l'éparpillement des flèches, qui ne
peuvent pas être interprétées systématiquement comme des erreurs ou des
maladresses.

Troisièmement, un nombre significatif d'experts dans le domaine de
l'intelligence artificielle prédit le déclin à plus ou moins brève
échéance des performances des larges modèles de langage (de type Chat
GPT ou autre) pour la raison que ceux-ci utiliseront de manière
croissante des textes eux-mêmes produits par l'IA de sorte que leur
contenu sera de plus en pauvre, répétitif et sujet aux *bugs*. Des
expériences empiriques semblent avoir démontré ce point. Sans trancher
définitivement la question, ce constat permet de comprendre aisément
qu'une machine qui appliquerait mécaniquement la formule de la
régression linéaire serait sujette à commettre de plus en plus d'erreurs
ou alors condamnée à répéter en boucle la même solution sans pouvoir
n'intégrer d'aucune manière l'innovation empirique ou juridique. Une
application tournerait en circuit fermé sans aucun contact avec les
évolutions de la société que le droit doit toujours intégrer s'il
prétend les réguler.

Quatrièmement, les applications connexionnistes, qui fonctionnent au
départ des données et non des règles, à la différence des applications
symboliques, et créent des fonctions mathématiques qui déterminent ou
conseillent des décisions administratives et demain judiciaires, ne
garantissent en aucune façon le respect de la législation ou plus
largement de la règle de droit qu'elles sont censées appliquer. D'autant
que ces applications déterminent des fonctions qui, si la régression
linéaire se limite par définition à deux dimensions, s'appuient sur des
centaines, voire des milliers de paramètres, ce qui les rend non
seulement irreprésentables, mais littéralement impensables pour les
humains et donc incontrôlables par ceux-ci.

Dans leur requête au Conseil constitutionnel contre la loi relative à la
protection des données personnelles, des sénateurs ont manifesté leur
inquiétude relative aux décisions prises par le moyen d'applications
connexionnistes en particulier les algorithmes « auto-apprenants » au
motif qu'ils porteraient atteinte « _aux principes de valeur
constitutionnelle régissant le pouvoir réglementaire dans la mesure où,
d'une part, il ne serait pas garanti que les règles appliquées par les
algorithmes seront conformes au droit et, d'autre part, l'administration
aurait abandonné son pouvoir réglementaire aux algorithmes définissant
leurs propres règles_ »[^11], § 66, pp. 16 et 17. Cf. également le Discours prononcé à
l'occasion de la conférence des présidents des juridictions
administratives à Rennes le 20 avril 2018 par M. Jean-Marc Sauvé,
vice-Président du Conseil d'État, spéc. p. 7, reprenant le rapport de la
Commission nationale informatique et liberté (CNIL), _Comment
permettre à l'homme de garder la main≉? Les enjeux éthiques des
algorithmes et de l'intelligence artificielle_, décembre 2017, p. 51. Le
discours de J.-M. Sauvé est accessible à l'adresse suivante :
https:/\/www.conseil-etat.fr/publications-colloques/discours-et-contributions/le-juge-administratif-et-l-intelligence-artificielle,
consulté le 15 septembre 2025.]. Le Conseil constitutionnel a rejeté
leur moyen mais a bien vu le danger. Dans leur décision du 12 juin 2018
relative aux décisions automatisées, les Sages estiment que « le
responsable du traitement doit s'assurer de la maîtrise du traitement
algorithmique et de ses évolutions afin de pouvoir expliquer, en détail
et sous une forme intelligible, à la personne concernée la manière dont
le traitement a été mis en œuvre. Il en résulte que ne peuvent être
utilisés, comme fondement exclusif d'une décision administrative
individuelle, des algorithmes susceptibles de réviser eux-mêmes les
règles qu'ils appliquent, sans le contrôle et la validation du
responsable de traitement »[^12]. Cette décision
doit bien sûr être approuvée. Je pense qu'elle devrait être interprétée
de manière extensive à toutes les décisions automatiques qui sont
fondées sur une application qui ne permet pas de vérifier sa conformité
à la législation et, bien sûr, à la Constitution.

Enfin, la représentation de l'application d'une règle, sous la forme
d'un graphe de fonction dont un paramètre concerne les justiciables et
l'autre la décision à prendre ou le régime à appliquer, pose une
question cruciale sur la portée du principe constitutionnel d'égalité.
On sait que l'égalité devant la loi implique l'égalité dans
l'application de la loi. On sait également qu'en France, comme dans la
plupart des États de droit, il a été décidé que l'égalité dans
l'application de la loi n'empêche pas l'application de règles
différentes à des catégories différentes dès lors que ces différences
présentent certaines qualités, contrôlées par le juge, en particulier le
respect du principe de proportionnalité. Le graphe de fonction qui
détermine le domaine d'application de la règle nous amène cependant vers
une autre conception encore. Comme nous l'avons dit, les applications
connexionnistes fonctionnent par le profilage des citoyens, c'est-à-dire
par le découpage des citoyens en catégories, dont les caractéristiques
et la légalité nous sont normalement inconnues dans l'état actuel de la
technique. Mais il y a plus. Le profilage, établi sur un nombre
indéterminé mais potentiellement très grand de paramètres, peut être à
ce point fin, granulaire comme on dit, que, à la limite, à chaque
citoyen peut correspondre un profil spécifique. Ainsi, si la règle
juridique prend désormais la forme logique f(x) = y, le graphe de la
fonction constitue une application unique et uniforme de celle-ci et
peut conduire à appliquer à chaque citoyen ou à chaque microgroupe de
citoyens une valeur et donc une décision différentes. L'égalité de la
règle, sous la forme d'une fonction, aboutit donc à traiter
potentiellement chaque citoyen de manière différente. Cette conception
de l'égalité dans l'application de la loi est-elle acceptable et
légitime≉? Les avis sont partagés. Le mien est négatif. Cette question
est essentielle et mérite un débat au plus haut niveau et notamment du
Conseil constitutionnel lui-même.

Il nous reste, pour terminer, à examiner la logique et la validité du
recours aux désormais très célèbres et très diffusés « _larges
modèles de langage_ » dans l'aide à la décision administrative et
judiciaire. Ces modèles sont des applications connexionnistes dont la
fonction consiste à produire un texte pertinent à une question posée par
l'utilisateur, appelée « *prompt* ». La réponse fournie consiste,
en termes simples et quelque peu réducteurs, à prédire le groupe de
caractères suivants probables et ainsi de suite jusqu'à produire un
texte complet. La force de calcul et l'ampleur des bases de données
disponibles (notamment tous les textes disponibles sur Internet et bien
d'autres) donnent des résultats qui émerveillent le public. Ces
applications sont déjà très utilisées, y compris pour l'accomplissement
de tâches professionnelles. Elles n'ont pas vocation à calculer la
solution exacte d'un problème, mais bien à produire un discours, bien
structuré et impeccable en la forme, susceptible de fournir une réponse
probable et persuasive, soit exactement les critères de la rhétorique.
La logique informatique rend à cette occasion un hommage inattendu à
l'argumentation et à l'art des sophistes.

Il doit être bien clair que l'utilisation de telles applications pour
prendre des décisions administratives ou judiciaires doit être
absolument proscrite. Elles ne présentent aucune garantie et commettent
de nombreuses erreurs (comme chacun peut le constater en posant une
question dans son domaine de spécialité), notamment en affabulant des
sources, comme des décisions judiciaires inexistantes. Doivent dès lors
être approuvées les décisions qui condamnent disciplinairement des
avocats pour avoir déposé des conclusions rédigées à l'aide de ces
applications et qui contiennent des informations fausses et trompeuses
susceptibles d'entraver le bon fonctionnement du débat contradictoire.
Il est donc *a fortiori* exclu que, dans l'état actuel de ces
applications, celles-ci soient utilisées par des juges ou des agents
administratifs pour prendre des décisions affectant les droits des
citoyens, sauf s'il s'agit d'une assistance purement formelle pour
améliorer la rédaction du texte.

Cet avis n'est pas partagé par l'ensemble de la doctrine, loin de là.
Ainsi, certains auteurs ont proposé d'associer un dispositif
connexionniste, qui fournit la décision, sans en donner les motifs, avec
un dispositif rhétorique (LLM) qui motive formellement cette décision de
manière impeccable. Ils fondent cette proposition sur la théorie
réaliste du droit qui aurait démontré que les juges ne révèlent pas les
vraies raisons, pas toujours légitimes, qui déterminent leurs décisions
et que leurs motivations servent en quelque sorte de paravents
(*cover motives*) pour dissimuler ces motifs
inavouables[^13], Cambridge University Press, 2021, pp. 273‑300.]. Cette
proposition nous paraît inacceptable. D'abord, parce que les études
réalistes auxquelles ces auteurs se réfèrent ne légitiment aucunement,
que du contraire, la validité du processus de décision qu'ils prétendent
décrire. Ensuite, parce que deux maux ne font pas un bien. Ce dispositif
ajoute à un système de prise de décision, que nous ne pouvons pas
contrôler faute d'en connaître les paramètres, une justification
purement cosmétique, qui déguise les décisions de l'algorithme sous une
motivation rhétorique potentiellement fallacieuse.

**Conclusion**

Dans *Le sens des lois*, j'avais observé une alternance, dans
l'histoire longue de la science juridique moderne, entre les modèles
fondés sur la formalisation et le calcul et les modèles herméneutiques
qui reposent sur une méthode d'interprétation proprement dite. À la
tentative de formalisation géométrique du système juridique et du
raisonnement judiciaire au XVIIIe siècle, succédait
l'herméneutique de la volonté au XIXe siècle, suivie d'une
nouvelle formalisation du raisonnement judiciaire sous la forme d'une
mesure cardinale ou ordinale des intérêts en jeu au XXe siècle
et enfin un retour à l'herméneutique dans le modèle contemporain de
l'interprétation constitutionnelle. « _Interpréter et formaliser
sont devenues les deux grandes formes d'analyse de notre âge_ »,
écrivait Michel Foucault, avant d'ajouter : « _à vrai dire, nous
n'en connaissons pas d'autres _»[^14], Gallimard, 1966, col. Tel, p. 312.].

Le déboulé spectaculaire des applications dites d'intelligence
artificielle, qui prennent une place croissante dans la gouvernance de
nos sociétés et très prochainement dans les domaines du droit et de la
justice, annonce un nouveau basculement en cours vers un modèle de la
raison juridique calculatrice, fondé à la fois sur des données
numérisées, la théorie des probabilités, l'analyse mathématique et des
techniques informatiques. Que l'on soit partisan ou adversaire, ou
encore complètement agnostique à l'égard de ces techniques, il est
désormais indispensable de pouvoir les analyser et les comprendre pour
les concevoir, les mettre en œuvre, les contrôler ou les interdire le
cas échéant. Plus fondamentalement, ce tournant de l'intelligence
artificielle impose de remettre à plat sur le métier la logique en
général et la logique juridique en particulier.

Après 1945, Chaïm Perelman, spécialiste de la logique mathématique
formelle, avait tourné le dos à celle-ci pour l'étude de l'argumentation
ordinaire, notamment dans les motivations des jugements et arrêts, et la
construction de ce qu'il nommait « *la nouvelle rhétorique* ». Il
ouvrait ainsi la voie, avec d'autres, au tournant argumentatif et
interprétatif de la pensée juridique et au modèle constitutionnel
contemporain. Les applications de l'intelligence artificielle obligent
aujourd'hui, comme nous avons tenté de le montrer dans cette
contribution, à parcourir le chemin inverse, c'est-à-dire à retourner
vers la logique et les mathématiques pour former, comprendre et
contrôler les nouvelles formes de raisonnement des logiciels
d'application du droit. Certes, il ne s'agit pas de la même logique. À
l'époque de Perelman, la logique juridique formelle stagnait et n'était
guère plus avancée que la logique modale dont Leibniz avait jeté les
bases au XVIIIe siècle. Aujourd'hui, comme nous l'avons vu, une
nouvelle logique liée aux applications dites d'intelligence artificielle
privilégie des éléments de théorie des probabilités, d'analyse de
fonctions, d'utilisation d'algorithmes. L'étude de ces instruments, qui
ne sont pas toujours si compliqués que les spécialistes veulent nous le
faire croire et datent pour certains du XIXe siècle, est
cruciale non seulement pour des raisons de logique, mais également parce
qu'ils reformulent les bases mêmes de l'État de droit et des principes
fondamentaux sur lesquels celui-ci repose. Ainsi s'ouvre un nouveau
champ pour la recherche juridique qu'il est urgent d'investiguer
davantage.

---

[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de
l'interprétation et de la raison juridique
[^2]: Montesquieu, _De l'Esprit des
lois
[^3]: Par contre, la maxime
« *Interpretatio cessat in claris* » tire son origine de la
scolastique médiévale et même, de manière plus lointaine, des traités de
rhétorique de l'Antiquité grecque et latine. Il s'agit cependant à
l'époque de lieux communs qui appellent leurs arguments contraires, soit
en l'espèce l'esprit de la loi contre sa lettre.
[^4]: J. von Neumann et O. Morgenstern,
*Theory of Games and Economic Behavior*, PrincetonUniversity Press,
\1944.
[^5]: Nous renvoyons pour une partie des
développements de cette seconde partie à notre ouvrage : Ch. Derave,
B. Frydman et N. Genicot (dir.), _L'intelligence artificielle face
à l'État de droit
[^6]: Loi relative à la protection des données
personnelles du 20 juin 2018 (loi n° 2018‑493) renversant la solution de
la loi du 6 janvier 1978, J.O.R.F., n° 0141, 21 juin 2018. Cette loi
transpose la directive européenne (UE) 2016/680 du 26 avril 2016
relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement
des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des
fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes
et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à
la libre circulation de ces données (J.O., L 119, 4 mai 2016, p. 89).
[^7]: Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du
Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant
l'intelligence artificielle.
[^8]: Sur la méthode
pragmatique de l'École de Bruxelles, on peut lire entre autres
B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit selon l'École de
Bruxelles
[^9]: Ce qui explique l'interdiction des décisions
purement automatisées en France dès 1978 dans la loi Informatique et
Libertés (cf. supra).
[^10]: D. Calehan, D. Sibony & C. Sunstein,
*Noise: A Flaw of Human Judgment*, Little Brown Spark, 2021.
[^11]: Cons. constit., Décision n° 2018‑765 DC
du 12 juin 2018, _Loi relative à la protection des données
personnelles
[^12]: *Idem*, § 71.
[^13]: Cf. notamment l'étude de notre collègue
D. Restrepo-Amariles, ***« ***Algorithmic Decision Systems:
Automation and Machine Learning in the Public Administration », in
W. Barfield (ed.), _The Cambridge Handbook of the Law of
Algorithms
[^14]: M. Foucault, _Les mots et
les _______
---

## L'obligation de compliance en droit global

- **Author:** Alice Briegleb et Benoit Frydman
- **Editors:** Marie-Anne Frison-Roche
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2025
- **In:** L'obligation de compliance
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2025-the-compliance-obligation-in-global-law/
- **Source:** https://www.dalloz.fr
- **Title (en, translated):** The Compliance Obligation in Global Law

Alice Briegleb and Benoit Frydman examine compliance obligations in global law through the classical prism of the law of obligations. The authors analyze how compliance systems operate a transition from ex post (dispute resolution) to ex ante (risk management), encompassing technical standards and corporate social responsibility codes beyond classical legal sources. They demonstrate the transformation of moral obligations into binding civil obligations, and then examine how European instruments and judicial rulings require regulated actors to regulate the behavior of others within their sphere of influence.

**Keywords:** Compliance obligation, Global law, Corporate social responsibility, Duty of vigilance, Codes of conduct, Transformation of moral obligations, Law of obligations, Regulation of the behavior of others, Soft law, Delegation of regulatory power

**Summary (fr, original):** Alice Briegleb et Benoit Frydman examinent les obligations de compliance en droit global par le prisme classique du droit des obligations. Les auteurs analysent comment les systèmes de compliance opèrent une transition de l'ex post (résolution des litiges) à l'ex ante (gestion des risques), englobant normes techniques et codes de responsabilité sociétale au-delà des sources juridiques classiques. Ils démontrent la transformation des obligations morales en obligations civiles contraignantes, puis examinent comment les instruments européens et les arrêts judiciaires imposent aux acteurs régulés de réguler les comportements d'autrui dans leur sphère d'influence.

**Keywords (fr, original):** Obligation de compliance, Droit global, Responsabilité sociétale des entreprises, Devoir de vigilance, Codes de conduite, Transformation d'obligations morales, Droit des obligations, Régulation du comportement d'autrui, Soft law, Délégation de pouvoir régulateur

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « _L'obligation de compliance_ en droit global », in L'obligation de compliance, Dalloz, 2025.


### Full text

En étudiant et enseignant certains dispositifs contemporains comme la
compliance, nous avons souvent été frappés, combien peu une partie
substantielle de la doctrine et des étudiants recourent au droit des
obligations dans leurs analyses. Soit qu'ils en aient oublié les règles,
soit qu'ils les jugent dépassées ou non pertinentes pour appréhender les
objets et les matières nouvelles sur lesquelles ils étrennent avec
enthousiasme des notions originales à la mode du temps. Or, si nous
reconnaissons que des transformations majeures affectent le droit
contemporain jusque dans ses structures fondamentales et même dans sa
logique et certainement dans ses dispositifs, il nous paraît dans le
même temps indispensable de ne pas, en se laissant éblouir par des
termes ou des concepts inédits, oublier ou jeter par-dessus bord la
grammaire classique des obligations qui a fait ses preuves pour analyser
de manière claire et précise les constructions juridiques les plus
complexes et les liens de droit que celles-ci tissent entre les
personnes qui y participent ou en subissent certains
effets[^1], « Droit financier
et droit commun », *Droit, morale et marché*, Bruylant, 2013, p.
547-557.]. Le droit des obligations, en ce compris bien évidemment la
matière des contrats et celle de la responsabilité, constituent un guide
constant et sûr dans l'exploration des territoires encore mal
cartographiés du droit global.

L'expression « droit global » a désormais suffisamment envahi le champ
académique pour ne pas requérir ici des développements théoriques qui
n'auraient pas d'intérêt immédiat pour nos travaux[^2], _Petit manuel pratique de droit
global_, éd. de l'Académie, 2014. -- C. Bricteux et B. Frydman (éds.),
*Les défis du droit global*, Bruylant, 2018.]. Rappelons
simplement, de manière synthétique, que nous entendons par « droit
global » les transformations qui affectent les formes du droit et de la
régulation depuis une trentaine d'années, en particulier dans le champ
global, c'est-à-dire les domaines qui échappent au moins en partie, par
l'étendue de leur déploiement ou leur caractère numérique, à l'emprise
de la souveraineté étatique. Le droit global se caractérise par le
développement de dispositifs normatifs alternatifs ou complémentaires
aux moyens classiques de commandement et de contrainte, parmi lesquels
les éléments constitutifs des systèmes de compliance occupent une place
importante.

Le droit de la compliance pourrait strictement se définir comme
« l\'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir
qu\'elles respectent l\'ensemble des réglementations qui s\'appliquent à
elles »[^3], « Les Buts Monumentaux,
cœur battant du Droit de la Compliance », _Les Buts Monumentaux de
la Compliance_, M.-A. Frison-Roche (dir.), Journal of Regulation &
Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 21.]. Cette approche
micro-juridique, qui est assez partagée[^4], « La
'compliance', une privatisation de la régulation ? », _Revue de
science criminelle et de droit pénal comparé_, vol. 2, no. 2, 2019, pp.
327-331).], permet de mettre l'accent, à la manière des *law jobs*
de Llewellyn[^5], « The
Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method.
», *The Yale Law Journal* 49, no. 8, 1940, pp. 1355-1400. ], sur le
développement de services de compliance au sein des grandes entreprises,
souvent au détriment des services juridiques traditionnels.

Néanmoins, Marie-Anne Frison Roche privilégie une approche systémique du
droit de la compliance qui se définirait « par les buts monumentaux que
les autorités politiques et publiques ont la volonté d'atteindre (et non
pas toutes les réglementations diverses et accumulées). Dans une
conception systémique, ces autorités politiques et publiques ont la
prétention de modifier le futur, pour qu'il soit préservé de
catastrophes systémiques qui ravagent les sociétés, comme la corruption,
le blanchiment, le déséquilibre climatique, la haine, la désinformation,
etc. Cette « prétention » peut prendre encore une nouvelle ampleur
lorsque ces buts monumentaux ne sont pas seulement « négatifs » (faire
en sorte que cela n'advienne pas), mais sont positifs (faire en sorte
que cela advienne), lorsque les techniques de compliance ont pour objet
d'établir pour demain des situations qui ne se réaliseraient pas
autrement : une égalité effective entre les êtres humains, un principe
de respect, de probité, de considération pour autrui
»[^6], « Conforter le rôle du Juge
et de l\'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de
l\'État de Droit », *La juridictionnalisation de la Compliance*,
M.-A. Frison-Roche (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et
Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2023, p. 47.]. Les auteurs
soulignent ainsi la transition d'une approche *ex post*, centrée
sur le règlement des litiges, vers une approche *ex ante* centrée
sur les risques auxquels ses activités exposent l'entreprise et les
moyens d'éviter ou de limiter leur réalisation. On observe également un
autre changement significatif. Alors que les services juridiques se
préoccupaient principalement des sources juridiques classiques dont le
respect s'impose à l'entreprise, les services de compliance, qui ne sont
pas composés que de juristes, loin de là, considèrent comme un ensemble,
toutes les formes de normativité, à savoir, au-delà des règles
juridiques classiques, les normes techniques ou standards relatifs aux
produits, services et procédures de l'entreprise, les engagements pris à
l'égard des fournisseurs ou des clients, les normes sectorielles ou les
codes de conduite élaborés par l'entreprise elle-même, notamment dans le
cadre de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Par le
prisme de la compliance, chaque entreprise ou groupe se représente
l'ensemble des normativités qui la concernent à l'aune de la fenêtre de
vision et d'action qui est la sienne. La compliance offre ainsi la
perspective particulière d'un acteur sur la normativité qui le concerne.

D'un point de vue macro-juridique, la compliance appartient à la
panoplie des moyens par lesquels la puissance publique délègue ou
transfère, en tout ou en partie, à des acteurs privés des tâches de
régulation, de surveillance, voire de sanction des comportements. Ce
mode de gouvernance jouait un rôle essentiel dans l'État féodal et
encore sous l'Ancien Régime, sur le continent européen aussi bien que
dans la Common Law. Elle subsiste même dans l'État moderne centralisé,
avec l'intervention nécessaire des notaires, mais aussi de comptables et
d'auditeurs, ainsi que par des obligations de surveillance, de contrôle
ou de dénonciation imposées à nombre de professions, comme les avocats,
les médecins, certains spécialistes en rapport avec des mineurs, etc.
Logiquement, plus les moyens de la puissance publique sont réduits, plus
elle recourt à ce type de mécanismes, qui consiste à déléguer la charge
de la régulation à un autre acteur, public ou privé. Il en va tout
particulièrement ainsi dans le champ global, caractérisé par l'absence
ou la faiblesse insigne des structures de gouvernance, et qui échappe
largement à l'emprise de la souveraineté des États, y compris des plus
puissants d'entre eux.

Cependant, l'observation des évolutions du droit global nous montre que
les éléments qui composent un système de compliance ou le dispositif
lui-même ne sont pas toujours élaborés et mis en œuvre par des acteurs
publics ou à leur initiative. Très souvent, des acteurs privés, comme
les entreprises elles-mêmes, surtout quand elles occupent la position de
tête de réseau, voire certaines associations, comme des ONG, qui
défendent les droits fondamentaux ou dénoncent les abus, mais aussi des
groupements professionnels, ou encore des normalisateurs professionnels,
inventent et proposent des instruments qui peuvent ensuite s'intégrer
dans des dispositifs de compliance[^7], «
Comment penser le droit global ? », _La science du droit dans la
globalisation_, J.-Y. Chérot, et B. Frydman (dir.), Bruxelles, Bruylant,
2012, pp. 38-40.]. On assiste ainsi à des constructions dynamiques,
anarchiques ou du moins très décentralisées, de dispositifs de
compliance plus ou moins aboutis, élaborés par des acteurs multiples,
qui se complètent ou se concurrencent, voire s'ignorent, qui peuvent
être, ou pas, repris à leur compte par des États ou des organisations
internationales. Le *Digital Services Act* (DSA) européen de
2022[^8]
synthétise ainsi, pour en faire un puissant instrument de contrôle
public des plateformes, un ensemble d'outils qui se sont construits au
cours des trente années de développement de l'Internet, à l'initiative
de certains acteurs publics mais aussi de multiples acteurs privés, dont
les intermédiaires eux-mêmes, comme les codes de conduite, les
procédures de notification et retrait, les mécanismes alternatifs en
ligne de règlement des conflits, etc.

Dans le cadre de cette étude, nous proposons de donner quelques exemples
de tels instruments, que nous avons rencontrés dans nos travaux, en les
considérant sous l'angle du droit des obligations. Ces observations
éparses n'ont aucune prétention systématique ni ne prétendent à valoir
comme explication générale. Il s'agit d'une série d'échantillons,
rapportés de certaines expéditions sur les terrains du droit global, que
nous avons essayé de ranger imparfaitement dans un ordre croissant de
force contraignante. L'intérêt d'un tel exercice consiste à mieux
éclairer et comprendre certaines normativités globales grâce à l'apport
du droit des obligations et aussi peut-être à envisager en quoi les
éléments étudiés sont susceptibles à leur tour d'enrichir ou d'affecter
le droit des obligations lui-même, même s'il convient absolument de
rester très prudent à cet égard comme on l'a indiqué.
## **L'obligation naturelle et les codes de conduite. -- **
<lobligation-naturelle-et-les-codes-de-conduite.>
Un domaine particulièrement riche et important pour notre sujet est
celui de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE), qui a connu
un développement considérable à partir des années 1990 sous la forme des
codes de conduite d'entreprises notamment[^9], avant d'être saisie par les États et les
organisations internationales à partir de l'an 2000[^10]. La Commission, qui y consacre
plusieurs livres de différentes couleurs la définit dans un premier
temps comme « l'intégration *volontaire*, par les entreprises, de
préoccupations sociales et environnementales à leurs activités
commerciales et leurs relations avec les parties
prenantes »[^11]\(COM/2001/0366), accessible
à l'adresse :
<https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A52001DC0366>,
§ 20.] en prenant soin de préciser qu'il s'agit d'engagements qui vont
au-delà des obligations légales et réglementaires de
l'entreprise[^12]. Les anglo-saxons insistent
quant à eux sur le caractère *non exécutoire* des engagements pris
au titre de la responsabilité sociale. Ce que confirme l'usage du
« *responsibility* » qui renvoie à un devoir ou une obligation
d'ordre moral et se distingue de la responsabilité civile proprement
dite « *liability* », ainsi que de la redevabilité
(*accountability*). Aussi beaucoup d'entreprises n'ont pas hésité à
proclamer dans leurs codes de conduite, généralement élaborés par leurs
services de marketing, leur volonté d'agir pour le « bien », en
promouvant notamment les intérêts des travailleurs employés par leurs
sous-traitants ou des « communautés » affectées par les nuisances de
leurs activités, voire d'œuvrer au triomphe du droit et de la justice
dans le monde entier. Elles prétendaient ainsi répondre adéquatement et
opportunément aux accusations dont elles faisaient l'objet, notamment
aux abus dénoncés de la fabrication de leurs produits dans des pays en
développement où elles n'étaient en pratique soumises à presqu'aucune
obligation sérieuse en matière sociale, environnementale, fiscale, etc.

Ces entreprises ont appris à leurs dépens que les paroles sont
effectivement susceptibles d'engager ceux qui les prononcent. En prenant
l'engagement de remplir certaines obligations morales, perçues comme
telles en tout cas dans les pays où elles distribuent leurs produits,
dans des termes parfois très imprudents, elles se sont exposées à la
transformation de l'obligation morale en obligation civile par leur
reconnaissance volontaire par le débiteur, selon le statut de
l'obligation naturelle en droit civil[^13] et P.
<span class="small-caps">Stoffel-Munck</span>, « Obligation naturelle », _Répertoire de
droit civil_, Dalloz, juillet 2018, n°1 ; J. <span class="small-caps">Flour</span>, « La
notion d\'obligation naturelle et son rôle en droit civil », _Trav.
Assoc. H. Capitant_, t. 7, 1952, p. 814; G<span class="small-caps">. Marty</span>,
*L\'obligation naturelle. Étude de droit français*, Ann. Fac. dr.
Toulouse, t. 8, fasc. 1, 1960, p. 46 ; F. <span class="small-caps">Laurent</span>,
*Principes de droit civil français*, t. 17, 3e éd., 1879,
Marescq, no 6 ; M.<span class="small-caps"> Planiol</span>, « L\'assimilation
progressive de l\'obligation naturelle et du droit moral », _Rev.
crit. législ. et jur._, 1913, p. 152 ; R. <span class="small-caps">Savatier,</span>
_Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif
français et devant la jurisprudence_, thèse, Poitiers, 1916, p. 268. En
droit belge, l'obligation naturelle est définie par l'article 5.2 du
nouveau Code civil belge. Voyez P. <span class="small-caps">Van Ommeslaghe</span>, _Les
obligations_, Bruylant, 2013, vol. 2, § 690 et s., p. 1039 et s. --
L'auteur indique d'ailleurs explicitement « le respect de la parole
donnée » comme un cas possible d'obligation naturelle (§ 700, p.
1048).].

L'affaire Nike, tranchée par la Cour suprême de l'État de Californie en
2002[^14], fit à cet égard l'effet d'une douche froide et ramena les
codes de conduite sous l'emprise des départements juridiques avant que
leur bonne exécution ne soit soumise aux services de compliance. La
question tranchée affirmativement par la Cour portait sur la possibilité
d'engager la responsabilité de la société Nike pour le non-respect de
ses déclarations sur la qualité des conditions de travail dans les
usines dans lesquelles étaient fabriquées les chaussures de la célèbre
marque en Asie. Le demandeur, un citoyen californien, se prévalait en
l'occurrence d'une disposition de la loi californienne sur les actes et
usages honnêtes en matière commerciale pour agir, au nom de l'intérêt
général, contre la publicité mensongère que représentaient les multiples
déclarations et actions de l'entreprise à ce sujet[^15]. Nike se défendait en arguant que l'ensemble de ses
initiatives ne constituaient rien d'autre que sa contribution à un débat
public d'intérêt général devant bénéficier de l'entière protection de la
liberté d'expression et donc de l'immunité conférée par le 1er
Amendement de la Constitution des Etats-Unis. Après avoir perdu sur le
point de droit[^16] ».], Nike transigea avec M. Kasky par le versement,
sans reconnaissance préjudiciable, de la modeste somme de 1,5 million de
dollars à une entreprise d'audit des conditions de travail[^17]. Une autre affaire
similaire opposa dans la foulée les travailleurs des sous-traitants du
géant américain Wal-mart, sur la base d'un « _memorandum of
understanding_ » liant l'entreprise à ses sous-traitants sur les
conditions de travail dans leurs usines, dont l'une des dispositions
prévoyait leur affichage dans les usines. Les conseils des demandeurs
n'invoquaient pas non plus l'obligation naturelle mais se prévalaient
d'une stipulation pour autrui (*third party beneficiary clause*)
[^18], qu'ils échouèrent à établir à
défaut de démontrer la volonté de Wal-mart de s'engager juridiquement à
garantir leurs droits[^19], No. 08-55706 (9th Cir. 2009),
<https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/08-55706/08-55706-2011-02-25.html>.
La cour d'appel fédérale ne reconnaît pas davantage de négligence
coupable ni d'enrichissement sans cause justifiant une indemnité.].

L'arrêt de la Cour suprême de Californie dans l'affaire Nike trouva
quant à lui un prolongement en Europe dans la directive européenne de
2005 relative aux pratiques commerciales déloyales[^20], L. 149/22, 11 juin 2005.] qui définit le code de conduite
comme « un ensemble de règles qui ne sont pas imposées par les
dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un État
membre »[^21] dont la violation peut
constituer une pratique trompeuse engageant la responsabilité de
l'auteur dès lors « que ces engagements ne sont pas de simples
aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et que le professionnel
indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le
code »[^22].
## **L'obligation facultative et la clause « *comply or explain ». -***
<lobligation-facultative-et-la-clause-comply-or-explain-.-->
Les clauses « se conformer ou s'expliquer » se sont imposées comme de
véritables clauses de style voire comme un modèle normatif modalisant la
plus grande partie des dispositions des codes de gouvernance
d'entreprise, qui ont fleuri depuis une trentaine d'années. Initié par
le rapport Cadbury publié en Grande-Bretagne en 1992[^23], dit *Catbury Report*
(1992),
<https://www.icaew.com/-/media/corporate/files/library/subjects/corporate-governance/financial-aspects-of-corporate-governance.ashx?la=en>.],
ce type de clause a servi de modèle à la plupart des codes de
gouvernance d'entreprise, notamment aux codes de référence désignés par
les États membres de l'Union européenne, et même intégré dans les
législations nationales de plusieurs d'entre eux dont la France,
l'Allemagne et les Pays-Bas[^24] et J.-Ch.
D<span class="small-caps">uhamel</span>, « Le Comply or explain : la transparence
conformiste en droit des sociétés », _Revue internationale de droit
économique,_ 2009/2, p. 129-157.]. Cette clause modalise certaines
obligations prévues par ces codes ou législations en permettant à une
entreprise ou à ses dirigeants de ne pas s'y conformer à condition d'en
expliquer les raisons. Sur le plan du droit des obligations, elles
peuvent selon nous s'analyser comme des obligations facultatives,
lesquelles constituent une variété rare d'obligation à objets multiples,
néanmoins bien connue de la doctrine civiliste classique et
contemporaine, dans laquelle le débiteur promet une chose mais peut se
libérer en en payant une autre, à son choix[^25] _Droit des obligations et des
contrats : consolidations \; innovations \; perspectives (édition
2023/2024)_, Paris, Dalloz, 3e ed., 2023, nos 211.130 et
211.131, p. 222. En droit belge, l'obligation facultative est désormais
appelée « obligation à prestation subsidiaire » depuis la réforme du
Code civil belge et elle est prévue par l'article 5.158. Voyez aussi
C.-E. <span class="small-caps">Delvincourt,</span> *Cours de Code civil*, Bruxelles, De
Mot, 2e ed., t. V, p. 163-165. - P<span class="small-caps">. Van Ommeslaghe</span>,
*op. cit.*, vol. 3, § 1227, p. 1819.].

Ces clauses ont été critiquées comme n'engageant finalement à
rien[^26] et J.-<span class="small-caps">Ch Duhamel</span>,
*op. cit.*, p. 129-157.]. Pourtant, si ces critiques sont largement
fondées à l'aune des applications qui en ont été faites, s'engager à
s'expliquer n'équivaut pas à rien et est susceptible d'engager la
responsabilité de l'entreprise ou des dirigeants pour déclaration
inexacte ou incomplète[^27].
Le silence est en effet constitutif de faute lorsqu'il est qualifié
c'est-à-dire lorsqu'il existe une obligation de parler[^28], *op. cit.*, vol. 1, § 153, en
matière contractuelle, au sujet de la réticence dolosive. Le législateur
français a cependant fait le choix, critiqué par une grande partie de la
doctrine, de déconnecter les concepts de la réticence dolosive et du
devoir d'information, voyez F. <span class="small-caps">Chénédé,</span> *op.cit.*,
nos123.121 et 123.122, p. 64 et spéc. note de bas de page 4.].
Les obligations de transparence à charge des entreprises n'ont
d'ailleurs cessé de croître et de s'élargir notamment à la faveur des
obligations de publier des rapports non financiers ou en matière de
durabilité, des rapports de prévention des risques, etc. qui constituent
l'une des bases fondamentales des dispositifs de compliance[^29].
## **L'immunité conditionnelle de responsabilité. --**
<limmunité-conditionnelle-de-responsabilité.>
Il n'est pas besoin d'indiquer ici l'importance cruciale des règles de
la responsabilité civile aquilienne et de l'élargissement considérable
de son champ d'application au 20e siècle, à travers l'évolution
des définitions de la faute et du dommage réparable, dans les domaines
non seulement du droit civil au sens strict, mais du droit commercial et
plus largement du droit économique, social et environnemental.
L'évolution du droit à l'ère globale nous permet d'en découvrir un autre
aspect encore, issu de sa négation, qui est susceptible de produire des
effets pratiques importants, au-delà des limites de la souveraineté
efficace. Les immunités de responsabilité promises moyennant le respect
de certaines conditions peuvent en effet créer non pas une contrainte
mais un puissant incitant dans le chef d'acteurs économiques parfois
lointains de se comporter dans le sens voulu par une autorité publique
étrangère.

Le meilleur exemple de ce régime est l'immunité conditionnelle de
responsabilité, tant civile que pénale, accordée à certains fournisseurs
de services digitaux. L'article 14.1 de la Directive européenne commerce
électronique[^30] exempte les
fournisseurs d'hébergement de données sur Internet de toute obligation
générale de surveillance de la licéité des contenus qu'ils abritent. Ils
immunisent en outre ces fournisseurs contre toute action en
responsabilité pour autant qu'ils n'aient pas connaissance du contenu
illégal en question ou que, dès qu'ils l'apprennent, ils agissent
promptement pour supprimer ou rendre inaccessible ledit contenu. Ce
régime a été confirmé, étendu et formalisé en 2022 par le règlement
européen 2022/2065 précité, communément désigné _Digital Services
Act_. La disposition initiale mettait en place, sans pour autant
l'exprimer, un régime de notification et retrait (_notice & take
down_) qui incite fortement les hébergeurs et aujourd'hui les
plateformes et les moteurs de recherche à désactiver, d'une manière ou
d'une autre, l'accès à certaines données, informations, images ou
autres, dès qu'une réclamation leur parvient signalant, à tort ou à
raison, le caractère illicite des données en question. Les grandes
plateformes et moteurs de recherche américains sont d'autant plus
enclines à obtempérer qu'elles ont expérimenté, à l'occasion de
l'affaire Yahoo ! jugée en France en 2000 puis aux Etats-Unis, quels
ennuis sérieux pouvaient leur attirer l'attitude
inverse[^31]. En outre, lorsqu'elles suppriment ainsi du contenu allégué
contraire aux droits européens, ces entreprises bénéficient d'une
complète immunité accordée par la loi américaine, même si les données en
question sont protégées par le 1er Amendement de la Constitution
américaine[^32].
Ces procédures se traduisent concrètement par la suppression de millions
de messages, qui sont, et seront bien davantage encore sous l'empire du
DSA, documentées par la Commission européenne, sur base des rapports de
transparence des grandes plateformes et moteurs. Le DSA s'appuie sur ce
dispositif pour construire un système complet et sévère de compliance
destiné à contrôler la manière dont les plateformes et moteurs de
recherche s'acquittent de la mission qui leur a ainsi été confiée de
modérer la plus grande partie des communications circulant sur le
réseau.
## **Le devoir de vigilance et le *duty of care. --***
<le-devoir-de-vigilance-et-le-duty-of-care.>
Le principe selon lequel on a autant de responsabilité que de pouvoir
semble relativement sûr en matière morale et politique[^33] « I. Les fondements de la responsabilité »,
_Éthique de la responsabilité. Enquête philosophique au cœur des
enjeux contemporains_, R. Arnoux (dir.), Hermann, 2017, p. 23 ; F.
<span class="small-caps">Ewald,</span> « L'expérience de la responsabilité », _De quoi
sommes-nous responsables ?_, 8e forum du Monde, textes réunis
par T. Ferenczi, Paris, Le Monde Éditions, 1997, p. 20. Ce principe
résonne particulièrement aussi par rapport aux questions
environnementales, voyez notamment P. <span class="small-caps">Ricoeur,</span> « Le concept
de responsabilité, Essai d'analyse sémantique », *Le Juste 1*, Ed.
Esprit 2005, p.41.]. Il n'avait pas d'équivalent explicite dans le champ
juridique, du moins jusqu'à récemment. Les normes relatives aux
responsabilités sociétales de l'entreprise, en particulier la norme ISO
26000 de 2010 et les Principes de l'ONU relatifs aux entreprises et aux
droits de l'homme de 2011, déterminent le champ d'application de la
responsabilité (*responsibility*) de l'entreprise comme s'étendant
à toute la « sphère d'influence » de celle-ci. Cette notion vague
connaît en pratique une extension remarquable, couvrant non seulement
les filiales du groupe, mais aussi l'ensemble de la chaîne de valeur que
l'entreprise contrôle, en ce compris ses fournisseurs mais aussi ses
clients. La force normative croissante[^34]
*et alii*, *La force normative. Naissance d'un concept*,
L.G.D.J., 2009.] de cette obligation, qui se traduit par le passage de
la responsabilité morale à la responsabilité juridique, entraîne des
innovations assez remarquables de surveillance et de contrôle, qui
tendent vers la création d'un nouveau cas de responsabilité pour autrui
à charge de certaines sociétés[^35] et J.-M. <span class="small-caps">Gollier</span>, « Devoir
de vigilance des entreprises : vers une 'responsabilité sociétale des
entreprises' juridiquement obligatoire », in _L\'environnement, le
droit et le magistrat: mélanges en l\'honneur de Benoît Jadot_, Larcier,
2021, p. 315-352.].

Le célèbre arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
française du 25 septembre 2012, rendu dans l'affaire de l'Erika, a non
seulement consacré la notion de préjudice écologique, mais également
établi la responsabilité civile de Total pour avoir mal exécuté le
devoir d'inspection du navire transportant sa cargaison par tempête
auquel le groupe pétrolier s'était engagé dans le cadre de sa politique
de RSE, établissant ainsi la responsabilité de la société pour un
sous-traitant d'une de ses filiales[^36].
Des décisions similaires ont été prononcées plus récemment par d'autres
juridictions européennes, notamment contre la société Shell dans
l'affaire de la pollution au Nigeria causée par des fuites dans les
pipelines exploités par la filiale nigériane de la compagnie. Dans un
arrêt du 29 janvier 2021, la cour d'appel de La Haye a condamné Shell,
solidairement avec sa filiale nigériane, sur la base du _duty of
care_ mais uniquement pour l'avenir à réparer les préjudices résultant
de ces fuites dont elle avait connaissance et qu'elle aurait dû
contribuer à circonscrire[^37], consultable sur https:/\/www.rechtspraak.nl.]. La cour
enjoint en outre sous astreinte à Shell d'installer avec sa filiale un
système efficace de détection des fuites dans le délai d'un an. Saisie
par d'autres parties de la même affaire, la Cour suprême du Royaume-Uni
a pris une décision similaire 15 jours plus tard en reconnaissant
également Shell solidairement responsable de la négligence de sa filiale
nigériane en raison de la méconnaissance de son *duty of care* à
l'égard de la communauté préjudiciée par le comportement de cette
filiale[^38], consultable sur https:/\/www.supremecourt.uk.].

Cette reconnaissance de la responsabilité de la société mère pour sa
filiale marque une évolution très significative par rapport aux
conditions très strictes auxquelles la jurisprudence tant de droit civil
que de common law subordonnaient naguère la « levée du voile de
l'incorporation ». L'évolution est d'autant plus spectaculaire qu'elle
s'étend même à un sous-traitant dans l'affaire de l'Erika. Cette
solution est confirmée et quelque peu renforcée par la loi française
relative au devoir de vigilance de certaines sociétés mères et
entreprises donneuses d'ordre[^39] qui, comme son titre l'indique, étend
ce devoir au-delà des filiales aux fournisseurs et sous-traitants de la
chaîne de production avec qui une relation est établie. Le manquement de
l'entreprise à son obligation légale de vigilance peut, selon les termes
explicites de la loi, entraîner la responsabilité de l'entreprise pour
les dommages causés par sa négligence[^40], même si tant la formulation de la règle que son
interprétation par la jurisprudence imposent de rester prudents sur
l'étendue réelle de cette nouvelle responsabilité[^41].

La loi française a inspiré une directive européenne sur le même thème,
qui a fait l'objet d'un accord politique entre les institutions
européennes le 14 décembre 2023. La proposition de la Commission prévoit
explicitement l'engagement de la responsabilité des grandes entreprises
et des entreprises actives dans les secteurs « à haut
risque »[^42] lorsqu'elles
manquent aux obligations définies par la directive de prévenir, réduire
et supprimer les incidences négatives de leurs décisions sur les droits
humains et l'environnement[^43]. Cette responsabilité s'étend non
seulement aux préjudices causés par leurs filiales, mais bien à toute
l'étendue de la chaîne de valeur, y compris leurs clients avec lesquels
la relation est bien établie[^44]. L'accord politique a cependant exclu la responsabilité des
services financiers pour leurs clients, de même que celle des
entreprises en matière de prévention du risque climatique[^45]. La
directive établit en outre un véritable dispositif complet de
compliance, impliquant la rédaction de codes de conduite et de lignes
directrices, la publication de rapport audités sur les risques et la
bonne exécution des devoirs de vigilance, l'établissement d'autorités de
contrôles nationale et européenne, ainsi qu'un appareil de mesures et de
sanctions, dont la responsabilité civile aquilienne.

Le *duty of care* des entreprises multinationales se déploie
également dans la lutte contre le réchauffement climatique. Par une
décision du 26 mai 2021, le tribunal de la Haye a ordonné à la société
Shell de réduire les émissions de gaz à effet de serre du groupe de 45%
d'ici à 2030 par rapport à 2019[^46]. Ces objectifs de réduction sont imposés
pour les émissions de gaz à effet de serre tant directes qu'indirectes,
spécialement celles produites par les consommateurs de ses
hydrocarbures. Pour se conformer à cette injonction, Shell doit exercer
son devoir de vigilance à l'égard de l'ensemble de ses filiales mais
également des autres acteurs de sa sphère d'influence. Cette décision de
justice, qui fait actuellement l'objet d'une procédure en
appel[^47], illustre comment le devoir de
vigilance en matière climatique peut opérer par le biais des règles
classiques de la responsabilité, en l'absence de règles législatives
spécifiques. Le tribunal de la Haye a reconnu que la société Shell
violait son obligation de prudence[^48] et a identifié les mesures s'imposant à la lumière
du pouvoir de Shell et de ses possibilités d'action et de contrôle. Une
telle décision renforce bien entendu les discussions portant sur la
fonction préventive de la responsabilité[^49], « Propos introductifs -- Quatrième partie : Les
fonctions sociales de la responsabilité civile. Prévention, précaution,
correction », *Flexibles notions : La responsabilité civile*, D.
Fenouillet (dir.), Paris, Panthéon-Assas, 2020, pp. 3 et s.].
## L'obligation de réguler le comportement d'autrui. -- 
<lobligation-de-réguler-le-comportement-dautrui.>
Les éléments qui concourent aux dispositifs de compliance se rencontrent
très fréquemment en droit global, dans un milieu où les instruments plus
classiques du droit souverain sont mal adaptés et peu efficaces. Ces
éléments sont souvent construits de manière dispersée et partielle par
des acteurs divers, privés ou publics. Toutefois, les autorités
publiques n'hésitent pas à récupérer ces éléments préalables aux fins
d'y adosser leur propre dispositif et tenter ainsi de retrouver un
certain pouvoir de régulation, y compris sur des personnes et des
activités établies en dehors de leur juridiction.

L'Union européenne recourt abondamment aux dispositifs de compliance
comme alternative ou complément à la réglementation qu'elle produit
selon la procédure de codécision et ce depuis longtemps[^50] _Nouveaux instruments juridiques de
l\'Union européenne. Évolution de la méthode communautaire,_ Bruxelles,
Larcier, 2015.]. Elle semble en avoir fait sa stratégie de prédilection
dans les domaines les plus exposés à la mondialisation comme en
témoignent, au cours de ces derniers mois seulement, l'instauration de
tels mécanismes dans le *Digital Services Act* , la proposition de
directive sur le devoir de vigilance et la proposition de règlement sur
l'intelligence artificielle (*IA Act*) [^51].

L'objectif de ces dispositifs de compliance consiste souvent à réguler
les comportements non seulement des acteurs auxquels on les impose, mais
plus encore à obliger à leur tour ces acteurs à réguler les
comportements de ceux dont les activités se trouvent au moins en partie
sous leur contrôle, comme les entreprises qui participent à la chaîne de
valeur d'une entreprise dominante dans le domaine de la RSE et de
l'obligation de vigilance, ou bien les utilisateurs des services
digitaux. A travers le DSA, l'Union européenne cherche moins à contrôler
les géants du numérique qu'à contraindre ceux-ci à contrôler l'ensemble
des relations et échanges qui s'effectuent par leur intermédiaire, alors
même qu'elle ne fixe qu'en partie les règles de ces comportements. Le
dispositif de compliance peut ainsi créer une véritable obligation de
réguler les comportements d'autrui. Une telle délégation du pouvoir de
fixer certaines règles de la vie économique et sociale par une autorité
publique vers des organismes privés constitue une stratégie attractive
pour des pouvoirs publics qui, comme l'Union européenne ou les États,
peuvent ainsi se décharger en partie du poids administratif et de la
charge financière de contrôler le respect des règles et d'assurer la
sanction de leur violation, y compris dans un périmètre qui excède leur
juridiction et où ils n'ont ni la légitimité ni les moyens d'agir
efficacement. En ce sens, la compliance constitue bien un outil
privilégié dans la panoplie du droit global.

---

[^1]: Cette approche est assez caractéristique de la méthode
bruxelloise. Voyez par exemple : X. <span class="small-caps">Dieux
[^2]: Voyez
notamment B. F<span class="small-caps">rydman
[^3]: M.-A. <span class="small-caps">Frison-Roche
[^4]: Voyez, entre autres, E.
Breen qui définit la compliance comme « la capacité d\'une entreprise
d\'agir en conformité avec la loi et avec ses réglementations internes
dans toutes les juridictions où elle exerce une activité. Elle désigne
donc avant tout un ensemble de processus d\'entreprise visant à
détecter, à sanctionner, mais encore à prévenir les infractions qui
pourraient être commises en leur sein » (E. B<span class="small-caps">reen
[^5]: Voyez notamment K. N. <span class="small-caps">Llewellyn
[^6]: M.-A<span class="small-caps">. Frison-Roche
[^7]: B. F<span class="small-caps">rydman
[^8]: Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du
Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services
numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règlement sur les
services numériques), *J.O.U.E.*, L 277, 27 octobre 2022.
[^9]: La littérature repère
généralement le code de Lee Cooper comme le premier code de conduite
d'entreprise en 1984.
[^10]: Avec le
Pacte Global de l'ONU en 2000 notamment.
[^11]: _Livre vert Promouvoir un cadre européen pour
la responsabilité sociale des entreprises 
[^12]: *Ibidem*, § 21.
[^13]: Définie actuellement par
l'article 1100, alinéa 2 du Code civil. Voyez R<span class="small-caps">. Bout
[^14]: *Nike Inc. v.* Kasky (2002), 27 Cal. 4th 939, 45 P.
3d 243. La Cour suprême des Etats-Unis avait décidé de revoir cette
décision avant d'y renoncer (*Nike Inc. v. Kasky*, 539 U.S. 654
(2003)).
[^15]: Nike avait
mis au point une vaste série d'actions : conclusion d'un
*memorandum of understanding* avec les sous-traitants, création
d'un service d'inspection des sous-traitants interne à Nike et
réalisation de visites dans les usines, commande d'un rapport d'audit
externe et publication de ses résultats (globalement positifs) dans la
presse, etc.
[^16]: La Cour suprême de Californie décide que
« _when a corporation, to maintain and increase its sales and
profits, makes public statements defending labour practices and working
conditions at factories where its products are made, those public
statements are commercial speech that may be regulated to prevent
consumer deception
[^17]: Il
s'agissait de la *Fair Labour Association*.
[^18]: *Jane Doe I et al. vs Wal-Mart et al.*, complaint filed
in the Superior Court of the State of California (County of Los Angeles,
Central District), September 2005.
[^19]: _Jane Doe I, et al v. Wal-Mart
Stores, Inc
[^20]: Directive
2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative
aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des
consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive
84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE
du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n°2006/2004 du
Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques
commerciales déloyales »), _Journal officiel de l'Union
européenne
[^21]: *Idem*, art. 2 f.
[^22]: *Idem*, art. 6.2.b.
[^23]: _The
Financial Aspects of Corporate Governance
[^24]: B. <span class="small-caps">Fasterling
[^25]: L'obligation
facultative est prévue par l'article 1308 du Code civil. Voyez
notamment, F. <span class="small-caps">Chénédé,
[^26]: B. <span class="small-caps">Fasterling
[^27]: *Ibidem*, p. 147 et s. Les auteurs
estiment cependant de telles sanctions très improbables en pratique.
[^28]: En droit
belge, P. <span class="small-caps">Van Ommeslaghe
[^29]: Au
niveau européen, l'obligation mise à charge de certaines grandes
entreprises de publier des informations non financières a été introduite
par la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 (dite INF) modifiant la
directive comptable 2013/34/UE en ce qui concerne la publication
d'informations non financières et d'informations relatives à la
diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes.
[^30]: Directive 2000/31/EC du Parlement et du Conseil du
8 juin 2020 sur certains aspects juridiques des services de la société
de l'information, dite Directive commerce électronique, *J.O.*, L
178, 17 juillet 2000, transposée en France par la Loi n° 2004-575 du 21
juin 2004 pour la confiance dans l\'économie numérique.
[^31]: Communication Decency Act US (1996), § 230 (c) (2)
(A).
[^32]: En France : TGI Paris, Ordonnance de référé du 22
mai 2000,
<https://www.legalis.net/jurisprudences/tribunal-de-grande-instance-de-paris-ordonnance-de-refere-du-22-mai-2000/>.
Aux Etats-Unis : US Court of Appeals for the Ninth Circuit - 433 F.3d
1199 (9th Cir. 2006) :
<https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/433/1199/546158/>.
[^33]: R.
<span class="small-caps">Arnoux,
[^34]: C<span class="small-caps">. Thibierge
[^35]: De manière approfondie sur cette
question : X. <span class="small-caps">Thunis
[^36]: Cour de cassation, Chambre
criminelle, 25 septembre 2012, 10-82.938,
<https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000026430035/>.
[^37]: Gerechtshof Den Haag, 29 janvier
2021, en cause _Oguru, Efanga et Vereniging Milieudefensie c/ Shell
Petroleum NV, Royal Dutch PLC et Shell Petroleum Development Company of
Nigeria Ltd
[^38]: UK Supreme Court, 12 février 2021, en cause
_Okpabi and others (Appellants) v Royal Dutch Shell Plc and another
(Respondents)
[^39]: La loi n° 2017-399 du 27 mars
2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des
entreprises donneuses d'ordre, *JORF* n° 0074 du 28 mars 2017. La
loi ne vise que les sociétés qui emploient plus de 5.000 personnes en
France ou 10.000 dans le monde.
[^40]: Code de commerce, Art. L.
225-102-5.
[^41]: TJ Paris, 28
février 2023, n°22/53942 ; TJ Paris, 28 février 2023, n°22/53943.
[^42]: Ces secteurs sont la fabrication et le commerce de
gros de textiles, d'habillement et de chaussures, l'agriculture, y
compris la sylviculture et la pêche, la fabrication de denrées
alimentaires et le commerce de matières premières agricoles,
l'extraction et le commerce de gros de ressources minérales ou la
fabrication de produits connexes et la construction.
[^43]: Proposition de directive du
Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des
entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE)
2019/1937 (COM/2022/71 final).
[^44]: Art. 7 et 8 de la proposition de
directive.
[^45]: CNCD,
« Accord politique sur le devoir de vigilance des entreprises : une
étape cruciale mais une directive en deçà des attentes », communiqué de
presse du 13 décembre 2023,
<https://www.cncd.be/Accord-politique-sur-le-devoir-de>.
[^46]: Tribunal de La Haye,
*Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell*, 26 mai 2021,
C/09/571932 / HA ZA 19-379.
[^47]: Le suivi de l'affaire est accessible sur la base de
données du Sabin Center for Climate Change Law at Columbia Law School
recensant le contentieux climatique à travers le monde :
<https://climatecasechart.com/non-us-case/milieudefensie-et-al-v-royal-dutch-shell-plc/>
(consulté le 31 décembre 2023).
[^48]: L'article 6 :162(2) du code
civil néerlandais, visée en tant que « *zorgvuldigheidsnorm* »,
énonce une norme générale de prudence équivalente à l'article 1240 du
Code civil français.
[^49]: Voyez notamment M.
<span class="small-caps">Mekki
[^50]: Pour
une démonstration complète et très documentée, voyez l'ouvrage d'A.
<span class="small-caps">Van Waeyenberge,
[^51]: Proposition de
règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles
harmonisées concernant l'intelligence artificielle (législation sur
l'intelligence artificielle) et modifiant certains actes législatifs de
l'Unio</span></span>__</span></span></span></span></span></span></span>____</span>_</span></span></span></span></span></span></span>
---

## Les méthodes d'enseignement du droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2025
- **In:** Cahiers Portalis
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/capo.015.0165
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2025-teaching-methods-for-global-law/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/capo.015.0165
- **Title (en, translated):** Teaching Methods for Global Law

Benoit Frydman examines the pedagogical approaches to teaching global law by exploring the tensions between theoretical and practical, systematic and casuistic, as well as disciplinary and interdisciplinary approaches. The author justifies the introduction of this curriculum by the need to train legal professionals in the realities of normativity within the context of digital globalization. He advocates for an empirical and inductive method, starting from concrete cases to progressively build a critical understanding of global regulatory mechanisms.

**Keywords:** Global law, Legal education, Pedagogical methods, Interdisciplinarity, Pragmatic approach, Transnational law, Global normativity, Legal theory, Brussels School, Legal training

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman examine les approches pédagogiques pour enseigner le droit global en explorant les tensions entre approches théoriques et pratiques, systématiques et casuistiques, disciplinaires et interdisciplinaires. L'auteur justifie l'introduction de cet enseignement par la nécessité de former les juristes aux réalités de la normativité dans un contexte de mondialisation numérique et préconise une méthode empirique et inductive partant des cas concrets pour progressivement construire une compréhension critique des dispositifs de régulation globale.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Enseignement du droit, Méthodes pédagogiques, Interdisciplinarité, Approche pragmatique, Droit transnational, Normativité globale, Théorie du droit, École de Bruxelles, Formation des juristes

**Themes:** Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Méthodes d'enseignement du droit global », _Cahiers Portalis_, 2025.


### Full text

Je réponds bien volontiers à l'invitation qui m'est adressée d'aborder les méthodes d'enseignement du droit global. Les cours et les programmes de droit global ou transnational, quel que soit l'intitulé qu'on leur donne, se sont multipliés au fil des dernières années, de même que les instituts et unités de recherche dédiés à ce domaine, bien que le concept même, son intérêt et son utilité demeurent controversés[^1]. Les titulaires de tels cours sont issus de spécialités différentes : la philosophie et la théorie du droit, le droit international privé et public, le droit comparé et le droit européen, ainsi que le droit des affaires ou le droit économique et les droits de l'homme. Les professeurs de droit sont cependant loin d'être seuls sur le coup. Sous le vocable plus large de « régulations », des économistes, des politistes spécialistes de la gouvernance globale, ainsi que des spécialistes du management, sans négliger les ingénieurs préemptent également, de manière assez logique, la question de la normativité à l'âge numérique global. Ces points de vue multiples, qu'il faudrait idéalement combiner, conduisent à des enseignements de contenu et de méthode extrêmement variés.

J'ai moi-même le privilège d'enseigner cette matière depuis 25 ans, en France, en Belgique et dans d'autres pays, dans des programmes multiples s'adressant à des étudiants de niveaux et de profils très différents[^2]. Ces paramètres, outre les contraintes habituelles liées au nombre d'étudiants et au volume horaire des cours, m'ont amené au fil du temps à proposer des enseignements de forme et de contenu variables. Comme pour tout discours, un cours de droit global doit s'ajuster avant tout à son auditoire, se fonder sur les notions déjà acquises et prendre en compte les intérêts de connaissance et les compétences spécifiques à acquérir. On ne donnera pas le même enseignement à des étudiants de licence ou de master, à un auditoire mixte ou composé de non-juristes qu'à des juristes généralistes ou spécialistes, dans le cadre de programmes théoriques ou destinés à des praticiens, etc. Ma contribution n'a d'autre ambition que de partager cette expérience, qu'il ne s'agit pas de proposer en modèle, avec les lecteurs et les collègues qui enseignent ou envisagent de se lancer dans de tels cours. Il s'agit d'ouvrir et de nourrir un débat en développant sous forme d'une série d'alternatives, nullement exhaustives, qui se présentent à celles et ceux qui conçoivent un cours de droit global ou assimilé.

J'envisagerai principalement les questions suivantes : convient-il de donner à l'enseignement du droit global une portée théorique ou pratique ? systématique ou casuistique ? synchronique ou dynamique ? strictement juridique ou interdisciplinaire ? descriptive ou normative ? Il ne s'agit pas ici de trancher définitivement ces questions, mais de pratiquer une certaine réflexivité par rapport à un enseignement nouveau et qui ne va pas de soi. C'est d'ailleurs par-là qu'il faut commencer en considérant l'opportunité, l'intérêt et l'utilité d'un tel cours.
# I. – Enseigner ou ne pas enseigner le droit global ?

Le droit, par sa fonction de protection des attentes normatives, est par essence conservateur et n'accueille qu'avec réserve les innovations, en particulier dans le curriculum de formation des juristes. Certaines innovations suscitent cependant davantage de polémiques que d'autres, lorsqu'il ne s'agit pas simplement de greffer une branche nouvelle sur le chêne plusieurs fois millénaire de la justice, mais d'admettre au sein de la Faculté une discipline qui risque d'en bousculer la cohérence ou les méthodes. Tel fut le cas, il y a maintenant plus d'un siècle, avec la sociologie et le droit social. Le droit global suscite, depuis la fin du <span class="small-caps">xx</span>e siècle, une polémique analogue, encore que nettement moins violente. L'opposition s'exprime en un ou deux slogans lapidaires : le droit global n'existe pas ou ce n'est pas du droit. Dans les deux cas, il n'y a aucune raison de l'enseigner, en tout cas dans les facultés de droit. Le cours ne suscite pas d'opposition lorsqu'il est organisé dans une autre faculté ou une école.

Cette forte résistance s'explique par au moins deux raisons. La première tient au caractère polémique de la notion même de droit « mondial », « global » ou « transnational » qui a été conçue, dès la seconde moitié du <span class="small-caps">xix</span>e siècle, comme une machine de guerre contre le « droit international » qui s'imposait à cette époque dans les facultés de droit, dans la stricte acception de Jeremy Bentham, comme le droit créé par les États souverains pour régler leurs relations. Le droit global, en attaquant à la fois le concept de souveraineté, déclaré incompatible avec le principe du droit lui-même, et le monopole des États sur le droit, critiquait plus fondamentalement le modèle étatique et nationaliste du droit qui constituait le socle de son enseignement et qui continue jusqu'à aujourd'hui son règne, pourtant de plus en plus contesté et menacé.

La deuxième raison, intrinsèquement liée à la première, tient au bousculement des méthodes d'enseignement que provoque l'intégration d'un cours de droit global. Dans le paradigme national-international dominant, le droit s'étudie au départ de sources formelles qui déterminent et sont agencées de manière cohérente pour former des ordres juridiques déterminés. Or il n'existe pas d'ordre juridique mondial, ce dont les adversaires du droit global ne manquent pas de se prévaloir pour souligner l'inanité d'un tel enseignement. Bien plus, cette manière de considérer les phénomènes juridiques menace l'étanchéité et la cohérence des ordres juridiques établis, principalement les ordres juridiques nationaux et l'ordre juridique international, comme on l'entend dans l'expression souvent utilisée de « droit transnational ». D'autre part, les recherches et les cours de droit global étendent parfois le catalogue des sources, à partir de la notion vague de « droit souple », à des formes de normativités de plus en plus diverses et exotiques, qui se rattachent aux yeux des juristes davantage aux sciences et aux techniques, voire au management et à l'économie, qui non seulement brouillent les frontières des disciplines mais menacent l'intégrité et la spécificité de la méthode et des métiers juridiques. On conçoit dès lors que des gardiens vigilants montent une garde sévère devant le temple de la discipline.

D'un autre côté, si le droit évolue sans cesse – et c'est heureux comme d'ailleurs indispensable – en même temps que la société elle-même, n'est-il pas nécessaire d'initier les futurs praticiens à l'exercice des professions du droit dans le contexte de la mondialisation numérique dans lequel nous vivons depuis plus de trente ans. En faire l'économie, au nom de la rigueur des principes et des méthodes, risquerait à terme de scléroser la discipline académique à la manière d'une nouvelle scolastique. Si les outils paradigmatiques ne permettent pas de rendre compte des nouvelles normativités et de leurs interactions, la question se pose de savoir s'il vaut mieux ignorer ces réalités ou faire évoluer nos outils. D'autant qu'il s'agit à ce stade, non de bouleverser l'ensemble de la formation ni de supprimer la rigueur et la discipline indispensables que les étudiants acquièrent par la fréquentation du droit des obligations et du contentieux administratif notamment, mais de les préparer aux nouveaux outils et compétences que requiert la pratique du droit dans le contexte contemporain dans les domaines économique et financier, des communications et des réseaux, de l'environnement, mais aussi de la gouvernance et des défis lancés aux droits fondamentaux et aux garanties de l'État de droit.
# II. – Approche théorique ou pratique ?

À partir de 1989, les discussions sur les conséquences de la globalisation sur le droit puis sur la conceptualisation du droit global ou transnational se sont multipliées dans le domaine de la théorie et de la philosophie du droit au point de détrôner la question de l'interprétation qui en constituait auparavant, depuis les années 1970, le thème dominant. Il est donc logique que ce soit par le biais de tels enseignements, ainsi d'ailleurs que des cours de droit international privé[^3] ou, dans des facultés voisines, de gouvernance globale, que la notion a d'abord été introduite – fut-ce pour la critiquer – à la marge des programmes des facultés de droit.

La question peut alors être traitée comme on le fait habituellement dans ce type d'enseignement par le moyen d'un examen critique des théories qui s'affrontent pour en rendre compte. D'autant que de nombreuses théories concurrentes ont fleuri dans la littérature spécialisée au cours de ces trente dernières années : d'une nième renaissance du jusnaturalisme fondé sur les valeurs communes à l'Humanité, sur les droits naturels de chaque individu ou sur la régulation par le marché au constitutionnalisme ou au droit administratif global, en passant par les théories de la coordination des ordres juridiques partiels ou de l'autonomie des ordres normatifs sectoriels, etc. On y retrouve, sans surprise et de manière assez confortable, les grandes divisions classiques de la théorie du droit entre jusnaturalisme et positivisme, monisme et pluralisme, de même que la dénonciation du caractère (néo-)libéral, (post-)colonial et hégémonique de ces nouvelles configurations par les courants des théories critiques ou dites du « sud global ». Sur le plan de la méthode d'enseignement, l'analyse des textes représentatifs de ces différents courants et leur comparaison semble particulièrement adéquate. Pour ma part, je pense qu'il est préférable de ne pas s'en tenir au domaine de la théorie du droit au sens strict mais d'élargir l'examen aux philosophies modernes et contemporaines qui servent de fondement et d'inspiration à ces théories.

Si une telle approche conceptuelle intéresse les étudiants qui choisissent ce type de formation spécialisée et sont intéressés aux questions spéculatives liées à la définition, aux fondements et à l'épistémologie du droit, il en va à mon sens tout autrement lorsque le cours de droit global, même donné dans le cadre d'un enseignement de philosophie ou de théorie du droit, s'adresse – comme c'est le cas dans bon nombre de pays – à un auditoire généraliste d'étudiants en droit dans le cadre de la formation commune de licence ou de master. Il vaut mieux dans ce cas, selon moi, prendre en compte les intérêts de connaissance, ainsi que des habitudes de ces étudiants, qui ne sont pas spécialement intéressés par les spéculations abstraites, en centrant davantage le cours sur l'étude des règles de droit applicables dans les contextes de leurs applications pratiques. D'autant que les questions pouvant être abordées sous cet angle se situent souvent au cœur de l'actualité juridique aussi bien que de leur expérience de vie et de leur engagement citoyen, comme les questions relatives à la protection de l'environnement et les luttes contre le réchauffement climatique, contre les discriminations et pour la protection des droits de l'homme, la responsabilité sociétale des entreprises, le droit applicable aux réseaux de communication et aux technologies d'intelligence artificielle et l'organisation politique du monde dans lequel ils vivent et où ils s'apprêtent à exercer leur activité professionnelle.

Certes on n'échappe pas plus ici qu'ailleurs au cercle herméneutique selon lequel si le tout ne se comprend qu'à la lumière des parties, la compréhension des parties nécessite une précompréhension du tout. Je recommande dès lors d'introduire les développements pratiques du cours par un rappel des principes fondamentaux de l'organisation juridique du monde par les grands principes du droit international privé (répartition de la compétence des affaires comportant des éléments d'extranéité entre les droits et les juridictions étatiques souveraines suivant la théorie des facteurs de rattachement) et du droit international public (reposant sur les conventions passées de commun accord entre les États souverains). On pourra ensuite en montrer les limites avec les théories de la concurrence régulatoire (« la course vers le bas ») et les blocages du système multilatéral pour permettre aux étudiants de comprendre pourquoi et comment une circulation périphérique des normes se met en place à l'échelon global. Mais la nécessité d'une telle introduction ne requiert nullement d'en faire l'objet principal du cours même si on pourra utilement en voir les causes et les effets dans les différentes questions qui seront examinées dans le cours lui-même.
# III. – Approche casuistique ou systématique ?

Une approche systématique du droit global semble particulièrement difficile à imaginer alors que l'examen des différents dossiers montre à chaque fois la profusion des normes, leur concurrence et leurs contradictions, l'extrême diversité des moyens et des institutions mobilisés pour tenter de résoudre les litiges, l'instabilité des dispositifs et leurs évolutions rapides et difficilement prévisibles. Il paraît dans ces conditions bien difficile de mettre en ordre ce qui est si dérangé dans la réalité. Cette absence d'ordre ou de système juridique global constitue d'ailleurs l'une des raisons avancées, et non des moindres, pour en dissuader l'étude et l'enseignement, sinon même pour en contester la réalité voire la possibilité. Le droit global résiste donc à la réduction à l'idéal géométrique du système juridique de même d'ailleurs à la méthode philologique reposant sur la détermination fermée d'un corpus déterminé de sources formelles.

Toutefois, la difficulté à appréhender le droit en milieu global par le moyen de la mise en ordre de ses règles ou de l'inventaire de ses sources ne signale pas tant l'inconsistance ou l'inanité de l'objet que l'inadéquation des outils par lesquels on tente d'abord de le saisir et donc la nécessité d'en utiliser d'autres. D'autant que la méthode juridique nous fournit avec l'étude des cas une méthode traditionnelle qui convient très bien, certes privilégiée en _Common Law_ mais pas pour autant négligée dans l'univers continental.

Outre que l'étude de cas plonge directement les étudiants au cœur de la pratique du droit, cette méthode présente plusieurs avantages spécifiques pour l'étude du droit global. D'abord, chaque cas est un monde. Son étude permet non seulement l'analyse d'une décision judiciaire sur un point de droit, mais encore donne de précieux enseignements sur le contexte de l'affaire, les parties en cause et leurs intérêts respectifs, la situation qui donne lieu au conflit, etc., bref nous permet de faire au départ d'une question singulière un tour d'horizon à 360° des dimensions qui informent la cause. Deuxièmement, en l'absence de système global, l'étude de cas permet de répertorier un ensemble de règles juridiques, issues d'ordres juridiques différents, soulevées par les différentes parties à l'appui de leurs causes. Cet inventaire, qu'il sera souhaitable de répéter, permet ainsi d'identifier les situations de conflits de lois, les solutions qui leur sont données et les effets de régulation qui en résultent dans la pratique. Enfin, troisièmement, l'étude de cas présente également des avantages comme méthode d'enseignement d'un point de vue pédagogique : l'approche concrète et en partie narrative du cas est d'un accès plus aisé pour la plupart des étudiants, d'autant que, comme il arrive très souvent dans les domaines du droit global, le cours aborde des questions d'actualité ou qui défraient la chronique juridique de sorte que les étudiants en ont déjà en partie connaissance ou y accordent d'emblée un certain intérêt.

Mais qu'est-ce qu'une affaire de droit global ? On ne saurait évidemment le saisir par référence à une juridiction particulière. Si certaines affaires sont portées devant les juridictions internationales ou régionales, notamment européennes, d'autres sont tranchées par des décisions nationales, comme il arrive dans le contentieux transnational des droits de l'homme ou le contentieux climatique global par exemple. Ainsi, les arrêts de la Chambre des Lords dans l'affaire _Pinochet_ sur les limites de l'immunité des anciens chefs d'État font figure de précédent global[^4], de même que les décisions des juridictions néerlandaises dans l'affaire _Urgenda_[^5] qui condamnent leur propre État pour l'insuffisance des mesures prises pour lutter contre le réchauffement et qui ont donné lieu depuis lors à une série de décisions similaires non seulement en Europe mais à travers le monde. On se gardera en outre d'une définition trop formaliste de ce qu'est un litige afin de pouvoir intégrer dans les études de cas les affaires tranchées dans d'autres cénacles comme les avis des comités des droits de l'homme onusiens, les décisions des panels d'appel de l'OMC (avant qu'ils ne soient paralysés), certaines sentences arbitrales, voire même des procédures ad hoc organisées par des entreprises privées lorsqu'on y accès comme l'instance de Google mettant en œuvre le droit à l'oubli et le comité de Méta sur la régulation des contenus de l'Internet. Il arrivera également assez souvent que l'affaire étudiée ne trouve pas son épilogue dans une décision définitive, par l'effet soit d'une transaction soit d'un blocage ou parce que l'affaire est encore en cours au moment où on l'étudie. De telles situations on ne pourra certes tirer de jurisprudence. Il n'en demeure pas moins qu'elles peuvent être très riches d'enseignements et permettre l'exploitation de riches sources documentaires comme les conclusions des parties, les rapports d'expertise, les décisions interlocutoires ou des instances inférieures qui font l'objet de recours[^6].

Si très peu de juristes contesteront la légitimité et l'intérêt de la méthode des cas, davantage seront dubitatifs, notamment dans les pays de droit écrit, sur la valeur de l'enseignement que l'on peut retirer de l'étude de quelques affaires contingentes, puisées dans l'infinie diversité de l'expérience. Ils n'ont pas tort. Je pense cependant qu'il est très possible et même facile de choisir une voie médiane qui neutralise le dilemme entre une approche systémique impossible et une étude trop partielle et éparpillée d'affaires retenues au hasard des rencontres. Il s'agit de l'approche par problèmes qui permet d'induire du rapprochement et de la comparaison de cas similaires la ou les réponses que reçoit une situation conflictuelle ou une difficulté de régulation, exactement de la même manière qu'on détermine en droit interne la jurisprudence établie ou contestée sur telle question de droit au départ des décisions singulières concordantes ou discordantes. Cette approche d'un problème de régulation globale pourra constituer l'objet d'un cours ou d'un séminaire de droit global spécial, dédié par exemple à la régulation de l'Internet, des responsabilités de l'entreprise, de la régulation de la finance, du contentieux transnational des droits de l'homme…

Lorsque le volume du cours est suffisant pour aborder plusieurs dossiers, on pourra atteindre un niveau supérieur de généralité en passant des solutions et des règles ainsi dégagées à la comparaison des différents domaines du droit global pour en induire les types d'instruments normatifs (l'équivalent _mutatis mutandis_ de la théorie des sources formelles en droit classique) et de dispositifs de régulation (l'équivalent des institutions). En résumé, il s'agit de progresser au départ de cas remarquables vers des questions de droit générales pour aboutir au modèle, à la logique et aux instruments du droit global. La démarche privilégiera ici, à la fois par nécessité ou des raisons pédagogiques, une approche inductive du particulier au général, par rapport à l'étude systématique du droit, en l'espèce impraticable, qui part des définitions et des principes généraux pour entrer ensuite, selon une approche déductive, dans le détail des règles particulières et la solution des cas singuliers.
# IV. – Approche synchronique ou dynamique ?

Les cours de droit positif se concentrent généralement sur le dernier état du droit en vigueur. D'une part, l'approche systématique suppose logiquement une vision synchronique. D'autre part, parce que le dernier état du droit est le seul qui compte du point de vue de la pratique. Ce dernier point vaut bien évidemment également pour le droit global. Je recommande cependant d'ajouter à cette étude du droit positif une approche génétique de son évolution permettant de comprendre comment les choses en sont arrivées à l'état présent du droit, qui peut lui-même s'avérer lui-même très provisoire ou instable. Il s'agit pour ce faire de recourir aux méthodes des historiens du droit lorsqu'ils retracent la genèse d'une règle ou d'une institution et leurs évolutions, ainsi que par les historiens des idées juridiques notamment lorsqu'ils mettent en évidence les liens de continuité mais aussi de rupture entre plusieurs conceptualisations successives des idées et des phénomènes juridiques.

Le droit global a d'ores et déjà une histoire, même si elle paraît fort brève au regard de l'histoire du droit dans son ensemble puisqu'elle ne remonte, pour une bonne partie des dossiers, qu'au début des années 1990, bien plutôt cependant pour ce qui concerne l'origine et la discussion de son concept. Or non seulement sur le plan des idées, mais aussi et surtout sur le plan de sa pratique, je pratique et recommande volontiers une approche génétique des dossiers. Il ne me paraît pas excessif mais au contraire très riche d'enseignement de remonter par exemple à la création du Web, qui marque l'entrée de l'Internet dans la vie publique, pour considérer les institutions concurrentes qui ont prétendu gouverner le réseau mondial et par quels régimes législatifs nous en sommes venus à déléguer l'essentiel des pouvoirs de police du réseau à des entreprises privées devenues gigantesques. L'histoire nous offre ici, comme ailleurs, une importante clé de compréhension. Il ne faut pas craindre de mener les étudiants à travers les dédales et les impasses des tentatives de régulation. Dans la pannomie globale, il y a bien plus d'appelés que d'élus et le règne de ces derniers se signale assez souvent à la fois par sa brièveté et son caractère chaotique. La courte histoire du droit global est pleine de bruit et pleine de fureur, nourrie de luttes incessantes, d'allers et de retours soumis à l'évolution des rapports de force politiques, de l'évolution des techniques et des conditions économiques. Les étudiants ont trop tendance à considérer que le droit est sorti tout armé de la cuisse des Jupiter étatiques. Leur éducation juridique s'enrichira du spectacle de la contradiction permanente, des incertitudes et même des apories que leur offrira cette approche historique du droit global. Sur le plan pédagogique également, le fil narratif que tisse le récit d'une histoire aidera à la compréhension.
# V. – Approche disciplinaire ou interdisciplinaire ?

Il est tout à fait possible d'enseigner le droit global, notamment par l'approche des cas ou par problème, de manière exclusivement centrée sur le droit positif. C'est d'ailleurs le cas de nombreux cours spéciaux qui examinent notamment le droit des réseaux ou le droit du numérique comme on dit à présent ou encore la question des droits humains et de l'entreprise, selon la formule popularisée par l'ONU (_Business & Human Rights_).

Confrontés à des sources émanant de multiples ordres juridiques nationaux, régionaux et international, de tels enseignements s'appuieront souvent avec profit sur les méthodes du droit comparé. Non pas bien sûr la méthode systémique qui examine et compare les ordres juridiques entre eux, mais certainement l'approche microjuridique qui se penche sur des cas ou des problèmes similaires pour examiner la variété des solutions qu'ils reçoivent. S'y ajoute l'étude des « transplants » c'est-à-dire de la circulation des règles et solutions d'un ordre à un autre de manière horizontale mais aussi verticale, les _uploads_ et _downloads_ selon la formule de Harold Koh, chef de file de la New New Haven School[^7], spécialisée dans le droit transnational des droits de l'homme. La dénomination de « droit transnational », inventée par Philip Jessup à Yale dans les années 1950[^8], évoque bien d'ailleurs cette idée de circulation et de traversement des frontières des ordres juridiques.

Il faut y ajouter, à mon avis, l'analyse des interactions et les conflits de normes et des effets qui en résultent. La multiplication des « long arm statutes », des lois à effet extraterritorial ou plus simplement dont la compétence matérielle n'est pas limitée par des frontières, généralise ce type de conflits. En outre, les pratiques juridiques articulent des règles d'ordres juridiques différents. Il suffit de penser aux montages fiscaux pour s'en faire une idée, bien que ces articulations puissent autant relever du hasard des rencontres que de l'ingénierie juridique.

Pour ma part, je considère qu'une approche interdisciplinaire des normes à l'âge global permettra d'apporter à un tel enseignement une plus-value considérable pour deux raisons différentes et complémentaires. D'une part, l'investigation des sources matérielles du droit global participe de plein de l'approche historique évoquée plus haut. Pour bien comprendre la lutte globale pour et par le droit, il est hautement recommandé de saisir les éléments politiques, économiques, sociaux et techniques qui permettent de mesurer les rapports de force, ainsi que les contraintes mais aussi les voies possibles qui s'ouvrent aux multiples régulateurs en acte ou en puissance. À l'ère du droit numérique, il est difficile de comprendre les règles qui s'appliquent sur l'Internet sans être initié à son infrastructure et à ses modalités techniques (« code is law »), de même que les questions brûlantes relatives à la régulation de et par l'intelligence artificielle ne peut être traitées en profondeur sans investiguer les algorithmes sur lesquels reposent de telles applications. Ce qui nous amène à la deuxième raison de l'approche interdisciplinaire, la plus importante mais aussi la plus controversée, qui consiste à dépasser les sources formelles classiques du droit pour prendre en compte et inclure dans l'enseignement d'autres normes qui de fait interviennent dans les dispositifs de droit global et complètent, concurrencent ou même remplacent les normes classiques. J'ai déjà évoqué les normes informatiques. Il faut y ajouter les normes techniques au sens large qui jouent un rôle considérable et qu'on ne saurait négliger dans la régulation des comportements et des échanges globaux, comme les normes ISO et leurs équivalents, mais aussi les normes comptables, y compris de comptabilité durable, ainsi que les normes d'alimentation, santé, de pollution, etc. édictées sous l'égide d'organisations internationales, soit intergouvernementales, soit non gouvernementales ou encore les mécanismes de marché qui sont embarqués par le système des quotas d'émissions carbone échangeables imposés juridiquement dans la lutte contre le réchauffement climatique.

Cette dernière proposition paraîtra bien audacieuse à beaucoup. Un tel élargissement du catalogue ne risque-t-il pas de diluer l'identité et la spécialité du juriste par rapport aux autres sciences sociales, de même que la spécificité et la rigueur de sa méthode ? Je ne le pense pas car ce qui identifie le droit, c'est moins une liste fermée d'objets d'étude, les « sources formelles », qui évoluent d'ailleurs significativement au fil du temps, qu'un _intérêt de connaissance_ particulier, qui cherche à déterminer les règles qui régissent une société et ses membres, les modalités de leur élaboration et de leur application et les institutions qui s'en chargent. La compétence et les méthodes du juriste sont indispensables et feront merveille pour comprendre ces différentes formes de normativité.
# VI. – Approche neutre ou engagée ?

La méthode positiviste orthodoxe professe un enseignement axiologiquement neutre dans lequel les règles en vigueur sont enseignées telles quelles, sans jugement de valeur de la part de l'enseignant. Ce principe weberien puis kelsenien a montré ses limites dans l'analyse des lois scélérates, des décisions odieuses et des ordres juridiques criminels. Il est aujourd'hui admis, pour ne pas dire attendu, qu'un professeur de droit défende dans son enseignement les principes de l'État de droit démocratique. On ne s'étonnera pas non plus d'un engagement au service des valeurs qu'une branche du droit promeut comme les droits humains, le droit de l'environnement, le droit social… Certains cours d'analyse critique du droit s'ancrent de manière tout à fait explicite dans la défense de certaines minorités pour dénoncer des injustices et revendiquer des réformes. Je ne vois pas de motif de refuser à un professeur de droit global le bénéfice de ces libertés, pour autant que la couleur de l'engagement soit clairement annoncée et que le cours ménage la place nécessaire à l'exposé des points de vue différents ou contraire.

Il existe cependant, ici encore, une voie médiane intéressante dans l'apparent dilemme entre l'approche neutraliste et l'approche engagée. Cette approche consiste à analyser les règles et les situations du point des participants en multipliant les perspectives selon les parties en présence ou en conflit. Cette méthode n'a rien de nouveau en théorie ni en pratique. Son origine remonte aux traités de rhétorique judiciaire de l'Antiquité et elle est encore préconisée par le grand théoricien du droit anglais Herbert Hart[^9]. Elle correspond en pratique à se placer dans l'observation de la cause plutôt du point de vue des avocats plutôt qu'à celui du juge. La multiplication des points de vue permet de mieux comprendre les stratégies déployées et les moyens mobilisés tout en garantissant l'observateur-participant contre une interprétation trop partiale ou partielle de l'affaire. La pratique de cette méthode m'a personnellement beaucoup appris et permis de découvrir ou de mieux comprendre des enjeux qu'un point de vue apparemment neutre et distant ne m'aurait pas permis d'apercevoir. Cette capacité à comprendre un problème du point de vue de l'autre, même dans le but de le combattre, constitue également une compétence d'une grande importance à acquérir par les futurs juristes.



***



En conclusion, j'ai appris au fil du temps et j'ai le bonheur d'enseigner des cours de droit global au départ de l'étude de cas et de problèmes pratiques dans différents domaines où se construisent des dispositifs de régulation globale, dans une approche empirique et inductive qui, partant du terrain, s'élève progressivement vers les instruments et les dispositifs de régulation afin d'en rendre compte de manière critique et de préparer les étudiants à la pratique du droit dans notre société numérique et mondialisée.

L'exposé abstrait analytique des différents aspects de la méthode pourra paraître exigeant ou compliqué à mettre en œuvre mais cette méthode s'applique en réalité tout naturellement au départ des cas et des situations étudiées selon une approche pragmatique qui considère le droit au départ de ses pratiques, comme c'est le cas pour l'École de Bruxelles[^10]. Les étudiants y adhèrent sans effort particulier et ils peuvent y acquérir des compétences et une manière d'aborder les questions susceptibles de les aider dans l'exercice de leurs futures professions.

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[^1]: Sur ma conception du droit global : B. Frydman, _Petit manuel pratique de droit global_, Bruxelles, éd. de l'Académie en poche, 2014.
[^2]: Mon expérience s'appuie principalement sur les enseignements suivants : Séminaire d'enseignement-recherche sur une question pointue de droit global dans le cadre d'un DEA transdisciplinaire puis d'un cours de M1 en théorie du droit à l'ULB (depuis 1995) ; Cours de Régulations et normes globales dans le cadre de la formation commune de Master à Sciences-Po Paris (2010-2018) ; Cours de Theory of Global Law à la Goethe University de Francfort dans le cadre du European Master in Legal Theory (2012-2016) ; Enseignement en licence (« bachelier ») dans le cadre du cours de Droit naturel et argumentation juridique (depuis 2021) ; Cours de Droit global général dans le cadre du Master en double formation en droit et management de Paris 1 et HEC Paris (depuis 2022).
[^3]: D. Bureau, H. Muir Watt, _Droit international privé_, 5e éd., Paris, PUF, Themis, 2021.
[^4]: _In re Pinochet_, House of Lords, 17 décembre 1998, <https://publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990115/pino01.htm>.
[^5]: Nederlandse Hoge Raad, 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006.
[^6]: L'affaire Total-Unocal en Birmanie, dans le contentieux transnational des droits de l'homme, nous en offre un exemple intéressant en dépit du fait que les actions intentées en Californie, en France et en Belgique n'ont pas fait l'objet de décisions définitives en raison de l'intervention d'une transaction ou d'un cul-de-sac procédural (B. Frydman, « L'affaire Total et ses enjeux », in _Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?_, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 301-321).
[^7]: H. Koh, « Is there a "New" New Haven School of International Law ? », _The Yale Journal of International Law_, vol. 32 (2007), p. 559.
[^8]: Ph. Jessup, _Transnational Law_, New Haven, Yale U. Press, 1956.
[^9]: H. L. A. Hart, _Le concept de droit_, 2e éd., Bruxelles, Pub. des facultés universitaires de Saint-Louis, 2006.
[^10]: B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit selon l'École de Bruxelles_, Bruxelles, éd. de l'ULB, 2022.

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## Préface à La transformation écologique du droit économique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2025
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2025-preface-to-the-ecological-transformation-of-economic-law/
- **Title (en, translated):** Preface to 'The Ecological Transformation of Economic Law'

This preface by Benoit Frydman outlines the strategy for a substantial reform of economic law aimed at integrating the ecological transition into the very core of business law and corporate governance, breaking with the formal Hayekian-inspired neoliberal approach that has dominated since the 1980s. Drawing on the reformist tradition of the School of Nice (Gérard Farjat, Gilles Martin), Benoit Frydman proposes concrete reforms: corporate duty of vigilance, mandatory sustainability reporting (CSRD), and the transformation of corporate governance towards increased stakeholder involvement.

**Keywords:** Substantive economic law, Ecological transition, School of Nice, Corporate governance, Duty of vigilance, Gérard Farjat, Hayekian neoliberalism, Green New Deal, Sustainability reporting (CSRD), Corporate responsibility

**Summary (fr, original):** Cette préface de Benoit Frydman expose la stratégie d'une réforme substantielle du droit économique visant à intégrer la transition écologique au cœur même du droit des affaires et de la gouvernance des entreprises, en rupture avec l'approche formelle néolibérale d'inspiration hayékienne qui a dominé depuis les années 1980. S'appuyant sur la tradition réformatrice de l'École de Nice (Gérard Farjat, Gilles Martin), Benoit Frydman propose des réformes concrètes : devoir de vigilance des entreprises, rapportage obligatoire durable (CSRD), et transformation de la gouvernance des sociétés vers une implication accrue des parties prenantes.

**Keywords (fr, original):** Droit économique substantiel, Transition écologique, École de Nice, Gouvernance d'entreprise, Devoir de vigilance, Gérard Farjat, Néolibéralisme hayékien, Green New Deal, Rapportage durable (CSRD), Responsabilité d'entreprise

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Préface à La transformation écologique du droit économique_, 2025.


### Full text

L'ouvrage que les lecteurs et lectrices s'apprêtent à découvrir contient
des propositions concrètes, pratiques, réalistes pour transformer les
différentes branches qui composent le droit économique afin d'intégrer
en son cœur des règles, des procédures et des dispositifs de nature à
favoriser et même à imposer la transformation écologique de nos
sociétés.

Ces propositions, qui s'appuient sur des recherches et analyses
fouillées, résultent d'un constat et d'un projet théorique parfaitement
clair. L'étude dresse un constat globalement négatif de l'impact produit
jusqu'à présent par le droit de l'environnement sur la nécessaire
transformation de la logique extractrice et maximisatrice qui domine le
droit économique. Elle en impute la responsabilité au statut du droit de
l'environnement en tant que branche du droit séparée du droit des
affaires, ce qui ne lui permet pas d'exercer une influence décisive sur
le cours de celles-ci. Lors même que des préoccupations de développement
durable sont introduites dans les instruments de droit économique, elles
sont réduites à un rôle ancillaire, dans lequel les différents acteurs
juridiques s'obstinent à les cantonner, et passent en conséquence
toujours au second plan, en le cédant aux impératifs de croissance et de
profit.

L'ouvrage porte la stratégie inverse d'une transformation du droit
économique par une réforme substantielle de ses règles qui le mobilise
en un instrument clé de la transition écologique. Ce projet s'appuie sur
la théorie du droit substantiel de l'École de droit économique de Nice,
formulée d'abord par Gérard Farjat et, dans le domaine environnemental,
développée par Gilles Martin, qui a co-dirigé cette recherche avec
Aude-Solveig Epstein et Marie-Alice Chardeaux. Les
enseignants-chercheurs formés à l'École de Nice fournissent d'ailleurs
une partie substantielle de l'important contingent qui a contribué à
cette recherche de grande ampleur. Selon G. Farjat, le développement
économique de nos sociétés nécessite la construction d'une « économie de
droit » qui vienne s'ajouter aux garanties de l'État de droit. Réguler
la société industrielle, tel était d'ailleurs le projet des penseurs
réformateurs du 19e siècle qui ont inventé la notion de « droit
économique ». Dans ce cadre ont été introduites dès cette époque les
premières législations luttant contre la pollution de certaines
activités industrielles. Le rôle du droit économique contemporain
consiste à réguler substantiellement les activités économiques pour
assurer que celles-ci ne détruisent pas la santé, la sécurité, le
bien-être des populations, préserve les ressources naturelles et, pour
ce faire, assure la transition indispensable.

L'École de Nice prend ainsi l'exact contrepied de l'École de Hayek,
développée dès avant la guerre à Vienne puis sur les bords du Léman
avant d'essaimer dans tout l'Occident, dont l'objectif consiste à
préserver absolument le principe du libre-échange de toute intervention
politique étatique, y compris celles qui visent à assurer aux
travailleurs et aux populations un certain niveau de protection sociale
et bien sûr aussi celles qui visent à préserver les ressources
environnementales. Cette École a trouvé sa branche française dans le
courant de la *lex mercatoria* développé par Berthold Goldmann et
les disciples qu'il a formés dans le cadre de l'École de Dijon.
Contrainte de progresser dans l'ombre dans le climat dirigiste de
l'après-guerre et interventionniste des 30 glorieuses, cette École,
qualifiée vaguement et faute de mieux de « néolibérale », a creusé son
sillon au sein des organisations internationales économiques et
financières comme le GATT et le FMI. Au sein même de l'ordre juridique
européen elle a contribué activement à la constitutionnalisation des
grandes libertés économiques, qui se voient conférer un statut
hiérarchiquement supérieur au droit européen matériel, notamment de la
protection de l'environnement. Elle a ensuite triomphé, comme on sait, à
partir des années 1980, avec l'arrivée presque simultanée au pouvoir de
mme Thatcher et de M. Reagan, dont les politiques suivaient fidèlement
les préceptes de Hayek et de l'École de Chicago, son compagnon de route
étatsunien.

Les auteurs de l'ouvrage pensent avec raison que ces théories ont
percolé du droit économique international et européen vers les droits
économiques nationaux et ainsi durablement entravé l'incorporation des
contraintes environnementales au cœur de ceux-ci. Ils se prononcent
sévèrement contre les instruments financiers en matière
environnementale, introduits par les tenants de l'École de
Chicago[^1] *: An Essay in Policy-Making & Economics*
(Toronto U.P. 1968). Ce livre, qui se base sur le théorème de Ronald
Coase, fondateur de l'analyse économique du droit, se préoccupait à
l'époque de la pollution des eaux.], comme les marchés du carbone pour
la lutte contre le réchauffement climatique, qu'ils qualifient d'entrée
de « fiasco ». Il est exact que ces instruments ont été utilisés pour
« assouplir » c'est-à-dire déforcer les dispositions écologiques, en
particulier l'ambitieuse loi américaine sur la protection de l'air de
1970 (*Clean Air Act*). Diffusés par le canal de l'OCDE, ils ont
été introduits au niveau international pour l'exécution du Protocole de
Kyoto, sans lendemain faute d'accord politique de la plupart des États
de s'engager jusqu'à aujourd'hui sur des réductions d'émission
chiffrées. Ils sont dans le même temps devenus « la pierre angulaire »
de la politique européenne de lutte contre le réchauffement, avec le
soutien du gouvernement français de Lionel Jospin et de Dominique
Voynet, à l'époque ministre de l'Environnement. Les auteurs ont raison
de penser que cette politique a longuement erré, produisant des effets
dilatoires préjudiciables au moins jusqu'à la réforme de 2018. Il n'en
demeure pas moins que, avec un prix actuellement fixé à 70€ la tonne de
CO2[^2], ce
dispositif joue un rôle important, même si à ce jour la moitié de ces
quotas sont encore distribués à titre gratuit par la Commission. L'Union
européenne a décidé d'élargir son dispositif notamment aux secteurs des
transports et de l'isolation des bâtiments. Malheureusement, elle a
privilégié un mécanisme qui pèsera bientôt comme une taxe sur le
consommateur final, notamment les automobilistes et les locataires de
logement, alors qu'une ingénierie plus subtile aurait pu faire peser, de
manière plus efficace, le poids de la décarbonation d'abord sur les
entreprises des secteurs immobilier et automobile ou d'autres acteurs, y
compris publics, mieux à même de favoriser la transition. N'oublions pas
non-plus qu'est lié au marché européen du carbone le montant de la taxe
carbone aux frontières qui frappera bientôt en principe les produits en
provenance d'États qui n'ont pas mis en place de dispositions similaires
ou au même niveau, dont les Etats-Unis et dans une moindre mesure la
Chine. La fin du règne du libre-échange, accélérée par la guerre des
droits de douane enclenchée tous azimuts par l'administration Trump,
rend l'entrée en vigueur de ce type de mesures moins irréaliste que par
le passé. De manière plus générale, si les auteurs de l'ouvrage refusent
l'idée de l'économiste anglais du 19e siècle Alfred Marshall
selon laquelle la seule manière de protéger la nature, c'est de lui
fixer un prix, ils sont peut-être moins hostiles à l'idée de son
disciple Arthur Pigou, l'inventeur des taxes du même nom dont les
écotaxes dérivent, qui visent à décourager les activités nuisibles à la
collectivité. La pollution a un coût pour la collectivité qu'il faut,
selon le principe européen du « pollueur-payeur » faire supporter à
celui qui en est l'auteur (auquel j'ajouterai personnellement celui qui
se trouve en position de la faire cesser ou de la réduire). Le droit
fiscal environnemental, qui n'est pas traité dans l'ouvrage, constitue
ainsi une arme majeure dans les mains des autorités publiques pour mener
à bien la transformation écologique. De la même manière, la
transformation de l'État libéral en État social n'aurait pas été
possible sans qu'on ajoute aux réformes substantielles du droit social
une importante politique fiscale et parafiscale permettant de financer
les services publics et la sécurité sociale ainsi que d'opérer des
transferts de revenus. Il faut donc à mon sens penser ensemble la
réforme écologique du droit économique et celle du droit fiscal.

On comprend cependant parfaitement que la présente recherche ait
souhaité mettre l'accent, pour une fois, non pas sur les mesures
fiscales et les instruments de marché, qui ont focalisé principalement
l'attention des acteurs et des observateurs au cours de ces trente
dernières années, comme l'arbre qui cache la déforestation, et
considérer les réformes substantielles qu'il convient d'apporter à notre
droit pour favoriser le développement durable. Les lecteurs seront
frappés par l'ampleur des domaines explorés et du champ des réformes
avancées. Si ces propositions sont axées sur le droit français, les
auteurs ont eu tout à fait raison à mon sens de ne pas se limiter à
celui-ci dans leurs analyses et de prendre en compte, de manière globale
et spécialement dans leurs effets, les normes de tous niveaux,
internationales, européennes et nationales, qu'elles soient d'ordre
public ou privé, cette approche holistique constituant le préalable
nécessaire toute réflexion et action pratiquement efficace. Les
propositions touchent pratiquement à toutes les branches du droit
économique, du droit des sociétés au droit de la consommation, en
passant par le droit comptable et financier, le droit commercial, le
droit administratif de l'économie, et bien d'autres encore. Je me borne
ici à en évoquer quelques-unes qui, parmi d'autres, me paraissent
particulièrement significatives.

D'abord la réforme de la comptabilité pour mieux faire ressortir les
risques écologiques et leurs coûts. L'adoption au niveau européen du
principe dit de la « double matérialité » constitue à cet égard une
avancée importante en imposant d'inscrire dans le « rapport de
durabilité » l'impact écologique des activités non plus uniquement en
termes de coût ou de risque pour l'entreprise elle-même mais également
pour la collectivité dans son ensemble. De nouvelles normes européennes
(dites ESRS) fourniront non seulement aux organes de l'entreprise mais
aussi aux pouvoirs publics et aux parties prenantes tierces qui
surveillent les entreprises des informations précieuses notamment pour
la prévention des risques et l'évaluation des mesures et réformes à
mettre en place. Les plus grandes entreprises seront amenées à se fixer
des objectifs chiffrés, mesurés par des indicateurs et soumis à
vérification, dans les domaines du développement durable, ainsi que des
droits sociaux et des droits de l'homme affectés par les activités de
l'entreprise. Elles sont notamment invitées à fixer ses objectifs de
réduction des gaz à effet de serre qu'elles émet dans son activité
(scope 1), par l'utilisation de sources d'énergie fossiles (scope 2) ou
qu'elle induit chez ses partenaires et ses clients (scope 3). Elles
peuvent certes en théorie s'y soustraire en expliquant leurs raisons
(*comply or explain*), mais un tel silence pourrait être interprété
comme une négligence fautive dès lors que les entreprises ont désormais
l'obligation juridique de contribuer proportionnellement aux objectifs
de réduction fixés par l'Accord de Paris et les règles européennes.

Ensuite, l'obligation de vigilance imposée, par la loi française de 2017
puis par la directive européenne de 2024, aux très grandes entreprises
sur la chaîne de production et de distribution qu'elles contrôlent
économiquement. Ces entreprises devront désormais identifier sur cette
chaîne les risques sociaux et environnementaux et planifier leur
suppression ou leur réduction. Cette obligation s'accompagne d'un
ensemble de micro-institutions, procédures et outils pour identifier et
mesurer les risques ainsi que les effets des mesures adoptées, obliger
les sous-traitants à en faire régulièrement rapport et les entreprises à
contrôler ceux-ci, créer au sein des entreprises des organes pour
recevoir les plaintes des parties prenantes et organiser des procédures
de règlement des différends. Ces nouvelles règles s'inscrivent plus
largement dans la réforme de la gouvernance des entreprises, largement
traitée dans l'ouvrage, qui vise à donner davantage de poids aux
représentants des valeurs de la transition écologique au sein des
organes de l'entreprise et d'organiser des cadres et procédures
spécifiques d'information, de consultation et de concertation avec ces
parties prenantes.

Ces quelques réformes, parmi beaucoup d'autres proposées dans l'ouvrage,
qui touchent à la fois au droit des sociétés, au droit comptable, au
droit de la responsabilité, etc., se rejoignent dans un projet implicite
mais qui apparaît assez clairement visant à modifier le statut des
grandes entreprises. Celles-ci ne sont plus traitées en purs acteurs
privés légitimement fondés à poursuivre exclusivement leur intérêt
égoïste de maximisation du profit. Les réformes tentent de les
transformer en des organisations socialement et écologiquement
responsables dans leur sphère d'influence par le moyen de règles et
procédures qui se rapprochent de celles qui encadrent l'action des
autorités publiques : obligation de publicité, de transparence et de
reddition de comptes ; délégations, à la faveur du processus désormais
classique de corégulation, de fonctions proto-réglementaires et
proto-judiciaires, à l'égard d'autres acteurs privés qui se trouvent
sous l'emprise de son pouvoir économique ; droits d'information, de
consultation et d'action conférés aux tiers parties prenantes dans
l'intérêt général. En ce sens, elles participent au projet d'une
véritable transformation du et par le droit économique qui est porté par
ce livre.

Les réformes que je viens de mentionner ont d'ores et déjà été votées et
sont à l'aube de leur mise en œuvre. Elles ne sont pas limitées à un
seul État mais s'appliqueront dans toute l'Union européenne et même
au-delà de par la portée extraterritoriale de leurs dispositions. Mais
elles demeurent pourtant fragiles. Nul n'ignore qu'après avoir été
votées sous la Commission von der Leyen I, au nom du _Green New
Deal_, elles ont été presqu'aussitôt différées, atténuées ou carrément
supprimées par le paquet dit *Omnibus*, proposé en 2025 par la
Commission von der Leyen II, au nom de la simplification, de la
dérégulation et de l'efficacité économique. Les institutions européennes
ont ainsi cédé à la mobilisation sans précédent des milieux d'affaires
contre ces réformes, à la politique virulemment hostile à la transition
de la nouvelle administration Trump, mais aussi à la volonté politique
des citoyens européens exprimée lors des élections au Parlement
européen, qui ont sanctionné durement les partis écologistes européens.
L'ampleur des résistances illustre paradoxalement l'importance de ces
réformes, avec lesquelles, après des années d'atermoiements, de
déclarations non suivies d'effets et d'initiatives réglementaires
édentées, nous avons commencé d'entrer dans le dur. Cela illustre aussi
le caractère indispensable d'une volonté politique durable pour les
mener à bien.

Ce n'est pas pour autant le moment de baisser les bras ni d'abandonner
la partie. Certes l'entrée en vigueur des réformes a été différée,
parfois de plusieurs années. Leur champ d'application a été réduit de
80% pour la directive sur le rapportage durable, passant d'environ
50.000 entreprises concernées à seulement 10.000 (dont seulement 2.000
sociétés étrangères). L'étendue du devoir de vigilance des entreprises a
été restreinte à leurs sous-traitants ou partenaires directs. Cependant,
les réformes n'ont pas été abandonnées, du moins pas encore à ce jour.
Elles s'appliqueront aux 10.000 plus grandes entreprises actives dans
l'Union européenne, soit davantage que le nombre d'entreprises
concernées par la réduction des émissions industrielles depuis 2008.
Enfin, le devoir de vigilance, dont la portée est réduite, s'étendra
quand même à tous les sous-traitants ou partenaires du groupe dès lors
que ceux-ci auront effectivement connaissance d'un risque. Cela annonce
à n'en pas douter, comme nous en avons fait l'expérience dans d'autres
domaines, le développement, à l'initiative des organisations de la
société civile, d'une grande et longue campagne et procédure de
dénonciation des risques sociaux et environnementaux dans les chaînes de
valeur globales des plus grandes entreprises. Autant dire que l'énergie,
l'imagination et l'inspiration qui nourrissent les réflexions et les
propositions développées dans ce livre sont plus que jamais à l'ordre du
jour pour mener les luttes pour le droit qui s'annoncent.

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[^1]: L'idée de droits d'émission négociables a été
introduite par John Dales, un économiste canadien proche matériellement
et intellectuellement de Chicago, dans son ouvrage _Pollution,
Property and Prices
[^2]: Au moment d'écrire ces lignes au début du mois de juin
\2025. Les permis d'émission, en baisse en raison de l'état dépressif de
la conjoncture, frôlaient 85€ la tonne en janvier dernier._
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## Ecole de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2024
- **In:** Dictionnaire des normes
- **Publisher:** Themis
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2024-the-brussels-school/
- **Title (en, translated):** The Brussels School

Benoit Frydman presents the Brussels School as a school of thought founded in the social sciences at the end of the nineteenth century, characterised by an interdisciplinary, pragmatic and anti-formalist approach to law and norms. He divides its development into three phases: a sociological phase (social reform, social defence, labour law), an argumentative phase (post-1945, centred on Chaim Perelman and his new rhetoric applied to law), and a global phase (from the 1990s onwards, devoted to the study of innovative normative instruments in global governance). The author emphasises that the School conceives of law not as an articulated system of rules but as the progressive and reasonable construction of solutions emerging from adversarial debate in a context of irreducible pluralism.

**Keywords:** Brussels School, Chaim Perelman, New rhetoric, Global law, Legal pragmatism, Anti-formalism, Unidentified legal objects, Normative governance, Pluralism, Co-regulation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente l'École de Bruxelles comme une école de pensée fondée à la fin du dix-neuvième siècle en sciences sociales, caractérisée par une approche interdisciplinaire, pragmatique et anti-formaliste du droit et des normes. Il divise son évolution en trois phases : sociologique (réformes sociales, défense sociale, droit du travail), argumentative (post-1945, autour de Chaïm Perelman et sa nouvelle rhétorique appliquée au droit), et globale (années 1990 onwards, étude des instruments normatifs innovants en gouvernance mondiale). L'auteur souligne que l'École conçoit le droit non comme un système articulé de règles mais comme une construction progressive et raisonnable de solutions émergentes du débat contradictoire dans un contexte de pluralisme irréductible.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Chaïm Perelman, Nouvelle rhétorique, Droit global, Pragmatisme juridique, Antiformalisme, Objets juridiques non identifiés, Gouvernance normative, Pluralisme, Corégulation

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Droit global & droit européen, Droit du numérique

**Cite as:** _Ecole de Bruxelles_.


### Full text

**in V. Gautrais (dir.), *Dictionnaire de la norme***

L'École de Bruxelles désigne une école de pensée, fondée dans le domaine
des sciences sociales à la fin du 19e siècle, qui a produit une
philosophie du originale du droit et des normes. L'histoire de cette
école se découpe en trois périodes : sociologique à ses débuts, puis
argumentative après 1945 et enfin globale à partir des années 1990. Elle
se caractérise par son approche interdisciplinaire et pragmatique, en
tant qu'elle est délibérément orientée vers la pratique. Pluraliste et
anti-formaliste, l'École de Bruxelles étudie les instruments et les
modèles normatifs mobilisés par les acteurs dans le cadre de la lutte
pour le droit et les effets qui en résultent.

+ La perspective sociologique



> La naissance de l'École de Bruxelles s'inscrit dans le mouvement
> d'institutionnalisation de la sociologie et de la transformation des
> sciences morales, dont le droit, en sciences sociales, à partir de la
> fin du 19e siècle. Elle a pour pionniers les juristes
> d'inspiration proudhonienne Guillaume De Greef, qui propose les bases
> d'une méthode sociologique positiviste, et Hector Denis, qui jette les
> bases d'un droit économique. Leurs travaux s'inscrivent dans le sillage
> de ceux d'Adolphe Quételet, qui a appliqué la science statistique et les
> probabilités aux phénomènes sociaux. Si le terme « école de Bruxelles »
> est attesté depuis 1863, il ne prend un sens précis qu'au début du
> 20e siècle où il est à la fois utilisé par ses membres et par
> les observateurs extérieurs internationaux pour désigner des travaux
> collectifs réalisés au sein d'une série d'institutions nouvellement
> créées à cet effet. Parmi celles-ci, la plus importante est l'Institut
> de sociologie Solvay, du nom d'un riche industriel qui finance également
> De Greef et Denis ainsi que la création d'une école des sciences
> politiques, économiques et sociales à l'Université libre de Bruxelles
> (ULB). L'Institut Solvay constitue l'un des centres les plus développés
> et productifs de la recherche en sociologie en Europe et dans le monde
> avant et même encore après la première guerre mondiale. Il possède ses
> propres bâtiments, une bibliothèque très complète, des laboratoires, ses
> revues et sa maison d'édition, ainsi qu'une administration et des
> chercheurs qu'il rémunère. Les chercheurs sont en ordre principal des
> ingénieurs, des juristes et des médecins, bien qu'on y compte aussi des
> philosophes et historiens.
>
> L'École de Bruxelles, à la différence de la sociologie durkheimienne en
> France, se caractérise par son ambition essentiellement normative,
> pratique voire pragmatique. Même s'ils s'essaient à théoriser le social,
> les Bruxellois contribuent principalement à l'invention, au
> développement et à la mise en œuvre d'outils et d'instruments de nature
> à réformer la société dans le sens du progrès économique et social dans
> un contexte marqué par l'essor et les effets de la révolution
> industrielle, tout particulièrement l'urgence de la question sociale et
> la résistance des conservatismes. Sur le plan normatif, ses réalisations
> principales s'opèrent dans les domaines pénal, social et de gestion de
> l'État et de la société.
>
> En matière criminelle, Adolphe Prins inaugure et dirige au plan
> international le mouvement dit de la « défense sociale », qui rompt avec
> la conception chrétienne traditionnelle fondée sur la faute, l'intention
> et le repentir. Il lui substitue une perspective sociale fondée sur la
> dangerosité du criminel et divise en conséquence les délinquants en
> catégories visant, d'une part, à limiter l'enferment aux délinquants
> professionnels récidivistes et à aménager des solutions alternatives et
> éducatives notamment par la création du sursis probatoire et la
> libération conditionnelle, mais aussi par des régimes spéciaux, en
> particulier pour les mineurs d'âge, qui sont soustraits au régime pénal
> au profit de mesures éducatives. C'est dans ce cadre qu'Ovide Decroly
> fonde une méthode originale qui en fait l'une des figures les plus
> importantes du mouvement de la pédagogie nouvelle. Développant une
> science criminologique, fondée sur les statistiques, Prins travaille, en
> tant qu'inspecteur général des prisons, à une réforme en profondeur de
> l'institution carcérale pour en faire un lieu non plus d'isolement mais
> de sociabilisation et de formation à des activités professionnelles.
>
> Sur le plan social, l'Ecole de Bruxelles sert de *think tank* pour
> la mise au point d'une série d'instruments qui vont constituer le droit
> naissant du travail et de la sécurité sociale. La limitation des jours
> et heures de travail hebdomadaires, les congés payés, la reconnaissance
> et la négociation de conventions avec les syndicats, etc. sont d'abord
> introduits dans les entreprises de Solvay avant d'être intégrés, parfois
> beaucoup plus tard, dans la législation. Enfin, sur le plan
> constitutionnel, l'école de Bruxelles envisage l'établissement d'un
> régime corporatiste, faisant une large place aux représentants des
> entreprises, des syndicats et des mutuelles. Ce régime d'inspiration
> positiviste (Saint-Simon) et à nouveau proudhonienne ne verra jamais le
> jour. Il s'accompagne d'une conception assez dirigiste de la gestion de
> l'économie et de la société, développée notamment par Solvay lui-même
> sous le nom de « comptabilisme », qui repose sur l'enregistrement et
> l'optimisation des activités et des échanges et qui anticipe sur
> certaines techniques de gouvernance et de management contemporaines.





+ La perspective argumentative




> Le philosophe et sociologue Eugène Dupréel, pur produit de l'Institut de
> sociologie Solvay, devient le chef de file de l'École de Bruxelles
> durant l'entre-deux-guerres. Il développe une philosophie pluraliste des
> valeurs et entreprend de réhabiliter les sophistes contre les tenants
> des « philosophies édifiantes ». Rompant avec le positivisme calculateur
> de ses prédécesseurs, il étudie l'affrontement des « notions confuses »
> en quoi consistent les valeurs qui coexistent et s'affrontent au sein de
> la société à l'occasion de débats politiques ou moraux qui la divisent.
> Son disciple, Chaïm Perelman, qui se consacre dans sa jeunesse à la
> philosophie analytique et à la logique formelle, y renonce après 1945
> pour construire une « nouvelle rhétorique » dans les traces de son
> maître, notamment avec le *Traité de l'argumentation*, qu'il publie
> avec Lucie Olbrechts-Tyteca en 1958. Philosophe mais aussi juriste de
> formation, il trouve dans le droit et tout particulièrement dans la
> jurisprudence, le terrain d'étude le plus fécond pour l'analyse de la
> construction de la justice au départ de l'affrontement des valeurs et
> des intérêts dans des cas particuliers. Dans le cadre du séminaire de
> logique juridique qu'il fonde en 1953 et dirige jusqu'à sa mort en 1984,
> Perelman s'entoure d'une équipe de juristes à la fois académiques et
> praticiens, y compris des hauts magistrats, avec laquelle il renouvelle
> la discipline et sa méthode. Au départ de l'analyse de nombreuses
> décisions judiciaires, tout particulièrement de leur motivation, ces
> travaux collectifs analysent sous le prisme de la rhétorique un ensemble
> de techniques mobilisées par les juristes pour la découverte de la
> solution la plus « raisonnable » des cas difficiles : les antinomies,
> les présomptions et les preuves, les notions à contenu variable, etc.
> Perelman en synthétise les acquis dans son ouvrage _Logique
> juridique_ (1979).
>
> L'École de Bruxelles conçoit ainsi le droit non pas comme un système
> articulés de règles, à la manière de ses adversaires Kelsen et Hart et
> leurs disciples mais bien, au départ des cas et des problèmes, comme la
> construction progressive de solutions raisonnables par le moyen du débat
> contradictoire dans un contexte d'irréductible divergence des valeurs et
> des intérêts dans une société pluraliste. Ce processus d'apprentissage
> fondé sur le dissensus met en avant, indépendamment des sources
> formelles, des « normes sans uniformes » qui tendent à s'inscrire dans
> le droit positif durant la période de l'après-guerre, en particulier les
> principes généraux du droit et les droits de l'homme. L'École de
> Bruxelles développe ainsi un programme que Perelman définit comme
> pluraliste, antiformaliste, interdisciplinaire et collectif.





+ Le droit global 


L'École de Bruxelles s'est, dès l'origine, préoccupée de la
mondialisation et de l'émergence d'un droit mondial. Guillaume De Greef
proclame en 1906 que nous sommes entrés dans « l'ère des mondialités »
et son disciple Paul Otlet utilise le terme « mondialisation » en 1916
tandis que le pédagogue Ovide Decroly invente et popularise le terme de
« globalisation » durant les années 1920 dans le champ de
l'épistémologie. Paul Otlet et Henri Lafontaine, prix Nobel de la Paix
en 1913, consacrent l'essentiel de leurs travaux à l'édification d'un
nouveau droit mondial de type « supranational » en rupture avec le droit
international classique, fondé sur la souveraineté des États. Ils
s'inscrivent dans le mouvement pacifiste des internationalistes libéraux
qui dénoncent, non sans clairvoyance, la marche vers la guerre où le
comportement agressif et prédateur des puissances de l'époque entraîne
le monde. Ils entendent contribuer concrètement à la réalisation de la
paix mondiale par la multiplication des échanges et des institutions
pacifiques en participant à la création et en s'investissant dans des
projets concrets comme le Bureau international pour la Paix, l'Union des
associations internationales et principalement l'Office International de
Bibliographie, considéré comme un précurseur de l'Internet. Durant la
période argumentative de l'après-guerre, les penseurs et praticiens de
l'École de Bruxelles s'investissent particulièrement dans les nouvelles
juridictions supranationales, la Cour de justice des communautés
européennes et la Cour européenne des droits de l'homme, et le droit
nouveau qu'elles contribuent activement à créer. La Cour des droits de
l'homme rend ainsi ses premiers arrêts sous l'impulsion et la présidence
du Bruxellois Henri Rollin, auquel succède le vice-Président Ganshof van
der Meersch.

Après 1989, une nouvelle génération active au Centre Perelman applique
la philosophie pragmatique et les méthodes de l'École de Bruxelles à
l'étude des transformations majeures qu'induit la nouvelle phase de
globalisation dans le domaine de la gouvernance, du droit et des
régulations. Il s'agit d'étudier les nouvelles modalités et instruments
de la lutte pour le droit en milieu non souverain dans l'environnement
numérique global (Frydman : 2014). L'accent est mis notamment sur le
contentieux transnational des droits de l'homme (Hennebel & Tigroudja :
) et sur le contentieux stratégique global dans la lutte pour l'égalité
et contre les discriminations (Bribosia & Rorive : 2015/1 et 2), en
renouvelant l'approche de ces questions étudiées au sein du Centre
depuis les années 1970 et en développant des cliniques du droit dans ces
domaines. Ces travaux ne se focalisent plus uniquement sur la décision
des magistrats et ses motivations. Ils mettent en avant les stratégies
de *law et forum shopping* déployées par les parties et leurs
conseils, le choix de fors multiples, parfois inédits et
quasi-juridictionnels, les stratégies de politisation et de
médiatisation des conflits, les conflits de normes issus d'ordres
juridiques différents et les batailles de procédure.

Les travaux de l'École de Bruxelles se concentrent sur l'étude des
instruments normatifs nouveaux, qualifiés d'OJNI pour « objets
juridiques non identifiés », qui se développent dans les secteurs les
plus exposés à la globalisation. Ainsi, les institutions et instruments
de la gouvernance de l'Internet comme l'ICANN (Bricteux) et les RFC
(*requests for comments*) et de la régulation des contenus qui y
sont véhiculés, combinant les règles législatives et les procédures
internes aux plateformes (comme les procédures de notification et
retrait). Sur le plan de la finance globale, les nouvelles institutions
et instruments du contrôle prudentiel (Bégasse), la régulation de la
finance algorithmique (Çuk), la fonction normative des agences de
notation et les conséquences de la mise en marché de la dette souveraine
(Lequesne). Sur le plan économique, le développement des outils de la
responsabilité sociale des entreprises, des codes de conduite et les
rapports non financiers jusqu'à l'obligation de vigilance sur la chaîne
de valeur. Sur le plan environnemental, l'évolution des systèmes de
quotas d'émission de carbone et le développement des marchés de
pollution notamment.

L'École de Bruxelles induit de l'étude de ces chantiers et des OJNI qui
s'y développent la panoplie des instruments normatifs qui prévalent de
manière transversale comme moyens de régulation dans l'environnement
global, notamment les standards techniques et la métrologie des
indicateurs (Restrepo-Amariles) qui s'ajustent parfaitement à la
gouvernance par les données dans un environnement numérique et
favorisent la gouvernance par les techniques de l'intelligence
artificielle, aux niveaux tant public que privé (Lewkowicz et Genicot).
Ces instruments sont mobilisées au service d'un modèle de
« corégulation », qui repose sur la délégation et le contrôle de la mise
en œuvre des règles et des procédures sur des acteurs qui occupent des
positions de « points de contrôle » dans un secteur et qui sont mis sous
pression par des acteurs publics ou privés, parfois à leur corps
défendant et contre leurs propres intérêts, à prendre en charge la
responsabilité et les coûts de la gestion et de la réglementation. Sur
le plan de la gouvernance, les travaux de l'École de Bruxelles accordent
une attention particulière à l'Union européenne qui recourt abondamment
à ce modèle de corégulation à la fois comme méthode de substitution à la
procédure officielle d'établissement des règles (Van Waeyenberge) et
afin de peser comme puissance normative globale sur l'établissement des
règles dans les secteurs globalisés.

Dans le prolongement des générations précédentes, les travaux
contemporains sur le droit global développent une philosophie
pragmatique du droit, conçu non pas en survol ou d'un point de vue
systématique, mais, de manière dynamique et au départ des interactions
pratiques, comme le produit d'une série de transformations (Frydman,
*Le sens des lois*), dont chaque étape crée ses institutions et ses
instruments, sa méthode et sa logique, ajustés aux contextes, aux
valeurs de l'époque et aux résultats contingents et provisoires des
collaborations et des luttes pour et par le droit.

**Bibliographie :**

<span class="small-caps">\- Berns</span>, Th., <span class="small-caps">Docquir</span>, P.-F.,
<span class="small-caps">Frydman</span>, B., <span class="small-caps">Hennebel, L.</span> et
<span class="small-caps">Lewkowicz</span>, G., _Responsabilités des entreprises et
corégulation_, coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2007.

\- <span class="small-caps">Bribosia, E.</span> et <span class="small-caps">Rorive, I.</span>
(dir.)<span class="small-caps">,</span> _L'accommodement de la diversité religieuse.
Regards croisés Canada, Europe, Belgique_, Bruxelles, P.I.E. Peter Lang,
\2015.

<span class="small-caps">\- Bribosia, E.</span> et <span class="small-caps">Rorive, I.,</span>
« Anti-discrimination Law in the Global Age », _Journal européen
des droits de l'homme -- European Journal of Human Rights_, 2015, n° 1,
pp. 3-10.

\- <span class="small-caps">Colmant,</span> B., <span class="small-caps">de</span> <span class="small-caps">Callataÿ</span>, E.,
<span class="small-caps">Dieux</span>, X., <span class="small-caps">Frydman</span>, B., <span class="small-caps">Gollier</span>,
J.-M., <span class="small-caps">Hublet</span>, A., <span class="small-caps">Lequesne</span>-<span class="small-caps">Roth</span>,
C., <span class="small-caps">Lewkowicz</span>, G., <span class="small-caps">Oosterlinck</span>, K.,
<span class="small-caps">Pirotte</span>, H., <span class="small-caps">Van</span> <span class="small-caps">Waeyenberge, A.</span> et
W<span class="small-caps">eemaels</span>, E., _Les agences de notation entre les Etats
et les marchés_, coll. Cahiers financiers, Bruxelles, Larcier, 2013.

\- <span class="small-caps">Frydman</span>, B., _Petit manuel pratique de droit
global_, coll. L'Académie en poche, éd. de l'Académie Royale de
Belgique, Bruxelles, 2014.

<span class="small-caps">\- Frydman</span>, B., « A Pragmatic Approach to Global Law », in
H. <span class="small-caps">Muir</span> <span class="small-caps">Watt</span> and D. <span class="small-caps">Arroyo</span>,
*Global Governance Implications of Private International Law*,
Oxford University Press., 2015, pp. 181-200.

\- <span class="small-caps">Frydman</span>, B. et <span class="small-caps">Van</span> <span class="small-caps">Waeyenberge,
A.</span> (dir.), _Gouverner par les standards et les indicateurs : de
Hume aux rankings_, coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2014.

\- <span class="small-caps">Hennebel, L.</span> et T<span class="small-caps">igroudja</span>, H., _Traité
de droit international des droits de l\'homme_, Paris, Pedone,
2e éd., \. 

<span class="small-caps">\- Lequesne-Roth, C.,</span> _Le régime contractuel de défaut
des Etats débiteurs européens_, coll. Bibliothèque de droit des
entreprises en difficulté, Paris L.G.D.J., 2018.

<span class="small-caps">\- Restrepo</span> <span class="small-caps">Amariles</span>, D., « Legal indicators,
global law and legal pluralism: an introduction », _The Journal of
Legal Pluralism and Unofficial Law_, vol. 47, n° 1, 2015, pp. 9-21.

<span class="small-caps">\- Van</span> <span class="small-caps">Waeyenberge</span>, A., _Nouveaux
instruments juridiques de l'Union européenne -- évolution de la méthode
communautaire_, coll. Europe(s), Bruxelles, Larcier, 2015.

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## Ecole de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2024
- **In:** Dictionnaire des normes
- **Publisher:** Themis
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2024-ecole-de-bruxelles/

**Themes:** Others

**Cite as:** « Le droit global selon l'École de Bruxelles : Histoire d'une idée centenaire », in _K. Benyekhlev (dir.)_, Vers le droit global ?, Montréal, éd. Themis, pp. 115-147.

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## L'intelligence artificielle face à l'État de droit

- **Author:** Charly Derave, Benoit Frydman et Nathan Genicot
- **Editors:** Benoit Frydman, Ch. Derave et N. Genicot
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2024
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2024-artificial-intelligence-confronting-the-rule-of-law/
- **Source:** https://www.larcier-intersentia.com/fr/l-intelligence-artificielle-face-l-etat-droit-9782802772552.html
- **Title (en, translated):** Artificial Intelligence Confronting the Rule of Law

This introductory article by the collective formed by Charly Derave, Benoit Frydman, and Nathan Genicot examines artificial intelligence and algorithmic governance as both a major threat and an opportunity for the rule of law. The work traces the philosophical and historical roots of this project back to the Platonic government by reason, then traverses post-war cybernetics before distinguishing two technically distinct approaches: symbolic AI based on explicit rules, and connectionist AI through supervised learning operating as a 'black box'. Beyond dystopian fears (robot judges, Orwellian social credit), the authors map out concrete administrative applications—fraud detection algorithms in Belgium, facial recognition, recidivism prediction—before outlining the overall plan of the book covering seven critical areas.

**Keywords:** Algorithmic governance, Artificial intelligence, Real-time facial recognition, Risk prediction algorithm, Social credit, Supervised learning, Connectionist AI, Expert systems, Administrative algorithmic surveillance, Big Data

**Summary (fr, original):** Cet article introductif du collectif formé par Charly Derave, Benoit Frydman et Nathan Genicot examine l'intelligence artificielle et la gouvernance algorithmique comme menace majeure et opportunité pour l'État de droit. L'ouvrage remonte les racines philosophiques et historiques de ce projet au gouvernement platonicien par la raison, puis traverse la cybernétique d'après-guerre avant de distinguer deux approches techniquement distinctes : l'IA symbolique fondée sur des règles explicites, et l'IA connexionniste par apprentissage supervisé opérant comme « boîte noire ». Au-delà des craintes dystopiques (juge-robot, crédit social orwellien), les auteurs cartographient les applications administratives concrètes—algorithmes de détection de fraude en Belgique, reconnaissances faciales, prédictions de récidive—avant d'exposer le plan global de l'ouvrage couvrant sept domaines critiques.

**Keywords (fr, original):** Gouvernance algorithmique, Intelligence artificielle, Reconnaissance faciale en temps réel, Algorithme de prédiction du risque, Crédit social, Apprentissage supervisé, IA connexionniste, Systèmes experts, Surveillance algorithmique administrative, Big Data

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Logique juridique & Intelligence artificielle, Droit du numérique

**Cite as:** L'intelligence artificielle face à l'Etat de droit, dir. avec Ch. Derave et N. Genicot, Bruylant, 2024.

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## L'intelligence artificielle face à l'État de droit

- **Author:** Charly Derave, Benoit Frydman et Nathan Genicot
- **Editors:** Benoit Frydman, Ch. Derave et N. Genicot
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2024
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2024-artificial-intelligence-confronting-the-rule-of-law-2/
- **Title (en, translated):** Artificial Intelligence Confronting the Rule of Law

This introductory chapter explores the tensions between artificial intelligence and the rule of law, presenting both the deep anxieties it arouses—the fantasy of the 'robot judge', 'social credit' systems imposing mass surveillance, the fear of a takeover by superintelligent machines—and the promises of algorithmic governance. The authors trace the history of this project from Plato to the 1956 Dartmouth conference, set out the definition of artificial intelligence proposed by Marvin Minsky, and discuss the resurgence of 'symbolic AI' made possible by the big data revolution at the beginning of the 21st century. The chapter thus sets the framework for a systematic analysis of the opportunities and risks that AI poses to the rule of law.

**Keywords:** Artificial intelligence, Algorithmic governance, Rule of law, Social credit, Mass surveillance, Robot judge, Expert systems, Symbolic AI, Big data, Predictive algorithms

**Summary (fr, original):** Ce chapitre introductif explore les tensions entre l'intelligence artificielle et l'État de droit, présentant à la fois les angoisses profondes qu'elle suscite—le fantasme du « juge-robot », les systèmes de « crédit social » imposant une surveillance généralisée, la crainte d'une prise de contrôle par des machines superintelligentes—et les promesses de la gouvernance algorithmique. Les auteurs retracent l'historique de ce projet depuis Platon jusqu'à la conférence de Dartmouth de 1956, exposent la définition de l'intelligence artificielle proposée par Marvin Minsky, et évoquent la résurgence de l'« IA symbolique » rendue possible par la révolution du big data au début du XXIe siècle. Le chapitre pose ainsi le cadre pour une analyse systématique des opportunités et des risques que l'IA pose à l'État de droit.

**Keywords (fr, original):** Intelligence artificielle, Gouvernance algorithmique, État de droit, Crédit social, Surveillance généralisée, Juge-robot, Systèmes experts, IA symbolique, Big data, Algorithmes de prédiction

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique

**Cite as:** « L'intelligence artificielle face à l'État de droit », in _L'Intelligence artificielle face à l'Etat de droit_, Bruylant, 2024, p. 9-22.

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## A ordem jurídica: um conceito historicamente situado

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2023
- **In:** Bindi
- **Publisher:** Instituto Norberto Bobbio
- **Original language:** pt
- **DOI:** 10.5281/zenodo.8356374
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2023-the-legal-order-a-historically-situated-concept/
- **Source:** https://doi.org/10.5281/zenodo.8356374
- **Title (fr, translated):** L'ordre juridique : un concept historiquement situé
- **Title (en, translated):** The Legal Order: A Historically Situated Concept

Benoit Frydman argues that the concept of 'legal order' is historically contingent, rather than essential to law itself, originating from modern natural law theory and geometric rationality (Descartes, Pascal, Domat). While this macro-legal perspective effectively organizes complex legal systems, it imposes a vision that obscures other important dimensions, including conflicts, tensions, and evolutionary factors. Particularly in contexts of legal globalization, where multiple normativities coexist without hierarchical unity, the paradigm of order becomes problematic; Benoit Frydman advocates for flexibility in the choice of analytical tools, including 'thinking about law in disorder' when investigative objectives require it.

**Keywords:** Legal order, Modern natural law, Jean Domat, Geometric method, Paradigm of order, Legal globalization, Macro-legal perspective, Legal monism, Legal pluralism, Systematization of law

**Summary (pt, original):** Benoit Frydman argumenta que o conceito de 'ordem jurídica' é contingente historicamente, em vez de ser essencial ao direito em si, originando-se da teoria do direito natural moderno e da racionalidade geométrica (Descartes, Pascal, Domat). Enquanto essa perspectiva macrojurídica organiza eficazmente sistemas jurídicos complexos, ela impõe uma visão que obscurece outras dimensões importantes, incluindo conflitos, tensões e fatores evolutivos. Particularmente em contextos de globalização jurídica, onde múltiplas normatividades coexistem sem unidade hierárquica, o paradigma da ordem torna-se problemático; Frydman defende a flexibilidade na escolha de ferramentas analíticas, incluindo 'pensar o direito na desordem' quando objetivos investigativos o exigem.

**Keywords (pt, original):** Ordem jurídica, Direito natural moderno, Jean Domat, Método geométrico, Paradigma da ordem, Globalização jurídica, Perspectiva macrojurídica, Monismo jurídico, Pluralismo jurídico, Sistematização do direito

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « A ordem juridica : um conceito historicamente situado », trad. par Rafaël Tubone Magdaleno, _Bindi_, 2023, p. 84-100.

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## De la réglementation juridique à la régulation technique de l'IA

- **Author:** Benoit Frydman et David Restrepo Amariles
- **Editors:** Benoit Macq
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2023
- **In:** Face aux défis de l'Intelligence Artificielle générative
- **Publisher:** Editions de l'Académie
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2023-from-legal-regulation-to-technical-regulation-of-ai/
- **Title (en, translated):** From Legal Regulation to Technical Regulation of AI

Benoit Frydman and David Restrepo Amariles analyze the European normative framework regarding artificial intelligence. They highlight the transition from traditional legal instruments to technical standardization and certification mechanisms, particularly through the European Artificial Intelligence Act. The authors distinguish between three competing regulatory approaches: ethical guidelines, legal rules, and technical standards. They demonstrate that while the latter allow for the integration of legal requirements into artificial intelligence systems throughout their lifecycle, this shift raises major issues for democracy and the rule of law. Indeed, this phenomenon risks delegating the interpretation of fundamental rights, traditionally assigned to public authorities and citizens, to technical and industrial actors. The presumption of legal conformity, induced by compliance with technical standards, thus threatens to obscure the effective protection of human rights in favor of technical procedures and market logics.

**Keywords:** Artificial intelligence regulation, Technical standardization, Fundamental rights, General Data Protection Regulation, Decision-making algorithms, AI Act, Technical standards, Post-market surveillance, Human-machine interface, AI governance

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et David Restrepo Amariles analysent le cadre normatif européen relatif à l'intelligence artificielle. Ils mettent en évidence la transition des instruments juridiques traditionnels vers des mécanismes de normalisation et de certification techniques, notamment à travers le règlement européen sur l'intelligence artificielle. Les auteurs distinguent trois approches régulatoires concurrentes : les directives éthiques, les règles de droit et les normes techniques. Ils démontrent que si ces dernières permettent d'intégrer les exigences légales au sein des systèmes d'intelligence artificielle tout au long de leur cycle de vie, ce basculement soulève des enjeux majeurs pour la démocratie et l'État de droit. Ce phénomène risque en effet de déléguer l'interprétation des droits fondamentaux, traditionnellement dévolue aux autorités publiques et aux citoyens, à des acteurs techniques et industriels. La présomption de conformité juridique, induite par le respect des normes techniques, menace ainsi d'occulter la protection effective des droits humains au profit de procédures techniques et de logiques marchandes.

**Keywords (fr, original):** Régulation de l'intelligence artificielle, Normalisation technique, Droits fondamentaux, Règlement général sur la protection des données, Algorithmes de décision, IA Act, Standards techniques, Surveillance post-marché, Interface homme-machine, Gouvernance de l'IA

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique

**Cite as:** « De la réglementation juridique à la régulation technique de l'IA », in _Face aux défis de l'Intelligence Artificielle générative_, Editions de l'Académie, 2023.

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## L'Avocat vu par le Philosophe

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** 2023
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/2023-the-lawyer-as-seen-by-the-philosopher/
- **Title (en, translated):** The Lawyer as Seen by the Philosopher

Benoit Frydman traces the philosophical tradition, from Plato to modern times, which equates the lawyer with the sophist and denigrates rhetoric as a mere art of persuasion serving the opinion of the moment. Against this millennial critique, he mobilizes the rehabilitation led by the Brussels School of Chaïm Perelman and his predecessor Eugène Dupréel, who recognize the essential and irreplaceable role of judicial argumentation in the construction of democratic justice. In a democracy and under the rule of law, truth is not a philosophical revelation but the laborious product of adversarial debate nourished by compelling arguments. The lawyer thus becomes the natural defender of democratic institutions against contemporary authoritarian ideologies that reject fair judicial procedures.

**Keywords:** Lawyer, Chaïm Perelman, Sophist, Rhetoric, Brussels School, Eugène Dupréel, Judicial argumentation, Rule of law, Adversarial procedure, Pluralist democracy

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace la tradition philosophique, de Platon aux temps modernes, qui assimile l'avocat au sophiste et dénigre la rhétorique comme simple art de persuasion au service de l'opinion du moment. Contre cette critique millénaire, il mobilise la réhabilitation menée par l'École de Bruxelles de Chaïm Perelman et de son prédécesseur Eugène Dupréel, qui reconnaissent le rôle essentiel et irremplaçable de l'argumentation judiciaire dans la construction de la justice démocratique. En démocratie et dans l'état de droit, la vérité n'est pas une révélation philosophique mais le produit laborieux du débat contradictoire nourri d'arguments probants. L'avocat devient ainsi le défenseur naturel des institutions démocratiques contre les idéologies autoritaires contemporaines qui rejettent les procédures judiciaires équitables.

**Keywords (fr, original):** Avocat, Chaïm Perelman, Sophiste, Rhétorique, École de Bruxelles, Eugène Dupréel, Argumentation judiciaire, État de droit, Procédure contradictoire, Démocratie pluraliste

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « L'avocat vu par le philosophe », références.


### Full text

L'avocat est regardé par le philosophe depuis près de 2.500 ans. Et il
est mal vu, très mal vu. Pour la philosophie édifiante, instituée par
Platon, l'avocat est le contraire du philosophe : un mercenaire, qui
s'occupe uniquement de persuader par tous les moyens son auditoire de
l'opinion qu'il défend aujourd'hui, dont il pourra tout aussi bien
prétendre le contraire demain. Bref, c'est un *sophiste*, terme qui
désignait les sages dans les cités grecques démocratiques du siècle de
Périclès, mais qui, depuis Platon et jusqu'à aujourd'hui, est devenu une
insulte, le signe d'infâmie qui marque celui ou celle qui pratique, à la
barre ou à la tribune, l'art décrié de la parole persuasive : la
rhétorique. Par antithèse avec ce méchant plaideur, Platon et ses
disciples ont construit l'image dorée du philosophe, le véritable amant
de la sagesse qui, méprisant les opinions changeantes et les auditoires
subjugués par les passions et l'ignorance, recherche de manière
désintéressée la vérité dans le ciel pur des idées. Au philosophe seul,
et non aux sophistes qui corrompent la jeunesse, doit être confiée
l'éducation des futurs citoyens ainsi que le pouvoir de diriger la cité.
Le philosophe-roi ne s'aventurera guère dans les tribunaux et les
assemblées bruyantes. Il révèlera la vérité du haut de la chaire d'où il
trône sur un auditoire médusé et extatique, au moins dans ses rêves. La
doctrine chrétienne et l'Église catholique sauront tirer grand parti de
ce statut de maître de vérité pour assurer le pouvoir des évêques et des
prêtres, qui inculquent à leurs ouailles l'obéissance aveugle aux dogmes
et aux puissants.

A partir de la fin du 19e siècle s'esquisse pourtant un
mouvement timide, toujours minoritaire aujourd'hui, de réhabilitation
des sophistes, comme penseurs et acteurs de la vie démocratique et de
l'application du droit dans des sociétés ouvertes et pluralistes.
L'École de Bruxelles, à travers les œuvres d'Eugène Dupréel et de son
disciple Chaïm Perelman, en étroite connexion avec le Barreau de
Bruxelles et d'importants magistrats, y a contribué de manière
majeure[^1], éd. de l'ULB, 2022.]. En démocratie et dans les
États de droit, la vérité n'a pas de maître. Elle n'est pas une idole à
adorer. La manifestation de la vérité n'a rien d'une épiphanie : elle
est le produit laborieux et fragile du débat contradictoire, nourri
d'arguments probables et probants. L'avocat qui assure la défense de son
client joue un rôle essentiel en forgeant les moyens de droit et de fait
de convaincre les juges qui disent le droit. L'avocat est l'acteur et le
pédagogue de cette conception complexe et subtile de la construction de
la justice et le défenseur naturel des institutions et des procédures de
l'état de droit.

L'enjeu est majeur car les croyants déçus du dogme de la vérité sombrent
souvent dans le scepticisme de ceux qui ne croient plus en rien et qui,
dans une quête éperdue de sens et de direction, se jettent bientôt dans
les bras des faux apôtres d'un nouveau culte idolâtre. Ces nouveaux
maîtres de vérité auto-proclamés, que notre époque troublée engendre en
pagaille, ont pour premier souci de mettre à bas les institutions
démocratiques et les règles du procès équitable. Ils rejettent les
procédures contradictoires et rêvent d'y substituer des vérités simples
et des ordres comminatoires, qui ne souffrent aucune discussion. La
fonction de l'avocat est de combattre ses contempteurs de l'État de
droit et de les dénoncer pour ce qu'ils sont : des imposteurs et des
dangers publics. Ainsi se rejoue aujourd'hui, à 2.500 ans de distance,
le grand débat entre les avocats et les pseudo maîtres de vérité.
Espérons que cette fois les vainqueurs ne seront pas les mêmes.

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[^1]: B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit selon
l'École de Bruxelles_
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## Le contrôle des décisions publiques prises à l'aide d'algorithmes

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2023
- **In:** L'IA face à l'état de droit
- **Publisher:** bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2023-the-review-of-public-decisions-made-using-algorithms/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** The Review of Public Decisions Made Using Algorithms

Benoit Frydman examines the legal review of public and administrative decisions automated by algorithms. He details the challenges posed to the rule of law by algorithmic systems (transparency, duty to give reasons, discrimination, mass errors) and identifies the robust legal remedies offered by general administrative law to challenge them. The article emphasizes the critical distinction between predictions, recommendations, and decisions, and calls upon legal professionals and citizens to actively engage in such litigation to preserve rights, freedoms, and democratic accountability against the risks of insufficiently controlled algorithmic governance.

**Keywords:** Algorithms, Public decisions, Rule of law, Artificial intelligence, Algorithmic transparency, Discrimination, Legal review, Automation, Administrative liability, Proportionality

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine le contrôle juridique des décisions publiques et administratives automatisées par algorithmes. Il détaille les défis posés à l'État de droit par les dispositifs algorithmiques (transparence, motivation, discrimination, erreurs massives) et identifie les moyens juridiques robustes offerts par le droit commun administratif pour les contester. L'article insiste sur la distinction critique entre prédictions, recommandations et décisions, et appelle juristes et citoyens à s'emparer activement de ces contentieux pour préserver les droits, les libertés et la responsabilité démocratique face aux risques d'une gouvernance algorithmique insuffisamment contrôlée.

**Keywords (fr, original):** Algorithmes, Décisions publiques, État de droit, Intelligence artificielle, Transparence algorithmique, Discrimination, Contrôle juridique, Automatisation, Responsabilité administrative, Proportionnalité

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Le contrôle des décisions publiques prises à l'aide d'algorithmes », in _L'IA face à l'état de droit_, bruylant, 2023.


### Full text

Partie I – Des techniques et des règles
# 1. Prédictions, recommandations et décisions

En vertu du droit commun, les décisions publiques et administratives prises au moyen d'algorithmes sont soumises au contrôle de leur légalité, notamment dans le cadre du contentieux de l'annulation devant le Conseil d'État, et sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'administration devant les juridictions judiciaires. Ce contrôle recouvre mais ne se limite pas au respect des règles spéciales en matière de traitement des données à caractère personnel et de protection de la vie privée. Il faut également vérifier que ces décisions reposent sur une base légale, qu'elles n'ajoutent pas et ne modifient pas les conditions fixées par la loi, qu'elles respectent l'égalité et ne soient pas discriminatoires, que les mesures prises lorsqu'elles portent atteinte aux droits apparaissent nécessaires et proportionnées, qu'elles soient publiques et transparentes et que les décisions apparaissent raisonnables et correctement motivées.[^1]

Or, dans l'état actuel des choses, nombre de décisions prises à l'aide d'algorithmes apparaissent critiquables par rapport à ces exigences de l'État de droit. Le droit commun offre des moyens solides d'attaquer les décisions contraires aux droits ou aux intérêts légitimes de leurs destinataires et même plus largement la validité du dispositif algorithmique lui-même. Nous mettrons en évidence dans ce chapitre une série de moyens sérieux qui ont été opposés avec succès ou le seront demain aux décisions prises à l'aide d'algorithme qui ne satisfont pas les exigences de l'État de droit.

Outre le droit commun administratif, cet exercice peut s'appuyer sur quelques décisions jurisprudentielles prometteuses, émanant notamment d'autres États membres de l'Union européenne proches de notre pays comme la France et les Pays-Bas. De plus, la doctrine continentale récente a désormais dépassé le stade de la discussion de principe sur la gouvernance algorithmique pour examiner de manière juridiquement plus précise les modalités du contrôle de l'administration.[^2]

Le développement d'un tel contentieux apparaît comme la ligne de front actuelle de la lutte pour l'État de droit et le respect des libertés face à un nouveau mode de gouvernance puissant, mais dangereux car à la fois très invasif et difficile à contrôler. Ce contentieux ne concerne pas que les spécialistes de la protection des données ou les défenseurs des droits humains. Vu l'empire que les dispositifs algorithmiques sont en train de prendre dans l'ensemble des champs de l'action publique (et d'ailleurs aussi du secteur privé), ceux-ci concernent également à part entière les entreprises et les acteurs économiques en général et la vie des affaires de sorte qu'il serait imprudent pour les praticiens du droit privé et du droit économique en général de ne pas s'en préoccuper.

La fonction attribuée à l'algorithme par l'administration influe de manière déterminante sur les recours et moyens qui pourront être invoqués en cas de contestation. Une même intelligence artificielle peut remplir des fonctions différentes de prédiction, de recommandation ou de décision. Prenons par exemple un logiciel de navigation de type Waze. Il peut servir à des planificateurs urbains ou des compagnies de transport pour prédire les conditions de circulation ou bien aux automobilistes afin de leur recommander le meilleur itinéraire ou encore déterminer la voie à suivre par un véhicule autonome.[^3] Dans les trois cas, l'opération intellectuelle, c'est-à-dire le programme de calcul, est le même bien que les applications varient. Du point de vue juridique, le régime sera néanmoins très différent. L'outil de prédiction s'ajoute à l'appareil statistique de plus en plus perfectionné, conçu et mis en œuvre par les autorités publiques et les entreprises privées qui les assistent afin de lui fournir les connaissances utiles à l'action gouvernementale. Ces instruments ne sont pas soumis aux règles relatives à la protection de la vie privée et des données à caractère personnel dès lors qu'ils agrègent les données individuelles pour en tirer des enseignements généraux. Il en va tout autrement des décisions prises automatiquement par un algorithme. Tel est le cas dans certains pays où l'enregistrement par un radar d'un excès de vitesse entraîne l'envoi automatique au propriétaire du véhicule identifié d'une invitation à s'acquitter d'une amende. De telles décisions ouvrent à leurs destinataires les recours administratifs et judiciaires prévus par le droit commun.

L'article 22, § 2, du Règlement général sur la protection des données (RGPD) conditionne la validité des dispositifs de décision automatique à une habilitation par le droit de l'État membre, sauf s'il s'agit de l'exécution d'un contrat ou que le destinataire a donné son accord. Cette clause n'offre cependant qu'une protection limitée. Une loi française de 2018 a ainsi autorisé de manière générale l'usage de ces dispositifs par l'administration, renversant l'interdiction décrétée jusqu'alors par une loi précoce de 1978.[^4] En Belgique, une loi de 2016 a de même validé rétrospectivement le dispositif OASIS (Organisation Anti-fraude des Services de l'Inspection Sociale) en matière de lutte contre la fraude sociale, dont l'origine remonte à 2005, de même que les dispositifs de détection de la fraude fiscale.[^5] En outre, il n'est pas requis que l'habilitation émane du pouvoir législatif. Le même article 22, § 3, prévoit encore le « droit de la personne concernée d'obtenir une intervention humaine de la part du responsable de traitement, d'exprimer son point de vue et de contester la décision »[^6], mais ce droit ne s'applique pas lorsque le dispositif est autorisé par le droit de l'État membre.

Dans la plupart des cas pourtant, le système ne prévoit pas de décision automatique. L'algorithme opère des recommandations. Tel est le cas des dispositifs belges de détection de la fraude sociale et fiscale qui signalent aux agents une probabilité de fraude, déclenchant un contrôle à l'issue duquel l'inspection sociale ou fiscale prendra ou non une décision de redressement ou de sanction.[^7] Dans un rapport très complet et particulièrement intéressant réalisé par Élise Degrave et son équipe, celle-ci avance que de tels signalements algorithmiques pourraient être considérés comme des « décisions intermédiaires », ouvrant la voie à des recours.[^8]here is, in our view, an intermediate administrative decision that is adopted : the decision to carry out an on-site check ».] L'idée est ingénieuse, mais il n'est pas certain qu'elle convainque les juges. Dans d'autres situations, l'algorithme proposera directement une décision à l'agent administratif. Le processus managérial incitera l'agent à entériner celle-ci eu égard au grand nombre des dossiers qu'il aura à traiter, au temps à investir pour proposer une solution alternative, au risque d'engager sa responsabilité dans ce cas et à un certain « biais d'automatisation » qui tend à accorder une confiance excessive aux solutions proposées par une machine.[^9] Ces circonstances rendent en pratique assez floue et poreuse la distinction entre recommandation et décision.[^10] La recommandation algorithmique n'étant pas en elle-même susceptible de recours, il faudra attaquer la décision administrative, quitte à trouver le moyen de mettre en cause le calcul algorithmique qui la sous-tend.[^11]
# 2. Explication et motivation

Lorsque la décision administrative est fondée sur la recommandation d'un algorithme, la question de la motivation ou de l'explication de la décision et de la transparence du dispositif se trouve très souvent soulevée. Cette question suscite un débat d'autant plus aigu que les autorités publiques rechignent beaucoup à communiquer le fonctionnement des algorithmes et le « raisonnement » qu'ils mettent en œuvre.

En France, la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 prévoit qu'« une décision individuelle prise sur le fondement d'un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l'intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par l'administration à l'intéressé s'il en fait la demande ».[^12] Le décret d'application du 14 mars 2017 précise que l'administration doit indiquer la finalité du traitement algorithmique et le droit de l'administré d'obtenir à sa demande la communication des règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre.[^13] L'administration doit ainsi communiquer de manière intelligible au destinataire de la décision, sauf secret protégé par la loi, les informations suivantes : « 1° le degré et le mode de contribution du traitement algorithmique à la prise de décision ; 2° les données traitées et leurs sources ; 3° les paramètres de traitement et, le cas échéant, leur pondération, appliqués à la situation de l'intéressé ; 4° les opérations effectuées par le traitement ».[^14]

Il n'existe aucune législation de ce type en Belgique. Une proposition de loi, très proche de la loi française jusque dans le choix des termes, a été introduite par l'opposition à la Chambre des représentants en avril 2021.[^15] L'administration a depuis longtemps fait preuve de réticences très fortes à communiquer en particulier sur le dispositif OASIS en dépit d'efforts consentis depuis plusieurs années par certains académiques pour obtenir ces informations.[^16] Bien entendu, en l'absence de dispositions spécifiques, le droit commun s'applique, en particulier les règles relatives à la transparence administrative et à la motivation des décisions de l'administration.

Les premiers combats ont souvent porté sur la communication par l'administration des codes sources des programmes qu'elle utilise. Dès 2001, le Conseil d'État belge a tranché un contentieux relatif au vote électronique et au dépouillement automatisé en annulant le refus par le ministre fédéral de l'Intérieur de communiquer le code source et les algorithmes, qui avait été sollicité par un citoyen soucieux de s'assurer de l'intégrité du scrutin.[^17] De même en France, dans l'affaire de l'algorithme APB (Admission Post-Bac) qui règle l'inscription des étudiants dans les différentes filières de l'enseignement supérieur, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a mis l'État en demeure de donner suite à la demande formulée par l'association Droits des lycéens de recevoir communication du code source de l'algorithme de la plateforme. L'association a ensuite fait appel à des ingénieurs pour l'aider à déchiffrer le code. Elle a réussi à montrer que certains critères utilisés ne correspondaient pas à ceux fixés par la réglementation, ce qui a conduit en 2018 au remplacement de APB par une nouvelle version nommée « Parcoursup ».

Le code source apparaît cependant comme un document abscons pour le non-initié qui est en droit d'obtenir une explication intelligible comme le soulignent en France la CNIL et le Vice-président du Conseil d'État Jean-Marc Sauvé dans un discours important sur « le juge et l'intelligence artificielle ».[^18] Notons que le Conseil d'État belge avait, dès 2004, suspendu pour illégalité manifeste une décision administrative d'évincement d'un soumissionnaire à un marché public fondée sur l'algorithme mystérieux « Decision Lab ».[^19] Dans un considérant savoureux, « le Conseil d'État ne peut que s'interroger sur la légalité d'une motivation formelle qui se réfère à un document à caractère nettement ésotérique, rédigé en un jargon anglicisant, mettant en avant des notions étrangères à tout honnête homme, telles que des "types de courbe : III (VSHAPE) ou V (linear)" ou que des seuils d'indifférence "q" et des seuils de préférence stricts "p", pour se réfugier plus sûrement derrière l'utilisation du logiciel DÉCISION LAB ou l'application de la pondération PROMÉTHÉE ».

De manière plus générale, les justiciables trouvent dans la jurisprudence du Conseil d'État qui interprète la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs[^20] les moyens d'exiger des explications circonstanciées des décisions prises à l'aide d'algorithmes ou non.[^21] Rappelons ainsi que la motivation doit permettre au destinataire de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit à adopter la décision et à lui permettre d'en apprécier la légalité et la pertinence et donc aussi l'opportunité de la contester en justice. L'administration doit « démontrer que les éléments invoqués sont exacts, pertinents et admissibles ».[^22] La motivation doit être adaptée au cas d'espèce et ne peut donc être stéréotypée.[^23] Bien plus, il faut selon le Conseil d'État que le raisonnement conduisant à la décision soit formalisé dans l'acte.[^24] Cette jurisprudence place la barre particulièrement haut pour l'administration lorsqu'elle est amenée à justifier auprès du destinataire une décision recommandée par un algorithme.
# 3. Le culte du secret

Les autorités publiques tentent néanmoins de conserver jalousement leurs recettes algorithmiques et ont développé plusieurs contre-arguments pour opposer des refus aux demandes d'explication et de justification. Un premier argument qui vient comme une sorte de réflexe est celui du secret. La loi française le réserve d'ailleurs explicitement en renvoyant cependant à une liste précise des cas ainsi couverts. L'administration belge semble le cultiver particulièrement. Dans l'affaire déjà évoquée du logiciel de vote et de dépouillement automatique, le ministre invoqua sans succès le secret du vote et aussi celui des affaires. L'article 61 de la loi du 5 septembre 2018 instituant le Comité de sécurité de l'information[^25] (loi CSI) déroge au RGPD en permettant de retarder, limiter ou exclure le droit à l'information de personnes qui font l'objet de traitement de données à caractère personnel dans des enquêtes pour fraude sociale. Ce secret ne s'étend pas à la décision bien entendu.[^26] De même, la police de Durham en Grande-Bretagne a refusé de communiquer l'algorithme Hart et son code source, qui sélectionne les condamnés susceptibles de bénéficier d'un programme de réinsertion car cela aurait pu nuire au fonctionnement du système.[^27] C'est sans doute ici le moment de rappeler que, depuis les Lumières et le droit nouveau issu des révolutions libérales, la publicité est l'axiome fondamental de la légalité. Les actes secrets de l'autorité publique sont en principe illégaux sur leur face. Les exceptions sont bien entendu de stricte interprétation et l'invocation du secret appelle le contrôle judiciaire le plus scrupuleux.[^28]

Un deuxième argument fréquent consiste à invoquer les droits de propriété intellectuelle ou le secret des affaires du propriétaire de l'algorithme pour s'opposer à sa divulgation. Cet argument a notamment été invoqué avec succès dans l'une des plus célèbres affaires du contentieux algorithmique jusqu'à présent, l'affaire _State of Wisconsin v. Loomis_[^29] qui concerne l'algorithme Compas développé par la société Northpointe.[^30] Cet algorithme évalue le risque de récidive de condamnés sur la base de plus de 137 critères. Il est consulté, parfois de manière obligatoire, soit en vue de prendre une décision de libération conditionnelle, soit pour déterminer la peine du condamné. Loomis, qui s'était vu imposer une peine particulièrement sévère par un juge qui avait suivi la recommandation de Compas estimant son risque de récidive particulièrement élevé, demanda au nom des règles du procès équitable (_due process_) que les règles de fonctionnement de l'algorithme lui soient communiquées pour qu'il puisse contester le cas échéant en appel la légalité de sa condamnation. La Cour suprême du Wisconsin rejeta sa demande au motif notamment que l'algorithme constituait seulement une recommandation pour le juge qui avait motivé sa décision à suffisance dans le jugement et au regard des droits de la société Northpointe qui refuse de divulguer publiquement, pour des raisons commerciales, les secrets de son algorithme. Notons que cette décision n'est pas nécessairement représentative de l'état de la jurisprudence aux États-Unis. Dans une autre affaire, qui mettait en cause un système administratif d'évaluation des enseignants par un algorithme développé par une entreprise privée, le juge fédéral de Houston au Texas a décidé que le secret des affaires ne pouvait être opposé aux droits fondamentaux des enseignants dont l'évaluation avait conduit dans certains cas au non-renouvellement de leur contrat.[^31] En tout état de cause, dans notre droit, il est clair que l'administration ne saurait invoquer ses obligations contractuelles pour prétendre se soustraire en tout ou en partie à son obligation légale de motiver ses décisions. Il faudra également veiller dans ces contrats que l'administration n'accorde pas au fournisseur ou au gestionnaire privé de l'algorithme un droit d'accès et d'exploitation des données, qu'il réclame souvent et qui serait contraire aux dispositions du RGPD.

Un troisième argument, soulevé principalement par la doctrine notamment anglophone, consiste à exempter la décision prise à l'aide d'un algorithme de l'obligation de motiver celle-ci dès lors que, en raison de la « boîte noire » de l'algorithme, une telle motivation serait de fait impossible.[^32] À l'ère de l'intelligence artificielle, les motifs des décisions ou recommandations des algorithmes nous demeurant en tout ou en partie inconnues, il nous faudrait donc collectivement renoncer à une telle exigence. C'est selon nous à l'évidence la conclusion inverse qui s'impose : faute de connaître les motifs de la décision ou recommandation d'un algorithme et donc de pouvoir en rendre compte et en contrôler la légalité, le recours à ce type d'outil devra être exclu ou sera jugé non conforme aux exigences légales de motivation. En d'autres termes, on ne peut fonder une décision administrative sur un algorithme dont on ne peut ouvrir et disséquer la « boîte noire ».

Le Conseil constitutionnel français l'a clairement affirmé dans sa décision du 12 juin 2018[^33] déclarant, en termes de principe, inconstitutionnel le recours à des « algorithmes "auto-apprenant" susceptibles de réviser eux-mêmes les règles qu'ils appliquent ». L'autorisation par le législateur de tels algorithmes porterait atteinte « aux principes de valeur constitutionnelle régissant le pouvoir réglementaire dans la mesure où, d'une part, il ne serait pas garanti que les règles appliquées par les algorithmes seront conformes au droit et, d'autre part, l'administration aurait abandonné son pouvoir réglementaire aux algorithmes définissant leurs propres règles ».[^34] Cette décision, que l'on ne peut qu'approuver, a un impact considérable dès lors qu'elle revient purement et simplement à interdire l'usage par l'administration aux fins de décision des algorithmes qui recourent à des techniques d'apprentissage profond (_deep learning_) ou dont on ne peut connaître exactement les règles ou les profils au moyen desquelles ils prononcent leurs oracles.

Les promoteurs de la gouvernance algorithmique ont cependant trouvé dans la théorie du droit un contre-argument ingénieux. De même que le réalisme juridique a établi que le cheminement du juge qui le conduit à la solution du cas diffère des motifs par lesquels il en rend compte légalement dans son jugement[^35], de même il faut distinguer la faculté de justifier le choix opéré par l'algorithme du fonctionnement même de l'algorithme, des catégories qu'il crée et des calculs qu'ils opèrent pour arriver à celui-ci. Certains proposent dès lors de recourir parallèlement à un second algorithme qui aura pour fonction de produire une motivation de nature à justifier la décision et à la rendre intelligible.[^36] Cet argument de type anthropomorphique nous ramène au mythe du « juge-robot », à une intelligence artificielle qui aurait été créée à l'image de l'homme. Il ne tient pas car, comme l'exprime très bien le Conseil constitutionnel français, l'obligation de motiver n'est pas seule en cause, mais bien les modalités d'exercice des pouvoirs publics. Chaque autorité publique doit exercer effectivement et conserver la maîtrise des pouvoirs de décision et d'exécution qui lui sont attribués, en telle sorte que la conformité au droit de ses actes puisse être contrôlée et sanctionnée le cas échéant.
# 4. Décision individualisée, vie privée et discriminations

Le contrôle d'une décision ou prise par ou sur le fondement d'un algorithme impliquera souvent ou nécessitera même le contrôle de la légalité de l'algorithme lui-même. Certes celui-ci ne peut faire directement l'objet d'un recours ou d'une annulation, bien que la justice puisse en ordonner la suspension ou l'abandon. En outre, un défaut rédhibitoire de l'algorithme peut constituer le moyen de faire annuler la décision qui en procède.

En cas de compétence liée, il faut vérifier que l'algorithme n'ajoute ni ne retranche rien aux conditions fixées par la loi ou le règlement.[^37] Lorsque l'administration jouit d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire, le juge vérifiera que la décision respecte les objectifs fixés par la loi, qu'elle ne procède pas d'une erreur manifeste d'appréciation, qu'elle est proportionnée et raisonnable et que, dès lors que le dispositif implique un traitement de données à caractère personnel voire une ingérence dans la vie privée, que celle-ci apparaît nécessaire pour atteindre l'objectif fixé. De plus, lorsque l'administration se voit attribuer un pouvoir d'appréciation, un principe général du droit de valeur constitutionnelle l'oblige à exercer effectivement cette appréciation, ce qui interdit les « décisions globales » de même que l'application automatique de directives indicatives.[^38]

Le 5 février 2020, un tribunal de La Haye, saisi à l'initiative du Comité néerlandais des juristes pour les droits de l'homme, a ainsi déclaré que la législation mettant en place l'algorithme Syri de lutte contre la fraude sociale et fiscale viole l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantissant le droit à la vie privée. Le tribunal estime que si le dispositif poursuit un objectif légitime d'intérêt général, les moyens qu'il met en œuvre n'apportent pas suffisamment de protection aux libertés individuelles notamment au niveau de la précision des finalités du traitement des données et de la minimisation des informations à traiter. Le tribunal stigmatise surtout le manque de transparence de l'algorithme. Celui-ci fonctionne par l'attribution de « scores » par « facteurs de risque » (de fraude) selon un « arbre de décision » (IA symbolique donc), mais dont le tribunal constate qu'il est totalement inaccessible et donc incompréhensible et invérifiable par le justiciable comme par le juge. Élise Degrave estime qu'un recours pourrait être introduit sur les mêmes bases en Belgique contre l'algorithme d'OASIS.[^39]

Sur le fond, la discussion a porté jusqu'à présent principalement, tant du côté des juristes que des ingénieurs, sur la question des discriminations.[^40] Ainsi, la question de savoir si l'algorithme Compas est discriminatoire à l'égard des Noirs, confirmant en quelque sorte les biais racistes du système américain ou de ses acteurs, a fait couler beaucoup d'encre.[^41] Il est apparu à l'examen que les algorithmes ne sont étonnamment pas immunisés contre les préjugés susceptibles d'affecter le jugement du commun des mortels comme des décideurs. Les algorithmes peuvent produire des discriminations directes notamment en construisant, spontanément ou non, des catégories interdites ou sensibles, comme l'âge, le genre ou l'origine ethnique, auxquelles ils appliquent des différences de traitement illicites. Des discriminations indirectes ont également été mises en évidence comme la prise en compte du code postal, non prévue par la réglementation, pour déterminer l'inscription dans les études supérieures, ayant pour effet de discriminer potentiellement certaines populations défavorisées. Ou encore, comme dans le cas de Compas et beaucoup d'autres, on pourra juger de l'effet discriminatoire de l'algorithme en faisant « tourner » un jeu de données (_dataset_) sur une application pour en observer les effets éventuellement discriminants sur différentes catégories. Certains informaticiens ont d'ailleurs apporté des éléments nouveaux, notamment mathématiques, à la discussion tendant à montrer qu'il serait toujours possible de démontrer une forme de discrimination dans n'importe quelle série de décisions, qu'elles soient prises par un humain ou un algorithme, ou encore qu'il existe plusieurs dimensions de la discrimination et que l'on ne peut réduire l'une qu'en augmentant l'autre. On aperçoit ici l'apport que l'hybridation des logiques juridique et mathématique pourra apporter notamment quant à la définition de la discrimination et à sa preuve.
# 5. Contrôle interne du dispositif

Pour autant, l'égalité de traitement des destinataires ne constitue certainement pas la seule dimension dont le contrôle s'impose pour apprécier la validité juridique d'une décision automatisée. Il est nécessaire d'examiner tous les éléments qui déterminent effectivement la décision proposée par l'algorithme soit notamment les données qui le nourrissent, les proxies utilisés, les critères de choix qu'il opère et les performances qu'il permet d'obtenir.[^42]

1° Les données utilisées par l'algorithme ne peuvent être illicites ou obtenues illégalement. Tel est le cas lorsque la police fédérale belge recourt dans ses missions au logiciel Clearview, illégal en Europe, qui permet la reconnaissance faciale de milliards d'individus sur la base de leurs photos postées notamment sur des réseaux sociaux.[^43] Les données utilisées doivent également être correctes et adéquates. Par exemple, pour déterminer si un migrant peut bénéficier du statut de mineur non accompagné, les autorités publiques recourent à des standards relatifs à la taille des poignets qui détermine l'âge probable des personnes.[^44] Or il semble que certains standards utilisés ont été établis à partir d'un échantillon d'adolescents et de jeunes adultes vivant aux États-Unis dans les années 1950, de sorte que l'on peut légitimement s'interroger sur leur pertinence pour assigner un âge à des jeunes des années 2020 issus d'Afrique ou d'Asie.

2° Ceci nous conduit à la question importante des proxies. Dans l'univers des statistiques, un proxy est une donnée qui vaut pour une autre. Ainsi, dans l'exemple précédent, la taille des poignets vaut pour l'âge de la personne. Le choix de ces proxies ne peut être abandonné à la discrétion de l'opérateur car il a des conséquences déterminantes sur le résultat du traitement. Ainsi, la mesure de la « sécurité » dans un indicateur international ne produira pas le même résultat ni le même classement selon que le proxy choisi est le nombre d'homicides annuels rapportés au nombre d'habitants, la population carcérale rapportée au nombre d'habitants ou encore l'importance que les juridictions de l'État accordent dans leurs décisions à la force obligatoire des contrats, telle que mesurée sur une échelle graduée de 1 à 5 par un panel d'experts.[^45] Il est donc indispensable, comme l'a bien dit le juge de La Haye dans l'affaire Syri, que le destinataire de la décision et amené à en apprécier la validité puisse connaître, comprendre et vérifier les proxies choisis pour établir les différents facteurs de risque de fraude, de même d'ailleurs que la pondération des critères qui influe sur la décision, ainsi que le prévoit d'ailleurs la réglementation française.

3° Il faudra encore examiner le critère de choix ou de distribution programmés, ce qu'on qualifie également d'algorithme au sens étroit du terme. Ainsi, les plateformes APB et Parcoursup recourent pour l'inscription des étudiants dans les établissements d'études supérieures à l'algorithme de Gale-Shapley, publié en 1962, pour résoudre la question dite des « mariages stables ». Selon cet algorithme itératif, à chaque étape les hommes choisissent des femmes auxquelles ils se proposent, y compris celles qui sont déjà en couple, qui choisissent à leur tour de conserver leur conjoint ou d'accepter une nouvelle proposition. Comme l'explique très bien Hugues Bersini, cet algorithme est élitiste au sens où, à la fin, les plus belles femmes se marient avec les plus beaux hommes ou, pour le dire autrement, les étudiants les plus brillants ont seuls accès aux établissements scolaires les plus prestigieux. Encore faut-il vérifier que ce choix politique correspond bien à l'objectif défini ou annoncé, ce qui n'est pas évident dans le cas de Parcoursup qui inclut également des mesures visant à améliorer la mixité sociale.[^46] Selon Hugues Bersini, c'est le critère utilitariste de la maximisation de la somme des bénéfices et des coûts qui s'imposera de manière incontournable dans la plupart des cas.[^47] Il faut cependant bien mesurer la portée politique d'une telle règle générale qui est loin de correspondre à la pratique législative actuelle et aux règles juridiques relatives au respect des droits individuels et à la protection des plus démunis.[^48] 1997).]

4° Enfin, il faut vérifier le niveau de performance de l'algorithme pour déterminer si celui-ci constitue un moyen efficace, adéquat, fiable et raisonnable pour atteindre l'objectif poursuivi. Les informaticiens disposent de méthodes éprouvées pour mesurer les taux d'erreurs de l'algorithme. L'outil Compas de prédiction de la récidive a fait l'objet de nombreuses études publiées qui comparent la prédiction algorithmique et les récidives effectivement constatées. Ces études repèrent à la fois les « faux positifs », à savoir les personnes évaluées comme à haut risque, mais qui n'ont pas récidivé, et les « faux négatifs », à savoir les personnes évaluées à faible risque, mais qui ont récidivé dans une période donnée. En 2012, une étude menée par l'État de New-York indiqua une fiabilité globale de 71 % pour cet État, ce qui fut jugé suffisamment fiable pour l'utilisation du logiciel.[^49] En 2018, J. Dressel et H. Farid[^50], tout en révisant ce taux à 65,2 %, ont montré que des humains utilisant seulement 7 critères (comparé aux 137 variables de Compas) avaient obtenu un résultat légèrement supérieur, de 67 %.[^51] Quoi qu'il en soit, on peut s'étonner qu'un niveau de fiabilité de 70 % soit jugé satisfaisant pour recourir à un algorithme amené à se prononcer sur une question aussi grave que la libération d'un condamné ou son maintien en détention.

Les exemples abondent d'algorithmes défectueux qui ont provoqué des conséquences catastrophiques. La poste anglaise a utilisé à partir de 1999 le logiciel Horizon, conçu par la firme japonaise Fujitsu, sur la base duquel 736 de ses employés ont été condamnés entre 2000 et 2014 pour détournements de fonds, dont certains à des peines de prison. Une enquête a démontré que le logiciel était dès le début affecté de bugs importants, que la poste le savait et qu'elle a néanmoins continué à utiliser le logiciel. Cette affaire est à l'origine de l'un des plus grands scandales judiciaires au Royaume-Uni. Dans une série d'arrêts, rendus entre 2019 et 2021, la cour d'appel a renversé plus de 50 condamnations pénales, tandis que la poste transigeait avec plus de 550 agents injustement sanctionnés. La poste anglaise a annoncé qu'elle allait remplacer le logiciel Horizon par un autre plus perfectionné…[^52] EWCA Crim 1443.]

Aux Pays-Bas, un rapport d'Amnesty International a révélé qu'un « algorithme xénophobe », introduit en 2013, destiné à traquer la fraude en matière d'allocations familiales, avait conduit à supprimer à tort les allocations perçues par des dizaines de milliers de familles dont un nombre disproportionné d'origines étrangères et de pauvres, privés de leurs droits et contraints de rembourser les sommes déjà perçues.[^53] Cette affaire a conduit à la démission du gouvernement néerlandais en janvier 2021.

Là où l'ingénieur s'estime satisfait, sur la base d'une interprétation plus qu'audacieuse du principe de Pareto[^54], avec un taux d'efficacité de 80 %, le juriste s'étrangle avec des taux d'erreur de 20 % qui, affectant des milliers voire des millions de décisions, peuvent provoquer de véritables catastrophes et sont totalement incompatibles avec l'idée même de l'État de droit. On ne peut que s'inquiéter de la précipitation et de l'imprudence avec laquelle certaines autorités publiques mettent en place des dispositifs algorithmiques peu éprouvés et peu fiables. Le taux d'erreurs, multiplié par le nombre massif de cas traités par les algorithmes, aboutira à des centaines voire des dizaines de milliers de condamnations ou de suppressions illicites de droits. Dans de tels cas, il semble évident que la responsabilité tant politique que juridique des autorités puisse être engagée.
# 6. Conclusion

Les administrations des États développés, comme la Belgique, sont en train de mettre en place de matière accélérée des dispositifs de décision automatisés ou semi-automatisés, reposant sur des algorithmes, qui impliquent l'usage de technologies dites d'intelligence artificielle. Le recours à ces dispositifs, qui ne sont pas toujours mûrs ni performants, s'opère souvent de manière précipitée voire imprudente et dans une certaine clandestinité qui tend à échapper aux autorités de contrôle.

Ces procédés inquiètent légitimement dès lors qu'ils affectent, d'une part, les droits, les intérêts et les libertés des citoyens qui en sont les destinataires et, d'autre part, les règles et les principes de fonctionnement de l'État de droit. Tant les dispositifs eux-mêmes que les décisions qui en sont le produit reposent sur des bases juridiques fragiles et sont en conséquence très exposés à un contrôle judiciaire de leur validité. Parmi les moyens susceptibles de leur être opposés, nous avons noté l'illégalité des dispositifs de _deep learning_ voire des algorithmes connexionnistes en général, le défaut de transparence des systèmes et de motivation des décisions, le caractère disproportionné et non nécessaire des ingérences dans les droits et libertés, le fait que l'algorithme repose sur des données inadéquates ou illicites, qu'il recoure à des proxies contestables ou à des catégories interdites, qu'il applique des critères de choix qui ne correspondent pas à l'objectif annoncé ou assigné, qu'il engendre des discriminations ou des taux d'erreur socialement inacceptables.

Dans l'état actuel de la lutte pour le droit, il est nécessaire que les citoyens actifs et les juristes praticiens s'emparent de ces questions et n'hésitent pas à contester les dispositifs algorithmiques devant les juges et à demander réparation des préjudices causés. Plusieurs exemples, émanant notamment d'États voisins, illustrent à la fois l'importance de ces combats et la possibilité de les gagner. C'est le devoir des juristes de les mener pour sauvegarder les droits et les intérêts de leurs clients, l'État de droit et les libertés publiques.

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[^1]: Le contenu de cet article est principalement extrait de l'article de B. Frydman, « Le contrôle juridique des algorithmes », in _Liber Amicorum Xavier Dieux_, 1re éd., Bruxelles, Larcier, 2022, pp. 811‑840. L'auteur est professeur ordinaire à l'Université libre de Bruxelles et directeur du Centre Perelman.
[^2]: Parmi ces études, signalons tout particulièrement : D. Restrepo Amariles et G. Lewkowicz, « De la donnée à la décision : comment réguler par des données et des algorithmes », in E. Godet, R. Mosseri et M. Bouzeghoub (dir.), _Les Big Data à découvert_, Paris, CNRS Éditions, 2017, pp. 80 et s. En Belgique, nous nous sommes appuyés principalement sur les articles remarquables et pionniers d'Élise Degrave : « Contrôle des assurés sociaux et profilage dans le secteur public », J.T., 2015, pp. 517‑519 ; avec L. Gérard et J. Mont, « L'action publique et ses juges face aux défis de la numérisation : la situation belge », rapport, 2019 ; « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium », _European Review of Digital Administration & Law_, 2020, pp. 167‑177 ; « Les citoyens contrôlés via leurs données Covid ? Le datamatching et le datamining utilisés par l'État », J.T., 2021, p. 125. Nous avons également eu recours à l'ouvrage S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, Paris, Dalloz, 2020, produit d'une collaboration entre une juriste et un ingénieur, qui comprend beaucoup d'exemples concrets et d'informations intéressantes. Signalons enfin le récent W. Barfield (éd.), _The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms_, Cambridge, CUP, 2021, qui contient notamment l'intéressant article pour notre sujet de D. Restrepo Amariles, « Algorithmic Decision Systems: Automation and Machine Learning in the Public Administration », pp. 273‑300.
[^3]: Il semble que l'application joue également le rôle de décision du trajet pour le service Uber, le chauffeur ne pouvant s'écarter de l'itinéraire indiqué que de l'accord du client.
[^4]: Loi relative à la protection des données personnelles du 20 juin 2018 (loi n° 2018‑493) renversant la solution de la loi du 6 janvier 1978, J.O.R.F., n° 0141, 21 juin 2018. Cette loi, qui transpose la directive européenne (UE) 2016/680 du 26 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données (J.O., L 119, 4 mai 2016, p. 89), a été validée par le Conseil constitutionnel pour autant que le responsable conserve la maîtrise du traitement.
[^5]: É. Degrave dénonce « a very late and poor quality legal framework » (« The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium », _op. cit._).
[^6]: Selon les lignes directrices publiées par le Comité européen pour la protection des données, dit « Groupe 29 », sur l'interprétation du RGPD, dont les interprétations ne font toutefois pas autorité, l'intervention humaine devrait être le fait d'une personne en capacité de modifier la décision ou de prendre une nouvelle décision.
[^7]: Voy. la loi du 5 septembre 2018 instituant le comité de sécurité de l'information (M.B., 10 septembre 2018) autorisant le datamatching et datamining en matière sociale (art. 12 et 13) et fiscale (art. 71), en dépit de l'avis critique de la section de législation du Conseil d'État et de l'Autorité de protection des données. Voy. l'analyse d'É. Degrave, « Les citoyens contrôlés via leurs données Covid ? Le datamatching et le datamining utilisés par l'État », _op. cit._, p. 126.
[^8]: « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium », _op. cit._, p. 174 : « [T
[^9]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, pp. 102 et 103 et les références citées. Des considérations similaires justifient la défiance des juges à l'égard des projets d'algorithmisation de certains contentieux.
[^10]: En ce sens égal., _ibid._, p. 52.
[^11]: Une réflexion pourrait être engagée sur la base de la jurisprudence administrative relative aux actes préparatoires (voy. par ex. l'arrêt du Conseil d'État n° 247416 du 16 avril 2020).
[^12]: Art. L311‑3-1 du Code des relations entre le public et l'administration.
[^13]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, p. 196.
[^14]: Décret n° 2017‑330 du 14 mars 2017 relatif aux droits des personnes faisant l'objet de décisions individuelles prises sur le fondement d'un traitement algorithmique, J.O.R.F., n° 0064, 16 mars 2017.
[^15]: Proposition modifiant la loi relative à la publicité de l'administration du 11 avril 1994 afin d'introduire une plus grande transparence dans l'usage des algorithmes par les administrations, déposée par Mme V. Matz et consorts (Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2020‑2021, n° 55‑1904/001).
[^16]: Voy. É. Degrave, « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium », _op. cit._, pp. 171 et 172.
[^17]: C.E., 21 mai 2001, _Antoun_, n° 95677.
[^18]: Discours prononcé à l'occasion de la conférence des présidents des juridictions administratives à Rennes le 20 avril 2018 par M. Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'État, spéc. p. 7, reprenant le rapport de la CNIL, _Comment permettre à l'homme de garder la main ? Les enjeux éthiques des algorithmes et de l'intelligence artificielle_, décembre 2017, p. 51. Le discours de M. Sauvé est accessible à l'adresse suivante : www.conseil-etat.fr/publications-colloques/discours-et-interventions/le-juge-administratif-et-l-intelligence-artificielle. Il n'est peut-être pas inutile de rappeler que le Vice-président du Conseil d'État en est le président effectif, le titre de « président » étant réservé au Premier ministre ou au ministre de la Justice au cas où il déciderait de participer à l'assemblée générale protocolaire de la haute juridiction.
[^19]: C.E., 16 septembre 2004, _Computer Sciences_, n° 134.986.
[^20]: M.B., 12 septembre 1991.
[^21]: Nous nous reportons à la synthèse qu'en donne P. Goffaux, _Dictionnaire de droit administratif_, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2015, pp. 389 et s.
[^22]: C.E., 20 septembre 2010, _Marthoz_, n° 207.455, cité par P. Goffaux, _Dictionnaire de droit administratif_, _op. cit._, p. 393.
[^23]: C.E., 28 octobre 2004, _Pappens_, n° 136.856.
[^24]: P. Goffaux, _Dictionnaire de droit administratif_, _op. cit._, p. 390 se référant au Conseil d'État et à la Cour de cassation belges.
[^25]: M.B., 10 septembre 2018.
[^26]: Sur cette loi, voy. É. Degrave, « Les citoyens contrôlés via leurs données Covid ? Le datamatching et le datamining utilisés par l'État », _op. cit._, pp. 125 et s., spéc. p. 127, n° 28 sur l'article 61.
[^27]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, p. 78. Dans un second temps, la police a finalement accepté le principe d'une communication mais seulement à une autorité de régulation compétente une fois que celle-ci serait établie. De manière plus approfondie sur le logiciel Hart, voy. le chapitre 10 de cet ouvrage.
[^28]: Pour le lecteur intéressé, j'ai traité cette question de manière circonstanciée dans B. Frydman, « Habermas et la société civile contemporaine », in B. Frydman (dir.), _La société civile et ses droits_, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 123‑144.
[^29]: Wis. SC, 13 juillet 2016, _State v. Loomis_, n° 2015AP157-CR.
[^30]: Pour une étude approfondie du logiciel Compas, voy. égal. le chapitre 10 de cet ouvrage.
[^31]: US D.C. Southern D. of Texas, Huston Div., 4 mai 2017, _Houston Fed. of teachers et al. v. Houston Independent_, 251 F. Supp. 3d 1168 (2017), accessible en ligne : www.leagle.com/decision/infdco20170530802.
[^32]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, pp. 221 et s.
[^33]: Décision n° 2018‑765, Loi relative à la protection des données personnelles, § 66, pp. 16 et 17.
[^34]: Dans le même sens, J.-M. Sauvé, Discours prononcé à l'occasion de la conférence des présidents des juridictions administratives à Rennes le 20 avril 2018, _supra_.
[^35]: Ce que les réalistes américains ont parfois appelé les « cover motives ».
[^36]: S. Wachter, B. Mittelstadt et Ch. Russell, « Counterfactual Explanations without Opening the Blackbox: Automated Decisions and the GDPR », _Harvard Journal of Law & Technology_, 2018, vol. 31, pp. 841 et s. ; S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, pp. 222, 227 et 228.
[^37]: En France, une décision du Défenseur des droits du 18 janvier 2019 a ainsi condamné l'ajout dans la plateforme Parcoursup de critères géographiques quant à l'origine des étudiants (cité par S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, p. 135).
[^38]: P. Goffaux, _Dictionnaire de droit administratif_, _op. cit._, pp. 269‑270. Y. Poullet et al., _Intelligence artificielle et autorités publiques_, coll. CRIDS, Bruxelles, Larcier, 2022, § 155, p. 234.
[^39]: É. Degrave, « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium », _op. cit._, p. 175.
[^40]: Une liste des catégories qui ne devraient être utilisées qu'en cas de « nécessité absolue » pour la recherche et la répression des infractions est également fournie à l'article 10 de la directive européenne (UE) 2016/680 du 26 avril 2016, à laquelle se réfère également l'article 11 sur les décisions automatiques à l'aide d'algorithmes.
[^41]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer (_Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, pp. 88 et 89) rendent compte de ce débat. Ainsi certaines études montrent que Compas produit 45 % de faux positifs pour les Noirs contre 23 % pour d'autres catégories et seulement 28 % de faux négatifs pour les Noirs contre 48 % pour les autres catégories.
[^42]: Voy. sur ces différentes composantes, l'étude détaillée de S. Barocas et A. Selbst, « Big Data's Disparate Impact », _California Law Review_, 2016, vol. 104, pp. 671 et s.
[^43]: La ministre fédérale de l'Intérieur a reconnu à la Chambre que, contrairement à ses démentis, la police fédérale avait bien eu recours au logiciel Clearview. La police fédérale belge figurait en effet comme « client » de cette société sur un document indiquant entre 100 et 500 requêtes pour son compte. La ministre a reconnu l'illégalité de cette pratique en l'état actuel du droit et a indiqué travailler à l'établissement d'une base légale pour permettre dans l'avenir l'exploitation de ces ressources (voy. la séance publique de questions-réponses à la commission de l'Intérieur du 4 octobre 2021, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2020‑2021, CRIV 55, COM 597, pp. 2‑6).
[^44]: G. Lamarche-Vadel, « Tests osseux pour les mineurs isolés étrangers », _Multitudes_, 2016/2, pp. 151‑158.
[^45]: Pour une étude approfondie de cette question, voy. la thèse de doctorat en droit de David Restrepo Amariles, _The Rise of Transnational Legal Indicators: Empirical Accounts of Law in a Global Society_, Université libre de Bruxelles, 2014.
[^46]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, p. 99.
[^47]: H. Bersini, _Big Brother is driving you. Brèves réflexions d'un informaticien obtus sur la société à venir_, _op. cit._, p. 19.
[^48]: Ronald Dworkin a bien montré la contradiction entre cette position utilitariste et la conception déontologique des droits fondamentaux comme « atouts » (_trumps_) permettant à l'individu de résister en principe aux exigences politiques fixées par l'intérêt général (_Taking Rights Seriously_, 2e éd., Londres, Bloomsbury Academics, [1977
[^49]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?_, _op. cit._, p. 86.
[^50]: Il s'agit de deux académiques du département de sciences informatiques de Darthmouth College dans le New Hampshire.
[^51]: J. Dressel et H. Farid, « The accuracy, fairness and limits of predicting algorithms », _Science Advances_, 2018, vol. 4, accessible en ligne : www.science.org/doi/10.1126/sciadv.aao5580. Beaucoup d'autres études ont été publiées sur cet algorithme et d'autres du même type.
[^52]: Voy. not. l'arrêt du 21 avril 2021, _Ambrose v Post Office Ltd_, [2021
[^53]: Amnesty International, _Xenophobic Machines. Discrimination through unregulated use of algorithms in the Dutch childcare benefit scandal_, Peter Benenson House, 2021, accessible en ligne : www.amnesty.be/IMG/pdf/20211025\_rapport\_xenophobic\_machines.pdf. Il s'agit en réalité ici d'un second rapport plus approfondi, qui a suivi la dénonciation publique de l'affaire.
[^54]: Le principe de Pareto indique que 80 % des effets sont produits par 20 % des causes. Une interprétation exagérément utilitariste de ce principe conduit à se déclarer satisfait par un objectif atteint à 80 % qui a permis de minimiser les efforts à 20 % et tend à renoncer à une efficacité totale (100 %) qui requerrait cinq fois plus d'efforts.

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## Le juriste, acteur de l'entreprise dans une société en mutation

- **Author:** Benoit Frydman, Christine Declercq
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2023
- **Publisher:** Institut des Juristes d'Entreprises
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2023-the-in-house-counsel-as-a-corporate-actor-in-a-changing-soc/
- **Title (en, translated):** The In-House Counsel as a Corporate Actor in a Changing Society

This article, the result of a discussion between Benoit Frydman and Christine Declercq, examines the profound transformation of the role of the in-house counsel in the contemporary context of regulatory inflation and the emergence of corporate social responsibilities. The authors demonstrate that the modern legal counsel must now reconcile several functions: guardian of legality, strategic advisor integrated into business decisions, facilitator, and whistleblower in the face of risks. They identify a growing gap between the fragmented legal framework, where legal norms coexist with hybrid sectoral standards and social responsibility requirements, and the need for an integrated legal response. The authors also raise critical future challenges, notably the growing competition from compliance services automated by artificial intelligence, and emphasize the need to radically rethink legal education to prepare lawyers for this multidisciplinary and strategic reality.

**Keywords:** In-house counsel, Corporate social responsibility, Compliance, Regulatory inflation, Artificial intelligence, Business law, Gatekeeper function, Legal risks, Hybrid norms, Strategic partner

**Summary (fr, original):** Cet article, fruit d'une discussion entre Benoit Frydman et Christine Declercq, examine la transformation profonde du rôle du juriste d'entreprise dans le contexte contemporain d'inflation réglementaire et d'émergence de responsabilités sociétales. Les auteurs démontrent que le juriste moderne doit désormais concilier plusieurs fonctions : gardien de la légalité, conseiller stratégique intégré aux décisions d'affaires, facilitateur et lanceur d'alerte face aux risques. Ils identifient un décalage croissant entre le cadre juridique fragmenté, où les normes légales coexistent avec des normes sectorielles hybrides et des exigences de responsabilité sociale, et la nécessité d'une réponse juridique intégrée. Les auteurs soulèvent également des enjeux futurs critiques, notamment la concurrence croissante des services de compliance automatisés par l'intelligence artificielle, et insistent sur la nécessité de repenser radicalement la formation juridique pour préparer les juristes à cette réalité pluridisciplinaire et stratégique.

**Keywords (fr, original):** Juriste d'entreprise, Responsabilité sociétale, Compliance, Inflation juridique, Intelligence artificielle, Droit des affaires, Fonction de gardien, Risques juridiques, Normes hybrides, Partenaire stratégique

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle

**Cite as:** « Le juriste, acteur de l'entreprise dans une société en mutation », Institut des Juristes d'Entreprises, 2023.


### Full text

**Le rôle de juriste d'entreprise s'est fortement transformé ces
vingt dernières années : on est bien loin du cliché des juristes
« enfermés dans leur tour d'ivoire≉». La fonction est désormais
étroitement liée à l'importance croissante de la responsabilité
sociétale dans la stratégie de l'entreprise. Face à un environnement
juridique de plus en plus complexe et réglementé, le rôle du ou de la
juriste évolue au cœur de l'entreprise. Benoît Frydman (professeur à
l'ULB, directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit), et
Christine Declercq (juriste d'entreprise, membre du Conseil de
l'Institut des juristes d'entreprise -- IJE), mettent en lumière les
évolutions de la profession et les défis qu'elle doit relever.**

**Quel est aujourd'hui le rôle des juristes d'entreprise?**

C'est une vaste question, déclare d'emblée le professeur Frydman. « Le
juriste d'entreprise a une compétence qui entre maintenant dans les
décisions stratégiques de l'entreprise. Il ou elle est à la fois
conseiller stratégique par rapport à l'environnement juridique et aux
risques que le droit peut causer à l'entreprise, et gardien de
l'intégrité de l'entreprise. Par sa nature, ce rôle implique de pouvoir
tirer le signal d'alarme pour éviter à l'entreprise des difficultés. »

Christine Declercq, (Head of Corporate chez Synergrid ) préfère
présenter le juriste dans sa fonction d'accompagnement de son
entreprise. Le juriste doit être garant du respect de la stratégie
globale de sonentreprise en adoptant une vision holistique et
transversale et en apportant des solutions juridiques sur mesure. Il ou
elle doit assurer un bon équilibre entre son rôle de gardien de la loi
(*gatekeeper*), de facilitateur au sein de sonentreprise et de
veilleur (*watchdog*), agissant à la fois de manière proactive et
prédictive.

« Lors de mes études le juriste d'entreprise n'avait pas bonne presse.
Il était là pour appliquer la loi dans l'entreprise, point. L'avocat
avait meilleure réputation, l'université formait d'ailleurs l'étudiant à
devenir avocat. Ça a changé ! Le juriste d'entreprise est maintenant le
collègue, le business partner qui appréhende la réalité de l'entreprise
\; qui anticipe les problèmes susceptibles de se produire .Il propose
des solutions adaptées au moment, qui tiennent compte des règles de
droit et du contexte dans lequel son entreprise évolue.

Son examen doit dépasser les considérations de droit positif et veiller
au respect d'exigences non strictly légales. Le rôle du juriste
s'accroît notamment dans le cadre de sa collaboration avec ses collègues
de la gestion des risques pour évaluer les externalités négatives.

On assiste aujourd'hui à une multiplication sans fin de la
responsabilité des entreprises. Les réglementations foisonnent dans
toutes les branches du droit mais on assiste aussi à une inflation des
réglementations sectorielles spécifiques. Ajoutées aux grands défis
actuels auxquelles les entreprises sont confrontées, ces nouvelles
responsabilités pèse sur les activités des entreprises voire sur le
développement de leur stratégie. Le juriste doit pouvoir accompagner son
entreprise à trouver le bon équilibre. Il interprète le droit dans un
contexte spécifique, celui de son entreprise, sans oublier une dose de
bon sens. \. Le juriste prendra un risque acceptable pour son
entreprise. »

**Le juriste d'entreprise est confronté à des problèmes juridiques
de plus en plus complexes…**

Benoît Frydman rappelle les circonstances. Le phénomène de la
responsabilité sociétale, avec des responsabilités d'abord considérées
comme morales ou éthiques et qui se transforment de plus en plus en
responsabilités juridiques, s'explique par l'affaiblissement de la loi.
Cet affaiblissement est lui-même lié à la démultiplication des lois et à
la possibilité de faire du forum shopping ou à l'impossibilité
d'appliquer des lois contradictoires en même temps, et à la relative
démission des États dans tous les circuits, y compris dans les missions
de surveillance et de contrôle.

« Le fondement de la philosophie du droit libérale ne fonctionne plus.
Comme le cadre des règles n'existe plus, ou est flou, changeant,
l'entreprise qui se dit qu'elle peut mettre tout en œuvre pour augmenter
sa marge nette du moment qu'elle n'est pas en violation de la loi se
trompe lourdement », avertit le professeur. Ceci explique le changement
du rôle du juriste d'entreprise. Dans la mesure où le cadre juridique
permet énormément de choses, un contrôle social va s'opérer d'autre
manière. Notamment par la pression des partenaires et stakeholders de
l'entreprise afin que celle-ci prenne des engagements sociétaux. Et
également par les difficultés de recrutement si l'entreprise ne
développe pas ce genre de politique. Ce sont là des motivations très
puissantes pour développer des politiques allant au-delà des engagements
légaux.

Le rapportage (ou reporting) rend en outre ces démarches de plus en plus
obligatoires. La société doit se raconter dans tout ce qu'elle fait ou
ne fait pas et cette obligation crée les preuves futures pour
d'éventuels manquements à la prudence.

Les normes qui s'imposent à l'entreprise sont donc aujourd'hui des
normes juridiques, mais elles sont aussi d'une autre nature ou hybrides.
Toutes ces normes l'incitent à étendre le champ de ses obligations et de
ses responsabilités y compris juridiques. Il s'agit là d'une donnée
essentielle du travail du juriste d'entreprise.

**… il a aussi un rôle particulier à jouer dans le respect de
l'engagement sociétal de l'entreprise **

« Le juriste est un maillon de l'entreprise. Son entreprise évolue. Le
rôle du juriste aussi. confirme Christine Declercq. Cette nouvelle
fonction du juriste n'est pas propre au juriste, mais à l'évolution des
missions attendues des entreprises. Le juriste doit définitivement être
un bon gestionnaire de risques. Il doit faire preuve de souplesse et
d'agilité dans la manière dont il va approcher les défis de son
entreprise. et ensuite présenter des propositions en établissant la
balance des risques. Une entreprise n'est pas seulement une organisation
établie sur le marché mais un acteur interagissant au sein d'une
société. Les attentes qui pèsent aujourd'hui sur les entreprises sont
énormes. Elles sont désormais contraintes d'adapter leur approche
industrielle, sociale, sociétale et environnementale. L'entreprise ne
peut pas être insensible aux défis sociétaux de son temps.

Les valeurs de l'entreprise en matière sociétale ne peuvent pas être un
slogan. Elles engagent l'entreprise y compris juridiquement. Il suffit
de penser aux condamnations récentes. Le grand défi est donc de formuler
des valeurs sociétales auxquelles l'entreprise et ses collaborateurs
adhèrent et qu'ils respectent. Le juriste a un rôle à jouer là aussi,
précisément dans la rédaction appropriée de ces valeurs sociétales, leur
communication et leur mise en œuvre pour éviter ce qui est aujourd'hui
particulièrement sous les projecteurs : le greenwashing ».

**Quand on parle d'éthique, parle-t-on de responsabilité
sociétale?**

« L'éthique n'est pas la responsabilité sociétale de l'entreprise »,
précise Christine Declercq. « Et l'éthique est propre à chaque
entreprise. Le juriste doit absolument connaître l'ADN de son entreprise
et dès lors que l'ADN de son entreprise est bien maîtrisé, il y a déjà
une part de l'engagement sociétal qui peut être traduit juridiquement
dans les actions de l'entreprise \. »

Le professeur Frydman renchérit : « le juriste d'entreprise doit tenir
l'éthique en respect. » L'éthique est une certaine conception du bien et
nos sociétés sont dites pluralistes au sens où plusieurs conceptions du
bien coexistent sans que nous soyons d'accord à ce sujet. Dans nos
sociétés, les règles ne sont pas dictées par l'éthique ou les éthiques
ou les religions, mais bien par le droit.

**La fonction du juriste en** **entreprise : toujours plus
complexe, mais toujours plus valorisante**

Plus que jamais, la fonction du juriste en entreprise est complexe,
diversifiée, transversale mais aussi plus intéressante qu'il y a trente
ans.

"La complexification du droit mais aussi l'inflation juridique galopante
impose plus que jamais au juriste de travailler en réseaux et de faire
appel à des experts qui apportent un regard intersectoriel.

Je suis quelqu'un qui croit aux synergies et aux partenariats, j'ai
toujours refusé d'opposer les avocats aux juristes d'entreprise,
autrement appelés avocats internes dans le monde anglo-saxon », explique
Christine Declercq, « et il est beaucoup plus valorisant aujourd'hui
d'être juriste en entreprise qu'il y a vingt ou trente ans ». En effet,
en tant que partenaire de l'avocat , le juriste d'entreprise peut
apporter une plus-value dans ce qui relève de sa connaissance de la
stratégie de l'entreprise, de ses valeurs et de son ADN. Le juriste en
entreprise et l'avocat externe apportent leur vision respective au débat
et approchent le dossier sous des angles différents mais
complémentaires.

**L'université prépare-t-elle bien ces juristes du futur?**

« Les facultés de droit, même en ce qui concerne les cours de droit
économique, filière naturelle pour les juristes d'entreprise, préparent
encore au droit d'hier », constate le professeur Frydman. L'approche du
droit est certes pratique, mais encore faut-il initier les étudiants aux
nouveaux instruments et dispositifs normatifs. Les changements sont
tellement importants qu'il ne suffit pas d'ajouter un chapitre à un
cours ou un cours au programme. Il faut repenser de fond en comble les
études de droit. « Nous restons encore trop focalisés, quand nous nous
adressons à l'étudiant, sur le point de vue de l'avocat. C'est trop
exclusif comme point de vue. Xavier Dieux parle d'une conception
pathologique du droit : on ne considère le droit que quand il y a eu un
problème et qu'il va falloir sanctionner, réparer… On réduit presque le
droit au procès sans voir tous les aspects constructifs en matière
d'actes juridiques, de contrats, de création de projets… qui se font par
le recours au droit et qui sont le terrain de jeu privilégié des
juristes d'entreprise. »

\.Christine Declercq confirme ce problème de formation, qui n'est pas
propre à l'université, mais à toute formation supérieure, et qui ne
concerne pas uniquement le domaine du droit. Le monde change, les
formations ne sont plus adaptées ; quelle que soit la faculté,
l'université, notamment, doit offrir un maximum d'outils, ouvrir un
maximum de portes pour que les étudiants deviennent les plus curieux
possibles, ouverts sur des approches globales et en gardant à l'esprit
la nécessité d'une formation continue.

« Plus que jamais, les nouveaux défis impliquent qu'en plus de sa
formation générale, le juriste soit une personnalité curieuse, avec des
oreilles partout. Ce qu'on lui demande, c'est d'être innovant dans les
solutions qu'il apporte », insiste Christine Declercq. Elle cite le
professeur Rocquilly  : « Une entreprise peut être performante
juridiquement parlant lorsqu'elle sait utiliser le droit pour gérer les
risques auxquels elle est exposée et exploiter les opportunités que lui
offre son environnement juridique. » Avec aujourd'hui, pour le juriste,
une nécessaire prise en considération du contexte environnemental,
social,sociétal et économique pour permettre à l'entreprise de faire des
choix : sur quelles règles l'entreprise va-t-elle porter ses efforts ?

****

**L'intelligence artificielle : un risque pour la profession?**

L'intelligence artificielle est un défi, non seulement pour les juristes
d'entreprise, mais également pour les avocats.

« Je pense que la profession de juriste d'entreprise est totalement
menacée ! », confie Benoît Frydman, « parce que sa structure naturelle,
qui est le service juridique, est peut-être en voie d'extinction ».
Ceci, précise-t-il, en raison de la montée en puissance des services de
compliance qui le concurrencent à l'intérieur de l'entreprise.

Dans cet environnement prolifique de normes, les entreprises ont pris le
parti de considérer toutes les normes auxquelles elles ont affaire
indépendamment de leur nature. Il s'agit donc de normes juridiques, mais
aussi de normes internes sectorielles, des normes relatives à la
responsabilité sociétale des entreprises, de normes techniques (ISO,
IFRS…). On assiste à la mise en place de programmes de mise en œuvre et
de contrôle de l'application de ces multiples normes que l'entreprise
crée elle-même, qu'elle subit ou auxquelles elle décide d'adhérer. Un
certain nombre des processus automatisés de vérification de ces règles
relève de l'intelligence artificielle.

Or, les personnes qui sont à la tête ou travaillent dans les services de
compliance ne sont pas nécessairement des juristes. Ce sont des
spécialistes de la gestion, de l'audit, des systèmes de régulation. Il y
a donc une logique d'investissement dans les services de compliance et
dans un personnel qui est en tout ou en partie non-juriste et qui se
trouve par la force des choses en concurrence avec les services
juridiques traditionnels.

«Cela ne veut pas dire qu'il n'y a plus d'avenir pour les juristes
d'entreprise, cela veut dire qu'à l'intérieur même de l'entreprise, la
cellule où il s'épanouissait traditionnellement est en mutation rapide.
La profession devra s'adapter pour survivre et croître ou sinon
disparaître ou être dévalorisée. »

Christine Declercq fait montre de moins d'inquiétude. Selon elle, les
juristes qui continueront à poser les bonnes questions, à avoir une
vision holistique de leur entreprise feront la différence.

"L'intelligence artificielle doit rester un outil au service du juriste.
L'évolution du monde des affaires mais aussi l'évolution de la
responsabilité sociale et environnementale de l'entreprise coïncide avec
la tendance générale attendue des praticiens du droit : qu'ils ne se
bornent pas à appliquer le droit en vase clos mais qu'ils prennent aussi
en considérations d'autres circonstances non juridiques. C'est cette
approche pluridisciplinaire qui affranchira le juriste de toute menace
potentielle que pourrait représenter l'intelligence artificielle."

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## Notice sur Chaïm Perelman

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Association International de Méthodologie juridique
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** 2023
- **In:** Portraits de chercheurs
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/2023-biographical-note-on-chaim-perelman/
- **Title (en, translated):** Biographical Note on Chaïm Perelman

This biographical note traces the career of Chaïm Perelman (1912-1984), a philosopher of the Brussels School who fundamentally renewed legal methodology by replacing the analysis of judicial reasoning based on formal logic and the syllogism with a theory of argumentation and rhetoric. Perelman and his school developed a pragmatic approach to law, based on case studies and the comparative method, which conceives of law as a dynamic human construction, the product of social struggles and disagreements within pluralistic societies, in fundamental opposition to legal positivism.

**Keywords:** Chaïm Perelman, Brussels School, Legal argumentation, New rhetoric, Legal reasoning, Legal pragmatism, Case study, Formal logic, Judicial syllogism, Legal pluralism

**Summary (fr, original):** Cette notice biographique retrace le parcours de Chaïm Perelman (1912-1984), philosophe de l'École de Bruxelles qui a fondamentalement renouvelé la méthodologie juridique en remplaçant l'analyse du raisonnement judiciaire basée sur la logique formelle et le syllogisme par une théorie de l'argumentation et de la rhétorique. Perelman et son école développent une approche pragmatique du droit, fondée sur l'étude de cas et la méthode comparative, qui conçoit le droit comme une construction humaine dynamique, produit des luttes sociales et des désaccords au sein des sociétés pluralistes, en opposition fondamentale au positivisme juridique.

**Keywords (fr, original):** Chaïm Perelman, École de Bruxelles, Argumentation juridique, Nouvelle rhétorique, Raisonnement juridique, Pragmatisme juridique, Étude de cas, Logique formelle, Syllogisme judiciaire, Pluralisme juridique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Logique juridique & Intelligence artificielle

**Cite as:** _Notice sur Chaïm Perelman_, _Portraits de chercheurs_, 2023.


### Full text

**Chaïm Perelman**



Chaïm Perelman (1912-1984) est un philosophe de l'École de Bruxelles qui
a recentré la méthodologie juridique sur l'argumentation et ses
techniques.

**Biographie. -** Perelman est né à Varsovie au sein d'une famille
juive bourgeoise éclairée, qui émigre à Anvers en 1925. Perelman rejoint
l'Athénée public flamand de la ville où il lie amitié avec René Dekkers,
plus tard célébré comme le plus grand juriste flamand, et Henri Buch,
issu du même milieu que Perelman, qui dirigera la Résistance communiste
belge durant la Seconde Guerre mondiale. Les trois compères étudient
ensuite le droit ensemble à l'ULB, tandis que Perelman mène
parallèlement des études de philosophie, sous la double direction du
logicien Barzin et du philosophe et sociologue Eugène Dupréel. Dupréel,
chef de file de l'École de Bruxelles durant l'entre-deux guerres,
développe une conception pluraliste de la société et de la philosophie
et réhabilite les sophistes. Perelman se passionne quant à lui pour la
logique formelle et soutient sa thèse d'agrégation sur Frege et Russell
en 1938. Mobilisé en 1940, il est exclu de l'université comme tous les
Juifs par une ordonnance militaire de l'Occupant, avant que l'ULB ne
ferme ses portes en 1941 pour résister aux exigences des Nazis. Perelman
participe au Comité de Défense des Juifs, organisation résistante
clandestine dont la réunion fondatrice se tient chez le couple Perelman.
Sa femme Fela joue un rôle important dans l'organisation du placement
des enfants juifs cachés. Dès la réouverture de l'ULB à la Libération,
Perelman est nommé professeur ordinaire et publie un essai sur la
justice, qui constituera désormais une préoccupation majeure. Il entend
compléter la logique formelle par une théorie de l'argumentation, tirée
de l'analyse empirique des moyens d'augmenter l'adhésion en philosophie
et dans les champs de l'activité humaine scientifique et pratique. Cette
recherche débouche sur le *Traité de l'argumentation* qu'il publie
en 1957 avec Lucie Olbrechts-Tyteca et qui connaîtra un grand succès et
de multiples traductions. Parallèlement, Perelman crée en 1953, avec ses
amis Buch et Dekkers, une section juridique au sein du Centre National
de Recherches de Logique, dont il est la cheville ouvrière. A partir de
1958 et jusqu'à la mort de Perelman, le petit groupe enrichi d'autres
professeurs de l'ULB et de hauts magistrats belges se réunit
mensuellement et publie régulièrement des ouvrages collectifs. Perelman
en synthétisera les principaux apports en 1976 dans son ouvrage
*Logique juridique. Nouvelle rhétorique*. L'auteur partage
désormais son temps entre ses activités bruxelloises et de très nombreux
voyages, conférences et enseignements dans le monde entier,
majoritairement aux Etats-Unis. Il meurt à Bruxelles à l'âge de 72 ans.

**Apport à la méthodologie juridique.-** Perelman a renouvelé
l'étude du raisonnement juridique en montrant que celui-ci ne relève pas
de la logique formelle, symbolisée par le fameux syllogisme judiciaire,
mais de l'argumentation, qui avait été délaissée voire méprisée par tous
les courants du positivisme juridique. L'École de Bruxelles en enrichit
considérablement la panoplie par l'étude empirique des moyens et
techniques mobilisées par les juges dans la motivation de leurs
décisions : la distinction entre le fait et le droit, les antinomies et
les lacunes, les présomptions et les fictions, les preuves, les notions
à contenu variable, etc. De formelle, *a priori* et normative,
l'étude de la raison juridique devient empirique, descriptive et
informelle.

La méthode de l'École de Bruxelles repose essentiellement sur
*l'étude de cas* en contraste avec l'approche systématique des
normes qui domine le second 20e siècle. Plus que le débat
législatif, le procès symbolise la lutte pour le droit et la justice à
laquelle se livrent les groupes d'intérêts et de valeurs antagonistes
qui composent les sociétés pluralistes contemporaines. L'issue
incertaine dépend de la capacité des parties à transformer, par les
ressources de l'argumentation, leurs revendications en moyens juridiques
admissibles et convaincants. L'étude de cas suppose ainsi une
*étude en contexte* qui privilégiera une approche
*interdisciplinaire* réalisée de préférence par le _travail en
équipe_.

Cette méthode reflète une conception *dynamique* du droit comme
construction humaine, *incertaine* et instable, qui évolue et
s'enrichit (ou s'appauvrit) au fil des luttes et des cas, comme le
produit de nos désaccords plutôt que d'une volonté centrale. La
philosophie du droit de Perelman s'inscrit pleinement dans le contexte
historique de la Seconde Guerre mondiale et participe de la refondation
du droit après la guerre sur la base de la démocratie, des droits
humains et des principes généraux du droit. Elle défend une conception
*engagée* de la lutte pour l'Etat de droit à l'opposé du principe
de neutralité axiologique. Très critique vis-à-vis du positivisme
juridique, l'École de Bruxelles n'est pas davantage jusnaturaliste. Elle
développe une forme originale de *pragmatisme* juridique, assez
rare sur le continent européen.

**Anecdote. --** Perelman avait coutume d'emmener ses assistants
marcher autour de l'étang du bois de la Cambre qui borde agréablement le
campus de l'Université de Bruxelles. Après plusieurs tours et plus d'une
heure d'un solliloque interrompu, il remerciait son interlocuteur avec
un grand sourire sympathique en lui disant : « Nous avons eu une bonne
discussion, n'est-ce pas? ». Cette anecdote est assez caractéristique.
Apôtre de la rhétorique et du débat contradictoire, Perelman conçoit
pourtant le juge comme un héros solitaire qui motive ses décisions sans
véritable dialogue avec les parties au procès ni les collègues
magistrats qui composent le siège des juridictions supérieures. On peut
lui faire le reproche de « monologisme » que les Américains adresseront
plus tard à Ronald Dworkin, dont les conceptions s'inscrivent, avec
celles du philosophe allemand Gadamer, dans le même courant de pensée.

**Les trois meilleurs livres. --**

- *Traité de l\'Argumentation : La Nouvelle Rhétorique,* avec Lucie
  Olbrechts-Tyteca, Paris, PUF, 1957, réédité en 2009 aux Éditions de
  l\'Université de Bruxelles.

- *Logique juridique. Nouvelle rhétorique*, Paris, Dalloz, 1976.

- _Le raisonnable et de déraisonnable du droit au-delà du
  positivisme juridique_, Paris, LGDJ, 1984.* \ *

**Pour en savoir plus. --**

- B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit selon l'École de
  Bruxelles_, Bruxelles, éd. de l'ULB, 2022.

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## Benoît Frydman et les juristes romains

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-benoit-frydman-and-the-roman-jurists/
- **Source:** https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf
- **Title (en, translated):** Benoit Frydman and the Roman Jurists

Aldo Schiavone, professor of Roman law at Sapienza University of Rome, addresses a fundamental critique to Benoit Frydman's book entitled 'Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique': the work almost entirely omits Roman jurisprudence despite the foundational role it played in the history of legal interpretation. Schiavone defends the central importance of Roman legal thought by characterizing it as a conscious and prolonged activity of interpretation, first of the remote tradition preserved by oral memory, and then developed through two alternative paradigms—the democratic paradigm of the lex publica and the aristocratic paradigm of the ius—which structured the two pillars of Roman law: the ius civile and the ius honorarium. While acknowledging the quality of Benoit Frydman's work, Schiavone concludes that this absence reveals a broader crisis: the tradition of Roman law studies failed during the 20th century to communicate a persuasive image of Roman jurisprudence outside the circle of specialists.

**Keywords:** Roman jurisprudence, Legal interpretation, Benoit Frydman, Ius and lex, Legal commentary, Ulpian, History of interpretation, Ius civile, Labeo, Ius honorarium

**Summary (fr, original):** Aldo Schiavone, professeur de droit romain à l'Université La Sapienza de Rome, adresse au livre de Benoit Frydman intitulé « Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique » une critique fondamentale : l'ouvrage omet presque entièrement la jurisprudence romaine malgré le rôle fondateur qu'elle a joué dans l'histoire de l'interprétation juridique. Schiavone défend l'importance centrale de la pensée juridique romaine en la caractérisant comme une activité consciente et prolongée d'interprétation, d'abord de la tradition reculée conservée par la mémoire orale, puis développée à travers deux paradigmes alternatifs—le paradigme démocratique de la lex publica et le paradigme aristocratique du ius—qui ont structuré les deux piliers du droit romain : le ius civile et le ius honorarium. Bien que reconnaissant la qualité du travail de Frydman, Schiavone conclut que cette absence révèle une crise plus large : la tradition des études romanistes n'a pas réussi au cours du XXe siècle à communiquer hors du cercle des spécialistes une image persuasive de la jurisprudence romaine.

**Keywords (fr, original):** Jurisprudence romaine, Interprétation juridique, Benoit Frydman, Ius et lex, Commentaire juridique, Ulpien, Histoire de l'interprétation, Ius civile, Labeon, Ius honorarium

**Themes:** Histoire des idées, Argumentation & interprétation

**Cite as:** B. FRYDMAN, « Benoît Frydman et les juristes romains », in _Revue d'histoire des facultés de droit_, n° 4 (Lectures de…), 2022, pp. 1-6.


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Je veux commencer par dire que le livre dont nous sommes amenés à discuter aujourd'hui est un travail important, qui mérite pleinement le succès qu'il reçoit. Puisque je m'occupe de droit romain et donc d'Antiquité, il m'a été accordé de prendre la parole le premier, et j'ai voulu partir d'une affirmation et d'un jugement très clairs et très nets — qui n'ont pas besoin d'être interprétés — et qui, j'en suis certain, seront partagés par tous ceux qui interviendront après moi. J'espère ainsi avoir contribué à donner d'emblée le ton juste pour notre journée.

Et pourtant, la lecture de ce livre a également suscité en moi une certaine souffrance — même s'il s'agit d'une sensation à laquelle je suis malheureusement habitué depuis longtemps. Cette lecture m'a aussi rappelé que les leçons d'humilité et de modestie ne sont jamais trop nombreuses — non pas tant pour moi personnellement (même si on en a toujours besoin), que pour la discipline que je pratique depuis plus de cinquante ans : je veux dire pour l'histoire du droit romain. En effet, dans une recherche consacrée à « l'histoire de l'interprétation et de la raison juridique » des Grecs jusqu'à nous, les juristes romains — par lesquels tout a commencé — sont complètement absents : y sont consacrées moins de douze lignes au total ; ils sont traités comme un objet tout à fait négligeable, surtout parce qu'ils « ne nous ont laissé aucun traité d'interprétation »[^1] (observation, par ailleurs, absolument vraie). Comment cela est-il possible ?

Je me suis alors rappelé les grands textes des juristes romains sur l'interprétation — sur l'interprétation de normes fondamentales dans l'histoire de Rome et de la civilisation juridique occidentale : de la loi des XII tables, des _leges publicae_ — par exemple de la _lex Aquilia_, ou des lois d'Auguste sur le mariage — ou du _ius civile_, ou de l'édit du préteur, ou des _constitutiones principum_. J'ai revu les débats, imprégnés de théorie et d'expérience de terrain, à travers lesquels, entre l'époque de Labeon et celle d'Ulpien, les juristes romains se sont confrontés aux fondements de l'admissibilité de l'interprétation analogique — _pro portione_ dans la langue des auteurs du IIe siècle — pour favoriser l'élargissement et la croissance de l'ordre juridique — du _ius civile_ comme du _ius honorarium_ — sans la nécessité de recourir à chaque fois à une intervention du préteur, des assemblées populaires ou du prince[^2] ; et je me suis souvenu des pages et des pages que nous historiens du droit avons consacrées pour chercher à remettre au grand jour la signification politique, et pas seulement épistémologique, cachée dans les replis de ce débat, qui s'est prolongé durant plus d'un siècle (nous aussi, hélas, nous avons lu Foucault — mais en vain, à ce que je constate).

Je me suis souvenu de Servius Sulpicius Rufus, quand il écrit que « la réponse juridique est entièrement dans l'interprétation du cas » (_respondit in causa ius esse positum_)[^3], ou quand il déclare : _respondit non oportere ius civile calumniari neque verba captari, sed qua mente quid diceretur, animadvertere convenire_, (« qu'il ne fallait pas faire un usage abusif du droit civil, ni user des mots de manière captieuse, mais qu'il convenait de déterminer dans quel esprit une disposition était adoptée »)[^4] qui, en quelque sorte, clôt un débat entre rhétorique et pensée juridique qui avait impliqué au moins deux générations de savants. Et je me suis rappelé aussi de Sextus Pedius, quand il écrit que _quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est cetera, quae tendunt ad eadem utlilitatem vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri_ (« toutes les fois que tel ou tel cas est traité par la loi, c'est l'occasion pour que les autres cas, qui tendent à la même utilité, soient intégrés, ou bien par l'interprétation des juristes, ou bien par la juridiction du magistrat »)[^5], où est tracé un programme de collaboration entre magistrats et juristes, destiné à marquer une époque et à élaborer un modèle qui allait résister jusqu'à la modernité, encore présent dans la réflexion de Domat et de Savigny ; sans parler de Javolenus, quand il dit avec une exaspération sceptique authentique mais unilatérale que « toute définition est dangereuse dans le droit civil ; en effet, il est bien rare qu'elle ne puisse être renversée » (_omnis definitio in iure civili periculosa est : parum est enim, ut non subverti potest_)[^6] ; ou encore de Neratius qui, presque à la même époque, mais sur un versant opposé d'un point de vue théorique, affirmait que _in omni parte error in iure non eodem loco quo facti ignorantia haberi debebit, cum ius finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissomos fallat_[^7] — un authentique monument de rationalisme juridique et de dogmatisme conceptuel ; ou de Iuventius Celsus quand, quelque temps plus tard, d'une position encore différente, il écrivait avec fureur que _incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere_[^8] — un manifeste d'interprétation structuraliste _ante litteram_ d'une rare efficacité ; ou enfin d'Ulpien quand, dans le célèbre incipit de ses _Institutiones_, utilisé par les compilateurs de Justinien pour ouvrir le Digeste[^9], il affirmait, quoiqu'avec une pointe de nicomédisme, que l'interprétation des juristes — _sacerdotes iuris_ — était la seule à pouvoir juger de la légitimité substantielle — de la conformité au _ius_ — des actes législatifs du prince, bien que celui-ci soit considéré _legibus solutus_[^10] : et ici, dans cette dialectique, on retrouve toute l'histoire de l'État moderne, condensée comme dans un foudre.

Mais non, rien de tout cela ne m'apparaît à la lecture : de l'histoire perdue. Pourtant, le livre de Frydman est un travail appuyé sur les sources et une robuste culture, plein de doctrine et d'idées, avec des passages d'importance absolue. Je répète donc : comment cela est-il possible ? Et comment est-il possible, par exemple, que ne soit cité aucun écrit d'un historien du droit romain, si ce n'est datant de presque cinquante ans ? Avons-nous donc gâché nos vies ?

Jusqu'ici, la souffrance, comme je le disais. Mais ensuite, voilà la leçon d'humilité et de modestie. Il est impossible que la responsabilité de ce vide revienne à Benoît Frydman. La faute est uniquement et entièrement la nôtre. Une autre vérité s'impose, comme la seule possible. Si, dans un livre important d'un chercheur brillant et attentif comme celui dont nous parlons, consacré à l'histoire de l'interprétation, la pensée juridique romaine est complètement absente, c'est simplement dû au fait que la tradition des études de droit romain n'est pas parvenue, durant tout le XXe siècle, à construire et à faire passer hors du cercle étroit des spécialistes une image un peu plus forte et persuasive de ce qu'a vraiment été la jurisprudence romaine, de ses acquis théoriques, la manière dont elle a travaillé, ses horizons intellectuels et les arrière-plans politiques qui l'animaient. Telle est la réalité, et il ne nous reste, à nous, historiens du droit romain, qu'à l'accepter pour ce qu'elle est. L'absence des juristes anciens dans un livre comme celui de Frydman dénonce, avec une évidence qui ne cesse de m'impressionner, la crise de toute une discipline. Si les études de droit romain sont aussi négligées, même par les savants qui devraient se sentir les plus proches de nous, c'est parce que nous n'avons pas réussi à leur parler avec une voix qui sache se faire entendre ; nous ne sommes pas parvenus à insérer nos recherches à l'intérieur de la culture de notre époque : historiographique, philosophique, juridique ; nous avons échoué à raconter des histoires crédibles. Dans le livre de Frydman, comme je le disais, l'historiographie sur le droit romain des quarante-cinq dernières années est complètement ignorée : un silence qui sonne à mes oreilles comme la pierre tombale refermée sur toute une tradition.

En réalité, la pensée juridique romaine — toute la pensée juridique romaine — ne naît pas autrement que comme une longue et consciente activité d'interprétation. Interprétation d'elle-même avant tout, de sa tradition la plus reculée, conservée à travers une mémoire orale tenace ; interprétation autoptique, pourrions-nous dire : on interprète les obscures paroles des _mores_, les rituels très anciens de la cité à ses origines, pour en tirer des indications et des règles pour le présent.

Puis, en pleine époque républicaine, on développe la confrontation entre deux paradigmes : le paradigme, appelons-le ainsi, « démocratique » de la _lex_, de la _lex publica_ qui ramenait à la primauté des assemblées populaires ; et le paradigme « aristocratique » du _ius_, qui ramenait aux connaissances exclusives et toujours plus spécialisées d'un groupe réduit de savants appartenant aux grandes familles de la noblesse. Et, de nouveau, le problème qui se pose concerne toujours et uniquement l'interprétation : interprétation ritualiste et formaliste du _ius_ le plus ancien, et interprétation plus souple des _leges publicae_ et des édits des préteurs. Et c'est justamente ces deux modèles alternatifs qui ont conduit à la mise en place des deux plus importantes structures normatives du droit romain : le _ius civile_ et le _ius honorarium_.

Quand ensuite, à partir de la fin du IIe siècle av. J.-C., la pensée juridique romaine allait passer de l'oralité à l'écriture, le genre littéraire qui bientôt allait devenir dominant fut, précisément, celui du commentaire, et donc de l'interprétation des textes reçus de la tradition : toute nouveauté — même la plus radicale et la plus innovante, comme celle de l'invention d'un droit formel et abstrait (au sens de Hegel, de Weber et de Kelsen) — allait être introduite par la forme transversale du commentaire, et de l'interprétation du passé.

Les commentaires lemmatiques de l'édit et du _ius civile_, écrites par les juristes de l'époque du principat — de Labeon, de Sabinus, de Pedius, de Pomponius, de Paul, d'Ulpien — que nous pouvons reconstituer à partir des fragments qui nous sont parvenus à travers le Digeste de Justinien, sont celles-là, dans leur ensemble, les grands traités romains sur l'interprétation juridique. Et ce sont leurs techniques d'argumentation qui sont devenues le laboratoire où s'est formée et développée la pensée juridique moderne, sur la base d'un savoir qui n'était pas moderne.

Dans la deuxième partie du livre de Frydman se trouvent des pages très belles et notables sur ce qu'il appelle « la science des modernes »[^11]. Eh bien, cette science, quand elle se référait au droit, était entièrement construite sur des matériaux et des catégories romaines. L'individualisme moderne — même quand il se reflétait chez ses critiques les plus précoces et géniaux, comme Spinoza — s'est construit avant tout selon un paradigme juridique, plutôt et avant que politique, économique ou sociologique : mais cette création aurait été impossible sans la pensée romaine.

Et c'est ce que nous, aujourd'hui, nous avons encore à demander au droit romain : non pas tant, bien sûr, des modèles valables pour notre présent, mais ce que nous laisse découvrir l'histoire qui nous a permis de devenir ce que nous sommes. Sans cette histoire, je crains qu'il soit difficile de nous préparer sérieusement à l'avenir qui nous attend.

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruxelles, 2011, 6e éd. 2016, p. 44.
[^2]: _…utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est_ : Cels., 3 _dig._ en D.12.4.16.
[^3]: Alf., 2 _dig._, en D.9.2.52.2.
[^4]: Paul., 4 _epit. Alf._, en D.10.4.19.
[^5]: Ulp., 1 _ad ed. aed. cur._, en D.1.3.13.
[^6]: Jav., 2 _ep._, en D.50.17.202.
[^7]: Ner., 5 _membr._, en D.22.6.2.
[^8]: Cels., 9 _dig._, en D.1.3.24.
[^9]: Ulp., 1 _inst._, en D.1.1.1.1.
[^10]: Ulp., 13 _ad leg. Iul. et Pap._, en D. 1.3.31 ; mais cf. aussi Ulp., 1 _inst._, en D.1.4.1.
[^11]: _Le sens des lois_, op. cit., p. 229.

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## Comment on écrit l'histoire. Benoit Frydman et les révolutions juridiques

- **Author:** Frédéric Audren
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-how-history-is-written-benoit-frydman-and-legal-revolutions/
- **Title (en, translated):** How History Is Written. Benoit Frydman and Legal Revolutions

Frederic Audren examines the original historiographical methodology developed by Benoit Frydman in 'Le Sens des lois', which reconstructs the history of legal interpretation not as a linear succession of doctrines but as a succession of paradigms, or 'interpretive machines', specific to each period. Audren analyses Frydman's innovative use of the Foucauldian concept of episteme and the Kuhnian concept of paradigm in order to elucidate the cultural and scholarly conditions underpinning hermeneutic practices across the centuries.

**Keywords:** History of legal interpretation, Models of interpretation, Interpretive paradigm, Foucauldian episteme, Cultural history of law, Hermeneutic practices, Legal reason, Brussels School, Archaeology of the sciences, Historiographical method

**Summary (fr, original):** Frédéric Audren analyse la méthodologie historiographique originale de Benoît Frydman dans « Le Sens des lois », qui reconstruit l'histoire de l'interprétation juridique non comme succession linéaire de doctrines mais comme succession de paradigmes ou « machines interprétatives » propres à chaque époque. Audren examine la mobilisation novatrice par Frydman des concepts foucaldien d'épistémè et kuhnien de paradigme pour élucider les conditions culturelles et savantes qui fondent les pratiques herméneutiques à travers les siècles.

**Keywords (fr, original):** Histoire de l'interprétation juridique, Modèles d'interprétation, Paradigme interprétatif, Épistémè foucaldienne, Histoire culturelle du droit, Pratiques herméneutiques, Raison juridique, École de Bruxelles, Archéologie des sciences, Méthode historiographique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Histoire des idées, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** F. AUDREN, « Comment on écrit l'histoire. Benoit Frydman et les révolutions juridiques », in _Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique_, n° 4, 2022, pp. 1-17.


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*École de droit de Sciences Po*

L'ouvrage de Benoit Frydman impressionne, intimide et interroge. Comment diable peut-on faire tenir plus de vingt siècles d'histoire de la raison juridique en 700 pages (ce qui est déjà un format des plus honorables…) ? Comment ne pas s'exposer au scepticisme de l'historien et à la litanie des oublis et des manques ? Je dois avouer que passé ce moment d'embarras, la lecture de l'ouvrage m'a ébloui par sa richesse, sa rigueur, sa maîtrise philosophique et son élégance. Sur la forme, il est une parfaite illustration de cette « ligne claire » bruxelloise qui, en dépit de la technicité du thème abordé, privilégie en toutes circonstances la simplicité, l'épure et la précision. Ce style contribue efficacement à entraîner la conviction du lecteur, fût-il historien du droit.

C'est dans le chapitre VI du _Sens des lois_ que j'ai clairement compris ce qui faisait l'originalité de ce modèle interprétatif au XIXe siècle : plutôt que d'opposer méthode historique et méthode exégétique, comme l'historiographie le fait traditionnellement, Benoit Frydman montre que l'une (axée sur l'origine historique de la règle) et l'autre (sur la formulation linguistique) sont, en réalité, des versions distinctes d'un même et unique paradigme, celui des « sources du droit ». Elles correspondent à deux manières de remonter à la source du droit et d'en déterminer la porter. Cette relativisation bienvenue de l'opposition classique entre histoire et exégèse éclaire sous un jour neuf l'histoire de la science juridique. Elle souligne l'unité profonde d'une époque caractérisée par un modèle philologique plutôt que de tracer une ligne factice entre des positions prétendument irréconciliables.
# Modèles

Benoit Frydman extrait neuf « modèles d'interprétation » (p. 29-34) dans l'histoire longue de l'interprétation des textes et des lois depuis l'Antiquité. Plusieurs contributions publiées ici se proposent d'évaluer la fécondité et les limites de certains modèles ; d'autres soulignent certaines absences que l'historien pourra juger surprenantes. Dans tous les cas, les modèles philologiques et sociologiques constituent, à mes yeux, des outils précieux pour saisir les controverses juridiques au XIXe siècle et reprendre à nouveaux frais des questions rebattues. Les entreprises de Gény, Delisle ou encore Vander Eycken sont restituées dans leur cohérence interne et leur originalité profonde. L'ouvrage manifeste une ambition jamais démentie de positionner chaque auteur analysé par rapport à d'autres auteurs de manière à contraster et trancher fortement leurs différences (cf., dans ce sens, une utilisation très éclairante de tableaux synthétiques). L'historicité de chaque œuvre étudiée n'en est que plus fortement soulignée et mise en lumière.

La somme de Benoit Frydman déroute sans doute le juriste par son choix des auteurs retenus. Certains auteurs attendus sont absents ; philosophes, théologiens, économistes et juristes se partagent la scène théorique (Cicéron, Augustin, Averroès, Spinoza, Gény, Eskridge, Kelsen, Perelman, pour ne citer que quelques noms) ; figures majeures et mineures se mêlent sans hiérarchisation apparente. Bref, faire l'histoire de la raison juridique n'est pas synonyme d'une histoire doctrinale qui ordonnerait sur un axe chronologique les œuvres maîtresses de la science juridique occidentale, en particulier dans le domaine de l'interprétation. Benoit Frydman fait le choix d'une approche différente : écartant l'hypothèse d'une histoire juridique de l'interprétation (empruntant exclusivement les chemins du droit savant), il propose plus exactement une _histoire culturelle de l'interprétation juridique_. Ce geste rappelle que la raison juridique est toujours impure ; tout n'est pas juridique dans la raison juridique, pour paraphraser librement Émile Durkheim. Pour le dire autrement, l'interprétation juridique ne prend sens que par rapport à un ordre sous-jacent, une structure qui régit les connaissances et les pratiques juridiques. Cette idée a été maintes fois rappelée par Michel Villey (la méthode juridique des romains serait à rechercher dans la dialectique) ou Chaïm Perelman (la logique juridique n'est pas systématiquement déductive et adossée à une volonté souveraine).

Rendre compte historiquement de l'interprétation juridique suppose d'identifier un contexte culturel particulier (ici, la culture est d'ailleurs plus proche de la _paidéia_ grecque ou la _cultura_ romaine que de la « diversité culturelle » des anthropologues), un monde ambiant dans lequel elle s'inscrit, lui donne sa raison d'être. Un tel contexte déborde de toute part les considérations strictly juridiques. Cette histoire est, avant tout, une affaire d'_épistémè_ et non d'idées ou de théories juridiques. L'expression est naturellement empruntée à Michel Foucault dans _Les mots et les choses. Une archéologie des sciences humaines_ (1966). Benoit Frydman reconnaît d'emblée sa dette à l'égard d'une œuvre qui irrigue sa démarche et sa réflexion[^1]. La mobilisation du concept d'_épistémè_ introduit à la fois un point de vue structural et une approche plus totalisante. L'interprétation juridique est déterminée par les codes fondamentaux de la culture à laquelle les juristes participent ; de tels codes fixent, à une époque donnée, les contenus empiriques et structurent anonymement les pratiques savantes et intellectuelles. De plus, chaque époque est définie par une _épistémè_ et une seule, « qui définit les conditions de possibilités de tout savoir », selon la remarque de Foucault. L'ambition de Benoit Frydman est donc moins, comme une lecture trop rapide de son travail le laisserait croire, de restituer la succession des théories juridiques de l'interprétation que de saisir la _matrice culturelle_ (souvent implicite) qui conditionne, à différentes époques, et donne sens au travail d'interprétation des juristes.

Il ne s'agit pas ici de réduire _Le Sens des lois_ à une simple application à la matière juridique de l'archéologie foucaldienne (on sait qu'il finira par abandonner la notion d'_épistémè_). Benoit Frydman se montre à cet égard assez peu fidèle aux _épistémès_ occidentales relevées par Foucault lui-même (l'absence de l'_épistémè_ de la Renaissance est par exemple patente) et revendique d'autres filiations (p. 36-38). Dans tous les cas, il récuse une histoire de l'interprétation juridique qui se réduirait à la seule interprétation de grandes œuvres juridiques pour privilégier, à une époque donnée, l'analyse des conditions d'une interprétation bien fondée (chaque époque a ses techniques propres mais aussi ses valeurs). Les neuf chapitres ne sont donc pas un panorama d'auteurs dont l'œuvre et les intentions seraient à interpréter mais comme autant de « machineries interprétatives », de pratiques d'interprétation dont il convient de scruter les ressorts et les mécanismes. Dans _Le sens des lois_, les auteurs retenus par Benoit Frydman le sont non pas parce qu'ils seraient les meilleurs théoriciens de l'interprétation à une époque donnée mais parce que leurs œuvres traduisent, expriment explicitement, font voir plus ou moins précisément la machinerie interprétative d'une époque. De ce point de vue, on comprend qu'il y ait un sens pleinement légitime à étudier aussi bien des juristes que des non-juristes, des classiques que des auteurs jugés mineurs.

Chaque chapitre entrecroise trois dimensions : une contextualisation (quels sont les défis sociaux, politiques et savants de l'époque ?), une objectivation (quelles traces une époque laisse-t-elle de ses pratiques d'interprétation), une systématisation (comment certains auteurs construisent-ils des programmes en matière d'interprétation ?). C'est ce dernier élément qui est le plus important : cette focalisation sur des auteurs, le plus souvent majeurs, et leurs modalisations éloigne quelque peu Benoit Frydman de l'approche épistémique et de son réseau imperceptible et anonyme de contraintes et de règles. Plus encore que le terme d'_épistémè_, celui de _paradigme_, emprunté cette fois à Thomas Kuhn, semble mieux convenir au projet de l'ouvrage. Parce qu'elle pointe plus clairement en direction les pratiques savantes (le paradigme fonde le consensus quant au choix légitime des problèmes concrets à résoudre, aux méthodologies à utiliser et aux manières de trouver des solutions concrètes), la notion (polysémique) popularisée par Kuhn traduit, plus exactement, ce qui anime le _Sens des lois_ : des œuvres de l'esprit, s'attachant à formaliser, capter, spécifier des pratiques paradigmatiques, sont des médiateurs utiles pour s'approcher des logiques interprétatives d'une époque. De Rome à Vienne, de Nancy à Harvard, l'objectif est moins de chercher ce qu'un auteur pense et dit de l'interprétation que de tenter de montrer, à partir de lui, comment fonctionne le travail de l'interprète.

Soulignons ici l'erreur logique qui consisterait, par ailleurs, à aborder l'ensemble des œuvres, dans les neuf chapitres, à partir d'une démarche purement philologique visant à restituer la volonté et les intérêts d'un auteur, le sens unique de son texte, etc. Si Benoit Frydman ne se met pas en contradiction avec ses propres thèses (en étendant sur vingt siècles le modèle philologique qu'il décrit lui-même comme datable et daté, insusceptible de constituer l'alfa et l'oméga du travail savant), c'est que justement il se refuse à étudier les œuvres en simple historien des idées juridiques ou en herméneute (ce que pensent les juristes, siècle après siècle) mais en partisan de la pragmatique (ce que font et produisent les textes, leur action théorique en quelque sorte). C'est sans doute un point intéressant et quelque peu ironique : Benoit Frydman, via son chapitre VI (qui décrit obliquement la traditionnelle histoire doctrinale), immunise contre toute lecture qui prétendrait étudier chaque période comme un tableau d'idées et/ou de doctrines juridiques. Un codicille adressé à tout lecteur futur.

Il faut revenir, une fois encore, sur les œuvres étudiées dans l'ouvrage. J'ai indiqué qu'elles constituaient en quelque sorte des voies d'accès au paradigme interprétatif d'une époque. Cette formulation est somme toute fort générale et masque difficilement deux questions distinctes. La première soulève, à une époque donnée, le problème du choix d'un auteur plutôt qu'un autre. Chaque chercheur est certes libre et responsable de ses choix. En soi, il n'y a _de notre point de vue contemporain_ aucun problème à choisir, en fonction des objectifs poursuivis, un auteur plutôt qu'un autre. Mais, l'historien ne peut s'empêcher de constater que certains choix opérés sont guidés par un « culte des grands auteurs » ou un regard rétrospectif plutôt que par des considérations historiques.

Par exemple, il y a un écart entre le fait que des œuvres puissent _caractérisées rétrospectivement_ une époque considérée et le fait qu'elles aient occupied, effectivement, à l'époque considérée la place qu'on lui reconnaît ultérieurement. Que Spinoza incarne, à nos yeux, l'invention d'une modernité scientifique ne fait pas de doute mais la question de son rôle effectif et de son influence à l'époque, celle de la diffusion de son œuvre sur le continent européen, restent posées (Yves Citton a bien montré que le spinozisme méconnaît assez largement Spinoza). Une remarque identique peut être formulée à l'égard de Frege, Wittgenstein ou Kelsen dont les œuvres sont plus ou moins connues dans l'entre-deux-guerres. Mais il n'est pas certain qu'ils soient à même d'incarner un certain esprit scientifique de cette époque. À l'inverse, d'autres cas semblent plus faciles : par exemple, la visibilité acquise par Savigny ou Gény, de leur vivant, font d'eux des incarnations plus convaincantes de leur époque.

Le choix des auteurs n'est donc pas une simple question de convenance ; il engage la reconstitution même des différents modèles. Comment les œuvres sélectionnées peuvent-elles dire quelque chose du travail interprétatif d'une époque si elles ne représentent qu'elles-mêmes (ou guère plus) dans cette période considérée ? Comment peuvent-elles dire quelque chose des pratiques intellectuelles de leur temps si elles sont jugées par les contemporains trop en avance sur leur temps ? C'est pour échapper à ces apories que Foucault avait écarté autant que possible les grands auteurs pour privilégier une archive plus anonyme mais plus localisé dans le présent. Benoit Frydman souligne qu'il privilégie



> pour chaque époque, les ouvrages ou traités qui ont été considérés par les contemporains ou retenus par la postérité comme les plus influents ou les plus représentatifs, ou encore ceux qui, à nos yeux, ont marqué une évolution décisive d'interprétation, en particulier en opérant la transition d'un modèle interprétatif à un autre (p. 29).



Indépendamment de la finesse des analyses réalisées par l'auteur, cet éclectisme est, me semble-t-il, de nature à affaiblir les assises de son projet. Non pas parce que l'auteur serait insuffisamment historien mais plutôt parce qu'il oscille constamment entre deux histoires possibles : l'histoire culturelle (le cœur du projet) affronte la tentation d'une histoire présentiste. Et cette dernière menace subrepticement l'ambition même du projet puisqu'elle ramène la vérité de toute histoire aux intérêts et aux perspectives de notre présent, en contradiction avec l'ambition de redonner à chaque moment (et chaque modèle) sa dignité historique et son incommensurabilité.

Une seconde question pose la question du passage des œuvres (traités et ouvrages) aux « modèles d'interprétation ». Incontestablement, les seconds ne sont pas réductibles aux premières. Les œuvres seraient-elles une donnée historique quand les modèles seraient des reconstructions historiennes ? Sans doute, du moins partiellement. Une œuvre peut-elle exprimer ou dire la totalité d'un modèle, dans une sorte de coïncidence quasi-parfaite (_Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_ de Gény coïncide-t-elle adéquatement avec ce « modèle sociologique » au point de se confondre avec lui ?). L'articulation entre le statut des œuvres et la construction des modèles interroge l'historien. Benoit Frydman insiste sur le fait que ces modèles comprennent quatre éléments distincts : techniques d'interprétation, méthodes d'interprétation, procédures d'interprétation, vision du droit (p. 33-36). Mais, cette riche construction semble parfois un peu sous-exploitée dans le corps de la démonstration, mobilisée très ponctuellement.

L'ouvrage affronte ici l'ambivalence de tout modèle : à la fois, représentation à une échelle réduite d'une réalité dont elle condense l'essentiel ou conserve la forme (un modèle d'interprétation reproduit ou redécrit certaines pratiques sous une certaine forme), construction schématisée d'une réalité capable d'en expliquer le fonctionnement (un modèle d'interprétation offre une version stylée des opérations que cette activité implique) mais également instrument de référence à reproduire ou à imiter (un modèle est un guide d'action donné en exemple). La force des modèles proposés par Benoit Frydman frappe les lecteurs et ils permettent de distinguer, avec une grande efficacité, entre différentes époques. Toutefois, d'un point de vue historique, la question « À quoi tient, à une époque donnée, un modèle » est moins qu'évidente. Mais faut-il s'en étonner puisque Benoit Frydman ne s'intéresse pas précisément à la détermination sociale et politique des modèles construits/identifiés. Ce qui relève tantôt des faits historiques tantôt des élaborations historiennes n'est pas toujours clairement distingué. Les modèles d'interprétation sont-ils des modèles historiques (ceux des acteurs de/dans l'histoire) ou des modèles d'historien (ceux de l'historien au présent) ? On pourra répondre qu'ils sont l'un et l'autre, sans convaincre complètement l'historien.

Quoi qu'il en soit, il faut faire justice à Benoit Frydman de son ambition pragmatique : celle qui consiste à redécouvrir « ce dont les gens sont capables », pour utiliser la belle expression de Luc Boltanski, lorsqu'ils s'engagent dans une activité interprétative. Chaque époque est capable d'innovation et de créativité, capable de produire une certaine logique argumentative pour donner raison de son droit. Plus encore, et cela n'est pas sans faire penser aux « modèles de cité » de Luc Boltanski et Laurent Thévenot[^2], les « modèles d'interprétation » fonctionnent sur un mode matriciel ou grammatical. Ces modèles ne s'appliquent pas comme on appliquerait une loi ; ils sont activables par des juristes en situation[^3]. Ces modèles sont de l'ordre de la mise en pratique (et non de l'ordre des idées ou de l'interprétation) ; ils sont comme des grammaires qui permettent à l'activité interprétative d'avoir un sens pour celui qui la pratique et ceux qui en subissent les effets. Interpréter en dehors du modèle légitime, c'est produire un discours déraisonnable ou des décisions insensées.

On l'aura compris : la figure la plus centrale (et, paradoxalement, l'une des moins visibles du livre, à l'exception du chapitre IX qui prend à bras-le-corps la pratique judiciaire) est ici celle du juge. Contrairement à une idée reçue, la logique judiciaire n'est pas éternellement identique à elle-même à travers les âges : il y a des manières multiples d'interpréter judiciairement le droit dans l'histoire. Cette relation consubstantielle entre interprétation juridique et activité du juge s'inscrit pleinement dans la tradition portée par l'École de Bruxelles et du Centre National de Recherches de Logique dont Chaïm Perelman fut la figure tutélaire. À titre d'exemple, on citera deux études rédigées par des membres du Centre, Paul Foriers et Henri Buch, consacrées à l'interprétation juridique qui font pleinement écho aux préoccupations de Benoit Frydman[^4].
# Récit

_Le Sens des lois_ n'offre pas seulement une réflexion sur la constitution historique des « modèles d'interprétation » ; l'ouvrage invite également à une réflexion sur la succession historique de ces modèles. Quel récit Benoit Frydman fait-il de cette longue histoire ? Comment passe-t-on d'un modèle à l'autre ? Dans le droit fil de l'approche foucaldienne, _Le Sens des lois_ adopte un fort parti pris anti-évolutionniste et discontinuiste. Un modèle ne se modifie pas progressivement pour donner naissance à un modèle d'une autre nature. Il y a bien quelque chose comme une évolution de la modélisation dans le cours de l'histoire (si on entend par là que plusieurs modèles se succèdent dans le temps) mais il n'y a pas à proprement par une évolution entre les modèles (au sens où un modèle se transformerait en un autre). Le passage d'un modèle à l'autre est d'une autre nature : il est de l'ordre du saut ou, pour utiliser une autre notion de Thomas Kuhn, d'une « révolution scientifique »[^5]. Dans une certaine mesure, l'histoire saute de modèle en modèle sans qu'il soit possible de réduire le subséquent au précédent. Un principe d'« irréduction » (Bruno Latour) anime la vie des modèles : on peut dire qu'un nouveau modèle a émergé mais non qu'il tire son existence d'un modèle antérieur. Aucun modèle n'est réductible à un autre : chacun est placé dans un espace-temps particulier dans son originalité et son unité.

Cette approche discontinuiste a une dimension politique et polémique certaine : elle a vocation non seulement restituer chaque « modèle d'interprétation » dans sa logique propre et sa dignité historique mais également à lutter contre l'ambition hégémonique de tels modèles sur tels autres. Ni l'ordre juridique (modèle géométrique) ni la source du droit (modèle philologique) ne sont les horizons indépassables de la science juridique : ils sont des paradigmes tout autant datés (et donc dépassables) que ceux de l'Antiquité ou du Moyen Âge. On voit assez bien affleurer, sous le texte, le combat mené contre les raidissements exégétiques ou normativistes des juristes contemporains. Il faut renoncer à l'ambition « excessive et déplacée, de fonder une science exacte du droit sur la formalisation du raisonnement juridique ou encore sur une méthode univoque d'application des règles du droit » (p. 682). L'historicisation radicale des « modèles d'interprétation » se veut libératrice : libérer les juristes de l'ombre portée par les modèles passés pour leur redonner un certain sens de la contemporanéité et de ses urgences. Comment, en effet, donner toute leur place aux questions récurrentes des valeurs et de la globalisation dans le droit si, aujourd'hui encore, on demeure arc-bouté sur une « théorie des sources » qui a plus d'un siècle ? Benoit Frydman ne fait d'ailleurs pas mystère de sa volonté de compléter _Le sens des lois_ par un dixième chapitre consacré à un « modèle global » (voir sa préface à la 3e édition). Faire l'histoire n'est pas s'y enchaîner (rappel à la tradition), c'est, à l'inverse, offrir des nouveaux possibles au présent de l'histoire. Des modèles trépassent, d'autres s'instaurent pour un temps, ultérieurement de nouveaux surgiront.

L'émergence d'un nouveau modèle est énigmatique (Foucault disait de même pour une nouvelle _épistémè_ et on sait les critiques qu'il s'est attiré au point de s'orienter vers une nouvelle approche archéologique). Mais je crois qu'on aurait tout à fait tort d'imaginer que Benoit Frydman se contente ici d'une solution de facilité : réduire cette histoire à la somme des neuf modèles (modèle rhétorique et modèle biblique et modèle patristique et modèle scolastique etc.), dans l'ignorance de certains enchaînements. Incontestablement, en bonne logique discontinuiste (et structurale), un modèle ne se corrige pas ou ne s'améliore pas, il se disloque et fait place à un autre.

Benoit Frydman reste sans conteste particulièrement discret sur les causes des changements de modèles. À la fin de chaque chapitre, il propose le plus souvent une synthèse très riche du modèle concerné et une comparaison avec d'autres modèles. Mais cette démarche cherche moins à expliquer le passage d'un chapitre à un autre qu'à creuser les différences entre les modèles, renforçant les aspects synchroniques de la thèse sur les aspects diachroniques. Dans le cas très significatif du « modèle normativiste », il n'est fait presque aucune référence aux modèles antérieurs comme s'il surgissait, par surprise, d'un ailleurs (le terme de « tournant linguistique » renforce ici cette impression). Ce « modèle normativiste » se présente, en quelque sorte, comme possédant des sources (Frege, Wittgenstein, etc.) mais pas d'origine, ou du moins comme le produit d'un événement radical. Sans entrer dans les détails, il semble qu'aux yeux de Benoit Frydman, l'émergence d'un modèle ne s'explique que par une sorte de nécessité (peu précisée, il est vrai) de l'époque elle-même. Par une sorte une tautologie, un modèle semble toujours, en quelque sorte, la cause de lui-même. Les raisons expliquant l'apparition d'un nouveau modèle sont que ce modèle est apparu… Ce cercle est caractéristique des « révolutions scientifiques » d'un Kuhn : le passage d'un paradigme à un autre n'obéit pas une structure logique, ne dérive pas logiquement d'une cause particulière.

La notion de « révolution » n'est pas si mauvaise pour signaler la trajectoire toute en rupture de cette histoire de l'interprétation. Encore est-il indispensable d'écarter, en premier lieu, les lectures caricaturales. Affirmer qu'une révolution instaure un nouveau programme interprétatif qui le distingue radicalement du précédent ne signifie nullement que l'ancien et le nouveau n'ont plus rien en partage. Le saut qui sépare le modèle philologique du modèle sociologique n'implique pas un saut dans un autre monde, avec des institutions toutes autres, des individus d'une autre espèce ou encore des idéaux ineffables. Ce sont bien des juristes formés sous le règne de l'exégèse qui participent à la « révolution sociologique » ; ils fréquentent pour beaucoup les mêmes facultés de droit, les mêmes tribunaux, les mêmes bibliothèques de part et d'autre de la nouvelle « frontière sociologique ». En France, les modèles philologiques et sociologiques ont en commun de partager, du moins partiellement, la vie politique et intellectuelle de la IIIe République, un intérêt pour la science juridique allemande ou encore des soubresauts de la question sociale. Cet exemple très simple suffit à rappeler que cette révolution _dans la modélisation_ se situe sur un plan particulier, distinct d'autres plans (comme le plan de politique internationale, celui de la vie quotidienne, celui de l'éducation, etc.). Une telle révolution n'en finira pas moins, à un moment ou un autre, par modifier aussi certaines pratiques scientifiques, professionnelles ou encore pédagogiques, sur les autres plans.

Cet exemple souligne également, s'il en est besoin, la fausse évidence d'un contexte ou d'une époque propre à chaque modèle. Mais de quelle époque parle-t-on ? Comment la détermine-t-on ? Quelle est, sur ce terrain de l'interprétation, « l'époque » commandée et concernée par le modèle philologique ? Un contexte particulier peut-il déterminer la particularité d'un modèle si ce contexte est, même partiellement, partagé par un autre modèle ? À chaque modèle, son contexte spécifique. Sans doute, mais à y regarder de plus près, il est pour le moins délicat d'en tracer les contours et les bornes et d'en faire le cadre d'un modèle.

Benoit Frydman a bien perçu cette difficulté. C'est pour cette raison qu'il se refuse à traiter une révolution scientifique en droit comme le résultat d'un contexte particulier, de l'action de certains acteurs ou encore du travail de certaines institutions. Qu'il s'agisse de la construction ou de la succession des modèles, les déterminations politiques et sociales ne l'intéressent pas. Il ne s'agit pas de voir comment et par quels moyens humains, intellectuels ou financiers un modèle entre en révolution (cela impliquerait, contre l'hypothèse discontinuiste, qu'un modèle ancien détermine le nouveau) mais de constater qu'une révolution a eu lieu et que l'instauration d'un nouveau modèle d'interprétation en porte la preuve. Dans chaque chapitre du _Sens des lois_, les révolutions scientifiques ne se font pas ; elles ont déjà été faites et, même, gagnées.

Une telle approche n'est pas seulement une facilité pour ne pas affronter la recherche des causalités historiques ; elle relève plus fondamentalement d'une décision sur ce que sont certaines transformations intellectuelles fondamentales. On pourrait résumer la thèse de Benoit Frydman ainsi : il n'y a de révolutions scientifiques que dans l'après-coup. Cette révolution qui l'intéresse n'est donc pas le « moment révolutionnaire » (celui des effervescences, des mobilisations, des luttes et des revendications contre un certain état de fait) mais un « présent révolutionnaire » : ce moment précis, et presque soudain, où l'écart se creuse avec des pratiques héritées qui semblent d'un coup d'un autre âge, ce présent, qui équipé de nouveaux outils de pensée, s'installe en surplomb d'un passé qu'il semble dominer et maîtriser. Quelque chose s'est passé, presque mystérieusement ou subrepticement, qui fait voir le monde différemment et ouvre le présent sur de nouveaux possibles. Le philosophe Peter Sloterdijk aurait plutôt parlé de l'explication plutôt que de révolution. Sans aucun doute, une enquête historique permettrait de mieux comprendre les raisons profondes d'un tel changement mais elles ne préoccupent pas Benoit Frydman qui ne s'attache qu'au potentiel révolutionnaire offert à l'action juridique par l'émergence de nouveaux instruments intellectuels, à l'action juridique. La prise en compte de la « réalité sociale » et des intérêts, dans le modèle sociologique, met entre les mains des juristes des moyens de faire bifurquer le droit en vigueur, de le transformer, de hisser à la hauteur des enjeux contemporains.

C'est bien dans l'après-coup que se jouent les révolutions scientifiques du droit : il faut qu'un nouveau modèle d'interprétation soit déjà instauré pour prendre pleinement conscience des insuffisances de la « science normale » et prétendre pouvoir commencer une révolution/une transformation ambitieuse dans le droit positif. On a souvent accusé le civiliste Julien Bonnecase d'inventer « l'école de l'exégèse ». Cette invention rétrospective n'est pas seulement affaire de psychologie individuelle, de bonne foi scientifique et de combat académique : elle tient aussi justement à la structure des révolutions scientifiques qui fait advenir, d'une certaine manière, le passé après le présent. Cette « école de l'exégèse » est fille de « l'école scientifique » et non l'inverse.

Dans ce vaste récit des « modèles d'interprétation », un chapitre occupe une place très singulière dans la construction réalisée par Benoit Frydman : le chapitre IX, dernier de l'ouvrage consacré au « modèle pragmatique » (p. 587-676). Il s'écarte assez fortement de l'approche discontinuiste qui porte les chapitres précédents. Car ce modèle ne se construit pas en rupture avec un autre ou les autres mais se présente comme une synthèse supérieure des expériences passées. Ce modèle est comme la récapitulation de l'histoire passée. Double synthèse, en réalité. En premier lieu, il est une synthèse de l'ancien et du moderne (1er et 2e parties du livre). Ou plutôt il réintègre dans la raison juridique la dimension herméneutique et dialectique de l'interprétation que la modernité avait voulu liquider au nom d'une conception scientiste. En second lieu, ce modèle transforme les modèles modernes antérieurs (géométrique, philologique et sociologique) en topique juridique. On passe de l'ordre des successions à l'ordre des coexistences (de l'histoire au système, indique plutôt Benoit Frydman) : dans le « modèle pragmatique », l'ordre juridique, les sources du droit et la balance des intérêts sont intégrés comme autant de catégories disponibles et mobilisables pour les besoins d'une cause juridique et judiciaire (cet aspect avait été fortement mis en lumière dans un texte de Paul Foiriers cité plus haut). Ils ne sont plus des expériences fossilisées à regarder avec la méfiance que le recul du temps nous autorise mais ils se donnent comme des « lieux » et des instruments pouvant être engagés dans le cadre d'une pratique doctrinale ou contentieuse.

De ce point de vue, le « modèle pragmatique » n'est pas seulement un produit de cette histoire de l'interprétation ; il s'est aussi bâti sur les pratiques d'historicisation du passé qui se trouve ici comme convoqué, impliqué dans le modèle lui-même, à titre de ressources pour le juriste. Le passé est moins mis à distance, relégué que réemployé (pour ne pas dire, réemployable) au présent du droit : Benoit Frydman s'écarte ainsi du jeu des différences et des contrastes entre les modèles, qui constitue le socle de son ouvrage, pour privilégier ici le statut rhétorique des méthodes dans le dernier modèle. Cette capacité de synthèse du « modèle pragmatique », sa capacité à prendre soin des valeurs de la démocratie et de l'État de droit est son « génie propre » (p. 682).

Il faut bien reconnaître que Benoit Frydman finit par assimiler quelque peu « raison juridique » et « modèle pragmatique ». Ce dernier n'est pas seulement l'un des neuf modèles d'interprétation ; il est le dernier chronologiquement mais le premier qualitativement et hiérarchiquement. Les raisons de cette supériorité affleurent ici à chaque page et la sympathie s'y lit clairement. On ne peut, à la lecture de ce chapitre IX, s'empêcher d'y voir le point final d'un livre mais aussi le stade final de cette histoire de la raison juridique. Il y a bien quelque chose comme la tentation, aux accents hégéliens, de voir dans ce modèle la fin de cette histoire de l'interprétation enfin réconciliée avec elle-même. Nouvel écart : l'effort pour traiter symétriquement tous les modèles fait place à un regard hiérarchisant qui menace la thèse de verser dans un évolutionnisme pourtant récusé. Comment rendre compte de cette mutation du regard ? Comment expliciter cette intrusion du progrès et de la pensée par stades ? On pourra naturellement, comme le suggère Benoit Frydman, insister sur les qualités politiques et scientifiques du modèle décrit. Je ne veux pas discuter ici des mérites de ce modèle qui, convenons-en, a bien des vertus et des aptitudes mais plutôt souligner un autre point, moins aperçu de certains lecteurs : la thèse de Benoit Frydman ne se contente pas d'exposer, en profondeur, ce « modèle pragmatique » dans son épaisseur historique ; elle en est elle-même, pour ainsi dire, le produit.

Rappelons que Benoit Frydman a réalisé _Le sens des Lois_ au sein du Centre Perelman qui a recueilli l'héritage collectif du Centre national de recherches de logique, fondé dans les années 1950, dont l'objet était, selon ses statuts,



> d'effectuer, de susciter, de promouvoir et de coordonner les recherches de logique, notamment celles qui concernent des raisonnements pouvant être abordés soit selon des méthodes formalisées, soit selon des méthodes non formalisées.



Les travaux de ce centre devenu, en 1967, le Centre de philosophie du droit de l'Université libre de Bruxelles sont connus comme ceux de l'École de Bruxelles. S'y illustrent Chaïm Perelman, Paul Foriers, Henri Buch ou encore René Dekkers, pour citer quatre noms. Ce sont leurs travaux, leurs hypothèses et leurs outils qui constituent le socle conceptuel de ce « modèle pragmatique ». Au-delà même de ce dernier, c'est en réalité l'ensemble des _Sens des lois_ qui est habité par l'esprit et les références à l'École de Bruxelles. Il n'est besoin que de lire les écrits des membres de celle-ci sur l'interprétation juridique mais aussi ceux sur la philosophie morale et politique pour mesurer la proximité frappante de style, de ton et d'intention avec l'entreprise menée par Benoit Frydman.

Ce n'est que depuis quelques années qu'il s'est lui-même penché directement sur les activités et les productions de l'École de Bruxelles[^6]. De son propre aveu, il était, au moment de la rédaction du _Sens des lois_, assez peu ou mal sensibilisé à cette tradition juridique. Pourtant, celle-ci semble l'avoir affecté profondément, à son insu ou à la manière d'une « tradition latente »[^7], au point de pouvoir faire de son travail une réalisation exemplaire de l'École de Bruxelles. Réaliser dans un double sens : réaliser certaines ambitions de cette école mais aussi réaliser que ce travail s'y rattache. Comme une évidence que l'on découvre, une nouvelle fois, après coup…

Il y aura matière à approfondir ce lien entre l'École de Bruxelles et le _Sens des lois_ mais aussi à prendre au sérieux la trajectoire qu'empruntent les travaux de Benoit Frydman depuis la publication de son livre. On pourrait, par exemple, faire l'hypothèse que, de Pierce à Dewey, la pragmatique linguistique s'est quelque peu effacée, dans ces travaux récents, derrière un pragmatisme juridique qui privilégie les effets ou les conséquences du droit aux propositions et arguments normatifs.

Je voudrais, pour terminer, revenir sur une dimension qui ne peut laisser indifférent l'historien du droit : la question de la succession des modèles. Non pas les causes ou les raisons d'un passage à l'autre mais bien leur positionnement temporel respectif. Le plan de l'ouvrage suggère que les modèles se situent sur un même axe chronologique : a priori, on peut situer Dworkin après Perelman, lui-même après Gény qui succède à Savigny, Spinoza et Cicéron. Un modèle vient après un autre dans une distribution temporelle qui, vu de haut, à toutes les apparences de l'évidence et de la simplicité. Pourtant, au plus près du temps de l'histoire, l'évidence se dissout quelque peu. Prenons l'exemple du « modèle normativiste » qui s'appuie sur les travaux de Frege, Wittgenstein, Austin, Kelsen et Hart. Où le situer temporellement ? Si on s'en tient à la simple biographie des auteurs, le modèle s'étend de 1848 (naissance de Frege) à 1992 (décès de Hart). Faut-il s'attacher à leurs œuvres les plus influentes (entre _Les fondements de l'arithmétique_, 1884, et _Le concept de droit_, 1961) ? Dans un cas comme dans l'autre, le « modèle normativiste » court sur presque un siècle et recouvre aussi bien le « modèle sociologique » que le « modèle pragmatique » (qui débute avec Pierce, né lui-même 1839, mais dont la reconnaissance fut il est vrai postérieure à 1914). Sans compter que Perelman lui-même a consacré sa thèse à Frege en 1938.

On voit bien, à partir de ce simple exemple, la difficulté à situer chronologiquement un modèle. Sur quel critère le faire ? Une œuvre particulière devrait-elle être privilégiée (_Méthode d'interprétation_ de François Gény ou _Théorie du droit_ de Kelsen) comme plus centrale alors que d'autres se verraient reconnaître la simple qualité de travail précurseur ou inspirateur ? Pourquoi, en définitive, le « modèle normativiste » ne viendrait-il pas se placer à côté du « modèle pragmatique » et non avant lui ? Un choix ne serait-il pas pleinement justifié par le fait que Perelman lui-même n'a cessé de critiquer vigoureusement les thèses de Kelsen. Un tel flottement temporel affecte également, plus ou moins fortement, les trois modèles de la modernité (cf. le statut ambigu de Delisle dans le chapitre VI).

Faut-il considérer que la succession temporelle des modèles ne serait pas incompatible avec des cas de chevauchements ou de recoupements. Une même époque verrait ainsi se déployer deux modèles en même temps. Modèle philologique et modèle sociologique ; modèle normativiste et modèle pragmatique ? Mais une telle situation ne mettra-t-elle complètement en échec le caractère matriciel d'un modèle donné et sa lecture discontinuiste ? Ou alors faudrait-il identifier un méta-modèle qui viendrait commander à son tour ses déclinaisons que seraient, par exemple, les modèles philologique et sociologiques ?

Assez loin de ces obsessions d'historien que hantent l'anachronisme et la précision chronologique, il me semble que Benoit Frydman a, en réalité, dans _Le sens des lois_, opté pour une conception du temps qui ne condamne pas sa reconstruction historique à un scepticisme dévastateur. Les modèles s'ordonnent non pas à partir de propriétés temporelles précises (à commencer par des dates identifiées) mais à partir de relations temporelles, sans référence à l'instant présent[^8]. Pour le dire autrement, les modèles se caractérisent moins par le fait qu'ils auraient la propriété d'être passé, présent ou futur (chronologie) que de se situer dans des relations d'antériorité, de postériorité, voire de simultanéité les uns par rapport aux autres. D'où l'utilisation récurrente de marqueurs, comme le couple ancien/moderne, qui ne sont pas des datations mais des relations. L'historien pourrait sans doute regretter un tel choix mais il n'en demeure pas moins une manière fort légitime et commune de décrire une collection d'événements. Sur ce point encore, comme sur bien d'autres, Benoit Frydman a su démontrer l'extrême cohérence d'un projet intellectuel qui ne laisse jamais indifférent l'historien du droit.

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[^1]: Ce n'est pourtant que très récemment qu'il a consacré sa première étude à Foucault, avec Nathan Génicot : B. Frydman, N. Genicot, « Foucault, le droit et la dynastique du pouvoir », _Foucault face à la norme_ (E. Nicolas, J. Guittard, C. Sintez dir.), Mare & Martin, 2021.
[^2]: Rappelons que les « cités » sont construites à partir de textes paradigmatiques de la philosophie morale et politique (Rousseau, Bossuet, Saint-Simon, Hobbes, Augustin ou Smith) : L. Boltanski, L. Thévenot, _De la justification. Les économies de la grandeur_, Paris, Gallimard, 1991. Les deux auteurs reconnaissent d'ailleurs l'apport de C. Perelman à leur propre enquête sociologique.
[^3]: Benoit Frydman a repris cette question de l'interprétation en contexte : « Le rapport du droit aux contextes selon l'approche pragmatique de l'École de Bruxelles », _Revue interdisciplinaire d'études juridiques_, vol. 70, 2013/1, p. 92-98.
[^4]: H. Buch, « L'interprétation en droit public belge », _Studi in memoria di Tullio Ascarelli_, Milano, A. Giuffrè, 1969, p. 149-172 ; P. Foriers, « L'interprétation juridique, ses méthodes et l'activité du juge », _La pensée juridique de Paul Foriers_, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 709-71.
[^5]: Benoit Frydman a exploité cette notion dans un texte plus ancien : « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », _Journal des tribunaux_, n° 5821, 7 décembre 1996, p. 809-813.
[^6]: Notamment, B. Frydman, M. Meyer (dir.), _Chaïm Perelman, De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, P.U.F., 2012.
[^7]: Sur cette notion, J.L. Fabiani, « La tradition latente : à propos des usages de la philosophie comtienne de la science dans l'histoire de la sociologie française », _Le goût de l'enquête : Pour Jean-Claude Passeron_, L'Harmattan, 2001, p. 389-416.
[^8]: La conception du temps chez Benoit Frydman peut être rapprochée de la « théorie B » telle qu'elle est définie par John M. E. McTaggart dans son célèbre texte : « The Unreality of Time », _Mind_, 17, 1908, p. 457-73.

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## Conclusion : l'art et la manière de faire du droit de l'École de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman et G. Lewkowicz
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** Le droit selon l'Ecole de Bruxelles
- **Publisher:** éd. de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-conclusion-the-art-and-manner-of-doing-law-of-the-brussels/
- **Title (en, translated):** Conclusion: The Art and Manner of Doing Law of the Brussels School

Benoit Frydman and Gregory Lewkowicz assert that the Brussels School conceives of law fundamentally as a practice and an applied art rather than as an abstract or systematic science. Rejecting the 'quintessence abstractors' who construct purely syllogistic reasoning without observing concrete reality, the School favors an empirical study of law based on the observation of its actual functioning in judicial life. This pragmatic approach is manifested notably by a commitment to comparative law, the adoption of a clinical method, and the critique of any methodology that would distort the object of study. The authors situate this predilection for the concrete within an older philosophical tradition, of which the rehabilitation of sophistry against Platonic philosophy constitutes a founding moment.

**Keywords:** Legal practice, Law as an art, Empirical study, Legal pragmatism, Comparative law, Sophistry, Clinical approach, Observation of practice, Critique of abstraction, Belgian realism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz affirment que l'École de Bruxelles conçoit le droit fondamentalement comme une pratique et un art appliqué plutôt que comme une science abstraite ou systématique. Rejetant les « abstracteurs de quintessence » qui construisent des raisonnements purement syllogistiques sans observer la réalité concrète, l'École privilégie une étude empirique du droit fondée sur l'observation de son fonctionnement réel dans la vie judiciaire. Cette approche pragmatique se manifeste notamment par l'engagement envers le droit comparé, l'adoption d'une méthode clinique, et par la critique de toute méthodologie qui déformerait l'objet d'étude. Les auteurs situent cette prédilection pour le concret dans une tradition philosophique plus ancienne, dont la réhabilitation de la sophistique contre la philosophie platonicienne constitue un moment fondateur.

**Keywords (fr, original):** Pratique juridique, Droit comme art, Étude empirique, Pragmatisme juridique, Droit comparé, Sophistique, Approche clinique, Observation de la pratique, Critique de l'abstraction, Réalisme belge

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Conclusion : l'art et la manière de faire du droit de l'Ecole de Bruxelles », avec G. Lewkowicz, in _Le droit selon l'Ecole de Bruxelles_, B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), éd. de l'ULB, 2022, p. 363-380.


### Full text

Si l'École de Bruxelles a produit une philosophie du droit, elle se conçoit elle-même, dans l'esprit de ceux qui l'ont fait vivre, bien plutôt comme une pratique. Pour elle, le droit n'est pas une science « *a priori* »[^1], « abstraite »[^2] ou « systématique »[^3], mais une discipline « appliquée »[^4], « un art » qui nécessite une « approche clinique »[^5].

Pierre Van Ommeslaghe a, à plusieurs reprises, expressed l'opinion que le droit est plutôt un « art » qu'une « science ». « En règle générale, écrit-il, l'objectif de l'enseignement du droit civil, selon l'École de Bruxelles, est plutôt de communiquer un “art”, de préférence à une véritable science abstraite et systématique – au sens où l'on entend par exemple “l'art de guérir” par rapport aux sciences dans le domaine de l'enseignement de la médecine. »[^6] Le grand civiliste prend ainsi position dans l'antique controverse qui opposait déjà les philosophes, adeptes de la science abstraite (*episteme*), aux sophistes, qui privilégient les savoirs artisanaux et techniques (*technaï*)[^7].

Le droit relève ainsi plus d'une pratique que d'une théorie ou d'une science. Les membres de l'École de Bruxelles manifestent en effet une allergie congénitale aux conceptions du droit qui, oublieuses des réalités et des nécessités de la pratique, cherchent surtout à bâtir des systèmes abstraits du droit, séparés de la vie sociale et de ses contingences. Aussi, est-ce avec une impressionnante constance qu'ils critiquent ceux que Louis Wodon appelle les « abstracteurs de quintessence »[^8], qui font du droit « un prétexte pour aligner des syllogismes et développer des raisonnements dans l'abstrait »[^9], ou ceux qu'Henri De Page qualifiera plus tard de « “purs jurisconsultes”, qui raisonnent et construisent, mais n'observent jamais »[^10]. De ce point de vue, Chaïm Perelman s'inscrit dans une longue tradition lorsqu'il décrit ceux qui se contentent de « la satisfaction assez puérile de montrer qu'il y a moyen de ramener au même schéma syllogistique tous les arguments quels qu'ils soient »[^11] ou encore ceux qui, comme Kelsen, aboutissent, par l'application d'une méthodologie, à déformer leur objet « sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique »[^12]. Cornil ne s'était pas montré plus tendre dans le compte-rendu qu'il avait donné de la première édition allemande de la *Théorie pure du droit*, publiée en 1934 : « Je dirais volontiers avec M. Dupréel (*Morale*, p. 168) : “La logique s'impose à nos croyances, mais non pas à notre activité”. Et le droit n'est tout de même qu'un mode de réglementation de notre activité. Aussi avouerai-je sans ambages qu'une construction mentale qui, pour présenter un agencement logique acceptable, sacrifie la vérité de l'ordre historique, me paraît être d'un positivisme singulièrement fragile. »[^13]

Si les combats, les opinions et les philosophies ont (heureusement) évolué au cours d'un siècle de réflexions et de réalisations, et diffèrent selon les équipes et les individus, on peut néanmoins dégager quelques traits communs assez permanents qui caractérisent la manière de faire du droit, qui constitue le vrai patrimoine de l'École, qui se transmet de génération en génération.
# L'étude empirique du droit

Pour l'École de Bruxelles, l'étude du droit, en ce compris la théorie et la philosophie du droit, doit nécessairement s'effectuer au départ d'observations empiriques. Comme l'indique Guillaume De Greef, « l'explication philosophique du droit ne doit pas être recherchée sur les plus hauts sommets, elle doit être le résultat laborieux de fouilles opérées à partir de la base »[^14]. De même, Foriers, lorsqu'il présente le travail de la section juridique du CNRL, indique que « tous [les membres] furent d'accord pour rejeter un quelconque *a priorisme* et décidèrent de s'attacher dans une stricte perspective empirique à l'analyse du raisonnement du juriste, tel que ce raisonnement se manifestait, en fait dans la vie juridique et plus particulièrement dans l'activité du juge, estimant que ce ne serait qu'à la suite d'une longue série d'observations que les logiciens pourraient progressivement entreprendre une tentative de systématisation »[^15].

Le droit ne peut en effet être saisi dans son essence, mais uniquement dans ses manifestations. Il doit être étudié en action dans la vie sociale, par ses applications, avant de l'être par ses concepts, parce qu'il est une discipline de la vie pratique, parce qu'il n'y a, comme l'écrit Maurice Vauthier, « qu'une espèce de droit et c'est celui de la vie »[^16]. Cette conviction se retrouve sous toutes les plumes avec plus ou moins d'emphase. Ainsi, pour Edmond Picard, « la véritable école du Droit, c'est la société, la rue, la vie humaine bien plus que les Universités ou les Académies. On le trouve moins dans les livres qu'en regardant, par la fenêtre, l'immense et beau spectacle des mœurs et de l'agitation sociale »[^17]. René Marcq retrouve quasiment les mêmes mots lorsqu'il propose de réformer les études de droit afin de permettre aux professeurs « “d'ouvrir la fenêtre” pour regarder avec leurs élèves le droit dans la vie »[^18]. Moins poétique, Vander Eycken estimera que « la pratique fournit la substance de toute règle juridique »[^19] alors que, pour Foriers encore, « le droit n'est […] point une discipline qui puisse se libérer des faits et des phénomènes réels et ceux-ci seuls constituent, dans cette discipline, la base fondamentale du raisonnement »[^20].

Cette primauté de la pratique explique que la science du droit soit, d'abord et avant tout, une science d'observation. Le droit est ainsi, pour Picard, « une science de faits susceptibles d'observation scientifique, et non pas un ensemble de concepts cérébraux »[^21]. Comme la définit Henri De Page, « la méthode expérimentale est celle qui prend pour base de toute recherche l'observation […]. La science expérimentale n'entend pas comme l'astrobiologie, rechercher dans le monde extérieur la confirmation d'une représentation métaphysique préétablie. Elle ignore par conséquent l'Ordre du monde. Elle ne recherche pas ce qui doit être, mais ce qui est. C'est avec l'esprit vierge qu'elle aborde le spectacle du monde, dans une attitude de libre examen intégral »[^22].

Ce souci d'observer explique l'extraordinaire engouement des juristes de l'École de Bruxelles pour le droit comparé, qui se traduit, au tournant du XXe siècle, par la création d'un portefeuille particulièrement fourni de cours, qui déclinent cette approche dans toutes les branches (et parfois sous-branches) du droit, souvent pris en charge par le meilleur spécialiste de la matière en question[^23]. Le droit comparé permet – à l'instar de l'histoire du droit parfois appelée en renfort par les membres de l'École[^24] – d'illustrer la relativité des phénomènes juridiques, la pluralité des possibles et aussi d'y puiser des inspirations et, de manière stratégique, des arguments aux plaideurs voire aux juges pour contrecarrer le droit interne et favoriser son évolution[^25].

Le droit se manifeste aussi par les effets observables qu'il produit dans la vie sociale. Il ne peut dès lors être saisi d'emblée par ses concepts, mais d'abord par ses applications. Le droit nous y apparaît, de manière multiple et dispersée, variable dans l'espace et dans le temps, comme des séries de phénomènes relatifs et contingents, mais susceptibles d'observation, d'analyse et donc de connaissance.

Cette position se décline en deux règles de méthode : 1o le droit doit être abordé par l'analyse de cas pratiques, qui constituent la matière première de toute connaissance juridique (de droit positif comme de théorie, de philosophie ou de sociologie du droit) ; 2o tout cas pratique doit être étudié dans le contexte de son application.
# La prédilection pour les cas

La première règle contribue à expliquer la prédilection affichée par l'École de Bruxelles pour l'étude de la jurisprudence, spécialement de la motivation des décisions judiciaires[^26]. Ainsi, dans toutes les disciplines juridiques, y compris le droit naturel[^27], comme le martèle Philonenko à la suite de Georges Cornil, le droit « doit être étudié tel qu'il est appliqué par les Tribunaux, par observation et analyse des phénomènes ; c'est là que doit être recherché le droit réellement existant, le droit vivant et positif »[^28]. La décision de justice motivée dresse en effet un compte-rendu qui permet de saisir le droit à l'occasion de son application controversée dans le cas singulier d'une situation concrète donnée. Perelman affirme d'ailleurs que « la supériorité de la pensée juridique sur la pensée philosophique, c'est que, contrairement à celle-ci, qui peut se contenter de formules générales et abstraites, le droit est obligé d'envisager la solution des difficultés qui apparaissent quand il s'agit d'appliquer ces formules générales à la solution de problèmes particuliers »[^29]. L'École de Bruxelles prend ainsi toute sa part du mouvement qui a déplacé le centre de gravité du droit au XXe siècle de la perspective du législateur vers celle du juge.

Il ne convient toutefois pas de limiter l'observation du droit aux seuls cas déférés aux juges, à peine de tomber dans ce que Xavier Dieux appelle une « conception pathologique du droit ». Le droit pourra donc, voire devra être observé sur le terrain dans les circonstances de son apparition dans les pratiques de la vie sociale. Tel est le cas dès les toutes premières études de l'École, notamment celles de De Greef ou celles développées au sein de l'Institut de sociologie Solvay. La tradition s'en perpétue tout au long de l'histoire de l'École, au niveau du droit social naissant, mais aussi du droit pénal et de la criminologie, ainsi qu'en droit commercial. Van Ryn se rend ainsi à la bourse pour observer ses pratiques et en induire le droit boursier. On peut en dire autant du droit comptable, du droit bancaire étudié au niveau des pratiques (virement et compte courant) et de l'étude des sûretés issues de la pratique[^30].

L'approche du droit par les cas pratiques, que nous avons qualifiée de « microjuridique » par analogie à la terminologie utilisée dans d'autres disciplines[^31], se distingue des méthodes « macrojuridiques » préconisées par les courants dominants sur le continent tant en doctrine qu'en théorie du droit, auxquels l'École de Bruxelles s'oppose, de manière parfois polémique. Les tenants de l'École rejettent ainsi toute conception *a priori* du droit sous la forme d'un système logique de normes ou d'un ordre déterminé, qu'il s'agisse des constructions rationalistes ou dogmatiques de l'âge classique et du XIXe siècle ou de son renouvellement par les positivismes analytiques ou encore par le normativisme kelsenien.
# Au-delà des sources formelles

Dans le même esprit, les tenants de l'École rejettent généralement l'étude du droit limitée à l'inventaire des sources formelles en procédant, selon les règles de la méthode le plus souvent enseignée, du général au particulier, des sources formelles vers leurs applications.

Dès 1886, De Greef considère que toute institution sociale dès lors qu'elle produit des effets de régulation est un facteur juridique[^32]. En 1906, Vander Eycken renverse complètement l'ordre classique dans sa méthode positive d'interprétation[^33]. Maurice Vauthier enseigne qu'« il n'est pas exact qu'avant la solution d'un litige, le droit, par la vertu duquel le litige est vidé, existe déjà dans sa plénitude et sa perfection. Il arrive très fréquemment que le droit n'ait pas d'existence actuelle. C'est à l'occasion d'un débat judiciaire qu'il se dessine, qu'il revêt une forme arrêtée, qu'il naît »[^34]. Son ami Georges Cornil, et à sa suite Maximilien Philonenko, se réfèrent à un antique adage romain selon lequel « *non ex regula ius summatur sed ex jure quod est regula fiat* »[^35] pour fonder cette approche casuistique qui embrasse un champ autrement plus vaste que celui des sources formelles du droit, même étendues à la jurisprudence et au droit prétorien[^36]. Cornil commente l'adage en ces termes : « plutôt que d'essayer vainement d'assujettir la réalité à une règle abstraite forgée artificiellement, suivons le sage conseil du jurisconsulte romain, et attachons-nous à dégager uniquement de la réalité concrète, les règles abstraites du droit : plions les théories aux faits et non les faits aux théories »[^37]. René Dekkers tire lui aussi du droit romain et de l'étude de son évolution l'idée que les règles, comme le régime du dépôt par exemple, ne sont au fond que des concepts qui ont été progressivement extraits, pour des raisons de commodité, des gestes et des opérations concrètes accomplies par les parties[^38].

Il en résulte une critique assez radicale et permanente du concept même de « sources formelles » du droit auxquelles sont contestées le caractère prétendument premier ou originaire qu'implique cette métaphore. Vander Eycken propose ainsi de supprimer purement et simplement cette notion dans laquelle il ne veut voir que des « éléments formels d'expression du droit »[^39]. Selon Georges Cornil, « un droit s'épanouit en marge des textes, et la dénomination “droit jurisprudentiel” est trop étroite pour le désigner »[^40]. Cornil file la métaphore pour la renverser en montrant que les sources du droit ne sont que les émanations de la nappe phréatique qu'est le droit : « la source, c'est-à-dire le point d'irruption de l'eau hors du sol, postule l'existence d'une nappe d'eau à l'intérieur du sol : la source n'engendre pas l'eau qui l'alimente, mais elle se borne à en révéler extérieurement l'existence »[^41]. Perelman consacre un article à ce problème qu'il conclut en indiquant que « l'analyse de la pratique du droit nous prouve que la théorie des sources du droit ne suffit pas à expliquer son fonctionnement »[^42]. Enfin, pour Perelman, qui évoque ici le souvenir de la résistance, « la validité formelle rappelle les uniformes des soldats de l'armée régulière, qui peuvent néanmoins être moins efficaces au combat que des partisans sans uniforme »[^43]. La pratique est toujours en avance sur les sources et constitue un réservoir inépuisable de normes en gestation, qu'il appartient au juriste d'exhumer pour en formuler le régime. Comme le résume d'une phrase Xavier Dieux, « il est, en vérité, question de droit, toutes les fois qu'il est question de régulation »[^44].
# Le refus de l'abstraction

De même encore, les membres de l'École se défient d'une approche purement conceptuelle du droit, qu'elle soit analytique ou logique[^45]. Les concepts juridiques n'ont pas d'existence autonome, indépendante des effets qu'ils produisent ou sont susceptibles de produire dans la pratique. De manière générale, comme l'exprime très clairement Dupréel « la connaissance est […] une valeur d'action. Une notion, tout ce que désigne un mot ou une phrase, cela n'est pas élaboré par un souci de correspondance avec un objet, c'est un instrument dont on se sert et dont la valeur se mesure d'abord à son rendement »[^46].

Cette maxime pragmatique connaît un cas d'application remarquable avec la solution de la question longuement disputée de la nature réelle ou fictive des personnes morales, véritable pont aux ânes de la métaphysique juridique. Renvoyant dos à dos les thèses réaliste et nominaliste en conflit, Van Ommeslaghe défendait en 1958[^47] à la suite de Van Ryn et en accord avec Simont la thèse de la « construction technique » au terme de laquelle la personnalité morale n'est rien d'autre que le résumé commode des règles spécifiques qui s'appliquent aux groupements auxquels elle est attribuée ou reconnue. Cette thèse, qui découle de celle de la « réalité technique » défendue en France par Michoud[^48], a mis un terme, semble-t-il définitif, à la controverse en Belgique, ce qui n'est apparemment pas le cas en France à en croire l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. De Page estimait déjà dans la deuxième édition du *Traité* que la controverse était périmée[^49]. Perelman exprime le même avis en conclusion du volume collectif consacré aux présomptions et fictions en droit[^50].

Il en résulte, sur le plan de la méthode, que, d'une part, les distinctions conceptuelles qui ne correspondent pas à des différences sur le plan pratique doivent être abandonnées comme inutiles. D'autre part et à l'inverse, la pertinence et l'utilité d'un concept doivent être mises en cause lorsque celui-ci recouvre des réalités sociales ou économiques différentes, justiciables de régimes distincts[^51]. Cette méfiance s'étend aux concepts de la théorie du droit, comme les sources, ainsi qu'on l'a vu, et le système ou l'ordre juridique, qui ne doivent pas être pris pour des réalités en soi, mais seulement comme des instruments plus ou moins commodes pour appréhender les phénomènes juridiques[^52].
# L'importance primordiale des faits

Le second précepte qui découle de l'approche empirique du droit commande que tous les cas soient étudiés dans le contexte de leur application. C'est là un leitmotiv depuis la création de l'École, qui se retrouve encore sous la plume de Perelman lorsqu'il écrit que « le droit […] ne peut jamais être isolé du contexte social dans lequel il est censé agir »[^53]. Il faut cependant approfondir ce qui se trouve compris dans cette notion de « contexte social » pour en saisir plus précisément les implications spécifiques en termes de méthode.

Le contexte dans lequel le droit doit toujours être étudié est d'abord et avant tout constitué par les faits. Pour De Page, que « le droit [soit] avant tout une science sociale » signifie que « ses bases, ses directives initiales, sa vie se trouvent dans la matérialité brute des faits »[^54]. L'étude du droit part donc de l'étude des faits et comme il s'effectue au départ d'un cas concret, il faut, écrit Van Ommeslaghe, « examiner d'abord les circonstances particulières propres à ce cas concret et notamment les éléments de fait dans lesquels celui-ci se situe »[^55]. Par leur examen scrupuleux, le juriste se gardera de toute généralisation précipitée ou abusive qui risquerait de le faire sombrer dans l'erreur[^56]. Pour Jean Salmon, les faits constituent « une donnée aussi fondamentale que le droit pour résoudre le cas en litige »[^57]. Cependant, ces faits ne sont pas donnés, mais toujours construits[^58] et notamment dans la procédure judiciaire, où les éléments de fait sont « produits », comme le langage juridique le dit si bien, à l'initiative des parties et aussi à l'intervention ou à l'appréciation du juge[^59], par le moyen de ces arguments particuliers que l'on appelle des preuves.
# La recherche interdisciplinaire et collective

Cependant, le contexte s'étend plus largement aux « faits sociaux » et à « la réalité sociale », qui sont de véritables poncifs nés du modèle sociologique. L'étude du cas devra envisager potentiellement toutes les dimensions de la réalité dans laquelle il s'inscrit, l'état de la société, la situation économique, aussi bien que l'environnement technique[^60] et le contexte politique, dans la mesure où elles apportent des éléments utiles à la découverte et à la justification de la solution. Ces éléments ne se limitent donc pas aux données purement factuelles, mais s'intéressent tout particulièrement aux intérêts et aux valeurs qui s'affrontent dans la cause[^61].

Pour appréhender ces aspects multiples de la réalité économique et sociale, de leur évolution, des conflits d'intérêts et de valeurs qui la traverse, l'École de Bruxelles préconise avant l'heure une approche inter- voire transdisciplinaire, qui se pratique de manière systématique au sein de l'Institut de sociologie Solvay et se poursuit, de manière plus limitée, après la Seconde Guerre mondiale. Paul Foriers invite ainsi à rejeter « la distinction tranchée entre “science du droit”, “sociologie du droit” et “philosophie du droit” [qui] est, en effet artificielle et stérile car elle conduit à l'impuissance de ces trois disciplines »[^62]. Plus récemment, Xavier Dieux préconise lui aussi de dépasser « les conflits de frontières entre sciences sociales »[^63].

Cette approche transdisciplinaire a pour conséquence l'un des traits marquants de l'École de Bruxelles, le caractère réellement collectif des recherches et des travaux réalisés. Les exemples de l'Institut de sociologie et de la section juridique du CNRL l'illustrent pleinement. Comme le dit Perelman, qui fait mine de s'interroger mais a déjà trouvé sa réponse : « Je me demande si des efforts s'étendant à tout le champ des sciences humaines ne devraient pas être l'objet de travaux d'équipes, d'équipes de gens qui se donnent la main, qui s'aident, qui s'épaulent, qui se critiquent ; je ne crois pas que cela puisse être mené par un seul homme. »[^64]

Par cette perspective, l'École de Bruxelles s'oppose radicalement et doublement à la théorie pure du droit de Kelsen qui impose à la fois une stricte séparation entre le droit et les autres sciences sociales et entre les faits et les valeurs, excluant ces dernières de la « science du droit ». Mais « en se refusant le recours aux jugements de valeur, souligne Perelman, Kelsen est incapable de rien dire quant au contenu des décisions tant législatives que judiciaires »[^65]. Ceci réduit considérablement l'intérêt de cette science du droit ainsi sévèrement amputée. D'autant que la prétendue distinction entre les jugements de réalité et les jugements de valeur se révèle intenable. Dupréel et Perelman se sont en effet employés à montrer que tout jugement de réalité, de même que toute catégorisation du réel qui permet de produire des faits repose et se fonde ultimement sur un jugement de valeur[^66]. Ceci apparaît notamment dans l'étude juridique des cas, où faits, droits et valeurs se constituent les uns les autres dans un mouvement dialectique[^67]. Si bien que refuser les jugements de valeur impliquerait de renoncer à toute forme de connaissance et de rationalité, non seulement en droit mais dans tous les domaines du savoir, y compris les sciences naturelles[^68].
# La lutte pour le droit

L'étude des cas pratiques dans leur contexte social permet d'observer comment le droit est réellement produit. Le cas met en scène le conflit des intérêts concurrents et des forces antagonistes qui s'affrontent dans une lutte dont le droit fournit l'enjeu. Ce thème de la « lutte pour le droit », emprunté à Jhering[^69], sera développé pour occuper une place tout à fait centrale dans la manière de faire du droit de l'École de Bruxelles.

Vander Eycken définit le droit comme « un phénomène social provoqué par le conflit des intérêts »[^70]. C'est même, selon De Page, l'enseignement essentiel de l'observation empirique du droit : « dans le monde social, tout comme dans le monde physique ou biologique, la réalité expérimentalement vérifiable ne nous révèle que des forces, des conflits de forces et des équilibres de forces. L'origine de l'État lui-même ne s'analyse, on le reconnaît unanimement aujourd'hui, qu'en un phénomène de forces »[^71]. Il apparaît ainsi, ajoute Foriers, que « les droits, les biens et les intérêts sont en perpétuel conflit sur les plans tant matériel qu'éthique et moral »[^72]. Or, le droit naît de « cette collision des droits, des biens et des intérêts »[^73]. « Le droit […], conclut Perelman, ne prend forme qu'à travers des conflits et des controverses à tous les niveaux, et ne peut plus fournir l'image rassurante d'un ordre stable, garanti par un pouvoir impartial. »[^74] Cette lutte, que le cadre judiciaire du procès met en scène de manière spectaculaire[^75], s'étend en réalité à toutes les scènes sans exception où le droit s'élabore, dans le processus législatif, dans la vie sociale et la pratique, dans la doctrine[^76] et dans la philosophie du droit[^77].

Le conflit des normes, des intérêts et des valeurs représente, pour l'École de Bruxelles, l'horizon indépassable de la raison juridique. Le désaccord fondamental n'est le fruit ni d'une erreur à rectifier ni d'un malentendu à dissiper. Le droit ne peut pas résoudre le conflit des valeurs et des normes, mais la lutte permanente qui s'ensuit est le moteur du droit. Le droit ne se construit pas en dépit mais bien grâce à ces controverses permanentes.

Cette conception de la lutte permanente pour le droit dans un contexte pluraliste emporte des conséquences très importantes. Celles-ci concernent la manière de contribuer à la construction et à l'interprétation du droit, les instruments pour ce faire, mais aussi la position des juristes et des professeurs par rapport à cette lutte.
# L'engagement[^78]

Que le droit soit le produit de la lutte signifie, comme nous l'avons déjà vu, que la solution des cas n'est pas déterminée par un ordre préétabli ni écrite par avance dans les sources, d'où il suffirait de la déduire. Cet état de choses n'est pas une fatalité ni une calamité à déplorer, mais au contraire une opportunité, dont on doit se féliciter et qu'il faut saisir. Les grandes figures de l'École de Bruxelles ne cessent de faire l'éloge de la lutte et d'appeler à s'y engager. Comme l'écrit Jean Salmon, « le droit est un champ de bataille où il faut choisir son camp »[^79]. L'École de Bruxelles développe une philosophie de l'action, qui prône, de manière constante et à tous les niveaux, une morale de l'engagement. Cet engagement est évidemment celui de l'avocat engagé au côté d'une partie dans une cause, mais aussi du juge qui doit, à l'issue des débats, prendre une décision et enfin celui de la doctrine qui rend compte, commente et critique cette décision. L'engagement peut également s'opérer au sein de la société elle-même et bien sûr se prolonger dans le combat politique, notamment dans le processus législatif. Dans des circonstances extrêmes, mais directement éprouvées à l'époque de la Résistance par de grandes figures de l'École et qui ont marqué son histoire et sa doctrine, la lutte peut prendre un caractère violent et armé.

De cette conception du droit et du principe moral qui en découle, l'École de Bruxelles fait une règle de méthode que Henri De Page résume en une formule selon laquelle : « le droit n'est pas, mais se fait, et […] tous, gouvernés comme gouvernants, nous avons dans cette lutte une place que nul ne peut déserter, si nous voulons faire triompher nos intérêts et notre idéal »[^80]. Rien n'est donc plus étranger à l'École de Bruxelles que le principe de « neutralité axiologique ». D'abord parce que cette position de neutralité est impossible à tenir, sinon dans une pure attitude de parade. Le droit ne peut être abordé et compris que dans la perspective d'un participant, non dans un illusoire point de vue externe de survol. Ensuite et surtout parce que cette position est inutile. Le juriste ne peut contribuer à construire le droit en assistant à la lutte en simple spectateur dans la tribune. Puisque le droit n'est pas, mais se fait, il ne peut « faire du droit » qu'en plongeant lui-même dans l'arène.

L'École de Bruxelles se démarque ici très clairement d'une certaine approche sociologique qui se cantonne délibérément dans une position d'extériorité par rapport au droit. Mais elle se démarque aussi d'une approche purement critique du droit qui voit en celui-ci un simple vernis idéologique qu'il convient de faire craquer pour révéler la supercherie au grand jour et exhiber les rapports de forces, de domination, d'exploitation, dans leur brutalité et leur violence premières[^81]. L'École de Bruxelles ne peut se satisfaire de cette attitude de dénonciation. Non pas qu'elle méconnaisse l'existence et l'importance des rapports de force, dont elle fait au contraire la matière brute du droit et un objet de l'observation empirique. Mais si l'analyse de ces rapports est nécessaire, elle ne la considère pas comme suffisante. Le pur critique, en tant qu'il se borne à révéler ou à dénoncer, demeure finalement un observateur passif sur le bord du chemin. Le rapport des forces et le conflit des valeurs et des intérêts sont un donné, mais il ne faut pas pour autant s'en satisfaire ni s'y résigner. Une fois ceux-ci analysés et compris, l'essentiel du travail reste à faire. Le travail du juriste commence véritablement. Le droit n'est pas la résultante aveugle d'un rapport de force prédéterminé. L'École de Bruxelles nous enseigne que le droit n'est pas l'exécuteur des basses œuvres de la politique, mais l'un des terrains éminents où la lutte politique bat son plein. « Le droit est l'arme des faibles », disait Henri Rolin[^82]. Il appartient au juriste d'user de toutes les ressources de sa maîtrise et de son talent en vue de faire prévaloir, dans la contradiction et les controverses, des solutions acceptables qui, en contribuant à faire évoluer le droit, contribueront également et par là même à faire évoluer le rapport des forces et à en déterminer un nouvel équilibre. Comme le résume Xavier Dieux, le droit n'est pas la justice, mais il peut contribuer à sa réalisation[^83].
# Le droit comme instrument

L'École de Bruxelles développe une conception instrumentaliste du droit tant dans la recherche que dans l'enseignement. Le droit n'est pas une fin en soi, mais un moyen en vue d'une fin[^84]. Un ensemble de moyens en réalité, qui composent la panoplie du juriste mobilisable dans la lutte pour le droit. Comme l'écrit Van Ommeslaghe au sujet de l'enseignement, « il s'agit plutôt, en ordre principal, de former les juristes à l'utilisation des instruments nécessaires à la solution des problèmes qu'ils doivent résoudre dans leur pratique professionnelle »[^85].

Il en va de même des notions du droit, que l'on traitera « comme des outils, adaptables aux situations les plus variées »[^86] et de la logique juridique, c'est-à-dire des arguments, qui servent à produire et à justifier des solutions : ainsi les présomptions et plus généralement les preuves, les fictions, les notions à contenu variable, etc.[^87] La même analyse prévaut pour les méthodes d'interprétation entre lesquelles le juge choisit pour parvenir à la solution adéquate du cas[^88].

Même le droit naturel n'échappe pas à cette approche purement instrumentale. Prenant le contrepied de la conception louvaniste, Henri De Page explique que le droit naturel, tout comme la notion de justice ne serait qu'une idée creuse et un mythe, s'il n'était pas une arme qui remplit la « fonction sociale » utile d'un « levier d'action » en vue de la transformation de l'ordre établi[^89] : « pour ceux qui agissent, c'est un moyen de combat dans la bataille sociale pour un droit meilleur »[^90], un outil dans la lutte pour le droit qui permet la critique du droit positif et sa transformation. Cette conception se prolongera dans la notion de « droit naturel positif », introduite par Philonenko et développée par Foriers, qui rend compte du combat mené par les juristes de l'après-guerre pour faire entrer dans le droit positif et ainsi rendre effectif certains principes et valeurs, notamment (mais pas uniquement) par la « découverte » et la reconnaissance des principes généraux du droit comme règles obligatoires[^91].

Comme le droit n'est pas prédéterminé par le système ou le catalogue des sources, mais au contraire produit par la lutte au moyen des techniques juridiques, l'École de Bruxelles développe une conception dynamique du droit, où celui-ci, bien qu'il ait pour fonction de garantir la sécurité en assurant le respect des attentes légitimes, apparaît en permanente évolution. L'accent est mis sur les innovations, auxquelles les membres de l'École prennent d'ailleurs une part très active, et sur les ressources de l'ingénierie juridique. Celle-ci a pour vocation de concevoir et de développer des constructions juridiques, souvent au départ de matériaux simples tirés du droit commun, pour apporter des solutions nouvelles adaptées aux questions et problèmes nouveaux soulevés par l'évolution de la société et de ses valeurs.
# La ligne claire

Cet art du droit selon l'École de Bruxelles a d'ailleurs son style, qu'il partage pour le coup avec l'autre école du même nom qui s'est illustrée dans le Neuvième Art : la ligne claire. Qu'il s'agisse d'exposer une matière ou une controverse[^92], une question juridique dans le cadre de l'enseignement[^93], d'un article ou d'un traité[^94], d'un jugement ou même d'une plaidoirie[^95], les auteurs de l'École de Bruxelles cultivent un style simple, concis, direct, sans ornements ni fioritures, qui va droit au but, sans détours ni complications inutiles. Selon Pierre Van Ommeslaghe, le style de l'École « est précis, plutôt incisif. Il est marqué par la brièveté et une sérieuse rigueur dans la construction des phrases »[^96]. Il marche dans les pas de son maître Henri De Page qui insiste dans l'avant-propos de son fameux traité sur l'importance de la formulation : « Le classique ne réside pas dans le fond des idées humaines, mais dans leur forme. Une idée neuve, judicieusement conçue et clairement expressed, est d'emblée une idée classique. »[^97] Le même style se retrouve d'ailleurs sous la plume des philosophes du droit de l'École, qui y accordent également une importance particulière[^98].

L'esthétique de la ligne claire ne concerne pas seulement le style littéraire, mais également les constructions de l'ingénierie juridique, dont l'École de Bruxelles recommande de tracer l'épure au moyen des lignes sobres et dépouillées des principes du droit commun[^99]. Xavier Dieux prône ainsi le retour aux principes du droit commun de préférence au style « technocratique » importé notamment des directives européennes[^100], à la logorrhée des contrats « à l'américaine »[^101] ou aux « constructions artificielles » d'une certaine doctrine[^102]. Pour le juriste pragmatique, qui cherche à construire et à introduire dans le droit positif des solutions innovantes, adaptées et équilibrées, il n'y a pas de matériau plus utile, tout à la fois plus souple et plus résistant, plus polyvalent que les principes du droit commun. Enfin, les principes forment la base privilégiée sur laquelle peut s'édifier la reconstruction d'une matière au départ des cas, de préférence à une approche exégétique ou compilatrice des sources.
# Un pragmatisme juridique

« Si le XIXe siècle a été, en droit, le siècle du formalisme, allant de pair avec une conception étatique et légaliste du droit et des règles de droit, le XXe siècle, sous l'influence de considérations sociologiques et méthodologiques, conduit au réalisme, au pluralisme juridique, à l'acceptation du rôle croissant des principes généraux du droit, à une conception plus topique que formaliste du raisonnement juridique. Ce qui entraîne la reconnaissance du rôle croissant du juge dans l'élaboration du droit [et] la prééminence de l'efficacité de la règle de droit sur sa validité formelle. »[^103]

Cette synthèse remarquable dressée par Perelman pointe certains traits constitutifs de la conception du droit de l'École de Bruxelles. Si les concepts et les méthodes varient – heureusement – au fil d'un siècle d'histoire et en fonction des objets traités et des objectifs visés, cette adaptation même, qui épouse les contours spécifiques de l'objet à saisir et répond aux nécessités pratiques et aux besoins à combler, est conforme au pragmatisme foncier caractéristique de l'École, pour laquelle le concept et la méthode ne sont eux-mêmes que des instruments, des outils ajustables et perfectibles.

L'École de Bruxelles n'a pas de maître à penser, ce qui serait d'ailleurs contraire au libre examen qu'elle cultive et qui réclame « le rejet en toute matière de l'argument d'autorité »[^104]. Si certains auteurs sont présentés tour à tour comme ses « chefs de file » (Waxweiler, Dupréel, Perelman), cela reflète davantage leur rôle d'animateur ou de meneur de projets ou le fait que ceux-ci se sont plus particulièrement attachés à en formuler la méthode ou la philosophie, avec un certain succès.

Cette philosophie de l'École de Bruxelles s'inscrit clairement dans la famille du pragmatisme juridique, mais elle en développe une forme spécifique, à certains égards originale. Le pragmatisme ressort des traits saillants que nous avons passés en revue[^105] : l'antiformalisme et le rejet de tout système *a priori*, le souci primordial de la pratique et de l'effectivité, le pluralisme et le constructivisme (« le droit n'est pas mais se fait »), la théorie de l'interprétation, etc. Ces traits sont typiques du pragmatisme juridique, appelé souvent « réalisme », dont les analystes rapprochent d'ailleurs l'École[^106]a position de Perelman qui vient d'être définie peut bel et bien être comprise à partir d'un certain pragmatisme » en soulignant la proximité et l'admiration de Perelman par rapport à Peirce. Voir aussi § 39, « Le pragmatisme et le droit », p. 126-129, selon lequel « le pragmatisme est en réalité le principe dominant » (p. 127) et Vannier ajoute : « Ce que Perelman appelle ici pragmatisme est très proche du réalisme dans la théorie du droit inspirée par O. W. Holmes » (ibid.). Voir également la conférence du professeur Susan Haack où elle qualifie l'École de Bruxelles d'« europragmatisme » : « Legal pragmatisms – A defense of the Classical Tradition, a Critique of Recent Vulgarizations and Some Questions about Eurojurisprudence », conférence donnée à Bruxelles le 12 mars 2013, disponible en ligne sur <https://www.philodroit.be/Legal-Pragmatisms-Conference-Susan?lang=fr>.].

Ces liens de famille avec le pragmatisme sont en outre confirmés par l'histoire des idées. La philosophie pragmatique a été introduite à Bruxelles de manière approfondie et critique par René Berthelot à partir de 1897, puis intégrée dans un dialogue toujours critique, mais productif notamment par Vauthier[^107] et surtout par Dupréel[^108], a contribué à la reformulation du principe du libre examen[^109], avant d'être assimilée par Perelman[^110], assumée par De Page[^111] Comme relativistes, les sophistes devaient, d'autre part, devenir les ennemis implacables des spiritualistes ; ils devaient être la bête noire du philosophe traditionnel, tout comme le positiviste est, de nos jours, la bête noire du théologien. »] et Van Ommeslaghe[^112] et expressément revendiquée[^113].

Ce pragmatisme présente cependant des caractères particuliers, constitutifs d'une identité propre. Cette spécificité tient probablement à la position relativement isolée de l'École de Bruxelles sur le continent européen, où les approches systématiques et notamment normativistes ont largement dominé la scène. Les autres courants proches du pragmatisme, qui se sont esquissés au début du XXe siècle, ont été discrédités et condamnés. Ils ont rapidement périclité et sont demeurés sans véritable postérité. L'École de Bruxelles est l'une des rares à avoir continué à occuper cette position, ce qui contribue à expliquer pourquoi elle a été identifiée comme l'opposé de l'École de Vienne et son principal adversaire.

L'École de Bruxelles a suivi son propre cheminement, indépendamment des vicissitudes du mouvement pragmatique et réaliste américain. Ce chemin passait par la difficile réhabilitation des sophistes (dans lesquels Berthelot identifiait les ancêtres du pragmatisme). Après deux mille ans d'opprobre et de caricature, Dupréel entreprenait de renverser l'opinion commune dans deux ouvrages importants et contestés où il montre la valeur des thèses des sophistes[^114], dont il approfondit les enseignements dans sa propre philosophie et sa sociologie. De Page prend lui aussi le parti des sophistes, auxquels il identifie les juristes de l'École dans leur combat contre les philosophies métaphysiques du droit et les « théologiens ». Perelman prolongera l'entreprise en créant la « Nouvelle Rhétorique » et en faisant renaître, avec ses amis juristes, l'étude de l'argumentation en droit, en philosophie et dans les sciences humaines. Ainsi la mutation du tournant sociologique contemporain en un tournant argumentatif est-elle propre à l'École de Bruxelles et constitutive de son identité et de son originalité.

Enfin, il ne faut pas méconnaître l'importance, probablement centrale, qu'ont joué dans les conceptions et les œuvres de l'École de Bruxelles, certains traits caractéristiques prêtés à l'identité sociale et culturelle locale. Ainsi, une préférence affichée pour le concret et une certaine défiance par rapport aux discours abstraits, aux théories et aux purs concepts, telle que la moque Sorel et que Waxweiler la revendique ; ce légendaire esprit de compromis, plus attaché aux solutions concrètes qu'aux principes et aux dogmes ; cette mentalité d'ingénieurs, qui furent avec les juristes et les médecins, les fondateurs de l'École, intéressés autant aux innovations qu'à leur développement pratique et leur mise en œuvre effective sur le terrain. Tout ceci dessine une sorte de « réalisme à la belge », tantôt moqué, tantôt vanté, qui se qualifie d'abord et avant tout de « pragmatique », fût-ce parfois au sens vulgaire du terme.

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[^1]: P. Foriers, « La recherche, mais quelle recherche ? », 2 mai 1978, in *Dialogues multiples – Hommage à Paul Foriers*, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1981.
[^2]: R. Marcq, « Les nécessités présentes de l'enseignement du droit. Discours prononcé à la Séance solennelle de rentrée, le 17 octobre 1921 », *Revue de l'Université de Bruxelles*, XXVIIe année, 1921-1922, p. 1-29.
[^3]: Voir infra les développements sur ce point.
[^4]: R. Marcq, op. cit., écrit ainsi : « La science du droit est, elle aussi, une science appliquée, elle l'est même, en quelque sorte, par essence. »
[^5]: Ibid. René Marcq, qui évoque explicitement la comparaison avec les ingénieurs et les médecins pour justifier la création de travaux pratiques et la nomination d'assistants en droit. Le terme sera repris par P. Foriers dans la relation qu'il consacre aux travaux collectifs de l'École de Bruxelles.
[^6]: « L'École de Bruxelles en droit civil depuis Henri De Page », dans ce volume. Voir aussi du même auteur, « Droit des obligations : perspectives et avenir », Conférence Perelman du 26 novembre 2010, <https://www.philodroit.be/IMG/mp3/ConferencePerelmanPVO.mp3>.
[^7]: Pour une analyse de cette question, au départ de l'*Antigone* de Sophocle où le droit est rangé au nombre des *technaï*, voir B. Frydman, « La rhétorique judiciaire dans l'Antigone de Sophocle », in L. Couloubaritsis et F. Ost (dir.), *Antigone et la résistance civile*, Bruxelles, Ousia, 2004, p. 161-183.
[^8]: L. Wodon, « Considérations sur la séparation et la délégation des pouvoirs en droit public belge », *Académie royale de Belgique, Classe des lettres, Mémoires*, t. XLIII, 1942, p. 37.
[^9]: L. Wodon, « Des formes politiques en général et du vieux droit public belge », *Académie royale de Belgique, Bulletin de la Classe des lettres et des sciences morales et politiques*, 5e série, t. XXVII, 1941, p. 27.
[^10]: H. De Page, *Traité élémentaire de droit civil belge*, t. III, no 905, p. 898.
[^11]: Ch. Perelman, *Logique juridique. Nouvelle Rhétorique*, Paris, Dalloz, 1979, p. 3.
[^12]: Ch. Perelman, *Éthique et droit*, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 490.
[^13]: G. Cornil, « Notice bibliographique : Hans Kelsen, *Reine Rechtslehre, Einleitung in die Rechtswissenschafttliche Problematik*, Leipzig et Vienne, Dr. Deuticke, 1934 », *Revue de droit international et de législation comparée*, 1935, p. 199-202.
[^14]: G. De Greef, *Introduction à la sociologie. Première partie*, Bruxelles/Paris, Mayolez/Alcan, 1886, p. 361. Aussi ne s'étonnera-t-on pas que seul Bentham trouve grâce aux yeux de De Greef parmi les philosophes du droit. Il estime que « la philosophie du droit n'a jusqu'ici produit qu'un seul généralisateur qui ne soit pas exclusivement métaphysicien, c'est Bentham » (G. De Greef, Ibid., p. 301, n. 1.). De manière plus générale, Dupréel critiquera, quant à lui, l'attitude de parade des philosophes qui inversent l'ordre de l'inspiration entre exploration empirique et présentation philosophique : « la prétention du philosophe proprement dit d'ouvrir la marche, n'a jamais été qu'une attitude de parade, venue au second temps et faussant l'ordre réel de l'inspiration. En réalité, les Philosophes du passé ne sont jamais parvenus à rien de fécond qu'en faisant d'abord œuvre de science proprement dite, ou en réfléchissant sur quelque nouveauté scientifique » (E. Dupréel, *Traité de morale*, Bruxelles, Presses de l'Université de Bruxelles, 1967, t. II, p. 682).
[^15]: P. Foriers, « L'état des recherches de logique juridique en Belgique », in *La Pensée juridique de Paul Foriers*, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 99-100.
[^16]: M. Vauthier, « À propos de l'enseignement du droit », extrait de la *Revue de l'Université* d'octobre 1903, réimprimé en brochure, Lefèvre, 1903, p. 12.
[^17]: E. Picard, *Le Droit pur*, Paris, Flammarion, 1908, p. 356.
[^18]: R. Marcq, « Les nécessités présentes de l'enseignement du droit. Discours prononcé à la Séance solennelle de rentrée, le 17 octobre 1921 », op. cit., p. 7.
[^19]: Propos rapportés par J. Van Ryn, « Notice sur la vie et les travaux de Paul Vander Eycken », Université libre de Bruxelles, *Rapport sur l'année académique 1947-1948*, p. 5.
[^20]: « Actualité du droit naturel », repris dans *La Pensée juridique de Paul Foriers*, I, p. 63 et s., spéc. p. 70. Foriers se réfère à l'enseignement de De Page. On notera qu'il vise ici l'étude du droit naturel en introduisant ce qui va devenir l'observation empirique du « droit naturel positif ».
[^21]: E. Picard, op. cit., p. 356.
[^22]: *Droit naturel et positivisme juridique*, Bruxelles, Bruylant, 1939, p. 33-34. La mention de « l'astrobiologie » constitue une référence directe (et d'ailleurs explicite) de De Page aux travaux de René Berthelot, qu'il considère comme son maître, et plus particulièrement à son ouvrage *La Pensée de l'Asie et l'astrobiologie*, Paris, Payot, 1938. De Page considère le jusnaturalisme comme une manifestation de la pensée astrobiologique en tant qu'elle projette dans la réalité sociale un ordre qui lui paraît régir l'univers : « la notion de droit naturel n'est qu'un des aspects, entre mille autres, de la conception astrobiologique de l'Ordre, lentement étendue, par le moyen de la spéculation rationnelle, à cette incidence particulière du monde moral qu'on nomme le droit » (ibid., p. 26). Voir cependant infra sur la valeur instrumentale du droit naturel dans la lutte pour le droit.
[^23]: Plusieurs grandes figures de l'École se sont illustrées dans cette discipline. Georges Cornil, Henri De Page, René Dekkers, Paul Errera, Louis Wodon, etc. Le cas de Jacques Vanderlinden est à cet égard emblématique puisqu'il conjuguait les trois spécialités de l'histoire du droit, du droit comparé et de l'anthropologie juridique, ce qui lui permet d'observer la variabilité et la relativité du droit sous toutes ses formes, avant de devenir le théoricien du pluralisme juridique (J. Vanderlinden, *Les Pluralismes juridiques*, Bruxelles, Bruylant, 2013).
[^24]: Voir notamment la mobilisation de l'histoire par Dekkers dans son ouvrage, parfois exubérant, sur la dynamique historique du droit privé : R. Dekkers, *Le Droit privé des peuples. Caractères, destinées, dominantes*, Bruxelles, Libraire encyclopédique, 1953.
[^25]: E. Bribosia et I. Rorive, « Anti-discrimination Law in the Global Age », *European Journal of Human Rights*, 2015, no 1, p. 3.
[^26]: Cet intérêt préférentiel pour l'activité du juge se manifeste de manière enthousiaste dès le début de l'École, par Vander Eycken, relayé ensuite par De Page, tous deux dans le sillage de l'École de la libre recherche scientifique de Gény et plus généralement du tournant sociologique, dont il constitue un trait caractéristique dominant. Il se manifeste ensuite en pratique dans la méthode du groupe Philonenko, bientôt relayée ensuite par le groupe réuni autour de Perelman au CNRL. Il se traduit également au niveau de l'enseignement par l'importance centrale donnée à l'étude des arrêts plutôt que des textes législatifs et réglementaires et à la solution des cas pratiques dans les cours approfondis et les travaux pratiques.
[^27]: P. Foriers, « Actualité du droit naturel », op. cit., p. 70.
[^28]: Préface à la thèse de R. Legros, établie sous sa direction, *L'Élément moral dans les infractions*, Paris-Liège, Sirey-Desoer, 1952, p. vii. C'est un principe central de la méthode de l'École, que Philonenko déclare reprendre à Georges Cornil et qu'il martèle dans ses enseignements, notamment son cours de droit international privé, aussi bien que dans les conférences d'agrégation qui forment la génération des Foriers, Legros, Vander Elst, etc. : « Je l'ai dit dans ma leçon d'ouverture au cours de droit international privé à l'Université de Bruxelles en 1930, je le redis avec la conviction croissante nourrie par l'expérience et l'étude continuée, je le recommande avec une insistance particulière à ceux des élèves des universités belges qui fréquentent la Conférence d'agrégation ; avec Georges Cornil, mon éminent prédécesseur du cours de Pandectes, je dis et je redis, etc. »
[^29]: Ch. Perelman, *Logique juridique*, op. cit., p. 120-121. C'est la raison pour laquelle la philosophie pratique en général (et donc la philosophie du droit en particulier) est invitée à s'inspirer de la méthode des cas des juristes, ce que Perelman ne manque jamais de faire lui-même (« Ce qu'une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe », *Éthique et droit*, op. cit., p. 431-443).
[^30]: *Les Sûretés issues de la pratique*, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1983.
[^31]: B. Frydman, *Petit manuel pratique de droit global*, Bruxelles, L'Académie en poche, 2014.
[^32]: Il écrit que « tout organisme social, par cela même qu'il est régulateur, est un facteur juridique » (G. De Greef, op. cit., p. 310).
[^33]: P. Vander Eycken, *Méthode positive de l'interprétation juridique*, Bruxelles, Falk, 1906. Sur l'analyse de ce renversement, voir B. Frydman, *Le Sens des lois*, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2007, § 233. Vander Eycken se distingue ainsi, en la radicalisant, de la méthode nouvelle de la libre recherche préconisée par Gény, mais seulement à titre subsidiaire, après l'analyse formelle des sources et le constat de leurs lacunes, ce dont l'auteur de *Méthode d'interprétation et sources*, lui reconnaîtra le mérite dans la seconde édition de son ouvrage : Vander Eycken a saisi « l'essence même du droit positif, en plaçant en avant les intérêts qu'il assure, pour assigner un plan secondaire aux expressions formelles de leur règlement » (vol. II, § 194, p. 284).
[^34]: M. Vauthier, « Le débat judiciaire », paru à la *Revue de droit international et de législation comparée* en 1906, reproduit dans *Essais de philosophie sociale*, Bruxelles, Lamertin, 1912, p. 196.
[^35]: L'adage, attribué à Paul, est tiré du Digeste (D. 50, 17, 1).
[^36]: Dans sa préface précitée à la thèse de R. Legros sur *L'État de nécessité en droit pénal*, M. Philonenko martèle ce précepte de méthode qui apparaît au centre de l'enseignement de l'École.
[^37]: G. Cornil, *Le Droit privé. Essai de sociologie juridique simplifiée*, Paris, Giard, 1924, p. 75.
[^38]: R. Dekkers, « Le fait et le droit dans la procédure classique romaine », in Ch. Perelman (dir.), *Le Fait et le droit*, *Dialectica*, vol. 15, 1961, p. 347 et s.
[^39]: P. Vander Eycken, op. cit., notamment p. 12, 15, 17, 128 et s., 329. Pour une analyse plus approfondie : B. Frydman, *Le Sens des lois*, op. cit., § 229.
[^40]: G. Cornil, « La complexité des sources du droit comparé », in *Recueil d'études en l'honneur d'Édouard Lambert*, Paris, L.G.D.J., 1938, t. 1, p. 358-369, ici p. 363.
[^41]: Ibid., p. 364.
[^42]: Ch. Perelman, « Ontologie juridique et sources du droit », in *Éthique et droit*, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1999, p. 523-535, originellement publié dans *Archives de philosophie du droit*, t. 27, Paris, Sirey, 1982, p. 23-31.
[^43]: Ch. Perelman, « Essai de synthèse », in Ch. Perelman (éd.), *La Règle de droit*, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 316.
[^44]: X. Dieux, *Droit, morale et marché*, Bruxelles, Bruylant, 2013, chap. 1, § 11.
[^45]: Qu'il s'agisse de l'École des concepts proprement (*Begriffsjurisprudenz*) du XIX siècle, critiquée par les adeptes du tournant sociologique à Bruxelles comme ailleurs par Jhering, Holmes et Gény notamment, mais aussi de l'approche conceptuelle de Hart et de l'École d'Oxford, ou encore de l'étude des concepts juridiques pratiquée par la doctrine et dans l'enseignement des facultés en France (telle qu'elle est présentée par exemple, dans une charge polémique, par C. Jamin et M. Xifaras dans « De la vocation des facultés de droit de notre temps pour la science et l'enseignement », *R.I.E.J.*, 2014, p. 107).
[^46]: E. Dupréel, *Essais pluralistes*, Paris, PUF, 1949, p. 332. Le propos se retrouve également dans la sociologie générale de Dupréel : « la connaissance est avant tout valeur d'action » (E. Dupréel, *Sociologie générale*, Paris, PUF, 1948, p. 390).
[^47]: P. Van Ommeslaghe, « Observations sur les limites imposées à l'activité des personnes morales », *R.C.J.B.*, no 3, 1958, p. 290.
[^48]: L. Michoud, *La Théorie de la personnalité morale et son application au droit français*, Paris, L.G.D.J., 1906.
[^49]: *Traité élémentaire de droit civil belge*, op. cit., t. I, 2e éd., p. 547.
[^50]: Ch. Perelman et P. Foriers (dir.), *Présomptions et fictions en droit*, Bruxelles, Bruylant, 1974. Perelman s'étonne que Silance et Van Compernolle aient choisi d'y consacrer leurs contributions.
[^51]: On trouve une illustration récente remarquable de ce principe, toujours sur la question de la personnalité morale, sous la plume de Xavier Dieux qui critique le maintien par le législateur du concept de société pour désigner, sous une notion unique, les deux réalités économiques fondamentalement différentes de la société de personnes et de la société de capitaux, qui appellent des règles de fonctionnement et des régimes de protection tout à fait différents, d'ailleurs consacrés par le droit positif (X. Dieux, « Les structures élémentaires de la société : “la trahison des images” » (2010), repris dans *Droit, morale et marché*, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 181 et s.).
[^52]: Voir B. Frydman, *Le Sens des lois*, op. cit., qui opère une généalogie de ses concepts notamment d'« ordre juridique » et de « sources du droit ».
[^53]: « À propos de l'idée d'un système en droit », *Éthique et droit*, p. 505. Comparer avec les développements du pragmatiste J. Dewey à ce sujet : « Le droit ne peut être posé comme s'il était une entité à part, mais doit être commenté uniquement par rapport aux conditions sociales où il naît et à ce qu'il réalise concrètement dans ce domaine » (*My Philosophy of Law*, Boston Law Book, 1941).
[^54]: *De l'interprétation des Lois, contribution à la recherche d'une méthode positive et théories en présence*, Paris, Payot, 1925.
[^55]: P. Van Ommeslaghe, « Le droit civil selon l'École de Bruxelles depuis Henri De Page », dans ce volume.
[^56]: M. Philonenko en donne de très nombreux exemples, y compris imputés à d'éminents auteurs de doctrine français dans sa préface à la thèse de R. Legros sur *L'Élément moral des infractions*.
[^57]: J. Salmon, « L'école critique de droit international de Bruxelles » dans ce volume. La question est en réalité si fondamentale que Jean Salmon lui a consacré un cours en particulier à l'Académie de droit international (« Le fait dans l'application du droit international », *R.C.A.D.I.*, 1982, t. 175).
[^58]: J. Salmon, « La construction juridique du fait en droit international », *Archives de philosophie du droit*, t. 32, *Le droit international*, Paris, Sirey, 1987. Du moins cette idée apparaît-elle avec Dupréel et elle s'impose avec Perelman. C'est là une différence nette entre le positivisme, pour lequel les faits sont « réels » et le pragmatisme (voir le développement consacré à cette question in B. Frydman, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique », dans ce volume.).
[^59]: Comme l'indique Jean Salmon, « Le rôle moteur des parties et créateur du juge sont ici très perceptibles » (in « L'école critique de droit international de Bruxelles », dans ce volume).
[^60]: Perelman évoque notamment « les changements d'ordre technique et culturel », mais aussi les autres normes comme « l'incidence d'un droit étranger ou religieux » (« À propos de l'idée d'un système de droit », repris dans *Éthique et droit*, op. cit., p. 502 et s., spéc. p. 505-506). Il ajoute plus loin et conclut que « des préoccupations idéologiques, d'ordre moral, religieux ou politique, ne peuvent pas être étrangères au droit car elles exercent une grande influence sur l'effectivité du système et sur la manière dont les règles de droit sont interprétées et appliquées » (p. 510).
[^61]: Sur la dimension éclectique et plurielle de la « réalité sociale » dans le modèle sociologique, voir B. Frydman, *Le Sens des lois*, op. cit., §§ 209-210.
[^62]: « Actualité du droit naturel et libre recherche scientifique », in *La Pensée juridique de Paul Foriers*, Bruxelles, Bruylant, 1952, vol. 1, p. 66. O. Corten préconise au contraire dans plusieurs articles et son ouvrage *Méthodologie du droit international public* (Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 2009) une stricte séparation méthodologique des approches de droit positif, théorie du droit, philosophie du droit et sociologie du droit.
[^63]: X. Dieux, *Droit, morale et marché*, op. cit., p. 2.
[^64]: Extrait de l'exposé fait par Perelman le 23 avril 1960 à la Société française de philosophie, resté fameux puisque le philosophe de l'École de Bruxelles y dialogue avec A. Koyré, J. Wahl, P. Ricœur et J. Lacan notamment, publié initialement dans le *Bulletin de la société*, 1961, p. 1-50, reproduit dans *Éthique et droit*, op. cit., p. 118-177, spéc. p. 156-157. Pour une analyse approfondie de cette séance, voir G. Vannier, *Argumentation et droit. Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Perelman*, Paris, PUF, 2001, p. 1 et s. et dans la suite de l'ouvrage.
[^65]: « À propos de l'idée d'un système de droit », repris dans *Éthique et droit*, op. cit., p. 502 et s., spéc. p. 508. C'est pourquoi il estime, en accord avec Viehweg, que cette théorie doit être complétée par une théorie rhétorique du droit (ibid.).
[^66]: M. Dominicy, « Perelman et l'École de Bruxelles », site du Centre Perelman, <https://www.philodroit.be/IMG/pdf/Marc_Dominicy_Article_Perelman.pdf>.
[^67]: Comme le rappelle Jean Salmon dans sa contribution au présent ouvrage sur « L'école critique de droit international de Bruxelles ».
[^68]: Voir à cet égard les travaux d'autres Bruxellois, notamment Isabelle Stengers, y compris dans ses travaux avec Ilia Prigogine et surtout sur cette question, la thèse remarquable de Serge Gutwirth, *Waarheidsaanspraken in recht en wetenschap*, Bruxelles, VUB Press, 1993.
[^69]: R. von Jhering, *La Lutte pour le droit*, trad. par O. de Meulenaere, Paris, Dalloz, 2006, avec une présentation d'O. Jouanjan.
[^70]: *Méthode positive de l'interprétation juridique*, op. cit., p. 8.
[^71]: *Droit naturel et positivisme juridique*, op. cit., p. 37.
[^72]: P. Foriers, « La relativité de la loi pénale et l'état de nécessité », repris dans *La Pensée juridique de Paul Foriers*, t. I, p. 44 A et s., spéc. 44 C.
[^73]: Ibid. Foriers vise ici spécifiquement la loi pénale, dont il indique qu'elle est « relative » en tant que produit de cette collision, c'est-à-dire contingente.
[^74]: Ch. Perelman, *Éthique et droit*, op. cit., p. 553.
[^75]: Terrain privilégié d'observation pour De Page, Philonenko et bien sûr pour le groupe Perelman.
[^76]: Dieux démontre que cette tension est présente en droit des obligations à la fois au niveau de la législation, de la doctrine, de la jurisprudence et jusque dans la pluralité des ordres juridiques (en l'espèce interne et communautaire) (« Tendances générales du droit contemporain des obligations. Réformes et contre-réformes », repris dans *Droit, morale et marché*, op. cit., p. 779 et s. et spéc. la conclusion p. 817, citée ci-dessous).
[^77]: Comme on peut le voir dans les luttes que l'École de Bruxelles mène successivement contre la méthode exégétique et le positivisme analytique.
[^78]: Voir dans ce volume l'étude spécialement consacrée à ce thème de Caroline Lequesne-Roth, « Le droit selon l'École de Bruxelles : une philosophie de l'engagement ».
[^79]: « L'école critique de droit international de Bruxelles », dans le présent volume.
[^80]: *Droit naturel et positivisme juridique*, op. cit., p. 40. Rappelons qu'il s'agit d'une leçon d'introduction aux études supérieures donnée à tous les étudiants de l'Université libre de Bruxelles pendant la « drôle de guerre ».
[^81]: Voir cependant Salmon et sa conception critique du droit international qui se démarque ouvertement sur ce point comme il s'en explique dans sa contribution.
[^82]: Cité par J. Salmon, « L'École critique de Bruxelles en droit international », p. 16.
[^83]: X. Dieux, *Le Marché bien tempéré*, Bruxelles, Éditions de l'Académie, coll. « L'Académie en poche », 2013.
[^84]: *Law as a Means to an End*, selon le titre américain de la traduction américaine de *La lutte pour le droit* de Jhering publié par Boston Book Cie en 1913.
[^85]: Dans ce volume, « Le droit civil selon l'École de Bruxelles depuis Henri De Page ».
[^86]: « En traitant les notions comme des outils, adaptables aux situations les plus variées, il n'est plus question de rechercher, à la manière de Socrate, le vrai sens des mots, comme s'il y avait une réalité extérieure, un monde des idées, auxquelles ces notions doivent correspondre » (Ch. Perelman, *Logique juridique*, op. cit., § 60, p. 120-121).
[^87]: Voir en détail sur ce point l'article de B. Frydman, dans ce volume, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique ».
[^88]: P. Foriers, « Réflexions sur l'interprétation de la loi et ses méthodes », *Revue critique de jurisprudence belge*, 1957, p. 333-343. Du même auteur, « L'interprétation juridique, ses méthodes et l'activité du juge », reproduit dans *La Pensée juridique de Paul Foriers*, op. cit., vol. 2, p. 709-719. Pour une analyse approfondie de cette question, voir B. Frydman, *Le Sens des lois*, op. cit., spéc. ch. 9, consacré au modèle pragmatique d'interprétation.
[^89]: H. De Page, *L'Idée de droit naturel*, Bruxelles, Bruylant, 1936, p. 48 et s., spéc. note 25 p. 51 sur la justice comme notion fonctionnelle.
[^90]: Ibid., p. 54. « C'est même le seul dont on dispose », ajoute-t-il.
[^91]: Voir dans ce volume B. Frydman, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique ».
[^92]: « Les controverses, explique Van Ommeslaghe, sont exposées en général de manière synthétique avec l'indication des solutions proposées par les auteurs ». L'auteur est d'ailleurs célèbre pour son traitement tranchant à nul autre pareil des controverses, tel qu'on peut le vérifier à la lecture de son traité sur *Les Obligations*.
[^93]: Ses élèves racontent ainsi que Henri De Page exposait n'importe quelle question en une heure de cours, quelle que soit sa difficulté.
[^94]: Voir notamment la rigueur et la clarté des *Principes de droit commercial* de Van Ryn et Heenen, soulignées par Van Ommeslaghe et Dieux dans ce volume.
[^95]: Plusieurs témoignages insistent sur la sobre efficacité des plaideurs de l'École, ainsi de Georges Smets dans l'affaire Moulin, ou de René Marcq. Ce style dépouillé et sobre qui est aussi une forme de rhétorique.
[^96]: P. Van Ommeslaghe (« L'École de Bruxelles en droit civil », op. cit., § 36) insiste aussi sur la clarté et la mise en évidence des structures qui articulent le texte.
[^97]: *Traité élémentaire de droit civil belge*, t. 1er, Bruxelles, Bruylant, 1933, avant-propos.
[^98]: Non seulement De Page et Foriers, qui écrivent aussi en doctrine, mais également chez Perelman, dont le style et le mode d'exposition tranchent par leur sobriété et leur articulation avec le genre généralement plus littéraire de la philosophie en langue française.
[^99]: Xavier Dieux prône ainsi le retour au droit commun des obligations dans *Droit, morale et marché*, op. cit. : voir le ch. 29 intitulé « Pour un retour au droit commun » en matière de cessions d'actions, mais aussi le ch. 21, « Droit financier et droit commun », ainsi que la préface de B. Frydman sur ce point.
[^100]: Ibid., ch. 23, à propos des directives en droit financier.
[^101]: Ibid., ch. 29, intitulé de manière transparente « Pour un retour au droit commun », à propos des contrats de cession d'actions.
[^102]: Ibid., ch. 28, critiquant la doctrine française en matière de groupes de contrats.
[^103]: Ch. Perelman, *Éthique et droit*, op. cit., p. 740.
[^104]: Article 1er des statuts de l'ULB. Voir sur ce point la contribution dans ce volume de Jacques Vanderlinden, « Sur les marches de l'École de Bruxelles ».
[^105]: Sur le pragmatisme juridique, on peut lire de B. Frydman, « Le droit comme savoir et instrument d'action dans la philosophie pragmatique », *Revue de la recherche juridique*, 2017, p. 1805-1820.
[^106]: De manière convaincante sur cette question, au sujet de Perelman, voir G. Vannier, *Argumentation et droit*, Paris, PUF, 2001. La question est traitée à plusieurs reprises, notamment § 19, « Quel pragmatisme ? », p. 62-68, qui conclut que « [l
[^107]: Voir not. M. Vauthier, « Le devoir social de l'étudiant », *Revue de l'Université de Bruxelles*, no 2, déc. 1925-jan. 1926, 1926, spécialement p. 6 et s.
[^108]: Dupréel discute beaucoup avec le pragmatisme, dont il intègre la plus grande partie de la perspective, tout en refusant catégoriquement l'utilitarisme qui lui est assimilé.
[^109]: Cette reformulation du principe du libre examen a d'abord été opérée à la faveur du grand discours de Raymond Poincaré (considéré comme une forme de pragmatisme notamment par Berthelot qui lui a consacré un chapitre spécifique dans son ouvrage, mais aussi par William James), à l'occasion du 75e anniversaire de l'Université en 1909, qui formule le modèle de la méthode expérimentale. Elle est ensuite complétée par l'œuvre de Dupréel qui y ajoute la dimension spécifique du pluralisme axiologique.
[^110]: Voir la note supra sur l'analyse du pragmatisme de Perelman par Vannier.
[^111]: Il faut lire l'importante note 13 de *Droit naturel et positivisme juridique*, op. cit., p. 38, qui est trop longue pour être intégralement citée ou analysée ici. De Page y rend compte des critiques habituelles contre les sophistes et de leur rattachement « à cette tendance fondamentalement pragmatique ». Il critique ensuite l'opinion commune qui lui paraît « une appréciation bien sommaire ». « Ce furent des penseurs profonds, et somme toute – ce fut visiblement leur crime – les premiers relativistes. […
[^112]: P. Van Ommeslaghe, *Les Obligations*, Bruxelles, Bruylant, 2013, t. Ier, début.
[^113]: Notamment dans nos propres travaux, voir une présentation d'ensemble dans G. Lewkowicz et A. Van Waeyenberge, « L'école de Bruxelles : origines, méthodes et chantiers », in G. Azzaria (éd.), *Les Nouveaux Chantiers de la doctrine juridique*, Montréal, Yvon Blais, 2017, p. 355-375 ainsi que C. Bricteux et B. Frydman (éds), *Les Défis du droit global*, Bruxelles, Bruylant, 2017.
[^114]: *La Légende socratique et les sources de Platon*, R. Sand, 1922 et *Les Sophistes*, Éditions du Griffon, 1948.

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## De quoi l'École de Bruxelles est-elle le nom ?

- **Author:** Benoit Frydman et F. Audren
- **Editors:** F Audren, Benoit Frydman et N Genicot
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** La naissance de l'Ecole de Bruxelles
- **Publisher:** éd. de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-what-does-the-brussels-school-stand-for/
- **Title (en, translated):** What Does the 'Brussels School' Stand For?

Frederic Audren and Benoit Frydman retrace the emergence and definition of the term 'Brussels School', showing its origins in French scientific literature of the late nineteenth century (1898-1907), where it was coined to designate the distinctive approach of the Solvay Institute of Sociology to the social sciences. They examine the institutional structures, the densely woven intellectual networks and the personal relationships among Brussels scholars such as Emile Waxweiler and Ernest Solvay, demonstrating that the School operated as an organised intellectual community extending well beyond formal institutional boundaries, through academic journals, colonial societies, intellectual salons and family connections. The article situates this school within the broader context of the Belle Epoque and establishes its specific features in comparison with the Durkheimian school.

**Keywords:** Brussels School, Solvay Institute of Sociology, Emile Waxweiler, Ernest Solvay, Belgian sociology, Intellectual networks, History of the social sciences, Belle Epoque, Adolphe Prins, Brussels salons

**Summary (fr, original):** Frédéric Audren et Benoît Frydman retracent l'émergence et la définition du terme « École de Bruxelles », montrant ses origines dans la littérature scientifique française de la fin du XIXe siècle (1898-1907) pour désigner l'approche distinctive de l'Institut de Sociologie Solvay aux sciences sociales. Ils explorent les structures institutionnelles, les réseaux intellectuels densément tissés et les relations personnelles entre savants bruxellois comme Émile Waxweiler et Ernest Solvay, démontrant que l'École fonctionne comme une communauté intellectuelle organisée qui dépasse largement les frontières institutionnelles formelles, s'étendant via des revues académiques, des sociétés coloniales, des salons intellectuels et des connexions familiales. L'article replace cette école dans le contexte plus large de la Belle Époque et établit ses spécificités comparées à l'école durkheimienne.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Institut de sociologie Solvay, Émile Waxweiler, Ernest Solvay, Sociologie belge, Réseaux intellectuels, Histoire des sciences sociales, Belle Époque, Adolphe Prins, Salons bruxellois

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique, Histoire des idées

**Cite as:** « De quoi l'Ecole de Bruxelles est-elle le nom? », avec F. Audren, in _La naissance de l'Ecole de Bruxelles_, F. Audren, B. Frydman & N. Genicot (dir.), éd. de l'ULB, 2022, p. 9-55.

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## Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, histoire des idées (politiques), histoire du droit

- **Author:** Pierre-Yves Quiviger
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-history-of-interpretation-and-legal-reason-history-of-polit/
- **Title (en, translated):** History of Interpretation and Legal Reason, History of (Political) Ideas, History of Law

Pierre-Yves Quiviger undertakes an epistemological and historiographical reflection on the disciplinary nature of Benoit Frydman's Le sens des lois, seeking to determine whether the work belongs to legal history, the history of legal doctrines, the history of legal thought, or a conceptual history of legal ideas. He emphasises that Frydman develops an original history of the hermeneutic tools that law has progressively internalised in variable ways, combining a general history of hermeneutics with a specific history of legal reason, and drawing on authors who are not exclusively jurists, notably Michel Villey. Quiviger then raises the central philosophical question posed by any intersection between history and philosophy of law: is there a timeless or invariant concept of interpretation that makes possible the very study of its historical variations?

**Keywords:** History of interpretation, History of legal reason, History of legal ideas, Hermeneutics, Michel Foucault, Legal thought, Michel Villey, Epistemology, Pascal Engel, Historiography

**Summary (fr, original):** Pierre-Yves Quiviger entreprend une réflexion épistémologique et historiographique sur la nature disciplinaire du Sens des lois de Benoit Frydman, cherchant à déterminer si l'ouvrage relève de l'histoire du droit, de l'histoire des doctrines juridiques, de l'histoire de la pensée juridique ou d'une histoire conceptuelle des idées juridiques. L'auteur souligne que Frydman élabore une histoire originale des outils herméneutiques que le droit a progressivement intériorisés selon des modalités variables, en combinant une histoire générale de l'herméneutique avec une histoire spécifique de la raison juridique, et en mobilisant des auteurs qui ne sont pas exclusivement des juristes, notamment Michel Villey. Quiviger soulève ensuite la question philosophique centrale que pose tout croisement entre histoire et philosophie du droit : existe-t-il un concept atemporel ou invariant de l'interprétation qui rend possible l'étude même des variations historiques de celle-ci ?

**Keywords (fr, original):** Histoire de l'interprétation, Histoire de la raison juridique, Histoire des idées juridiques, Herméneutique, Michel Foucault, Pensée juridique, Michel Villey, Épistémologie, Pascal Engel, Historiographie

**Themes:** Argumentation & interprétation, Histoire des idées, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** P.-Y. QUIVIGER, « Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, histoire des idées (politiques), histoire du droit », in _Revue d'histoire des Facultés de droit_, n° 4, 2022, pp. 1-6.


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Le livre de Benoît Frydman est redoutable pour le commentateur : le propos est clair, toujours explicite, les arguments sont exposés avec honnêteté, les notes de bas de pages sont précises et c'est toujours avec beaucoup de prudence et de respect des autres positions possibles que Benoît Frydman énonce ses positions personnelles. Le commentateur se trouve donc volontiers interdit après avoir lu les 683 pages du _Sens des lois_ dans sa troisième édition de 2011 : comment ne pas être d'accord avec des pages aussi limpides et aussi rigoureuses ? Partant de ce constat, je ne vais pas discuter le détail des thèses de l'ouvrage, mon approche sera simplement épistémologique et historiographique. Autrement dit : je délaisse le contenu, auquel je n'ai rien à redire, au bénéfice du contenant.

Il s'agit selon moi de prendre au sérieux la déclaration suivante : « Le projet de ce livre doit beaucoup à la lecture des _Mots et les choses_ »[^1], déclaration qui consonne avec la note consacrée à la notion de « socle épistémologique » : « Cette notion, traduite plus souvent par le terme _épistémè_ est empruntée à Michel Foucault, en particulier à _L'archéologie du savoir_[^2] et _Les mots et les choses_[^3] »[^4]. Je voudrais discuter le genre du livre ou sa discipline (terme curieux puisque le propos en est éminemment transdisciplinaire et interdisciplinaire) et me demander dans quelle « boîte » ranger ce que le sous-titre présente comme une « histoire de l'interprétation et de la raison juridique ». De ce point de vue, mon titre déjà trop long est incomplet puisqu'il faudrait aussi mentionner « l'histoire de la pensée juridique » et « l'histoire des doctrines juridiques ». Une solution de facilité serait de dire que le livre est constitutif à lui tout seul d'un champ disciplinaire ou infra-disciplinaire : celui de l'histoire de la raison juridique au sens où Benoît Frydman l'entend, c'est-à-dire l'histoire de la science du droit.



>   _La raison juridique, ou la science du droit, a pour objet de déterminer si et comment une connaissance rationnelle du droit est possible_[^5].



Mais l'« histoire de la science du droit » est une discipline trop rare pour être vraiment une discipline (quand bien même on doit à Marcel Fournier une telle _Histoire de la science du droit en France à la fin du XIXe siècle_) et un récent et solide panorama de l'_Histoire du droit en France_[^6] ne lui accorde pas de chapitre. Par ailleurs, l'objet du livre de Benoît Frydman n'est pas si large : il faut être attentif à l'absence de pluriel à l'adjectif « juridique » dans le sous-titre du livre et comprendre que l'ouvrage se situe au point d'intersection d'une histoire générale de l'interprétation et d'une histoire spécifique de la science du droit au lieu d'être une histoire spécifique de l'interprétation juridique et de la raison juridique ou science du droit. Autrement dit, l'histoire de la raison juridique y est interrogée dans le cadre d'une histoire globale de l'herméneutique (Benoît Frydman ne s'interdit pas du tout des développements philosophiques qui ne se rattachent pas nécessairement à des questions juridiques ou de philosophie du droit, et c'est une des forces de ce livre, que seul lui, qui est juriste et philosophe, pouvait écrire).

Si donc l'on ne retient pas la solution de facilité de l'inscription dans le genre « Histoire de la raison juridique », quels sont les genres possibles ? L'histoire du droit ? L'histoire des doctrines juridiques ? L'histoire de la pensée juridique ?

L'histoire du droit paraît une rubrique satisfaisante, à la condition de l'entendre comme susceptible d'englober aussi des disciplines comme l'histoire des idées politiques ou l'histoire des doctrines juridiques. Cela suppose une conception souple de la discipline « histoire du droit » et de considérer qu'elle ne saurait se réduire à l'histoire du droit positif, voire aux différentes histoires des différents secteurs du droit positif ; cela va dans le sens de l'évolution récente de la discipline qui accueille plus volontiers qu'il y a une vingtaine ou trentaine d'années des approches historiques portant sur la doctrine, des approches historiographiques ou (je pense entre autres aux travaux de François Monnier et Guy Thuillier en histoire administrative[^7]) des approches transdisciplinaires qui inscrivent l'étude des normes et des institutions dans un contexte social, économique, culturel, intellectuel, etc. L'histoire du droit est donc une rubrique satisfaisante mais elle est peut-être trop englobante. Il faut resserrer l'étau.

L'histoire des doctrines juridiques, si on ne l'entend pas comme histoire de la doctrine, au sens technique qu'on peut lui donner dans une réflexion sur les sources du droit (par exemple, pour aller vite, les travaux des professeurs de droit), constituerait un bon cadre, tout comme l'histoire de la pensée juridique. Car il est incontestablement question dans _Le sens des lois_ de la pensée du droit et des outils conceptuels, théoriques, qui peuvent être utilisés dans un contexte juridique au bénéfice d'une bonne compréhension mais aussi d'une bonne construction du droit (le législateur n'est pas du tout absent du livre). Il y a néanmoins quelque chose d'un peu insatisfaisant dans l'inscription sous cette rubrique : elle peut donner à penser que l'approche de Benoît Frydman serait purement immanente au monde du droit et que ce qu'il appelle les « visions du droit »[^8] seraient toujours « vues de l'intérieur ». Or l'une des originalités du livre est précisément, comme avait pu le faire Michel Villey dans la _Formation de la pensée juridique moderne_[^9], de mobiliser aussi des auteurs qui ne sont seulement des juristes pour penser le droit (_Le sens des lois_ m'a d'ailleurs semblé beaucoup plus villeyien que foucaldien).

En faisant se rencontrer des théories de l'interprétation qui ne sont pas nécessairement internes au droit (qui peuvent l'être, bien sûr) et une histoire de la manière dont le droit cherche à se construire rationnellement, Benoît Frydman élabore une histoire des outils herméneutiques que le droit a intériorisés, selon des modalités distinctes diachroniquement. Est-ce de la pensée juridique ? Oui, incontestablement, mais ce n'est pas toujours une pensée issue du droit et le terme « pensée juridique » est alors porteur d'une certaine ambiguïté.

Pourquoi dès lors, dans ce tableau d'ensemble, convoquer « l'histoire des idées politiques » ? Le livre de Benoît Frydman n'a pas grand-chose à voir avec cette discipline et l'histoire des idées politiques ne saurait être la solution-miracle au problème épistémologique et historiographique que je soulève. Je mentionne l'histoire des idées politiques parce qu'elle fait l'objet depuis quelques années de réflexions épistémologiques assez fines qui ont un peu dépoussiéré cette discipline qui, il y a maintenant une vingtaine d'années, en France, semblait promise à la ringardise et au magasin des souvenirs. Le renouveau n'est pas initialement venu des recherches françaises et francophones mais d'Angleterre, d'Allemagne, d'Italie et entre école de Cambridge, histoire conceptuelle à la Koselek, histoire sociale d'inspiration néo-marxiste, _gender studies_, _post-colonial studies_, _cultural studies_, le tableau est aujourd'hui particulièrement vivant et vivace. C'est en cela que Benoît Frydman me paraît _légèrement_ foucaldien quand même, dans la mesure où je serais tenté de rattacher son livre à un mouvement qui me paraît encore largement à construire et qui pourrait se rattacher à une histoire des idées juridiques au sens d'une _histoire conceptuelle des idées juridiques_. Benoît Frydman emploie d'ailleurs à plusieurs reprises dans le _Sens des lois_ l'expression « histoire des idées juridiques » et il souligne régulièrement que son entreprise s'inscrit dans le cadre d'une « histoire générale des sciences et des idées » au sein de laquelle Benoît Frydman considère que le droit n'est pas suffisamment examiné, remarque juste et profonde. L'inscription dans un tel champ (inter)disciplinaire se ferait dans le contexte d'un profond renouvellement de l'histoire des idées en général qui, puisque Benoît Frydman revendique _L'archéologie du savoir_ de Foucault comme une inspiration centrale de son livre, n'a plus rien à voir avec ce que ce dernier en disait dans ce même livre :



>   Genèse, continuité, totalisation : ce sont là les grands thèmes de l'histoire des idées, et ce par quoi elle se rattache à une certaine forme, maintenant traditionnelle, d'analyse historique. Il est normal dans ces conditions que toute personne qui se fait encore de l'histoire, de ses méthodes, de ses exigences et de ses possibilités, cette idée désormais un peu flétrie, ne puisse pas concevoir qu'on abandonne une discipline comme l'histoire des idées ; ou plutôt considère que toute autre forme d'analyse des discours est une trahison de l'histoire elle-même. Or la description archéologique est précisément abandon de l'histoire des idées, refus systématique de ses postulats et de ses procédures, tentative pour faire une tout autre histoire de ce que les hommes ont dit. Que certains ne reconnaissent point dans cette entreprise l'histoire de leur enfance, qu'ils pleurent celle-ci, et qu'ils invoquent, à une époque qui n'est plus faite pour elle, cette grande ombre d'autrefois, prouve à coup sûr l'extrême de leur fidélité[^10].



Pour revenir à l'histoire (conceptuelle) des idées juridiques, on peut définir sa « valeur ajoutée » par rapport à l'histoire du droit positif (en un sens restreint) ou par rapport à l'histoire des doctrines juridiques, en soulignant qu'elle contribue au développement de deux grands chantiers : 1) une anthropologie descriptive des théorisations ou des formes de pensée ; 2) une philosophie du droit qui voit dans l'histoire du droit une ressource théorique et qui appelle donc aux rapprochements entre ces deux disciplines trop souvent éloignées avec pour perspective soit, de manière socratique, l'édification d'un concept stable plus riche, issue d'une nébuleuse notionnelle plus variée (approche en intension), soit, de manière plus éclectique ou sceptique, la juste saisie de la variété des formes qu'un concept (comme celui d'interprétation, comme celui de juridicité, comme celui de la raison juridique) peut prendre (approche en extension).

Il n'en demeure pas moins un problème de fond, que doit affronter toute tentative pour faire se croiser histoire du droit et philosophie du droit, problème qu'affronte depuis longtemps la philosophie dans son intersection avec l'histoire de la philosophie et que résume parfaitement Pascal Engel :



>   Le relativiste historique extrême, comme Feyerabend, soutient que tout concept observationnel est « chargé de théorie », que tout concept est, à la limite, un concept théorique, et que, dans la mesure où les théories sont distinctes d'une époque à une autre, on ne « voit » pas la même chose. Mais si c'était le cas, il n'y aurait pas de discussion scientifique, et pas de progrès scientifique. Il y a bien sûr différents sens du mot « progrès », mais, en un sens assez trivial, il me semble qu'on en sait plus que les Grecs sur la lune. On parle malgré tout de la même chose, bien que nos façons d'en parler aient changé[^11].



Mes remarques s'achèvent donc sur cette question : « y a-t-il ou non un concept atemporel ou invariant de l'interprétation juridique qui rend possible l'étude même des variations de cette interprétation ? » Et si non, alors de quoi parle-t-on ? De quoi fait-on l'histoire dans _Le sens des lois_ ?

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruylant, 3e éd., 2011, p. 37.
[^2]: M. Foucault, _L'archéologie du savoir_, Paris, Gallimard, 1969.
[^3]: Id., _Les mots et les choses_, Paris, Gallimard, 1966.
[^4]: B. Frydman, _op. cit._, p. 16.
[^5]: B. Frydman, _op. cit._, p. 19.
[^6]: J. Krynen et B. d'Alteroche (éd.), _L'histoire du droit en France_, Classiques Garnier, 2014.
[^7]: F. Monnier et G. Thuillier, _Administration. Vérités et fictions_, Economica, 2007 ; Id., _Histoire de la bureaucratie. Vérités et fictions_, Economica, 2010.
[^8]: B. Frydman, _op. cit._, p. 30.
[^9]: M. Villey, _La formation de la pensée juridique moderne_ (S. Rials éd.), PUF, coll. Léviathan, 2003.
[^10]: M. Foucault, _L'archéologie du savoir_, Gallimard, 1969, p. 181.
[^11]: P. Engel, _La dispute_, Minuit, 1997, p. 191.

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## L'interprétation en droit international public à la lumière du Sens des lois de Benoît Frydman

- **Author:** Hervé Ascensio
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-interpretation-in-public-international-law-in-light-of-beno/
- **Title (en, translated):** Interpretation in Public International Law in Light of Benoit Frydman's Le sens des lois

Herve Ascensio shows that the pragmatic model of interpretation identified by Benoit Frydman in Le sens des lois offers a particularly apt account of the current state of both the theory and the practice of interpretation in public international law. Articles 31-33 of the Vienna Convention of 23 May 1969 codify this pragmatic model, according to which the interpreter must take into account, at once, the intention of the author, the objective meaning of the text and its usefulness for its addressees, even though such codification produces a segmented reading of international law that carries a risk of 'fragmentation'. Beyond this codification, Ascensio stresses that interpretation constitutes a major issue of power in international law: he identifies a rebalancing of interpretive capacities in favour of States, which are reclaiming control over interpretation, notably through the development of authentic interpretations, thereby revealing the profound transformations of contemporary international society.

**Keywords:** Pragmatic model, Public international law, Vienna Convention, Power to interpret, International treaties, Authentic interpretation, Fragmentation of international law, Benoit Frydman, Treaty interpretation, Hermeneutics

**Summary (fr, original):** Hervé Ascensio montre que le modèle pragmatique d'interprétation identifié par Benoit Frydman dans Le sens des lois illustre particulièrement bien l'état actuel de la théorie et de la pratique de l'interprétation en droit international public. Les articles 31-33 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 codifient ce modèle pragmatique selon lequel l'interprète doit considérer à la fois l'intention de l'auteur, le sens objectif du texte et son utilité pour les destinataires, bien que cette codification produise une lecture segmentée du droit international entraînant un risque de « fragmentation ». Au-delà de cette codification, Ascensio souligne que l'interprétation constitue un enjeu majeur de pouvoir en droit international : il identifie un rééquilibrage des capacités interprétatives en faveur des États, qui se réapproprient la maîtrise de l'interprétation notamment par le développement d'interprétations authentiques, ce qui révèle les mutations profondes de la société internationale contemporaine.

**Keywords (fr, original):** Modèle pragmatique, Droit international public, Convention de Vienne, Pouvoir d'interpréter, Traités internationaux, Interprétation authentique, Fragmentation du droit international, Benoit Frydman, Interprétation des traités, Herméneutique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** H. ASCENSIO, « L'interprétation en droit international public à la lumière du Sens des lois de Benoît Frydman », in _Revue d'histoire des Facultés de droit_, n° 4, 2022, pp. 1-20.


### Full text

La lecture du magistral ouvrage de Benoît Frydman, _Le sens des lois – Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_[^1], est à la fois frustrante et éclairante pour le spécialiste de droit international public.

Frustrante, car, dans la succession chronologique des modèles d'interprétation identifiés par l'auteur, la pensée des internationalistes est centrale pour l'un d'eux, avant de disparaître. Il est vrai que l'hommage a tout lieu de satisfaire, car le modèle géométrique – cinquième sur neuf – englobe l'École du droit de la nature et des gens, c'est-à-dire les penseurs habituellement tenus pour fondateurs de la discipline, Grotius et Pufendorf, et qu'il s'étend, à un siècle de distance, jusqu'à Vattel, précurseur du positivisme volontariste[^2]. À un moment dans l'histoire de la pensée juridique, le droit international a donc servi de support à une inflexion majeure de la théorie de l'interprétation, ce qu'il ne fait plus ensuite, pas même dans l'hypothétique dixième modèle, celui du droit global, qu'esquisse la préface à la troisième édition. Ce constat n'est au demeurant pas une critique : de grands auteurs, répondant aux préoccupations de leur époque, dont l'œuvre a été diffusée dans toute l'Europe et dont la doctrine permettait l'analogie entre traité et contrat, ont eu une influence très au-delà du droit des gens ; tandis que les réflexions ultérieures sur l'interprétation sont redevables de travaux s'appuyant sur d'autres branches du droit ou sur une théorie générale centrée sur l'ordre juridique par excellence, à savoir l'État, envisagé _ut singuli_. Pourtant, une discrète référence faite en note 25 au « thème très riche » de l'interprétation des traités, en rapport avec la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, intriguera peut-être le lecteur méticuleux.

Éclairante – ô combien ! – la lecture l'est aussi, car le modèle pragmatique auquel mène l'ouvrage explique parfaitement l'état actuel des débats sur l'interprétation en droit international public. Et ces débats ont envahi la discipline. Le contraste est à cet égard saisissant entre la discrétion habituelle du juge, relevée par Benoît Frydman[^3], quant aux théories mobilisées pour son interprétation et les pages, voire les dizaines de pages, de motivation consacrées aux règles d'interprétation et à leur mise en œuvre dans les décisions des juridictions internationales. Les classiques articles 31 à 33 de la Convention de Vienne susmentionnée ont aussi retrouvé un souffle nouveau grâce aux travaux de codification menés ces dernières années par la Commission du droit international des Nations Unies, objets de toutes les attentions doctrinales. Ils reflètent une tendance plus générale à rapporter aux règles d'interprétation l'ensemble des interrogations d'une époque, non seulement sur le sens des textes de droit international positif mais également sur l'équilibre des pouvoirs dans la société internationale. Est-ce là une particularité du droit international public contemporain ? Peut-être, pour des raisons qu'il conviendrait tout de même d'éclaircir, sauf à penser que cela préfigure le passage du neuvième à un dixième modèle, ou encore que le modèle pragmatique offre une certaine résistance, auxquels cas la doctrine internationaliste serait à observer avec attention.

Ces hypothèses sont précisément celles que la lecture du _Sens des lois_ incite à creuser. Nous le ferons en montrant que le modèle pragmatique de l'interprétation trouve une nette illustration dans le champ du droit international public (I), avant de souligner à quel point l'interprétation y est un enjeu de pouvoir (II). D'un point de vue pragmatique, il s'agit aussi de penser l'interprétation en identifiant l'interprète, ou plutôt les interprètes et leur place au long de la chaîne des interprétations.
# I. L'interprétation en droit international public comme illustration du modèle pragmatique

Le modèle pragmatique selon _Le sens des lois_ associe à la trilogie locuteur-énoncé-destinataire trois conceptions de l'interprétation consistant à rechercher : i) l'intention de l'auteur ; ii) le sens objectif du texte ; iii) l'utilité pour les destinataires[^4]. Le deuxième élément y est prédominant, en raison d'un effacement de l'intention de l'auteur que Benoît Frydman situe, de façon générale dans l'histoire de l'interprétation, à partir des années 1960[^5], période qui coïncide pour le droit international avec celle de la codification du droit des traités. Quant au troisième élément, il reste moins marqué, la pensée managériale n'ayant pas encore pris le dessus sur les deux autres[^6]. L'une des particularités du droit international public est d'avoir transcrit ce modèle dans des règles juridiques, avec certaines adaptations (A) ; la réflexion sur les méthodes d'interprétation n'en continue pas moins d'évoluer, en phase avec l'évolution contemporaine du modèle lui-même (B).
## A. La codification du modèle pragmatique en droit international public

Les méthodes d'interprétation ont été codifiées dans trois articles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités entre États, repris tels quels et avec la même numérotation aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales, et dont le contenu est aujourd'hui considéré comme coutumier.

Parmi ces dispositions, la plus importante, intitulée « règle générale d'interprétation », est l'article 31 des deux conventions de Vienne, qui est construite par cercles concentriques. Le premier cercle (paragraphe 1), regroupe quatre méthodes d'interprétation : la bonne foi, le sens ordinaire des termes, le contexte au sens restreint (c'est-à-dire la cohérence au sein du même traité), l'objet et le but. Le deuxième cercle (paragraphe 2) étend les méthodes d'interprétation au contexte compris dans un sens large, c'est-à-dire tout accord intervenu au moment de la conclusion du traité, soit entre les parties, soit entre certaines d'entre elles et accepté par les autres[^7]. Le troisième cercle (paragraphe 3) consiste à tenir compte du système juridique international dans son ensemble, en se référant à tout accord ou pratique ultérieurs relatifs à l'interprétation ou l'application du traité, ou toute règle pertinente applicable dans les rapports entre les parties.

Les deux autres articles codifiant les règles d'interprétation des traités ont une fonction secondaire ou spécifique. L'article 32 mentionne des « moyens complémentaires d'interprétation » destinés soit à confirmer le sens obtenu par application de l'article 31, soit à dépasser le résultat ambigu, obscur, absurde ou déraisonnable auquel l'on serait parvenu par application de l'article 31. Il s'agit d'une disposition ouverte, qui cite comme seule illustration le recours aux travaux préparatoires, ainsi relégués à un rang subsidiaire[^8]. On pourrait aussi y placer les maximes, à l'égard desquelles le juge international est traditionnellement méfiant. Quant à l'article 33, il porte sur le problème particulier de l'interprétation de textes rédigés en des langues différentes et faisant également foi, ce qui est assez fréquent pour les traités. Il est alors présumé que le sens est le même dans tous les textes authentiques, ce qui conduit à rechercher le sens permettant de concilier au mieux ces versions linguistiques différentes, compte tenu de l'objet et du but du traité. L'approche (pluri)textuelle et la cohérence intrinsèque au traité prédominent alors nettement comme méthodes d'interprétation.

Si l'on reconnaît ici le modèle pragmatique, une précision s'impose : il n'est pas certain que ces dispositions répondent pleinement à l'idée de cohérence ou d'intégration systémiques qui, selon _Le sens des lois_, imprégnerait le modèle[^9]. Plus exactement, elles y répondent de façon plus étroite, car l'insistance sur le sens ordinaire des termes et le contexte de chaque traité mène souvent à une lecture segmentée du droit international. Ce phénomène est aujourd'hui décrit comme une pathologie, nommée risque de « fragmentation » du droit international[^10], ou encore « isolement clinique » de chaque traité à l'égard du reste du droit international[^11]. Il a pourtant sa logique.

En droit international public, la perception de ce qui « fait système » est à géométrie variable, en fonction des parties et en fonction des domaines[^12]. Chaque traité peut être compris comme un petit monde en soi, fondé sur la communauté juridique de ses États parties. C'est encore une façon de respecter la souveraineté des États que d'isoler ainsi les produits de leur volonté commune les uns des autres. À cet égard, le traité n'est qu'approximativement comparable à un contrat, celui-ci étant immergé dans un ordre juridique interne riche et cohérent[^13]. Qui plus est, certains traités créent des régimes juridiques sophistiqués qui tendent à se refermer sur eux-mêmes – le point ultime de fermeture étant représenté par une organisation internationale d'intégration prétendant constituer un ordre juridique distinct du reste du droit international, telle l'Union européenne. D'où un premier cercle de cohérence, celui du traité lui-même, puis un deuxième cercle, celui des traités apparentés, et, enfin, un troisième cercle allant jusqu'au droit international extrinsèque au traité et applicable aux relations entre les États parties, dont il faut bien admettre qu'il a été nettement moins sollicité jusqu'à une période récente.

Ce relativisme est confirmé par le dernier paragraphe de l'article 31 (paragraphe 4) qui, par opposition aux paragraphes précédents, admet un rétrécissement du sens lorsque cela résulte de l'intention des parties. Ce renfermement, propre à un seul traité, reste cependant exceptionnel et correspond à un sens technique que l'on pourrait aussi bien déduire du contexte[^14]. Au demeurant, il est fréquent que, dans des domaines techniques, le texte du traité pose lui-même une définition de certains termes ou expressions. Cela n'empêche d'ailleurs pas la poursuite du débat sur l'interprétation en s'appuyant sur les termes retenus pour les définitions conventionnelles, avec des visées systémiques plus ou moins avouées[^15].

Compte tenu de ces particularités, les dispositions des deux conventions de Vienne, et notamment la règle générale d'interprétation, ont constitué un compromis bienvenu entre les deux courants doctrinaux principaux du droit international public que sont, d'une part, le volontarisme, fondant le caractère obligatoire sur la volonté des États, et, d'autre part, l'objectivisme, le fondant sur d'autres normes – juridiques ou métajuridiques – ou encore sur une génération sociale spontanée. La primauté du texte offre un lieu commun : le texte apparaît comme la meilleure approximation de la volonté commune des États[^16] est fondé sur l'opinion selon laquelle il faut présumer que le texte est l'expression authentique de l'intention des parties et que, par suite, le point de départ de l'interprétation est d'élucider le texte et non pas de rechercher _ab initio_ quelles étaient les intentions des parties ».], tout en permettant de délier la norme de son mode de production pour en assurer le respect par ces mêmes États.

Ainsi faut-il comprendre l'affirmation courante en doctrine selon laquelle ces règles d'interprétation, et tout particulièrement l'article 31, reflètent une approche « objective » de l'interprétation. Cela signifie que l'on s'appuiera avant tout sur le texte lui-même plutôt que sur la volonté originelle des rédacteurs du traité. L'intention de l'auteur est cependant susceptible de resurgir à travers l'article 31, paragraphe 4, ou l'article 32, ou encore le principe de bonne foi, ou le contexte de conclusion de l'accord, voire le but du traité. Certains auteurs continuent pour ces raisons à placer l'intention des parties au cœur du processus interprétatif[^17]. Toutefois, et à tout le moins, il est indéniable que cette intention est largement médiatisée par l'analyse du texte et intervient de façon indirecte.

De fait, l'identification de la volonté de l'auteur, qui en l'occurrence est la volonté commune d'entités collectives, s'avère souvent ardue : les travaux préparatoires ne sont pas toujours accessibles, ou sont confus car les échanges diplomatiques étaient peu explicites, ou le texte est le produit d'une succession complexe de travaux de différents organes internationaux, intergouvernementaux ou non, et à composition variable – experts de la Commission du droit international, comité de l'Assemblée générale des Nations Unies à composition ouverte mais auquel tous les États n'ont pas effectivement participé, conférence de plénipotentiaires avec des compromis non retranscrits, contribution ou synthèse réalisée par le secrétariat d'une organisation internationale, etc. Cette dernière remarque vaut surtout pour les traités multilatéraux, qui ont encore une autre particularité : les États ayant participé aux négociations ne sont pas forcément tous devenus parties au traité et d'autres ont pu adhérer ultérieurement. On peut dès lors penser que ceux-ci adhèrent au texte du traité, voire aux pratiques ultérieures, bien davantage qu'à l'intention originelle des auteurs. À cela s'ajoutent d'autres questions de droit inter-temporel, car les traités durent longtemps. Nombre de dispositions contiennent des notions dites génériques, c'est-à-dire que leur sens est susceptible d'évoluer avec le temps, impliquant de s'éloigner du contexte originaire d'élaboration et d'adoption du traité[^18]. Pour toutes ces raisons, l'on conçoit que la primauté du texte et la distance à l'égard de la volonté originaire soient consensuelles.
## B. La réflexion contemporaine sur les méthodes d'interprétation en droit international

Depuis les années 1990, décennie d'une grande richesse pour le droit international, on observe des évolutions dans la réflexion internationaliste sur l'interprétation, indices d'une possible mutation – c'est l'hypothèse du droit global – ou d'un alignement sur les théories générales de l'interprétation juridique. Ces évolutions restent cependant mesurées car elles sont pensées à travers le prisme de la codification réalisée dans les années 1960, tant celle-ci, avec ses ambiguïtés, reste considérée de nos jours comme une réussite[^19].

La règle générale de l'article 31 des conventions de Vienne inspire tout d'abord la réflexion sur l'interprétation d'autres types d'actes juridiques internationaux. S'agissant des actes de droit dérivé des organisations internationales, tels que les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, ces méthodes sont perçues comme un guide utile, avec des nuances en raison du contexte institutionnel impliquant la préservation d'une cohérence propre à l'ordre juridique interne de l'organisation[^20]. S'agissant des actes unilatéraux des États, la Commission du droit international a proposé, dans un texte non contraignant de 2006, des méthodes d'interprétation qui, à titre principal, s'appuient sur le premier cercle de l'article 31 et, pour une autre partie, reviennent à l'idée ancienne de sens clair et d'interprétation restrictive afin de protéger la souveraineté[^21]. Le second aspect, qui pourrait paraître anachronique à la lecture du _Sens des lois_, s'explique par les incertitudes entourant le caractère obligatoire, les effets et les modalités de retrait de ce type d'actes.

En deuxième lieu, certains éléments de la règle générale, ceux du troisième cercle, reçoivent aujourd'hui une attention renouvelée. Il sera question plus loin des accords et de la pratique ultérieurs, dont le renouveau s'explique par des enjeux de pouvoir dans la société internationale[^22]. L'on voudrait plutôt souligner ici la tendance contemporaine à renforcer la fonction intégrative des méthodes d'interprétation en droit international public. L'intégration systémique est devenue l'obsession de la doctrine contemporaine qui y voit une réponse au risque de « fragmentation » du droit international découlant de son considérable enrichissement et de sa juridictionnalisation depuis trente ans[^23]. Cette crainte a gagné une partie de la société des États et a incité la Commission du droit international des Nations Unies à y consacrer des travaux à la tonalité à vrai dire principalement doctrinale, dont le résultat se borne à des « conclusions » adoptées par les experts en 2006 et n'ayant pas vocation à être transformées en règle de droit[^24].

Ces travaux insistent, d'une part, sur les règles de collision, et, d'autre part, ce qui nous intéresse davantage, sur le primat de l'intégration systémique parmi les méthodes d'interprétation. Si, d'après les conclusions, toutes les méthodes de l'article 31 servent cet objectif – ce qui est tout de même approximatif –, l'accent est surtout mis sur le (c) du 3e paragraphe, à savoir la prise en compte de règles de droit international extérieures au traité[^25]. Cette méthode est plus volontiers accueillie par le juge international depuis lors[^26], mais avec prudence, conformément aux conclusions assez modérées de la Commission du droit international elle-même. Le résultat reste probablement en deçà des attentes d'un certain courant doctrinal, car l'interprète, notamment le juge, craindra de bouleverser non seulement le texte mais encore l'esprit du traité à interpréter, en l'ouvrant à des normes externes assez vagues[^27] ou dont la fonction est liée à des relations juridiques d'un genre différent[^28]. Cela étant, l'ouverture est parfois prévue par le texte même du traité, comme à l'article 21, paragraphe 3, du Statut de la Cour pénale internationale, qui requiert la compatibilité de l'interprétation avec les « droits de l'homme internationalement reconnus ». L'ensemble révèle tout de même un fort souci contemporain de cohérence globale du système juridique international, reflétant une attraction constante, voire renforcée, du modèle pragmatique.

En troisième et dernier lieu, l'effet recherché pour les destinataires des normes, c'est-à-dire le troisième élément du modèle pragmatique, acquiert probablement une plus grande importance en droit international public également. Sans doute a-t-on depuis fort longtemps recours à la méthode de l'effet utile, correspondant à la maxime latine _Ut res magit valeat quam pereat_. Cependant, nombre d'auteurs la comprenaient par le passé comme un élément de logique textuelle, afin de donner à tous les énoncés d'un texte une signification normative, sans que le sens donné à l'un ne vienne neutraliser l'autre. Aujourd'hui, l'effet utile, que l'interprète rattachera volontiers à la bonne foi ou au but du traité, c'est-à-dire au premier cercle de l'article 31, est directement orienté vers l'effectivité du texte et son interprétation évolutive au service des valeurs et objectifs de politique publique qui l'ont inspiré.

En conséquence, on observe, conformément aux modèles sociologique et économique décrits dans _Le sens des lois_[^29], une tendance à recourir à la pesée des intérêts. Cette méthode s'immisce dans l'interprétation de nombreux traités en raison de leur contenu – notions floues – et de leur configuration – type de relations juridiques. Tel est à l'évidence le cas dans le droit international des droits de l'homme quand des restrictions à certains droits sont justifiées par diverses formes d'intérêt public, ou par les droits d'autres personnes[^30]. Il en va de même pour les traités de protection des investissements étrangers, dont l'interprétation a évolué (insuffisamment selon certains commentateurs) vers la recherche d'un équilibre entre le pouvoir de réglementer de l'État et les attentes légitimes de l'investisseur étranger. Ce « pouvoir de réglementer » a été réintroduit dans le raisonnement juridique en tant que règle coutumière applicable entre les parties au traité – donc implicitement par l'article 31, paragraphe 3 (c) – avant d'être formulé _expressis verbis_ dans les traités les plus récents.

La recherche de l'effectivité passe encore par la référence à des textes de droit souple, directives et bonnes pratiques recommandées, que certains organes de contrôle intègrent à leur raisonnement au titre de l'interprétation, seuls ou en conjonction avec des obligations procédurales[^31]. Il convient de rappeler que la prolifération de textes à caractère technique, destinés aux administrations et aux professionnels d'un secteur économique ou social, est caractéristique du droit global selon Benoit Frydman. On peut y voir aussi le pendant international d'un phénomène observé dans le droit des politiques publiques nationales, à savoir un mouvement continu d'adoption de textes finalisés et de procédures d'évaluation, au service de l'efficacité[^32]. Le processus affecte également le droit international, où il peut s'appuyer sur le genre de pratique mentionné à l'article 31, paragraphe 3 (b). Ce faisant, il prend place dans une réorganisation du pouvoir, probablement toujours en cours, et qui affecte l'ensemble des méthodes d'interprétation.
# II. L'interprétation en droit international public comme enjeu de pouvoir

Pour analyser l'histoire de l'interprétation, _Le sens des lois_ retient quatre éléments : les techniques (d'ordre syntaxique ou sémantique), les méthodes (directions pour la recherche du sens), les procédures (cadre et règles d'organisation) et les visions du monde (conviction, valeurs ou options épistémologiques)[^33]. Cela étant, les procédures d'interprétation, notamment le « cadre », sont moins présentes que les trois autres. Plus précisément, la question du « qui interprète ? », menant à celle de la valeur légale de l'interprétation, reste souvent implicite. Or, la question organique, ou encore institutionnelle, nous paraît fondamentale pour la compréhension des évolutions de l'interprétation en droit international public[^34]. Elle facilite la compréhension de ses enjeux contemporains, étroitement liés à la dialectique de l'autorité et de la raison.
## A. L'évolution de la _potestas interpretandi_ en droit international public

À l'époque moderne, celle de Grotius et Pufendorf jusqu'à Vattel, le rapport entre le traité et les acteurs de l'interprétation, c'est-à-dire l'auteur du texte, son interprète et ses destinataires, s'inscrivait dans une relation simple États-texte-États. De plus, comme il s'agissait de traités bilatéraux, les États étaient les mêmes en début et en fin de séquence. Le moyen de concevoir rationnellement un sens objectif distinct des interprétations singulières de chacun des deux États consistait alors à supposer une volonté commune aux deux, ce que ces auteurs parviennent mal à faire selon Benoît Frydman[^35]. La distinction entre volonté commune et volontés singulières est pourtant nécessaire à leur théorie de l'interprétation, ainsi qu'une foi partagée en l'existence de méthodes d'interprétation communes. Chez Grotius, ces méthodes sont d'abord le sens ordinaire et, en cas de polysémie, les conjectures fondées sur la matière (c'est-à-dire le contexte), sur l'effet (c'est-à-dire le résultat non absurde) et la liaison (c'est-à-dire la cohérence)[^36]. Chez Vattel, il en va d'abord différemment, puisque la méthode consiste à rechercher la volonté originaire[^37] ; mais celle-ci est supposée rationnelle, d'où la reprise de méthodes analogues[^38].

Pour autant, la tradition internationaliste a surtout retenu de Vattel sa conception de l'interprétation « authentique », à savoir celle émanant des auteurs du traité (_ejus est interpretare cujus est condere_)[^39], par opposition aux interprétations unilatérales des États. L'interprétation authentique est présentée par la suite comme l'interprétation faite par l'ensemble des parties à un traité, celles qui sont en mesure de le modifier ou de le faire disparaître de l'ordonnancement juridique[^40]. Il s'agissait là d'un tournant. Mais une telle restriction de l'interprétation faisant foi à l'interprétation authentique au sens de Vattel pose problème dans un droit international public devenu plus complexe.

L'apparition du traité multilatéral, on l'a vu plus haut, rend assez artificielle la recherche d'une volonté originaire[^41], ainsi que sa supposée emprise sur un texte appelé à durer et, s'agissant des traités multilatéraux ouverts, à lier des États dont l'adhésion à la volonté originaire apparaîtra comme une pure fiction[^42]. La remise en cause va plus loin encore lorsqu'apparaissent des organisations internationales et des organes juridictionnels internationaux – tribunaux arbitraux ou juridictions permanentes. La _potestas interpretandi_, c'est-à-dire le pouvoir d'émettre une interprétation faisant autorité, est alors confiée à des organes distincts des États parties au traité fondateur. D'où le renversement proposé par Kelsen y compris pour le droit international et le conduisant à nommer « authentique » l'interprétation émanant de l'organe habilité par le traité à l'interpréter[^43]. La norme d'habilitation devient le fondement de l'authenticité.

La dialectique de l'autorité et de la raison, qui est le fil conducteur du _Sens des lois_, apparaît avec plus de clarté lorsqu'on prend en compte ces développements organiques du droit international public à partir du dernier tiers du XIXe siècle et surtout au XXe siècle. Si l'interprétation du droit international est traditionnellement le fait des États, ou plutôt des organes étatiques en charge des relations internationales – auxquels il faut ajouter le juge interne lorsque le droit international a un effet direct –, elle est aussi le fait des organes institués par le droit international en plus grand nombre désormais[^44]. Les travaux de la Commission du droit international sur le droit des traités en ont largement tenu compte et les règles d'interprétation ont aussi eu pour finalité de limiter le pouvoir discrétionnaire de ces interprètes institués[^45]. Parmi eux figure le juge international qui dispose d'une _potestas interpretandi_ de dernier ressort car, saisi d'un litige et face à des interprétations divergentes des États, il imposera celle ayant force obligatoire aux parties au litige, avec de surcroît un effet interprétatif pour toutes les autres parties au traité.
## B. La dialectique de l'autorité et de la raison : enjeux contemporains

Peut-on limiter par la raison la _potestas interpretandi_ ? Les auteurs partisans d'une théorie critique de l'interprétation, également présents dans la doctrine du droit international public, en doutent. Cela les conduit, dans une veine radicale, à mener une analyse seulement politique du travail d'interprétation[^46], ou, dans une veine plus mesurée et une perspective interne au droit, à estimer que le sens ne s'ajuste qu'en raison d'un processus intersubjectif, essentiellement par la confrontation des interprétations des États[^47]. La codification de règles d'interprétation est pourtant le signe d'une adhésion des États eux-mêmes à l'idée qu'une activité de connaissance, correctement guidée par les méthodes de l'interprétation, permet de limiter le nombre des significations possibles d'un énoncé. Le processus de précision du sens apparaît tout particulièrement dans le cadre contentieux.

Parmi les cercles de l'article 31, tous les éléments sont censés être étudiés en même temps et converger vers le sens. Ils n'en proposent pas moins une séquence interprétative susceptible de canaliser le travail juridictionnel. La séquence commence par le sens ordinaire à partir duquel s'organisent les autres éléments. Dans le contentieux international, lorsque l'interprétation d'une disposition est longuement débattue par les parties, la décision organise la motivation en présentant, dans l'ordre et a minima, le sens ordinaire (sens clair s'appuyant éventuellement sur des dictionnaires)[^48], puis le contexte dans son sens restreint (où interviennent les techniques syntaxiques et la cohérence textuelle), le but et l'objet enfin (tels qu'ils apparaissent dans le préambule ou les dispositions précisant le champ d'application du traité)[^49]. Parfois y seront ajoutés le contexte au sens large (surtout si le texte fait partie d'un régime juridique développé), assez souvent les travaux préparatoires (s'ils sont accessibles et probants)[^50], plus timidement le troisième cercle de l'article 31, celui de la cohérence au regard de l'ensemble des obligations internationales des parties – notamment si le texte offre une ouverture suffisante au droit international général. Enfin, la pratique ultérieure prendra une importance notable pour les traités constitutifs d'organisation internationale[^51].

Évidemment, les conclusions auxquelles parviendra l'organe juridictionnel durant les délibérations à propos de chaque élément influenceront leur présentation finale, qui s'attachera à créer un sentiment de convergence, à des fins de justification et de persuasion. Les méthodes d'interprétation n'en constituent pas moins une contrainte pesant sur le processus de travail juridictionnel, ce qui les rapproche de règles procédurales. La contrainte pour le juge est renforcée par le fait que les parties elles-mêmes structurent fréquemment leur argumentation en s'appuyant sur les règles d'interprétation, le juge se sentant alors tenus d'y répondre. Et la doctrine y recourt enfin pour critiquer tel jugement ou telle tendance jurisprudentielle. Tel était bien l'objectif et tel est le résultat de l'inscription de méthodes interprétatives dans le droit positif.

Cependant, on observe une nouvelle phase dans le balancement permanent entre autorité et raison : le retour de l'interprétation authentique au sens classique, quoique sous de nouveaux atours. Dans les années 1960-1970, certains auteurs avaient déjà tenté de soutenir l'existence d'une interprétation « quasi-authentique » émanant d'un organe composé de tous les États parties à un traité. La discussion s'était nouée au moment de l'adoption par l'Assemblée générale des Nations Unies, organe plénier de l'organisation mondiale, de la résolution 2625 (XXV)[^52]. L'idée ne s'était alors pas imposée car, si l'Assemblée générale a autorité pour interpréter les dispositions de la Charte la concernant en tant qu'organe de mise en œuvre, aucune disposition de la Charte ne prévoit qu'elle dispose d'une autorité pour interpréter les pouvoirs des autres organes de l'organisation, ni les règles relatives aux rapports entre États membres.

Signe du temps, et d'une inquiétude latente des États, il existe aujourd'hui une tendance à formaliser le pouvoir d'un organe plénier d'adopter des interprétations obligatoires[^53]. Cela manifeste une volonté des États, ou plus exactement des gouvernements, de conserver une forme de contrôle sur la détermination du sens des traités auxquels ils sont parties. Le phénomène est d'autant plus remarquable qu'il correspond souvent à la possibilité de saisir un organe juridictionnel international par saisine unilatérale[^54].

La tendance a été prolongée par les travaux récents de la Commission du droit international sur les accords et la pratique ultérieurs auxquels fait référence l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b) des conventions de Vienne[^55]. Ces éléments de l'interprétation y sont expressément présentés comme une forme d'interprétation authentique[^56]. Là encore, le texte conclusif adopté en 2018 n'a pas vocation à être retranscrit dans une règle de droit. Il s'agit plutôt… d'interpréter la règle générale d'interprétation. Ces conclusions n'en relancent pas moins l'idée d'interprétation authentique, ici mêlée à l'évolution du sens dans le temps. Accords et pratique traduisent la volonté concordante des États parties au traité, postérieurement à son adoption, d'une façon suffisamment souple pour inclure, notamment, l'activité des organes nommés « conférence des États parties ». Ceux-ci se rencontrent de plus en plus fréquemment dans les traités multilatéraux récents. On citera les exemples des célèbres « COP » établies par les traités formant le régime des Nations Unies sur le climat ou encore l'Assemblée des États parties au statut de la Cour pénale internationale. La décision adoptée par un tel organe constituera alors une interprétation authentique « indépendamment de la forme sous laquelle la décision a été adoptée et de la procédure suivie pour ce faire, y compris lorsque l'adoption s'est faite par consensus »[^57]. Ce détour par l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b), permet ainsi à la volonté commune des États – mais postérieure – de prendre le dessus et de s'imposer à la _potestas interpretandi_ des autres organes institués, y compris le juge[^58].

Qu'il s'agisse d'un pouvoir exprès d'interpréter confié à un organe intergouvernemental ou d'un pouvoir transitant par l'article 31, paragraphe 3, ces évolutions manifestent un rééquilibrage des pouvoirs initié par et pour les gouvernements face aux organes institués par traité, notamment ceux de nature juridictionnelle. Il s'agit aussi là d'une clé de compréhension de la crise actuelle du mécanisme de règlement des différends de l'OMC[^59]. Le rapport entre les différents types de pouvoir d'interprétation reste néanmoins complexe, car le juge interviendra à la fin du processus et devra donc interpréter le texte à la lumière de l'interprétation authentique, elle-même à interpréter. L'interprétation authentique ainsi conçue masque par ailleurs un pouvoir de création du droit, puisque l'accord ou la pratique ultérieurs pourraient selon la Commission du droit international :



> conduire à restreindre, à élargir ou à déterminer d'une quelconque autre manière la gamme des interprétations possibles, y compris la marge d'appréciation que le traité pourrait accorder aux parties[^60].



Comme on le voit, le droit international public est d'une grande richesse comme support à la réflexion sur l'interprétation. Nombre de traits contemporains illustrent à merveille la prédominance du modèle pragmatique identifié par Benoît Frydman dans _Le sens des lois_. Un autre angle de vue, celui du pouvoir d'interpréter, révèle par ailleurs les mutations intervenues dans la société internationale, y compris dans la période récente marquée, d'une part, par la globalisation et ses techniques orientées vers l'effectivité, d'autre part par un renouveau de l'interprétation authentique censément maîtrisée par les États. Le droit international public pourrait dès lors se révéler un lieu d'observation particulièrement pertinent pour une future théorie de l'interprétation, aussi pertinent qu'il le fut à l'époque de ses pères fondateurs.

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois – Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruylant, Bruxelles, 3e éd., 2011 (ci-après _Le sens des lois_, sans autre indication que la page).
[^2]: Malgré d'importantes différences entre les deux premiers et le troisième, Benoît Frydman les rapproche sous l'angle de leur théorie de l'interprétation (_Le sens des lois_, p. 302). On peut présenter Vattel comme un des derniers tenants de l'école du droit naturel ou comme un précurseur du positivisme, ce qui est plus courant parmi les internationalistes (cf. E. Tourme-Jouannet, _Emer de Vattel et l'émergence doctrinale du droit international classique_, Pedone, Paris, 1998). Ceux-ci regroupent volontiers Grotius et Pufendorf sous l'appellation d'École du droit de la nature et des gens, faisant ainsi écho au titre du principal ouvrage du second.
[^3]: _Le sens des lois_, p. 28.
[^4]: _Le sens des lois_, p. 613-624 et p. 678 (4e conclusion). Nous résumons par « sens objectif du texte » l'idée que le segment d'un texte doit être interprété par référence à l'ensemble du texte et à l'ensemble des textes entretenant entre eux un rapport de cohérence.
[^5]: _Le sens des lois_, p. 678 (7e conclusion).
[^6]: Le modèle managérial, centré sur l'efficacité et la normalisation (normes techniques), est l'une des pistes pour un dixième modèle, l'autre étant l'harmonisation par la recherche de principes communs et la convergence des interprétations (_Le sens des lois_, p. 16). D'autres travaux de l'auteur ont creusé la piste managériale : B. Frydman et A. van Waeyenberge (dir.), _Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings_, Bruylant, Bruxelles, 2014 ; B. Frydman, _Petit manuel pratique de droit global_, Académie royale de Belgique, 2014 (avec l'ajout du thème de la marchandisation du droit).
[^7]: Par exemple, la référence à la Convention sur le système harmonisé pour la définition des marchandises dans le cadre du droit de l'OMC, selon son organe d'appel (_CE – Morceaux de poulet_, WT/DS286/AB/R, rapport du 12 septembre 2005, paragraphe 197-199).
[^8]: Cependant, l'interprète amateur de volonté originelle et de travaux préparatoires pourra utiliser facilement l'article 32 afin de rechercher une confirmation du sens, même lorsqu'il n'en est nul besoin...
[^9]: _Le sens des lois_, p. 622.
[^10]: Cf. les travaux de la Commission du droit international sur ce sujet : _Conclusions des travaux du groupe d'étude sur la fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l'expansion du droit international_, 2006, UN Doc. A/61/10, p. 186-193, ainsi que la version finale du rapport préparé par le groupe d'étude (UN Doc. A/CN.4/L.682 et Corr. 1).
[^11]: L'expression et le thème du risque d'« isolement clinique » apparaissent dans OMC, Organe d'appel, _États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules_, WT/DS2/AB/R, rapport du 29 avril 1996, p. 18-19. La doctrine internationaliste l'utilise aujourd'hui en dehors du contexte du droit de l'OMC.
[^12]: Parmi les causes : la faible hiérarchisation des normes (sauf _jus cogens_ et droit dérivé dans certaines organisations internationales), les difficultés de mise en œuvre des autres « règles de collision » que sont _lex posterior_ et _lex specialis_ (sur l'expression de « règles de collision » et leur rôle, cf. _Le sens des lois_, p. 622), mais aussi le choix de la spécialisation fonctionnelle pour les organisations internationales et la négociation de traités en fonction des priorités changeantes de l'agenda diplomatique.
[^13]: Hors hypothèses du contrat sans loi ou de contrats très internationalisés présentés par une partie de la doctrine comme un mini-système juridique.
[^14]: Si l'on suit le commentaire officiel de la Commission du droit international, _Projet d'articles sur le droit des traités et commentaires_, Ann. CDI, 1966, vol. II, p. 242.
[^15]: Cf. par exemple, aux fins de déterminer si des bons du trésor grecs constituent un investissement au sens de l'article 1 du traité bilatéral d'investissement conclu entre la Grèce et la Slovaquie (_quid non_), la sentence arbitrale _Postová banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic_, ICSID Case No. ARB/13/8, 9 avril 2015, § 278-350.
[^16]: Commission du droit international, _Projet d'articles sur le droit des traités et commentaires_, op. cit., n. 14, p. 240 : « cet article [l'actuel article 31
[^17]: Cf. le très riche ouvrage de R.K. Gardiner, _Treaty Interpretation_, Oxford University Press, 2e éd., 2015, xlii, _passim_.
[^18]: À ce propos, cf. P. Palchetti, « Interpreting “Generic Terms” : Between Respect for the Parties' Original Intention and the Identification of the Ordinary Meaning » (N. Boschiero e.a. éd.), _International Courts and the Development of International Law : Essays in Honor of Tullio Treves_, Asser Press, 2013, p. 91. Pour une illustration : CIJ, _Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua)_, arrêt du 13 juillet 2009, CIJ Recueil 2009, p. 213 et s., spéc. § 57-71 (la notion de « commerce » s'étend désormais au tourisme fluvial).
[^19]: J.M. Sorel, « Article 31 » (O. Corten et P. Klein dir.), _Les conventions de Vienne sur le droit des traités – Commentaire article par article_, Bruylant, Bruxelles, 2006, vol. II, p. 1291-1292.
[^20]: M.C. Wood, « The Interpretation of Security Council Resolutions », _Max Planck Yearbook of United Nations Law_, 1998, p. 73-95. Plusieurs tribunaux pénaux internationaux ont eu recours à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités pour interpréter leur statut, qui était une résolution du Conseil de sécurité (cf. par exemple TPIY, App., _Tadic_, n° IT-94-1-A, arrêt du 15 juillet 1999, § 300).
[^21]: _Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques_, 2006, Doc. NU A/61/10, p. 385-387 (commentaires officiels à la suite), point 7 : « Une déclaration unilatérale n'entraîne d'obligations pour l'État qui l'a formulée que si elle a un objet clair et précis. En cas de doute sur la portée des engagements résultant d'une telle déclaration, ceux-ci doivent être interprétés restrictivement. Pour interpréter le contenu des engagements en question, il est tenu compte en priorité du texte de la déclaration ainsi que du contexte et des circonstances dans lesquelles elle a été formulée ».
[^22]: Cf. _infra_, II, 2.
[^23]: Si le phénomène avait de quoi satisfaire les juristes internationalistes, une partie d'entre eux a rapidement adopté le vocabulaire de la pathologie. Il est vrai que cela soulevait une difficulté inédite à appréhender la discipline dans son ensemble et à concilier des régimes juridiques qui poursuivent des finalités distinctes tout en faisant peser sur les États des obligations toujours plus nombreuses. Alors que l'État est traditionnellement le lieu de la conciliation des finalités, la question s'est posée et continue de se poser d'un déplacement de cette fonction dans l'espace global.
[^24]: Cf. _supra_, n. 10.
[^25]: Ibid., p. 188, conclusion 18 et, pour la mise en œuvre, conclusions 19 à 22.
[^26]: Par exemple, _South-American Silver Limited (Bermuda) v. The Plurinational State of Bolivia_, PCA Case N° 2013-15, Award, 22 November 2018, § 210-217.
[^27]: Par exemple l'abus de droit, ou les intérêts essentiels de sécurité.
[^28]: Pour prendre une question très discutée, celle du rapport entre le droit international des droits de l'homme et le droit international de l'investissement, la prise en considération du premier par l'interprète du second transforme la relation juridique telle qu'elle est organisée par les traités d'investissement. Il ne s'agit plus seulement d'appliquer ce traité à une relation État-investisseur (personne privée), mais à une relation triangulaire entre eux et d'autres personnes privées (personnes affectées par l'activité de l'investisseur sur le territoire de l'État en cause). Or, ni la procédure de règlement des litiges ni la structure des droits et obligations ne sont pensés pour prendre en compte les droits des tiers, l'État étant censé les concilier dans l'ordre interne. La conciliation entre normes internationales risque alors de se borner à retranscrire le discours de l'un (les droits de l'homme) dans les concepts existant déjà dans l'autre (l'intérêt public ou le but légitime), sans apport majeur. L'autre option est le recours à un raisonnement de type pesée des intérêts, ce qui est source d'insécurité juridique et modifie le rôle de l'interprète – ici l'arbitre.
[^29]: _Le sens des lois_, p. 431-534.
[^30]: Cf. L. Hennebel et H. Tigroudja, _Traité de droit international des droits de l'homme_, Paris, Pedone, 2e éd., 2018, p. 637-653. Ce chapitre sur l'interprétation s'ouvre par une référence au _Sens des lois_.
[^31]: Cour internationale de Justice, _Chasse à la baleine dans l'Antarctique (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande (intervenant))_, arrêt du 31 mars 2014, CIJ Recueil 2014, p. 270, § 137, et p. 271, § 144 (à propos des lignes directrices de la Commission baleinière internationale, bien qu'ayant souligné leur caractère non contraignant au § 47).
[^32]: Cf. C.A. Morand, _Le droit néo-moderne des politiques publiques_, LGDJ, Paris, 1999 ; J. Chevallier, _L'État post-moderne_, LGDJ, Paris, 3e éd., 2008.
[^33]: _Le sens des lois_, p. 34-35.
[^34]: Dans l'ouvrage précité n. 30, le chapitre sur les méthodes est précédé d'un chapitre sur les interprètes.
[^35]: _Le sens des lois_, p. 308.
[^36]: H. Grotius, _Le droit de la guerre et de la paix_ (P. Pradier-Fodéré trad.), PUF, coll. Léviathan, 1999, p. 396-399.
[^37]: _Le sens des lois_, p. 305.
[^38]: _Le sens des lois_, p. 308-321.
[^39]: E. de Vattel, _Le droit des gens ou principes de la loi naturelle_, 1758, éd. Carnegie, Washington, 1919, Livre II, chap. XVII, § 265.
[^40]: Cour permanente de justice internationale, affaire de la _Jaworzina_, avis consultatif du 6 décembre 1923, Série B, n° 8, p. 37 : « suivant une doctrine constante, le droit d'interpréter authentiquement une règle juridique appartient à celui-là seul qui a le pouvoir de la modifier ou de la supprimer ». Là où la version française de l'avis utilise « authentique », la version anglaise dit « authoritative ». En doctrine, cf. I. Voïcu, _De l'interprétation authentique des traités internationaux_, Pedone, Paris, 1968.
[^41]: H. Kelsen, _The Law of the United Nations_, Stevens & Sons, Londres, 1951, preface on interpretation, p. xiv : « The true meaning of a legal norm is usually supposed to be the one which corresponds to the will of the legislator. But it is more than doubtful whether there exists at all such thing as the “will of the legislator”, especially where the law is the result of a complex procedure through which a statute is adopted by a parliament or the procedure through which a multilateral treaty is negotiated and signed by many plenipotentiaries and ratified by many governments ».
[^42]: Pour deux vues opposées sur cette fiction, à propos de la Charte des Nations Unies qui compte 51 membres originaires pour 193 membres actuels : Pollux, « The Interpretation of the Charter », _British Yearbook of International Law_, vol. 23, 1946, p. 72 (soutenant l'adhésion des nouveaux membres au traité et aux travaux préparatoires) ; contra Krzysztof Skubiszewski, « Remarks on the Interpretation of the United Nations Charter », _Festschrift für Hermann Mosler_, Berlin, Heidelberg, New York, 1983, p. 895.
[^43]: H. Kelsen, _Théorie pure du droit_ (trad. française de la 2e éd. par C. Eisenmann), Dalloz, 1962, p. 453-463 ; et, pour le droit international, _The Law of the United Nations_, op. cit., n. 41, p. xv.
[^44]: C. de Visscher, _Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public_, Pedone, Paris, 1963, p. 21. L'auteur utilise l'expression d'« interprétation authentique ».
[^45]: Cf. l'explication en lien avec le pouvoir de l'interprète de P. Reuter, _Introduction au droit des traités_ (1972), PUF, Paris, 3e éd., 1995, p. 88-89.
[^46]: Pour une présentation de ces théories, qui visent à mettre en lumière les motivations extrajuridiques de l'interprète et, parfois, à imposer un programme, avec plus ou moins de précautions épistémologiques, cf. A. Bianchi, _International Law Theories : an Inquiry into Different Ways of Thinking_, Oxford University Press, Oxford, 2016, xiv-320 p.
[^47]: Cf. le beau cours de D. Alland, « L'interprétation du droit international public », RCADI, 2012, vol. 362, 2012, p. 41-394, ici p. 375-376. Après avoir cité _Le sens des lois_ (p. 374), cet auteur insiste sur la spécificité accusée du droit international, dont l'interprétation est « presque entièrement absorbée par l'auto-interprétation » (p. 375).
[^48]: Il est fréquemment reproché au juge de l'OMC de s'en tenir là. Sur l'interprétation à l'OMC, cf. A.H. Qureshi, _Interpreting WTO Agreements – Problems and Perspectives_, Cambridge University Press, Cambridge, 2e éd., 2015, xxi-452 p.
[^49]: Pour un exemple récent de motivation ordonnée par la succession de tous ces éléments : Cour internationale de Justice, _Immunités et procédures pénales (Guinée équatoriale c. France)_, exceptions préliminaires, arrêt du 6 juin 2018, § 91-96 (à propos de l'article 4 de la Convention sur la criminalité transnationale organisée).
[^50]: Ibid., § 96-101. Ces travaux conduisaient par ricochet à s'intéresser aux travaux préparatoires d'une autre convention, à laquelle la disposition avait été empruntée.
[^51]: Cf. Cour internationale de Justice, _Licéité de l'utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé_, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 75, § 19 (à propos de la charte constitutive de l'OMS).
[^52]: Rés. AGNU 2625 (XXV), _Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies_, 24 octobre 1970. Son contenu a assez vite été reconnu comme coutumier, mais il s'agit d'un autre mode d'entrée dans le droit positif que la reconnaissance d'un pouvoir d'interprète authentique à l'Assemblée générale des Nations Unies.
[^53]: On pense aux interprétations officielles de l'OMC (art. IX § 2 de l'Accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'OMC), ou encore aux interprétations des commissions intergouvernementales créées par les traités d'investissement (art. 1131(2) de l'Accord de libre échange nord-américain du 17 décembre 1992 ; article 8.31 § 3 de l'Accord économique et commercial global conclue entre le Canada, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part, du 26 octobre 2016).
[^54]: Sur la complexité pouvant en résulter compte tenu de la séquence des interprétations, cf. A. Roberts, « Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation : The Dual Role of States », _American Journal of International Law_, vol. 104, n° 2, 2010, p. 179-225 ; H. Ascensio, « Article 31 of the Vienna Conventions on the Law of Treaties and International Investment Law », _ICSID Review_, vol. 31, n° 2, 2016, p. 378-380.
[^55]: Inscrit à l'ordre du jour en 2008, mais surtout conduits de 2013 à 2018, ils se sont conclus par un _Projet de conclusions sur les accords et la pratique ultérieurs dans le contexte de l'interprétation des traités_, 2018, Doc. NU A/73/10, p. 13-16 (commentaires officiels à la suite). Cf. aussi G. Nolte (éd.), _Treaties and Subsequent Practice_, Oxford University Press, Oxford, 2013, xxxviii-393 p.
[^56]: Conclusion 3 : « Les accords ultérieurs et la pratique ultérieure en vertu de l'article 31, paragraphe 3) a) et b), en tant qu'ils constituent une preuve objective du sens attribué à un traité par les parties, sont des moyens d'interprétation authentiques dans l'application de la règle générale d'interprétation des traités reflétée à l'article 31 ».
[^57]: Conclusion 11, § 3.
[^58]: Par exemple, la résolution ICC-ASP/16/Res. 5, du 14 décembre 2017, outre qu'elle déclenche la compétence de la Cour pour crime d'agression, interprète de façon authentique, en son § 2, les conditions d'exercice de cette compétence (exclusion complète pour les États parties au Statut mais non partie à l'amendement sur le crime d'agression de 2010).
[^59]: Les États-Unis reprochent à l'Organe d'appel certaines interprétations limitant la marge d'appréciation des États en matière de défense commerciale. Ils contestent même le développement d'une jurisprudence, signe d'une contestation frontale de la _potestas interpretandi_ du juge de l'OMC. En réponse, la Commission européenne propose d'institutionnaliser le dialogue entre l'Organe de règlement des différends, organe interétatique, et les membres de l'Organe d'appel (Commission européenne, _Concept Paper : WTO Modernisation – Introduction to Future EU Proposals_, 18 septembre 2018, p. 17).
[^60]: Op. cit., n. 55. Conclusion 7, § 1. La restriction du sens, faite dans un texte à portée générale et abstraite, est en réalité un complément au traité ; quant à l'élargissement de la gamme des interprétations, il gomme la différence entre interprétation et modification du traité. Le § 3 de la conclusion 7 tente assez maladroitement d'éluder cela par une présomption contre la modification via l'interprétation et par une clause sans préjudice.

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## L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique (1945-1984)

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** Le droit selon l'Ecole de Bruxelles
- **Publisher:** éd. de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-the-collective-work-of-the-brussels-school-in-legal-argumen/
- **Title (en, translated):** The Collective Work of the Brussels School in Legal Argumentation (1945-1984)

This article examines the collective work of the Brussels School in legal argumentation and philosophy of law (1945-1984), highlighting that the research conducted by the group has been largely overshadowed by the personal renown of Chaïm Perelman. Benoit Frydman traces the origins of this collective project from the post-war period, shedding light on the historical context of the Second World War and its effects on the Université libre de Bruxelles. The text offers a four-part presentation: the beginnings of the enterprise (1945-1958), the functioning of the legal logic seminar and its protagonists, the collective works published in various series, and the assessment of this work. The article reveals how the Brussels School was established as a collective scientific project transcending the contribution of a single figure.

**Keywords:** Brussels School, Chaïm Perelman, Legal argumentation, CNRL, Legal logic, New rhetoric, Legal logic seminar, Collective work, Université libre de Bruxelles, Philosophy of law

**Summary (fr, original):** Cet article examine l'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique et philosophie du droit (1945-1984), en soulignant que les travaux menés par le groupe ont été largement éclipsés par la notoriété personnelle de Chaïm Perelman. Benoit Frydman retrace les origines de ce projet collectif depuis l'après-guerre, en mettant en lumière le contexte historique de la Seconde Guerre mondiale et ses effets sur l'Université libre de Bruxelles. Le texte promet une présentation en quatre volets : les débuts de l'entreprise (1945-1958), le fonctionnement du séminaire de logique juridique et ses protagonistes, les travaux collectifs publiés dans diverses séries, et le bilan de cette œuvre. L'article révèle comment l'École de Bruxelles s'est constituée comme projet scientifique collectif transcendant la contribution d'une seule figure.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Chaïm Perelman, Argumentation juridique, CNRL, Logique juridique, Nouvelle rhétorique, Séminaire de logique juridique, Travail collectif, Université libre de Bruxelles, Philosophie du droit

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle

**Cite as:** « L'œuvre collective de l'Ecole de Bruxelles en argumentation juridique », in _Le droit selon l'Ecole de Bruxelles_, B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), éd. de l'ULB, 2022, p. 79-144.


### Full text

Pour un grand nombre sinon la plupart des juristes et des philosophes du droit et dans la littérature internationale, « l’École de Bruxelles » désigne l’œuvre de renouveau de la logique et de l’argumentation juridiques, ainsi que de la philosophie du droit, entreprise par Chaïm Perelman et ses collègues bruxellois après 1945. Si cette conception est beaucoup trop réductrice, comme il a été amplement montré[^1], elle n’en révèle pas moins l’importance, l’impact et la notoriété de ces travaux de longue haleine et de grande ampleur. La plus grande partie des études consacrées à cette période faste de l’École portent en réalité sur l’œuvre personnelle de Perelman, les autres membres du groupe n’étant mentionnés que rarement, le plus souvent à travers les références qu’y fait Perelman lui-même dans ses propres travaux[^2]. À l’exception remarquable du livre de Guillaume Vannier _Argumentation et droit_[^3], qui prend la peine d’analyser le projet collectif et d’interroger certains de ses acteurs, ainsi que des comptes-rendus partiels laissés par certains participants directs, comme Foriers et Bayart, les travaux collectifs menés par l’équipe du séminaire de logique juridique pendant trois décennies demeurent dans le flou d’un arrière-plan derrière la figure de son chef de file.

Les travaux collectifs réalisés par l’École de Bruxelles n’ont pas fait l’objet jusqu’à présent d’une étude spécifique. Les sources pour autant ne manquent pas et sont accessibles : d’abord, les neuf volumes publiés entre 1961 et 1988, qui compilent les travaux réalisés au sein de la section juridique du Centre national de recherches de logique (CNRL)[^4], complétés par sept volumes d’_Études de logique juridique_, ainsi que les neuf volumes consacrés à _L’Égalité_ produits par le Centre de philosophie du droit. Tous ces ouvrages ont été publiés par l’éditeur Bruylant. Nous disposons en outre des contributions et des comptes-rendus des discussions des colloques internationaux #orig(80) de logique organisés par le CNRL en 1953 et 1958, qui ont préparé l’éclosion du projet collectif et sa structuration. Disponibles aussi et souvent intéressants pour notre propos sont les rapports d’activités annuels publiés par le CNRL, rédigés durant les premières années par Perelman lui-même en tant que responsable scientifique et qui font une très large part aux réalisations de la section juridique. Enfin, nous pouvons bénéficier de quelques témoignages écrits ou oraux de certains participants réguliers ou occasionnels aux séminaires.

Nous présenterons ici l’œuvre collective en quatre volets[^5]. D’abord, nous remonterons à l’origine et aux débuts de l’entreprise de la fin de la Seconde Guerre mondiale jusqu’à 1958, année au cours de laquelle le séminaire de logique juridique atteint sa forme mature. Nous nous attacherons ensuite au fonctionnement du séminaire et surtout à ses principaux protagonistes et aux liens qui les unissent. Puis nous donnerons un compte-rendu synthétique des travaux collectifs, en nous limitant ici aux huit volumes du séminaire de logique juridique publiés jusqu’à la mort de Perelman en 1984. Enfin nous tenterons en conclusion de dresser le bilan de cette œuvre collective au triple niveau de l’argumentation juridique, du droit positif et de la théorie du droit.
# Les débuts (1945-1958)
## La guerre

La Seconde Guerre mondiale et les atrocités commises par les nazis avaient bouleversé le monde et l’Europe. Déjà en 1932, alors que le gouvernement belge restait passif par peur d’offenser Mussolini, le recteur de l’ULB Georges Smets s’était rendu personnellement à Rome pour défendre, devant un tribunal militaire et un public de chemises noires, un ancien étudiant arrêté avec une malle contenant des textes combattant le régime[^6]. En Belgique occupée, seule l’Université libre de Bruxelles (ULB) avait fermé ses portes en 1941. L’ULB était connue pour ses positions antifascistes. Les autorités du IIIe Reich la considéraient comme le repaire de leurs pires ennemis #orig(81) francs-maçons, juifs et marxistes. Elles formaient le projet de la reprendre en main pour en faire une université modèle de la nouvelle Europe nazifiée[^7]’Université de Bruxelles – telle est la volonté du Commandement militaire – apportera son concours, en collaboration avec les grandes institutions de recherche et d’enseignement du Reich, à la reconstruction culturelle et spirituelle de l’Europe » (extrait du _Brüsseler Zeitung_ cité par M. Vauthier, _L’Université de Bruxelles sous l’occupation allemande (1940-1944)_, Imprimeries Cock, 1944, p. 25). L’occupant a principalement en vue la Faculté de droit. Il désigne trois professeurs « invités » allemands (_Gast-professoren_) : Krüger, professeur de droit public à Heidelberg ; Reu, professeur de droit des gens à Breslau et surtout le commandant Walz, commissaire militaire de l’ULB, professeur de droit des gens et de philosophie du droit, nommé recteur en 1933 de l’Université nazifiée de Breslau, qui est en place et dirige la manœuvre depuis novembre 1940.]. Dès l’invasion, l’Université avait perdu son président, Paul Hymans, pourchassé par les nazis et qui devait mourir à Nice en 1941. Henri Rolin, de retour du front où ce héros de la Première Guerre, devenu un grand pacifiste, avait tenu à s’engager au premier jour de la guerre, à près de 50 ans, avait soulevé le conseil de la Faculté de droit et pressé le conseil d’administration de l’Université de fermer ses portes. Mais, dénoncé par le collaborateur Henri De Man, il avait dû quitter sur l’heure le pays et avait rejoint le gouvernement de Londres où il avait la charge d’un secrétariat d’État[^8]. Georges Smets et Eugène Dupréel sont inscrits sur la liste des 15 professeurs écartés par les Allemands en novembre 1940[^9]. Perelman est interdit d’enseignement comme tous les juifs de toute fonction publique en vertu de l’ordonnance militaire du 28 octobre 1940[^10]. L’Université résistait pourtant aux ordres de l’occupant qui voulait remplacer les professeurs « empêchés » par des professeurs allemands et des belges nationalistes d’extrême droite suppôts de la collaboration. Après de longues et vaines négociations avec l’ennemi, où René Dekkers avait servi d’interprète[^11], René Marcq et Léon Cornil avaient rédigé, au nom du conseil d’administration, la décision de l’ULB de fermer ses portes le 25 novembre 1941[^12] et été incarcérés avec plusieurs autres membres du conseil, dont Marcel Vauthier, à la citadelle de Huy[^13]. L’Université ne rouvrirait pas avant la Libération. Nombre de ses professeurs et de ses étudiants, dont les martyrs du Groupe G, participaient activement à la résistance. Des cours et séminaires se poursuivaient #orig(82) clandestinement. Les professeurs « écartés » par l’occupant se retrouvaient au « salon des refusés »[^14]. Parmi eux, Perelman prenait une part importante au Comité de défense des juifs (CDJ)[^15]. Son ami d’enfance et futur collègue Henri Buch, un temps caché chez lui, sera arrêté comme chef de la résistance communiste en 1943, torturé par la Gestapo et déporté au camp de Sachsenhausen, dont il reviendra lourdement handicapé[^16]. Walter Ganshof van der Meersch, procureur du Roi de Bruxelles, nommé auditeur militaire en campagne en 1939 en prévision des événements, avait été condamné à mort par les Allemands pour avoir enfermé, sur ordre de Paul-Émile Janson, des Allemands résidant en Belgique trois jours avant l’invasion allemande[^17]. Sauvé par une intervention du Roi, il avait, dès sa libération à la fin de l’année 1940, organisé les réseaux de résistance pour le gouvernement en exil et créé une filière d’exfiltration des juristes vers Londres. À nouveau arrêté et libéré, recherché par la Gestapo, il avait dû rejoindre Londres en 1943 où il avait été nommé haut-commissaire à la sécurité de l’État en charge de coordonner la Résistance et du maintien de l’ordre à la Libération. Devenu auditeur général, soit le chef du parquet militaire, il avait, avec ses collaborateurs Frédéric Dumon, John Gilissen et Robert Legros, tous trois futurs hauts magistrats activement impliqués dans l’œuvre collective de l’École de Bruxelles, organisé et mis en œuvre une politique de répression systématique et sévère de la collaboration tant économique, que politique et militaire, qu’ils allaient mener jusqu’en 1948.

La génération de ces juristes universitaires qui, pour la plupart jeunes trentenaires à la fin de la guerre, allaient produire l’œuvre collective en argumentation juridique dont nous traitons ici, sortira doublement marquée de cette épreuve. D’une part, ayant vu s’écrouler en peu de temps les institutions de l’État de droit démocratique, remplacées par un régime criminel, ils ne pourront jamais identifier le droit aux ordres des autorités en place, comme l’enseignera pourtant la théorie positiviste dominante encore pendant plusieurs décennies après la guerre. D’autre part, transformés par la guerre en hommes d’action, parfois au péril réel de leur vie, ils n’ont aucunement l’intention de demeurer passifs dans la lutte contre les injustices ou pour la nécessaire reconstruction de l’État de droit. Déjà en 1939, De Page avait donné, lors de la leçon académique donnée à tous les étudiants de première année à l’Université, une certaine intonation militaire au concept, inventé par Jhering et cher à l’École de Bruxelles, de « lutte pour le droit »[^18]. Les années qui suivirent donnèrent effectivement à cette lutte un tour singulièrement concret. C’est vrai non seulement pour les praticiens qu’ils sont majoritairement, mais également pour ceux qui se consacrent principalement à la théorie et à la philosophie du droit. Ainsi Paul Foriers se lance, sans directeur, dans la préparation d’une thèse de doctorat qu’il soutient en 1951 sur l’état de nécessité, qui milite avec succès pour la reconnaissance comme cause de justification de celui qui viole la loi pour protéger une #orig(83) valeur plus importante. L’idée de la thèse lui est venue en défendant victorieusement son client le baron Janssen, accusé de collaboration économique avec l’ennemi[^19]. Perelman publie quant à lui dès 1945 à l’Institut Solvay un court essai sur la justice[^20], où il tente en logicien de trouver la formule des jugements pratiques, sur le modèle de Frege, auquel il avait consacré sa thèse de doctorat en philosophie en 1938. Réalisant rapidement qu’il s’est engagé dans une impasse, il se retourne vers son maître Dupréel, qui avait entrepris depuis 1922 de réhabiliter les sophistes. Perelman développe, avec une autre disciple de Dupréel, Lucie Olbrechts-Tyteca, un programme de recherches nouveau et ambitieux : « l’étude des moyens d’argumentation, autres que ceux relevant de la logique formelle, qui permettent d’obtenir ou d’accroître l’adhésion d’autrui aux thèses qu’on propose à son assentiment »[^21]. Ce texte publié en 1950 se présente comme la préface d’un travail de longue haleine que les auteurs concrétiseront en 1958 avec la publication de leur important _Traité de l’argumentation_[^22]. Cette transformation d’un combat pour la justice en une recherche de logique fournit une clé de compréhension primordiale qui donne son sens et sa valeur à l’œuvre collective sur l’argumentation juridique qui va en découler.
## Nouvelles structures

En 1948, Perelman a cofondé la Société belge de logique et de philosophie des sciences avec ses collègues logiciens des Universités de Louvain, le chanoine Robert Feys et Joseph Dopp, et de Liège, Philippe Devaux. Deux ans plus tard, le 21 novembre 1950, les mêmes créent le Centre national de recherches de logique (CNRL)[^23]. Les deux structures étrangement proches ne font pourtant pas tout à fait « double emploi »[^24]. La première est une société savante qui a pour objet de réunir une communauté scientifique dans le domaine de la logique et de l’épistémologie. La seconde s’inscrit dans la politique scientifique développée à l’époque de création de centres nationaux de recherche, destinés à favoriser des recherches interuniversitaires, soutenues par le Fonds pour la recherche fondamentale collective (FRFC). Feys préside le CNRL et Perelman en est le secrétaire scientifique et la véritable cheville ouvrière. Il ne s’arrête d’ailleurs pas là. En 1953, il crée avec ses collègues et amis d’enfance, Henri Buch et René Dekkers, une section juridique au sein du Centre, qui servira de cadre à l’œuvre collective. Il créera également une section historique et philologique dont les résultats seront de moindre ampleur. Enfin, Perelman et Buch, accompagnés cette fois de Foriers, créent en 1967, au sein de l’ULB, le Centre #orig(84) de philosophie du droit, qui aura pour premier objet de développer, en parallèle, un nouveau projet sur l’égalité. Ce dynamisme institutionnel rappelle, à un niveau plus modeste, la création un demi-siècle auparavant de plusieurs instituts de recherche également situés à Bruxelles mais formellement extérieurs à l’ULB, dont l’Institut de sociologie Solvay, qui avait également pour objet d’organiser des recherches collectives et interdisciplinaires[^25].

Perelman connaît bien l’Institut et sa méthode de travail pour avoir participé à certaines de ces séances avec son maître Dupréel. Il est plus généralement convaincu de la nécessité du travail collectif en particulier au regard de l’ampleur du projet sur l’argumentation qu’il ambitionne de conduire. Dans une réponse qu’il fait à Jacques Lacan lors d’une conférence à Paris, il l’exprime en ces termes : « Je me demande si des efforts s’étendant à tout le champ des sciences humaines ne devraient pas être l’objet de travaux d’équipes, d’équipes de gens qui se donnent la main, qui s’aident, qui s’épaulent, qui se critiquent ; je ne crois pas que cela puisse être mené par un seul homme. »[^26] Son interrogation est pour le coup purement rhétorique car, lorsqu’il prononce ses paroles en 1960, cela fait déjà dix ans qu’il est totalement engagé dans des liens de collaboration, le travail d’équipe et la création de groupes et d’institutions de recherche.
## Le colloque de 1953

En août 1953, le CNRL organise deux colloques qui encadrent le Congrès international de philosophie qui se tient cette année-là à Bruxelles[^27]. L’événement rappelle les grands congrès bruxellois de l’avant-guerre et, comme un clin d’œil au passé, ils se déroulent à l’hôtel Solvay, à l’invitation de Ernest-John, le petit-fils d’Ernest[^28]. Les colloques réunissent près d’une centaine de participants, aux quatre cinquièmes des étrangers issus de tous les continents, parmi lesquels les délégations américaine, britannique, allemande, polonaise, italienne et française sont les plus fournies[^29]. Un grand nombre de participants sont des logiciens et en majorité des représentants des principaux courants anglo-saxons et européens de la philosophie analytique, à laquelle Perelman appartenait encore trois ans auparavant, mais il y a aussi des épistémologues attachés à la tradition de la philosophie continentale.

#orig(85) Le premier colloque, qui se déroule les 18 et 19 août, a pour objet les logiques modales formalisées[^30]. Dix jours plus tard se tient le second colloque, consacré à « la théorie de la preuve »[^31]. Perelman en est l’instigateur et l’architecte. Il en a minutieusement réglé tous les aspects, qui révèlent déjà sa manière caractéristique et sa stratégie académique. D’abord, Perelman n’arrive pas sans munition. Il vient de publier l’année précédente un article au sujet « De la preuve en philosophie »[^32]. Il y propose, dans le droit fil de « Logique et rhétorique » une extension de la définition philosophique classique de la preuve comme opération contraignant l’esprit à reconnaître la vérité ou la réalité d’une proposition, en sorte d’englober tous les procédés dialectiques et argumentatifs de nature à entraîner la conviction[^33]. Il ne s’agit pas pour autant de les confondre, mais d’ajouter, en conformité avec la tradition aristotélicienne, à la catégorie des preuves logiques contraignantes, celle des preuves dialectiques et rhétoriques, dont l’efficacité variable sur l’adhésion des esprits pourrait être étudiée d’une façon expérimentale[^34].

Pourtant, Perelman se garde bien d’exposer ses thèses lors du colloque. Il se contente d’introduire brièvement les travaux qui sont présidés par le chanoine Feys. Perelman s’en prend d’emblée à un adversaire de taille : Quine, le pape de la philosophie analytique américaine, qui est présent et s’apprête à donner son exposé. Quine défend une conception formaliste étroite de la preuve selon laquelle « [l]es prétendues preuves n’ont aucun titre à entraîner la conviction et sont dès lors indignes du terme de preuve, si leur conformité à des règles ne peut être vérifiée en principe »[^35]. Selon Perelman, une telle exigence conduit à une impasse car elle condamne la philosophie et les sciences humaines soit à la stérilité soit à un saut dans l’irrationnel ou l’émotionnel. Au contraire de Quine, Perelman estime que la question des preuves, de leurs formes et de leur valeur de conviction, ne peut être tranchée a priori en principe, mais nécessite un examen des raisonnements probants tels qu’ils sont effectivement mobilisés dans les différentes disciplines.

Découle de cette méthode la structure du colloque en quatre demi-journées, consacrées tour à tour aux sciences formelles, aux sciences naturelles, au droit et à la philosophie. Le colloque met en scène pour chaque session un débat contradictoire qui voit s’affronter un formaliste et un antiformaliste. Ces exposés sont suivis à chaque fois de discussions extensives élargies aux participants, lesquelles sont décrites en termes #orig(86) académiques comme « animées » et parfois « passionnées »[^36]. Outre Quine, Tarski de l’École logique de Varsovie (où Perelman a passé une année avant la guerre)[^37], ainsi que Bar Hillel, un proche de Carnap et donc de l’École de Vienne, mais aussi Ryle de l’École de Cambridge sont les principaux porte-parole du camp formaliste, qui est par ailleurs très largement représenté dans la salle. Mais Perelman a veillé à inviter également des épistémologues non formalistes. Il confie ainsi deux rapports importants à Paul Bernays et Ferdinand Gonseth, qui ont fondé en 1947 avec Bachelard, la revue et le groupe d’épistémologie des sciences _Dialectica_. Participent également au colloque, Karl Popper, l’auteur de la _Logique de la découverte scientifique_, d’origine viennoise mais adversaire implacable de l’École de Vienne, et Alexandre Koyré.

Lors de la séance consacrée au droit, le grand philosophe du droit italien Norberto Bobbio incarne brillamment le camp du positivisme logique et de l’épistémologie kelsenienne[^38]. Il faut, selon lui, se focaliser sur le raisonnement du juriste savant lorsqu’il procède à la construction systématique du droit. Il rejoint cependant partiellement Perelman en concluant à l’intérêt de procéder, à l’instar des médiévaux et pour les œuvres de doctrine, au relevé, à la description et à l’analyse des arguments utilisés[^39].

Face à Bobbio, le rapport sur la logique juridique non formelle a été confié à Marie-Térèse Motte, une proche collaboratrice de Feys à Louvain[^40], qui se singularise à un double titre : d’une part, c’est la seule femme parmi les huit orateurs principaux du colloque ; d’autre part, Marie-Térèse Motte n’est pas une logicienne, mais une avocate. Dans ce colloque de logiciens, elle est seule à incarner la pratique professionnelle de l’argumentation. Elle limite d’ailleurs explicitement son objet au raisonnement de l’avocat à l’audience lorsqu’il s’adresse à un juge professionnel. Pour autant, si elle déclare adhérer aux propos de Perelman, Marie-Térèse Motte expose la doxa classique, pour ne pas dire surannée, inspirée de l’Exégèse, fondée sur le système des lois et la déduction, l’interprétation par l’intention du législateur et les règles du droit de la preuve[^41].

#orig(87) La discussion qui s’ensuit est très riche et voit intervenir les principaux participants du colloque, qui compte cependant très peu de juristes dans la salle et, de manière remarquable, aucun de ceux qui participeront bientôt aux travaux collectifs de l’École de Bruxelles[^42]. Elle bute déjà sur le terme « rhétorique » que Perelman tente d’imposer pour désigner l’argumentation non formelle, arguant que celui de « dialectique », qui aurait mieux convenu à un disciple d’Aristote, est trop connoté par le sens nouveau que lui ont attribué les philosophies de Hegel et Marx. Nous apprendrons plus tard, de la plume de Lucie Olbrechts-Tyteca, qu’ils se sont inspirés de leur maître, Eugène Dupréel, qui a réhabilité les sophistes, mais surtout de Charles Sanders Peirce, le fondateur du pragmatisme, spécialement de sa notion de _speculative rhetoric_[^43]. Dans ses efforts constants pour imposer, jusque dans le titre de ses ouvrages[^44], le mouvement de « la Nouvelle Rhétorique », Perelman trouvera un allié en Richard McKeon, philosophe pragmatiste de l’École de Chicago, élève de Dewey, qui tentera de développer la « New Rhetoric » aux États-Unis[^45]. Toutefois, le terme, trop vilipendé par deux mille cinq cents ans d’histoire de la philosophie, suscitera toujours beaucoup de réticences, particulièrement de la part des juristes. Ceci contribue probablement à expliquer pourquoi demeurera en définitive le terme plus ancré dans la tradition universitaire et moins connoté d’« École de Bruxelles ».

À l’issue des travaux du colloque, Perelman conclut les travaux dans le sens où il les avait conçus. Il croit pouvoir dégager, au-delà des querelles de mots, un consensus général sur l’intérêt d’étudier empiriquement les raisonnements, arguments et interprétations mobilisés dans les sciences non formelles. Ces travaux, à mener discipline par discipline, doivent commencer sans tarder, et d’abord par le droit, où les discussions ont été les plus prometteuses.
## La création de la section juridique

Aussitôt dit, aussitôt fait. Quelques semaines plus tard, Perelman fonde, avec ses anciens condisciples Henri Buch et René Dekkers, une section juridique au sein du #orig(88) Centre national de recherches de logique. Il en assure la présidence. Le trio est accompagné de Paul Foriers, qui vient d’être nommé professeur ordinaire à la Faculté de droit de l’ULB. Marie-Térèse Motte participe activement aux travaux et propose le thème des premières séances qui se déroulent à partir de mai 1954[^46]. Il s’agit de la discussion d’une question technique de droit civil portant sur le sort du quasi-usufruit d’une créance lors du paiement de celle-ci et des droits de l’usufruitier par rapport à la somme d’argent et à son remploi. Nous disposons heureusement du compte-rendu détaillé de ces premières séances, qui ont reçu un certain écho dans la communauté des juristes à la faveur de leur publication deux ans plus tard au _Journal des tribunaux_[^47].

Il s’agit principalement de discuter la thèse originale de De Page et Dekkers, publiée dans le célèbre _Traité élémentaire de droit civil belge_, selon laquelle le paiement de la créance à l’échéance n’éteint pas l’usufruit, qui est reporté sur la somme d’argent payée, par l’effet d’une subrogation réelle. Mme Motte, qui introduit le débat, représente à nouveau la vision du droit classique du XIXe siècle. Elle critique cette thèse au nom d’une « préoccupation de rigueur logique » nécessaire à la sécurité juridique[^48]. Il faut appliquer strictement la loi et l’innovation, si elle apparaît souhaitable, revient exclusivement à l’initiative du législateur. René Dekkers défend au contraire la solution qu’il a mise au point avec De Page, en mettant au premier plan, selon la méthode de Vander Eycken, le but économique et humain désirable de l’institution, en l’espèce la fonction quasi alimentaire de l’usufruit, pour découvrir ensuite l’instrument technique permettant de réaliser ce but, à savoir la subrogation réelle[^49]. Paul Foriers et Chaïm Perelman approuvent la position de Dekkers, mais s’attachent surtout à montrer comment toute question juridique admet nécessairement plusieurs solutions différentes à l’appui desquelles les parties vont mobiliser des ressources argumentatives spécifiques, comme en l’espèce le respect de l’intention du législateur ou les règles d’airain de la logique déductive, d’un côté, et la considération du but économique et humain de l’institution et la mise en balance des intérêts, de l’autre[^50].

#orig(89) Ces premiers travaux illustrent à la fois la continuité avec la génération sociologique de l’École de Bruxelles, qu’incarnent ici Dekkers et par procuration De Page, et les apports nouveaux du tournant argumentatif, dans les interventions de Foriers et surtout de Perelman. La discussion sur la question technique du statut juridique du quasi-usufruit d’une créance montre _in vivo_ le changement de paradigme qui est en train de s’opérer. Perelman partage avec ses maîtres du tournant sociologique et son ami Dekkers l’idée que le juge est l’arbitre d’un conflit de valeurs et d’intérêts pour la reconnaissance desquels luttent les parties. Mais il a renoncé, en bon élève de Dupréel, à l’ambition dépassée de la sociologie positiviste normative de résoudre ce conflit par l’établissement d’une échelle objective des valeurs ou d’une « hiérarchie des buts sociaux »[^51]. Le pluralisme des valeurs et donc de leur classement est irréductible dans un État de droit démocratique contemporain. Mais les valeurs en compétition jouent néanmoins un rôle décisif à l’appui de la découverte d’une solution juste et raisonnable du litige, qui doit être non seulement correctement motivée selon la technique juridique, mais aussi acceptable socialement. L’argumentation juridique fournit, par la variété de ses techniques, les moyens de prendre en considération et d’importer les valeurs sociales dans le corps même du droit positif. Elle favorise l’adhésion à des décisions qui concilient l’exigence constante d’élaboration d’un ordre juridique cohérent, avec l’exigence pragmatique de solutions acceptables par la société, parce que jugées en l’espèce ou en principe conformes à ce qui paraît juste et raisonnable à l’époque où elles sont trouvées[^52].

De 1954 à 1958, le séminaire de la section juridique du CNRL se poursuit semble-t-il régulièrement, mais sans programme bien précis. Le séminaire porte sur « le raisonnement juridique » en général et donne la parole principalement à des juristes, qui abordent les sujets de leur choix, les logiciens tirant ensuite quelques conclusions. Peu de traces subsistent des activités de 1955 et 1956, mais nous disposons du programme des années 1957 et 1958, au cours desquelles respectivement six et sept séances ont été organisées[^53]. Les intervenants sont de hauts magistrats belges de la cour d’appel, de la Cour de cassation et du Conseil d’État[^54], dont Perelman indique qu’ils sont nombreux à participer aux séances du Centre[^55]. Interviennent également trois membres #orig(90) du Centre, dont Perelman et Foriers[^56], ainsi que le maître de ce dernier, Maximilien Philonenko, et deux professeurs étrangers : Herbert Hart, qui n’a pas encore publié son grand ouvrage _The Concept of Law_[^57] et Guido Calogero, homme politique et philosophe italien, proche de Bobbio et professeur à la Sapienza[^58]. À la fin de 1957, Perelman, qui déborde comme toujours d’énergie et d’activités, crée en outre au sein du Centre, une section consacrée à l’argumentation dans les sciences historiques et philologiques, qui connaîtra moins de succès et de longévité que son homologue juridique, mais produira néanmoins des ouvrages collectifs[^59].
## Le colloque de 1958

En septembre 1958, le CNRL organise son second grand rendez-vous international. Prévu initialement à Bruxelles, comme le premier, ce colloque international de logique est transféré à Louvain[^60]. Le Chanoine Feys ne se contente pas cette fois-ci de le présider. Il en est « l’inspirateur et l’animateur » et en « a assumé personnellement la préparation lointaine et immédiate »[^61]. Contrairement au colloque de 1953 où Perelman avait mis en scène le dialogue et souvent la confrontation entre les logiciens formalistes et les anti-formalistes, Feys, qui vient de publier avec l’Anglais Curry le premier tome de leur _Logique combinatoire_[^62], a choisi les deux grands sujets classiques de la logique déductive : « le thème de la systématisation d’une science comme système déductif, le thème plus particulier de la formation de définitions à prétentions rigoureuses »[^63].

Depuis 1953, la place accordée au droit dans les travaux, sous l’impulsion de Perelman et suite à la création de la section juridique du Centre, a considérablement progressé. Alors qu’en 1953 le droit, qui dévorait pourtant la totalité de la portion congrue délaissée aux sciences humaines, n’avait occupé qu’un huitième des travaux, le voici à présent qui occupe la moitié du colloque, avec deux journées entières, à la suite de deux autres consacrées aux sciences en général. Le programme annonce la venue des deux ténors du courant analytique dominant de l’après-guerre : Hans Kelsen sur l’ordre juridique et Herbert Hart sur la définition en droit[^64]. Kelsen ne fera #orig(91) finalement pas le voyage de Berkeley, mais il envoie un texte sur l’ordre juridique[^65]. Le CNRL fait à nouveau appel à Norberto Bobbio, le chef de file du positivisme analytique italien, qui, plutôt que de lire le texte de Kelsen, fait un exposé brillant des lignes essentielles de sa théorie[^66]. Hart, malade, est également remplacé au pied levé par un autre substitut de luxe, Alf Ross, le chef de file du réalisme juridique scandinave, courant qui, en dépit de sa dénomination, participe également pleinement de la tradition analytique, comme le confirme la teneur de l’exposé sur la définition en droit[^67]. Le troisième invité, Uberto Scarpelli, un disciple de Bobbio et un membre de son école de positivisme analytique, est lui aussi absent[^68]. Face à lui, le chanoine Feys avait imaginé d’opposer le grand juriste et philosophe du droit de Louvain, Jean Dabin. Celui-ci se fait cependant également représenter par l’un de ses assistants, Jean Renauld, qui précise avoir rédigé son rapport « de commun accord » avec le maître[^69]. Il y présente une systématisation du droit à plusieurs niveaux qui intègre la logique et l’ordre juridique, mais aussi ultimement, conformément au jusnaturalisme catholique, l’ordre des fins et des valeurs morales. En définitive, c’est donc un colloque d’absents, tenu par procuration, mais si aucun des quatre orateurs annoncés n’est présent au colloque, leurs idées sont bien là et nourrissent l’ensemble des travaux.

Une fois de plus, Perelman n’est pas arrivé les mains vides puisqu’ils viennent de publier, avec Lucie Olbrechts-Tyteca, leur _Traité de l’argumentation_. L’ouvrage, aujourd’hui classique, repère et structure un large éventail de formes d’arguments, au départ d’un impressionnant corpus de textes philosophiques, littéraires, historiques et politiques. Il connaîtra un succès rapide, fera l’objet d’un grand nombre d’éditions et de traductions et contribuera largement à assurer singulièrement à Perelman une place de choix sur la scène internationale. Le traité servira ainsi de fer de lance au « tournant argumentatif » en philosophie que Perelman incarnera au premier chef[^70].

Pas plus qu’en 1953, Perelman ne présente de communication, non plus d’ailleurs qu’aucun membre de la section juridique du Centre. Il était prévu qu’il tire les conclusions générales du colloque, mais victime lui aussi d’une indisposition, il sera remplacé par Feys[^71]. Les juristes bruxellois, qui sont venus à une douzaine cette fois[^72], interviennent activement au cours des débats durant les deux journées consacrées au #orig(92) droit[^73]. Les rapporteurs y sont attaqués sur deux fronts : d’une part, par les spécialistes de logique formalisée proprement dite, qui contestent au droit la prétention au système et aux définitions rigoureuses ; par les juristes bruxellois, d’autre part, dont les interventions, qui se succèdent en rafale, dénoncent l’écart des conceptions logicistes du système et de la définition abstraite par rapport au fonctionnement réel et aux nécessités de la pratique des raisonnements et des décisions juridiques[^74].
# Les protagonistes
## Le séminaire

En définitive, le colloque de 1958 suscita une grande déception parmi les membres de la section juridique, mais provoqua également une évolution décisive du séminaire de logique juridique, ainsi qu’en attestent les propos de Paul Foriers :



> Les résultats les plus clairs de ce colloque furent de convaincre les membres du Centre de l’inopportunité de toute tentative prématurée de formalisation. La théorie d’une logique élaborée non à partir de l’observation de ce que le raisonnement juridique était en fait, mais à partir de doctrines philosophiques, fut récusée comme ne correspondant nullement à la réalité, et la section juridique du Centre décida dès lors de pousser plus avant dans la voie qu’elle s’était tracée. Elle ne laissa toutefois plus les travaux au hasard des préférences et des options des membres du Centre eux-mêmes. Elle précisa des thèmes généraux et demanda à ses membres, ainsi qu’à des juristes et à des logiciens étrangers, d’apporter leur contribution à ces thèmes, en s’inspirant essentiellement de l’expérience vécue[^75].



Les « thèmes généraux » qu’évoque ici Paul Foriers sont en réalité des notions mobilisées dans les raisonnements quotidiens des juristes dans leurs pratiques du droit : la distinction entre le fait et le droit, les antinomies, les lacunes, la règle de droit, les présomptions et les fictions, la motivation des décisions de justice, la preuve, les notions à contenu variable et les arguments de raison et d’autorité. Tels sont les sujets de recherche que le séminaire de logique juridique mettra successivement à l’étude de 1958 à 1984. Avec régularité, il consacrera trois années complètes à chaque thème, la plupart des contributions étant ensuite rassemblées dans des volumes collectifs, qui #orig(93) paraîtront dans la collection des Travaux du Centre aux éditions Bruylant de 1961 à 1988[^76].

Avant d’aborder le contenu de ces ouvrages et leur apport, tentons d’évoquer l’ambiance du séminaire, d’en identifier les contributeurs et de cerner la personnalité des principaux participants. Le CNRL a son siège à la Fondation universitaire[^77], située au no 11 de la rue d’Egmont, à côté de l’immeuble du Fonds national de la recherche scientifique (FNRS)[^78], qui abrite également le FRFC qui finance le Centre, non loin de l’Académie royale de Belgique. Le bâtiment de la Fondation universitaire est un lieu improbable de la capitale et unique dans le monde académique belge, qui ressemble à un club anglais. Il abrite une salle de colloque, de nombreuses salles de réunion, mais aussi un hôtel réservé aux académiques et un restaurant pour ses membres. Il est un lieu d’accueil et de rencontres pour les professeurs des différentes universités du pays et les professeurs étrangers de passage en Belgique. Le Centre y tient ses réunions et séminaires.

Les réunions de la section de logique juridique se déroulent durant l’année académique à un rythme presque mensuel. Les séances se tiennent toujours le samedi matin. Elles procèdent selon un ordre immuable et classique. Chaque séance donne lieu à un exposé par un membre de la section juridique ou un invité extérieur sur un aspect du thème mis à l’étude. Il fait ensuite l’objet d’une large discussion entre les participants, qui se prolonge parfois par un déjeuner au restaurant de la Fondation. Le schéma ne changera plus pendant un quart de siècle.
## Perelman, le président

Chaïm Perelman (1912-1984) préside la section juridique et le séminaire de logique juridique[^79]. Plus qu’un président, c’est un patron. Instigateur et organisateur de la section, il joue un rôle essentiel dans la formulation et la mise en œuvre du programme et de la méthode du séminaire. Son autorité de « chef d’école », selon le mot de Ladrière[^80], s’accroît encore au fil des années, avec la reconnaissance et la notoriété scientifiques tant nationale qu’internationale que lui apporte la publication du _Traité de l’argumentation_. En 1962, il reçoit le Prix Francqui, la plus haute distinction scientifique belge. Le CNRL organise pour le célébrer un grand colloque international sur _La Théorie de l’argumentation : perspectives et applications_, dont les actes totalisent plus de 600 pages[^81]. Le volume ressemble, par son format, à un livre d’hommage avant la lettre #orig(94) (il n’a que 50 ans), avec une photo de l’auteur au début et sa bibliographie à la fin. Sa structure décline les différents champs d’application de la rhétorique : la logique et la linguistique, le droit, l’histoire de la philosophie et d’autres champs encore à explorer comme la politique et l’esthétique. Si les fidèles répondent présents, les étrangers fournissent la majorité des contributions, parmi lesquels des figures importantes dont le futur pape de l’herméneutique Hans-Georg Gadamer[^82] et les historiens français de la philosophie Martial Guéroult et Victor Goldschmidt.

Le gouvernement belge décerne en outre à Perelman le Prix décennal de philosophie (1948-1957) pour « ses travaux sur l’argumentation »[^83]. L’étoile du maître Dupréel est éclipsée par celle de son disciple, qui devient, pour plusieurs décennies, le nouveau leader incontesté de l’École de Bruxelles. Mais Perelman ne s’arrête pas là. Il exporte sa théorie de l’argumentation dans le monde entier, grâce aux multiples traductions du _Traité_ et de ses livres et articles ultérieurs, à son réseau et à sa formidable énergie. Chaque année, il parcourt l’Europe et le monde, avec une certaine prédilection pour les États-Unis, pour y donner des cours et des conférences, participer à des colloques, recevoir les insignes de docteur honoris causa, être reçu dans des académies étrangères ou participer aux réunions des sociétés savantes internationales[^84].
## Lucie Olbrechts-Tyteca, l’invisible

Perelman bénéficie seul de la renommée du _Traité de l’argumentation_ et de la Nouvelle Rhétorique. Il tire toute la couverture à lui. Lucie Olbrechts-Tyteca (1899-1987), de treize ans l’aînée de Perelman, qui n’a jamais brigué aucune charge académique, se voit rapidement et publiquement rétrogradée du statut de coautrice à celui de « collaboratrice »[^85]. Elle demeure pourtant constamment présente aux côtés de Perelman et aux petits soins pour lui[^86]. Jean Salmon nous apprend qu’elle « est toujours #orig(95) présente » aux séances du séminaire de logique juridique[^87], mais sans y présenter de communication. Son nom n’apparaît qu’une seule fois dans les volumes publiés pour la remercier pour son aide dans l’édition du manuscrit[^88]. Lucie Olbrechts-Tyteca est ainsi victime d’un processus d’invisibilisation complet. Elle poursuit cependant ses travaux rhétoriques et publie en 1974 un ouvrage sur _Le Comique du discours_[^89]. Des chercheuses américaines la réhabiliteront de manière posthume en exposant l’importance de sa contribution à la Nouvelle Rhétorique[^90].

Fig. 11 Lucie Olbrechts-Tyteca au centre (source : The Righteous among the Nations, Yad Vashem, Jerusalem)

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## Paul Foriers, le second

Tandis que le centre d’intérêt de Perelman bascule progressivement vers la logique juridique et la philosophie du droit, c’est Paul Foriers (1914-1980) qui devient « [s]on collaborateur le plus proche »[^91]. Ensemble, ils dirigent la section de logique juridique et son séminaire. Seul le nom de Perelman apparaît cependant comme éditeur des quatre premiers volumes, avant que celui de Foriers le rejoigne en 1974. Une entente profonde et une vraie amitié les unissent qui perdureront jusqu’à la mort. « Son brusque décès, écrit Perelman lorsqu’il rend hommage à son ami, fut comme une amputation d’une part de moi-même. »[^92] Deux années seulement les séparent, mais le rapport hiérarchique est clairement établi entre eux et assumé par les deux parties. Foriers se présente toujours comme le second de Perelman dans cette entreprise[^93] secondé par nous-même… » ; son ami Robert Legros le présente à la fois comme le disciple et le principal associé de Perelman (_Nouvelle Biographie nationale_, « Paul Foriers », t. IV, p. 160).].

Les deux hommes partagent des convictions et préoccupations fortes. Contre le formalisme positiviste dominant, ils refusent d’identifier le droit à la loi, ce qui ne les conduit pas seulement à reconnaître l’importance du juge, mais à travers lui à intégrer dans le droit positif lui-même des principes et des valeurs, à défaut desquels le droit ne peut garantir la justice ni protéger de la barbarie. Foriers a d’ailleurs consacré sa thèse d’agrégation à _L’État de nécessité en droit pénal_[^94], qui permet de violer la loi lorsque c’est indispensable pour sauvegarder une valeur plus importante que celle que la loi protège. Il s’efforce, avec succès, à faire reconnaître son statut de cause de justification, qui supprime l’infraction[^95].

Perelman et Foriers sont en outre parfaitement complémentaires. Ils se rencontrent sur le chemin de crête des deux versants de la philosophie du droit des philosophes et des juristes, qui le plus souvent s’ignorent, mais qui, au sein de l’École de Bruxelles, se croisent au point de s’imbriquer presque complètement.

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Fig. 12 Paul Foriers (source : Archives de l’ULB)

Lorsqu’il est nommé professeur ordinaire en 1953, la chaire de Foriers comprend principalement des cours de philosophie du droit. C’est d’ailleurs à lui et non à Perelman que revient l’enseignement de cette matière en Faculté de philosophie et lettres. À la Faculté de droit, Foriers recrée le cours de droit naturel, qui avait été attribué à De Page en 1928, mais dont l’intitulé avait été modifié en « philosophie du droit », sous l’influence de De Page, qui l’aura conservé jusqu’à son départ à la retraite en 1950. Foriers enseigne en outre des questions de droit liées à la morale aux étudiants en santé publique et en médecine. Cependant, il a également les deux pieds dans la pratique. Avocat d’affaires, il préside le conseil d’administration de plusieurs grandes structures, notamment une grande entreprise de textile liée à un important groupe du secteur de la chimie. Seul de sa génération, il perpétue au sein de l’École de Bruxelles le modèle du chef d’entreprise académique qu’avait incarné Ernest Solvay à sa fondation. Foriers n’a donc rien d’un philosophe en chambre ni d’un second couteau. Dans les années 1970, il présidera d’ailleurs aux destinées d’abord de la Faculté de droit puis de l’Université comme recteur.

Foriers joue un rôle central dans la réussite du séminaire. Sa « personnalité séduisante »[^96] attire durablement les participants. Travailleur énergique et acharné autant que Perelman, son aménité, son entregent, la modération de ses propos, la sérénité #orig(98) souriante avec laquelle il accueille d’un même visage les épreuves et les controverses font merveille avec les membres de l’équipe, dont beaucoup sont ses collègues à la Faculté ou au barreau. Car Foriers appartient au sérail, contrairement à Perelman, et il assure entre celui-ci et les juristes du séminaire un rôle de liaison particulièrement utile.

Si l’on considère à présent les principaux participants du séminaire, il apparaît clairement que le premier cercle est issu de la fusion de deux petits groupes : les trois amis anversois, Dekkers, Buch et Perelman, qui ont fondé la section juridique en 1953, et le groupe de la conférence d’agrégation, dirigé par Maximilien Philonenko.
## Le trio anversois

Les trois fondateurs de la section juridique du CNRL se fréquentent en effet depuis l’adolescence à Anvers. Buch et Perelman sont issus de familles de commerçants juifs émigrées d’Europe de l’Est. Leurs pères sont diamantaires à Anvers. Ils ne participent cependant pas au milieu orthodoxe, mais plutôt au courant libéral du judaïsme des Lumières. Buch est born à Paris en 1911. Dès l’année suivante, ses parents, qui sont d’origine lettonne et biélorusse, s’installent à Anvers. Mais la famille repart vers Londres et Amsterdam pendant la Première Guerre pour revenir à Anvers en 1919, Buch étant âgé de 8 ans. Perelman, né à Varsovie, a passé son enfance en Pologne et arrive à Anvers avec sa famille à l’âge de 12 ans. Buch et Perelman rencontrent Dekkers à l’Athénée d’Anvers où ils poursuivent leurs études secondaires en néerlandais, bien que dans des années différentes. Les trois condisciples se retrouvent ensuite sur les bancs de la Faculté de droit de l’ULB et partagent également le goût de la philosophie. Buch et Dekkers obtiennent leur doctorat en droit en 1932 et Perelman en 1934.

Issu d’une famille hollandaise, appartenant à la bourgeoisie d’affaires, René Dekkers (1909-1976) est un savant enthousiaste dont les compétences et les écrits considérables s’étendent à toutes les disciplines de la science juridique. Étudiant particulièrement brillant et précoce, il soutient à 26 ans, sous la direction de Philonenko, une thèse d’agrégation très appréciée sur la fiction en droit[^97], thème que reprendra #orig(99) 35 ans plus tard le séminaire de logique juridique[^98]. Spécialiste de droit romain, élève et successeur de Georges Cornil, il est choisi par Henri De Page comme collaborateur, puis coauteur du _Traité élémentaire de droit civil belge_, dont il a probablement écrit plus de la moitié des 17 000 pages de la seconde édition. Il contribue ainsi à plusieurs innovations intégrées dans le droit positif par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Fig. 13 René Dekkers (source : Archives de l’ULB)

Après la guerre, Dekkers répond à l’appel de l’Université de Gand où il devient professeur ordinaire et doyen de la Faculté de philosophie, puis de la Faculté de droit. Il ne quitte pas pour autant l’ULB où il poursuit des activités considérables tant sur le plan de l’enseignement que de la recherche. Il enseigne et publie dans les deux langues des ouvrages de droit romain, d’histoire du droit, de philosophie du #orig(100) droit et surtout de droit comparé, auquel il décide de se consacrer principalement. Son ouvrage _Le Droit privé des peuples_ en 1953 est sans doute le plus connu après le _Traité_. Il apprend le russe et le chinois et se passionne pour leurs systèmes juridiques et ceux d’Europe de l’Est. Il dirige les recherches à ce sujet à l’Institut de sociologie et développe des cours sur le droit de l’URSS et des pays socialistes. S’il n’a pas sa carte du parti communiste, il apparaît clairement comme un compagnon de route du communisme international. Il s’engage en outre personnellement dans le mouvement de décolonisation en assumant la fonction de recteur du campus de Lubumbashi de l’Université du Congo de 1966 à 1970.

Ses nouveaux centres d’intérêt l’éloignent assez vite de la section de logique juridique. Après avoir été au centre des premiers travaux de 1954 et nourri par deux contributions particulièrement intéressantes le premier tome de travaux collectifs, puis donné seulement une conférence pour le second, son nom n’apparaît plus dans les volumes suivants. Il reprendra toutefois activement du service dans les années 1970, après la mort d’Henri Buch, pour la nouvelle recherche collective menée au Centre de philosophie du droit sur l’égalité. Il codirige avec Foriers et Perelman les travaux des volumes IV (1975) et V (1977) et apparaît par une contribution posthume dans le volume VI (1981) intitulé _Gelijkheid_, seul ouvrage de la série et de l’œuvre collective publié en néerlandais.

Henri Buch (1911-1972) partage avec Dekkers des conceptions politiques très à gauche et l’affirmation de son identité flamande. Contrairement au profil éminemment académique de ses deux amis, Buch est avant tout un homme engagé dans l’action politique et dans la carrière de magistrat. Après son doctorat en droit en langue néerlandaise, obtenu en 1932, en même temps que Dekkers, il entre au barreau, puis en 1936, âgé de seulement 25 ans, est nommé juge à Anvers. Cette nomination d’un « Belge de trop fraîche date » déclenche immédiatement une tempête de réactions antisémites dans les milieux catholiques et nationalistes flamands, qui se déchaînent dans la presse et au Parlement. Ceci explique peut-être sa nomination à Bruxelles dès l’année suivante, où il exerce notamment les fonctions de juge d’instruction en 1939, tandis que Ganshof est procureur du Roi. Buch attire son attention admirative lorsqu’il met, #orig(101) pour la première fois, des banquiers en détention dans l’affaire de fraude du Crédit anversois qui fait grand bruit à l’époque.

Fig. 14 Henri Buch, à droite (source : Pierre Buch)

Officier et prisonnier de guerre en 1940, Henri Buch, en tant que juif, ne peut pas à son retour reprendre son activité de magistrat. Il entre dans la clandestinité et la résistance, prend la direction des cadres du parti communiste, auquel il avait adhéré à sa sortie de l’Université, puis, en 1943, le commandement de l’armée des partisans. Tandis qu’il prépare le soulèvement général, il est arrêté, torturé et envoyé en camp de concentration. À son retour, il joue un rôle actif dans les organisations de prisonniers politiques. Il est nommé conseiller d’État lors de la mise en place de cette nouvelle juridiction en 1947. Seul magistrat communiste et le cadre de ce parti placé le plus haut dans l’appareil d’État, Buch est surveillé de près par la Sûreté de l’État. Il est arrêté en 1950 alors qu’il donne cours à 5 élèves dans une ferme du Limbourg pour l’école centrale du parti. Le procureur général de la Cour de cassation, Léon Cornil en personne, réclame sa radiation, mais sa comparution impressionne et la cour se limite à le suspendre sans traitement pendant 6 mois. Le gouvernement revient à la charge au début de l’année suivante avec un arrêt royal d’inspiration McCartyste censé protéger les services publics contre la subversion, qui semble taillé tout exprès pour lui. Mais la manœuvre, dénoncée au Parlement, échoue à nouveau.

#orig(102) C’est à cette époque qu’il rejoint le CNRL puis cofonde avec ses amis Perelman, chez qui il a vécu caché en 1941, et Dekkers la section de logique juridique. Il est d’ailleurs décrit comme un ardent polémiste et un redoutable dialecticien. Il produit dès cette époque une œuvre scientifique assez variée d’abord en droit du travail, un peu en droit pénal, puis principalement en droit administratif, ainsi qu’en droit comparé. En 1955, l’ULB lui confie l’enseignement de la matière qu’il pratique, le contentieux administratif, qu’il assurera jusqu’à son décès en qualité de professeur extraordinaire, ainsi que d’autres cours en néerlandais. En 1967, c’est lui qui lance le projet Égalité du nouveau Centre de philosophie du droit, qu’il fonde avec Perelman et Foriers. Il meurt 5 ans plus tard après la publication des deux premiers volumes de la collection.
## Le groupe Philonenko

Au trio anversois fondateur s’ajoute un autre groupe de professeurs de la Faculté de droit formés dans le cadre de la conférence d’agrégation. Cette conférence, matrice unique des rares thèses d’agrégation réalisées dans l’après-guerre à la Faculté, est l’œuvre de Maximilien Philonenko, qui la dirige avec passion et enthousiasme jusqu’à sa mort. Enveloppé de mystères, Philonenko est une figure hors norme dont le profil diffère complètement de la sociologie des professeurs de droit bruxellois. Né en Ukraine dans une famille de l’aristocratie, Philonenko était sorti major de l’École polytechnique de Saint-Pétersbourg en ingénierie navale, avant de poursuivre à l’École de guerre. Officier dans l’armée du Tsar durant la Première Guerre mondiale, plusieurs fois décoré pour sa bravoure au combat, il devient après la première révolution de 1917 l’un des commissaires aux armées du gouvernement Kerensky, bientôt chassé du pouvoir par les bolchéviques. Condamné à mort par ces derniers, Philonenko parvient à passer en France, où il exerce pendant plusieurs années des travaux manuels dans l’agriculture et l’artisanat. À près de 40 ans, il entreprend de nouvelles études de lettres et de droit à Paris. Il est docteur en droit en 1927 de la Faculté de Paris et y devient assistant en droit romain. Naturalisé français, il rejoint également le barreau de Paris.

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Fig. 15 Maximilien Philonenko (source : Archives de l’ULB)

En 1930, il arrive à l’ULB où il est chargé du cours de droit international privé, sur la recommandation des professeurs parisiens Étienne Bartin et Robert Génestal, qui était à l’époque professeur d’échange à l’ULB. Il accumule rapidement les enseignements, dont la chaire de Pandectes, et est promu professeur ordinaire dès 1932, succédant à une partie des enseignements de Georges Cornil. Il estime toutefois indispensable, alors que rien ne l’y oblige à ce stade, de mener à bien une thèse de doctorat sur _Le Renvoi en droit comparé_, qu’il soutient en 1935 devant ses maîtres parisiens et qu’il publie la même année dans la collection des travaux de l’Université de Bruxelles. « Sa vocation la plus profonde était de faire école », écrit de lui Paul Foriers. Nommé en 1932 directeur de la « Conférence préparatoire à l’étude approfondie et à l’enseignement du droit privé et du droit romain », qu’il transforme en 1934 en « Conférence d’agrégation », Philonenko s’impose rapidement comme le directeur de #orig(104) fait des recherches d’agrégation à la Faculté de droit de l’ULB. Il sollicite lui-même directement les rares diplômés qu’il admet dans ce cercle d’élite, les prend parfois comme assistants, les engage fermement à se lancer dans une thèse et les accompagne jusqu’à son terme en dépit des tourmentes. René Dekkers s’enthousiasme lui aussi pour le projet de la conférence d’agrégation au point de consacrer à son financement une partie de sa propre bourse de recherche.

La conférence reprend après la guerre et sert de matrice au développement intellectuel d’une nouvelle génération de professeurs. Foriers participe activement à ses travaux. La publication de sa thèse en 1951, que Foriers a eu l’audace de présenter sans directeur, est précédée d’une préface de Philonenko auquel Foriers se référera toujours comme son maître. L’année suivante, Robert Legros soutient sa thèse sur l’élément moral des infractions, dirigée et à nouveau préfacée par Philonenko, dont Legros a été l’assistant. Les thèses des deux amis, toutes deux dans le domaine du droit pénal, sont complémentaires. Au départ d’une analyse pointue d’arrêts de la Cour de cassation, Legros s’attache à détruire la thèse du dol général, selon laquelle toute infraction suppose la démonstration de l’intention de l’auteur de commettre le délit. Legros prétend au contraire que, hors les cas de dol spécial, c’est-à-dire où la loi requiert un élément moral spécifique telle une intention méchante ou de nuire, l’infraction est constituée par la preuve de la réalisation des éléments matériels qui la constituent sauf si l’auteur peut exciper d’une cause de justification. Dans la ligne de Prins, Legros relativise ainsi le poids de l’intention et sort de la boîte noire de la conscience en développant une conception pragmatique, plus précisément ici comportementaliste du droit pénal, qui se base sur les éléments de fait observables et les effets qu’ils produisent.

Robert Legros (1914-2000) restera comme l’un des piliers de l’œuvre collective de l’École de Bruxelles, dont il veillera à conserver la mémoire pendant les vingt années #orig(105) où il survivra à ses amis Foriers et Perelman. Diplômé en 1936, il rejoint le barreau en 1937, tout en poursuivant des recherches universitaires. À la Libération en juin 1944, il entre dans la magistrature, au parquet, comme substitut de l’auditeur militaire en campagne, puis à l’auditorat général de la Cour militaire. Il est recruté, ainsi que John Gilissen, le futur patron de l’histoire du droit à l’ULB, et Frédéric Dumon par Ganshof van der Meersch pour la mise en œuvre de la mission de répression de la collaboration. En 1948, tout en poursuivant sa carrière de magistrat, Legros devient l’assistant de Philonenko. Après la soutenance de sa thèse, il est progressivement chargé des principaux enseignements de droit pénal à la Faculté, dont le grand cours de droit pénal où il succède à Paul Cornil, le neveu de Léon. En 1954, il quitte définitivement le parquet pour le siège à la cour d’appel de Liège, puis en 1964 à la Cour de cassation où il meuble pendant vingt ans jusqu’à en devenir le premier président. À sa retraite, le gouvernement le nomme commissaire royal à la réforme du Code pénal, mais son ambitieux projet ne sera jamais soumis au Parlement.

Après sa thèse d’agrégation, Legros est remplacé au poste d’assistant en droit international privé par Raymond Vander Elst (1914-2008). Celui-ci raconte qu’il avait croisé un matin, au vestiaire des avocats du palais de justice de Bruxelles, Maximilien Philonenko, qui lui annonça tout de go : « Vous serez mon assistant. Vous ferez une thèse d’agrégation pendant ce temps. » Il succédera ensuite à Philonenko pour le cours de droit international privé. Vander Elst avait entamé une thèse avant la guerre, qui fut perdue lorsqu’il fut mobilisé en 1940, puis retenu prisonnier en Allemagne. Après la guerre, il avait repris son cabinet et réalisé pour Henri De Page, les tables et répertoires détaillés de son _Traité_. Après plusieurs péripéties, il soutient sa thèse en 1956 sur _Les Lois de police et de sûreté_ et réalisa plus tard le projet rêvé #orig(106) par son maître d’un _Traité de droit international privé_, ainsi que plusieurs autres ouvrages. Nommé professeur ordinaire en 1960, il prendra en charge quasiment tous les cours créés au fil des ans dans son domaine, qu’il combine avec une pratique intensive d’avocat spécialisé. En 1960, suite à sa rencontre avec le prêtre catholique Dominique Pire, Prix Nobel de la paix, Vander Elst, qui se présente comme athée et libre-penseur, s’engage pour plusieurs dizaines d’années au service de la paix par le dialogue dans le respect des différences. Il s’en explique dans le livre de Dominique Pire _Vivre ou mourir ensemble_ qu’il édite. Il l’aide également à fonder l’Université de la Paix à Namur. En 1984, il finalisera et coéditera, après la mort de Perelman, le volume du séminaire de logique juridique sur les notions à contenu variable et coéditera le dernier volume de 1988.

Fig. 16 Raymond Vander Elst (source : Archives de l’ULB)

#orig(107) La conférence compte d’autres membres encore, plus jeunes, parmi lesquels Ernest Krings et Lucien Simont qui feront une grande carrière à la VUB et l’ULB. Les participants se réunissent à la Faculté de droit le vendredi en fin d’après-midi. Philonenko résidait à Paris et donnait ses cours de droit international privé et de Pandectes le vendredi, suivi de la conférence. Admis à la retraite en 1958, il continua à diriger celle-ci jusqu’à sa mort deux ans plus tard.
## La fusion des groupes

Même si on n’en connaît pas le détail exact, il n’est pas difficile de se faire une idée de la manière dont s’opéra le rapprochement avec le séminaire de logique juridique, à la fondation duquel Dekkers et Foriers étaient étroitement associés. Philonenko semble avoir lui-même adoubé l’entreprise en donnant un exposé au séminaire sur la bonne foi le 9 novembre 1957, qui fut suivi le mois suivant par un exposé à trois voix de Legros, Foriers et Perelman sur le même thème. Il assista en outre au colloque de logique de 1958, accompagné des membres de sa conférence, qui contribuèrent ensuite activement et durablement à l’œuvre collective.

Le noyau dur du séminaire de logique juridique, dans la nouvelle formule qui se met en place à l’automne 1958, est donc issu de la fusion du trio anversois autour de Perelman et des professeurs issus du groupe Philonenko. Les six membres de ce petit groupe partagent bien des traits communs. Ils appartiennent tous à la même génération, celle des hommes faits lors de la Seconde Guerre mondiale, dont ils ont traversé les épreuves. Ils se sont côtoyés sur les bancs de la Faculté de droit de l’ULB. Buch mis à part, ils ont tous les cinq réalisé une thèse, ce qui est rare pour les juristes bruxellois de l’époque et leur confère une légitimité scientifique particulière. Ils sont tous professeurs ordinaires ou en passe de le devenir. Quatre d’entre eux cumulent cependant leur charge avec l’exercice d’une profession judiciaire, deux comme magistrats, deux comme avocats.

Par contre, les six amis ne partagent pas du tout les mêmes convictions politiques. Alors que Buch est un cadre communiste et Dekkers un compagnon de route, Foriers et Vander Elst travaillent et évoluent dans le monde des avocats d’affaires, sociologiquement plus proches des libéraux. Legros confesse une sensibilité sociale-démocrate, tandis que Perelman cache son jeu, hormis son engagement sioniste aux côtés du jeune #orig(108) État d’Israël. Ce pluralisme politique est d’ailleurs assez caractéristique de l’ULB, reliquat du XIXe siècle, où la division majeure opposait les catholiques de Louvain aux laïcs tant de droite que de gauche. Il a toujours existé au sein de l’École de Bruxelles et Dupréel en a fait une caractéristique de l’École et de sa philosophie. En cette période de guerre froide, les tensions sont fortes entre les soutiens des deux blocs et plus généralement entre la gauche et la droite. Les divergences politiques au sein du groupe ne semblent pourtant en rien entraver l’œuvre collective. Pas plus d’ailleurs que leurs origines culturelles. Les travaux sont produits presque exclusivement en français mais le groupe de base aussi bien que l’ensemble du séminaire compte aussi bien des Flamands que des francophones, avec beaucoup de bilingues voire des polyglottes. À l’époque où les tensions linguistiques s’exacerbent en Belgique, tout particulièrement dans le monde universitaire, où les Flamands de Louvain mettent brutalement à la porte les francophones, ces conflits ne semblent en rien affecter le séminaire et ses travaux. En 1969, l’ULB doit se scinder à son tour en deux entités et plusieurs membres importants du groupe optent pour un rattachement à la nouvelle entité néerlandophone, la Vrije Universiteit Brussel (VUB). Pour autant, les travaux communs se poursuivent et s’intensifient avec la création du Centre de philosophie du droit, qui se présente explicitement comme un centre bilingue.
## Le premier cercle s’élargit

D’autres personnalités étoffent bientôt ce noyau dur, notamment deux professeurs et magistrats, futurs procureurs généraux près la Cour de cassation : Frédéric Dumon et Ernest Krings.

Frédéric, dit Freddy, Dumon (1912-2000), né à Bruges, de culture bilingue, appartient à la même génération que les fondateurs du séminaire. Docteur en droit de l’ULB en 1935, il entre bientôt au parquet et rejoint le parquet militaire en campagne en 1939. Le gouvernement en exil l’appelle à Bordeaux en 1940. Après une mission au Congo, il parvient à rejoindre à nouveau le gouvernement à Londres en 1941. En 1943, il y devient le collaborateur de Ganshof au nouveau haut commissariat à la sécurité de l’État, chargé de préparer la libération et la répression de la collaboration. Il devient aussi à la Libération son substitut à l’auditorat général près la Cour militaire. #orig(109) Il participe ainsi jusqu’en 1948 à la répression des inciviques, aux côtés de Gilissen et Legros. Il est nommé au parquet de cassation en 1957, dont il sera le procureur général entre 1978 et 1982. Il préside l’Union internationale des magistrats. Il mène parallèlement une carrière académique très remplie à l’ULB et à la VUB. Nommé assistant à la Libération, il devient professeur ordinaire en 1956. Il enseigne, tant en français qu’en néerlandais, un nombre très étendu de cours qui vont du droit public à la procédure pénale et au nouveau droit communautaire, sans oublier plusieurs cours de droit comparé. Il publie quantité d’ouvrages dans tous ces domaines et d’autres encore. D’un tempérament bouillant, il claque pourtant la porte de l’ULB en 1973 parce que le conseil d’administration avait apporté son soutien à un médecin poursuivi pour avortement. Dix ans plus tard, il démissionne de la VUB à qui il reproche de n’avoir pas agi contre un piquet de grève qui l’empêchait de donner son cours. Dumon n’en continua pas moins à fréquenter très régulièrement le séminaire de logique juridique auquel il demeura fidèle jusqu’à la fin, plusieurs années après la mort des fondateurs. Il ne contribua pourtant qu’une seule fois aux volumes publiés. Cependant il consacra, en tant que procureur général, sa mercuriale de 1978 à la motivation des décisions de justice, l’année même où le séminaire sortait son ouvrage sur ce thème, fruit de trois années de travail collectif. Dans cette étude, qui resta longtemps la meilleure référence doctrinale, le procureur général abordait également d’autres questions traitées au séminaire de logique juridique, en particulier celle des présomptions. Enfin, il accordait un statut positif à la logique juridique en mettant notamment en avant le devoir de la Cour de cassation de casser une décision lorsqu’on y découvrait une faute logique, spécialement une contradiction dans les motifs.

Ernest Krings (1917-2017) marcha dans les pas de Frédéric Dumon auquel il succéda à un an d’intervalle à la fonction de Procureur général. Ses études entamées à l’ULB en 1938 furent interrompues par la fermeture de l’Université en 1941, de sorte #orig(110) qu’il termina son doctorat à Gand où il obtint également une licence en notariat. À la libération, il se réinscrit à l’ULB pour une licence en sciences économiques et financières. Il s’inscrit au barreau d’Anvers où il rejoignit bientôt le parquet. Nommé au parquet général de Bruxelles en 1956, il rejoint la Conférence d’agrégation et est chargé par l’ULB du cours de droit fiscal en néerlandais en 1950. Il est présent au colloque international de logique en août 1958, mais ne contribuera activement aux travaux de l’École qu’à partir de 1965. Entre 1958 et 1961, d’autres fonctions l’accaparent : il est chef de cabinet du ministre libéral anversois de la Justice dans le gouvernement de centre droit qui affronte la période agitée des grandes grèves de 1960 et de l’indépendance du Congo. En 1964, il entre pour près de trente ans au Parquet de la Cour de cassation, où il travaille notamment sous la direction de Ganshof et de Dumon. Il leur succédera indirectement comme procureur général à la fin de notre période, en 1983, pour un mandat de 8 ans. Dans l’intervalle, il a logiquement choisi de rejoindre la VUB. Il y enseigne en qualité de professeur ordinaire le droit fiscal et le droit judiciaire. C’est la personne la plus autorisée pour ce dernier enseignement puisqu’il est le commissaire royal en charge du Code judiciaire qui vient d’entrer en vigueur, ayant secondé puis succédé à Charles Van Reepinghen.

Au fil des années, le groupe des professeurs s’enrichit grâce aux nouvelles générations. La première recrue et la plus importante d’entre elles pour l’histoire du séminaire est Jean Salmon. Né en 1931, Salmon a étudié le droit à l’ULB, mais, assez déçu par l’enseignement qu’il y avait reçu, il a préparé et soutenu sa thèse de doctorat à Paris. Conseiller à l’office de l’ONU pour les réfugiés de Palestine, il est rappelé à Bruxelles par Henri Rolin à l’occasion de la création de la licence spéciale en droit international. Croisant Perelman à la salle des professeurs, celui-ci lui propose de rejoindre le séminaire de logique juridique qu’il ne quittera plus et dont il devient rapidement l’un des piliers. À l’initiative de Ganshof, il est la cheville ouvrière de l’établissement de l’Institut d’études européennes, dont il devient le secrétaire en 1963. L’année suivante, il crée, au sein de l’Institut de sociologie, le Centre de droit international et de sociologie juridique, dont il assumera la direction puis la présidence pendant plusieurs décennies. Auteur d’une impressionnante œuvre doctrinale, Jean Salmon est également un praticien du droit international, engagé au service de la cause palestinienne #orig(111) et des États dits du tiers-monde, qu’il défend souvent comme avocat devant la Cour internationale de justice à La Haye.

D’autres jeunes académiques, souvent des assistants, rejoindront l’entreprise en cours de route. Ainsi le constitutionnaliste André Vanwelkenhuyzen, à l’époque avocat et assistant de Ganshof, contribue pour la première fois aux travaux sur les lacunes et ne quittera plus l’entreprise. Les assistants de Perelman, Joseph Miedzianagora puis Guy Haarscher contribueront aussi occasionnellement au séminaire. Les historiens du droit participent également épisodiquement aux travaux du séminaire, en particulier John Gilissen, qui donne deux textes, et deux de ses élèves, son futur successeur Jacques Vanderlinden et Philippe Godding, qui deviendra professeur à Saint-Louis et à Louvain. Certains logiciens et philosophes assistent également aux séminaires, mais il est rare qu’ils donnent une communication dans les huit ouvrages parus entre 1961 et 1984. Des spécialistes de droit religieux canonique, talmudique et musulman sont également invités pour certains thèmes. Mais, fait notable au regard de l’histoire de l’École de Bruxelles, aucun sociologue de métier ne donne de contribution pendant toute la durée de l’entreprise. Une seule contribution, sous la plume du juriste de l’Institut de sociologie et de la Faculté de droit Pierre Goffin, relève d’une véritable recherche de sociologie du droit.

À ce groupe d’académiques, dont beaucoup on l’a vu pratiquent, souvent au plus haut niveau, des professions judiciaires, s’ajoutent d’autres praticiens du droit, sans affiliation universitaire, qui viennent partager leur expérience et contribuer à l’œuvre commune. Perelman et Foriers, comme tous ceux qui rendent compte des travaux du séminaire, ne manquent pas d’insister sur leur importance. Certains avocats sont très investis dans l’entreprise, au premier rang desquels Luc Silance, qui deviendra #orig(112) d’ailleurs chargé de cours à la Faculté de droit. Bien davantage la participation nombreuse et fidèle de magistrats issus des plus hautes juridictions du pays frappe les esprits. Seuls nous sont cependant connus ceux qui contribuent par des textes aux différents volumes publiés.

On peut imaginer qu’avec la présence de Legros, Dumon et Krings, la Cour de cassation et son parquet devaient se sentir un peu chez elle. Toutefois, c’est le Conseil d’État, juridiction récemment installée pour contrôler l’action de l’administration, et son auditorat, qui prend la part la plus active aux travaux. Georges Boland, qui obtiendra plus tard une charge de cours à l’UCL, est présent dès le début de l’entreprise et se montre très actif, de même que Charles Huberlant. En tout, on comptera plus de 10 magistrats du Conseil d’État parmi les contributeurs.
## Les invités étrangers

Le séminaire accorde enfin une place très importante à une troisième catégorie de contributeurs, celle des invités étrangers, qui représentent près de la moitié des interventions. À la différence des autres, ils ne forment pas un groupe et leur présence au séminaire n’est que ponctuelle, sauf quelques « habitués » comme Jerzy Wróblewski. On compte parmi eux quelques philosophes et beaucoup de juristes et, parmi ces derniers, des professeurs mais aussi quelques praticiens, dont Manfred Lachs, président de la Cour internationale de justice de La Haye.

Parmi les professeurs étrangers, deux s’associent plus durablement à l’entreprise bruxelloise : Norberto Bobbio dès le début de l’aventure et Neil MacCormick vers la fin. Proche des théories de Hans Kelsen, Norberto Bobbio est l’une des figures majeures du positivisme juridique de l’après-guerre. Professeur à l’Université de Turin, il publie dans les années 1950 plusieurs ouvrages de grande qualité sur la théorie des normes et #orig(113) de l’ordre juridique, la science du droit et le positivisme juridique. Lors des colloques du CNRL de 1953 et 1958, c’est lui qui présente et défend à deux reprises avec brio les conceptions kelseniennes. Il se situe donc clairement dans le camp opposé à celui de l’École de Bruxelles, ce qui ne l’empêche pas de prendre part à l’entreprise et de contribuer encore à deux reprises au séminaire de logique juridique. Il écrira en outre un article « Perelman et Kelsen », dans lequel il théorise l’opposition entre l’École de Vienne et l’École de Bruxelles, qui a été republié à de nombreuses reprises et fait encore référence sur la question. Le jeune Neil MacCormick, professeur de jurisprudence à Édimbourg, rejoindra les travaux du séminaire au milieu des années 1970 et, conquis par l’approche rhétorique, les prolongera dans son œuvre personnelle.

Plusieurs grands noms ou futurs grands noms de la doctrine française firent le voyage vers Bruxelles pour intervenir au séminaire et contribuer aux différents volumes : Henri Batiffol, qui participera à deux reprises, Jean Carbonnier, Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, Léon Husson, qui suivait l’entreprise de près depuis son début, Georges Levasseur, Jean-Philippe Levy, Stéphane Rials, Jean Rivero, Robert Savatier, François Terré, Michel Troper. Michel Villey, le directeur du Centre de philosophie du droit de l’Université de Paris, rendit visite deux fois aux Bruxellois, après avoir invité Perelman à Paris, pour leur proposer un rapprochement, qui ne se fit pas. S’ils combattaient le même adversaire positiviste et avaient en commun le paradigme de la discussion contradictoire au départ des cas, les membres de l’École de Bruxelles étaient très loin du jusnaturalisme catholique et conservateur proposé par le célèbre philosophe du droit. Les autres invités viennent d’Europe continentale, de part et d’autre du « rideau de fer », mais aussi des pays de _common law_ : Grande-Bretagne, Australie et États-Unis. #orig(114) Plusieurs Israéliens sont également de la partie. Ces juristes étrangers présentent souvent des rapports de droit comparé sur la notion étudiée, mais aussi parfois des contributions de portée plus théorique.
## Les absents

Pour terminer ce portrait de groupe, il n’est peut-être pas inutile de se demander qui n’est pas sur la photo. On repère en effet quatre catégories d’absents remarquables.

La catégorie dont l’absence est la plus visible aujourd’hui, ce sont les femmes. Pourtant, au tout début de l’entreprise, elles semblent occuper une place de choix. Lucie Olbrechts-Tyteca est la coautrice du _Traité de l’argumentation_ et Marie-Térèse Motte expose la logique juridique belge au colloque de 1953, prend l’initiative ou propose au moins le thème des premières séances du séminaire de logique juridique en 1954. Mais, bientôt elles s’effacent complètement. Olbrechts-Tyteca, reléguée au rang de collaboratrice de Perelman, participe bien au séminaire de logique juridique et continue semble-t-il à assister Perelman, mais elle ne donne jamais de contribution et son nom n’apparaît qu’une fois en avant-propos de l’un des volumes pour son « dévouement » à la préparation du volume. Marie-Térèse Motte contribue seulement au premier ouvrage collectif sur _Le Fait et le droit_, puis elle disparaît. Il faut attendre plus de dix ans pour retrouver la contribution d’une femme, Martha Weser, ancienne assistante de Vander Elst, nommée professeur en droit international privé. En tout, cinq contributions de femmes sur vingt-cinq ans de travaux. Le séminaire de logique juridique est bien un club d’hommes et le demeurera jusqu’à la fin.

Ensuite, on l’a déjà noté, le séminaire de logique juridique est la création de la génération des professeurs de l’après-guerre. À l’exception de Philonenko, qui opère un bref passage de témoin, aucun professeur de l’avant-guerre n’intervient ni, à notre connaissance, n’assiste aux travaux. Bien sûr, c’était déjà le cas après 1914-1918, la guerre, avec son lot de morts et de mises à la retraite, creuse une tranchée profonde. Cette tranchée est aussi bien intellectuelle dès lors que l’expérience de l’occupation et de la résistance et les horreurs du nazisme déterminent un nouveau programme et un nouveau mode d’action pour les juristes et les philosophes du droit de l’après-guerre. Cependant, même les membres de la génération de l’entre-deux-guerres, qui ont pour certains joué un rôle important pendant le conflit et sont toujours aux affaires à l’ULB, ne participent jamais à l’entreprise. Henri Rolin, qui devient en 1959 juge à la Cour européenne des droits de l’homme, prend bientôt sa retraite à l’Université. Henri De Page est devenu misanthrope, mais son influence intellectuelle se fait quand même sentir au début, notamment par l’entremise de son collaborateur René Dekkers. Ganshof van der Meersch ne participe pas non plus au séminaire, mais quantité de ses #orig(115) collaborateurs y sont très investis, qu’il s’agisse des membres du parquet de cassation, de ses assistants ou encore du groupe qu’il a formé pour la répression de la collaboration. Il entretient en outre une correspondance avec Perelman, notamment sur la question des principes généraux du droit et suit de près certains travaux de Foriers et plus généralement du séminaire, dont les thèmes entrent souvent en résonnance avec ses propres causes. Il y est d’ailleurs souvent cité.

Plus remarquable encore, il faut bien constater l’absence quasi totale des enseignants en charge des matières de droit privé, mis à part quelques romanistes. Bien sûr nombre de questions de droit privé sont examinées au séminaire et forment le thème d’interventions spécifiques et l’on compte parmi ses membres nombre de juristes qui pratiquent les matières du droit privé. Toutefois aucun des titulaires des grands cours de droit patrimonial ne participe jamais, ni Van Ryn ni Van Ommeslaghe ni Lucien Simont ni aucun autre. Pas davantage de spécialistes du droit familial ou, de manière plus étonnante, du droit social. S’il n’y a pas de conflit de méthode ni de culture juridique avec les acteurs du séminaire, il y a certainement une différence d’intérêt de connaissance. Les privatistes, tout spécialement les spécialistes des matières patrimoniales, ne se préoccupent guère d’étudier les outils du raisonnement juridique et focalisent leurs analyses des décisions jurisprudentielles sur la construction progressive des notions et des institutions de droit privé.

Le groupe du séminaire de logique juridique comporte donc un important tropisme de droit public, encore renforcé par la participation massive de membres du Conseil d’État. Mais celui-ci ne conduit pas à une focalisation sur les institutions nationales. Au contraire, l’ouverture est patente avec la participation dans le premier cercle des titulaires des chaires de droit international public et privé et de droit européen, un grand nombre de rapports de droit comparé et la présence massive d’invités étrangers.

Enfin, la quatrième catégorie qui brille par sa discrétion regroupe les professeurs et assistants des autres universités belges. Seulement une dizaine de contributions isolées dans les 8 volumes publiés, dont 6 de Louvain. Mais aucun membre d’une #orig(116) autre université ni dans les fondateurs, ni dans le premier cercle. Ceci surprend d’autant plus que la section juridique relève bien du Centre national de recherches de logique et que les dirigeants du Centre de même que ses autres travaux s’inscrivent pleinement dans une perspective interuniversitaire. Le constat s’impose pourtant : la section juridique relève du domaine réservé de l’équipe de l’ULB de sorte que le nom d’École de Bruxelles, que les meneurs de l’entreprise revendiquent et qui demeure effectivement attaché à leurs travaux, reflète bien la réalité de sa composition.
# Les grands travaux (1958-1984)

Pendant un quart de siècle, ce groupe d’élite et de fidèles composé de professeurs-chercheurs et de hauts magistrats, orienté vers le droit public et largement ouvert sur l’Europe et l’international, va, sous la conduite de Perelman et Foriers, produire huit volumes collectifs substantiels, rassemblant les interventions au séminaire et consacrés à une série de notions et d’outils du raisonnement juridique. Nous présenterons ici synthétiquement l’objet et l’enjeu de chaque volume. Avant cela, il est cependant nécessaire de se pencher sur la méthode de travail.
## La méthode

Pour la résumer en une phrase, la méthode du séminaire de logique juridique consiste à analyser les techniques et outils du raisonnement juridique au départ des motifs des décisions judiciaires.

Ce primat quasi exclusif accordé à l’analyse des discours judiciaires correspond à la méthode de la conférence d’agrégation, telle que Dekkers, Foriers, Legros et Philonenko lui-même l’avaient scrupuleusement appliquée dans leurs thèses de doctorat. Philonenko n’accorde que peu d’intérêt à la législation abstraite et ne reconnaît aucune autonomie à la doctrine, à laquelle il reproche d’ailleurs souvent de se tromper dans l’analyse des arrêts, dès lors que celle-ci prétend s’émanciper tant soit peu de l’étude scrupuleuse des textes jurisprudentiels. Cette attitude est finalement assez naturelle de la part d’un professeur de Pandectes et Philonenko la réfère à son prédécesseur dans ce cours à l’ULB, Georges Cornil, l’une des figures majeures de la période sociologique de l’École de Bruxelles.

Ce primat du juge, y compris dans la création et l’évolution du droit, avait été théorisé dès le #orig(117) début du siècle, d’abord par Vander Eycken, puis par De Page. Elle constitue une opinion et une pratique communes à la Faculté de droit de l’ULB, bien au-delà du cercle de logique juridique. Elle se déploie notamment dans les examens systématiques de jurisprudence, initiés par Jean Van Ryn à la _Revue critique de jurisprudence belge_, qui s’imposent comme le genre majeur de la meilleure doctrine de l’après-guerre.

Cette méthode s’accorde parfaitement avec celle mise au point et pratiquée pendant huit ans, de 1950 à 1958, par Perelman et Olbrechts-Tyteca, pour aboutir à leur _Traité de l’argumentation_. Ils ont dépouillé un impressionnant corpus de discours historiques, politiques, littéraires, etc. qui illustrent et dont ils induisent les différentes catégories d’arguments articulées dans le _Traité_.

L’originalité du séminaire bruxellois consiste donc à appliquer la technique de l’analyse d’arrêts au domaine de la logique juridique, qui a toujours relevé de la dogmatique juridique. De même que la logique était censée être sortie toute armée de la tête d’Aristote, la logique juridique, qui n’en était qu’une déclinaison, relevait exclusivement du discours savant. La méthode dite empirique de l’École de Bruxelles prend le contre-pied de cette tradition en rompant avec cette conception normative de la logique, pour se lancer dans une exploration au long cours des techniques effectivement mobilisées par les juges pour construire les motifs de leurs décisions. Les techniques de raisonnement découvertes et les notions mises en évidence dans les volumes successifs diffèrent complètement tant de la logique générale que de la logique juridique formalisée. L’œuvre collective déploie ainsi aux yeux des lecteurs la vaste panoplie des outils par les moyens desquels les juges justifient leurs décisions.

La focalisation sur le discours du juge ne s’est toutefois pas imposée immédiatement. Lors du colloque de 1953, où l’idée avait surgi d’étudier les discours juridiques, Norberto Bobbio avait plaidé pour l’analyse de « la science du droit », c’est-à-dire de la doctrine. Cette voie avait été suivie lors des tout premiers séminaires où avait été mise en discussion la thèse de De Page-Dekkers sur le quasi-usufruit d’une créance. Marie-Térèse Motte avait développé à cette occasion, comme au colloque de 1953, le « point de vue de l’avocat », qu’Arnould Bayart adoptera également pour sa première communication. Ce point de vue du plaideur est d’ailleurs celui qui est privilégié #orig(118) dans les traités rhétoriques de l’Antiquité. Très vite cependant, la motivation du juge s’imposa comme le champ d’étude exclusif et, aussi bien que la discussion doctrinale, les débats contradictoires des procès furent totalement éclipsés par les décisions qui les tranchent.

Les contributions au séminaire ne traitaient pas cependant d’un arrêt unique, minutieusement autopsié à la manière de Philonenko. Elles abordent plutôt, un peu à la manière des examens de jurisprudence mais de manière moins systématique, un ensemble de décisions liées à un contentieux devant une juridiction spécifique, à une branche du droit, voire à un ordre juridique étranger pour les rapports de droit comparé, parfois aussi à l’interprétation par les cours et tribunaux d’une seule notion précise. Dès le troisième volume, cette méthode est perçue comme la règle du séminaire et ceux, pour l’essentiel des étrangers, qui croient pouvoir s’en émanciper, sont stigmatisés par Perelman voire relégués dans un recueil annexe d’études de logique juridique.
## Le fait et le droit (1958-1960)

Le premier thème choisi, la distinction du fait et du droit, est un pont aux ânes qu’on s’efforce de faire passer aux apprentis juristes dès leurs premières années d’études. Elle trouve également un débouché pratique en droit positif en tant que le contentieux de la cassation se limite à l’examen des points de droit, les questions de fait étant censées tranchées souverainement par le juge du fond. Cependant, les fondateurs de la section juridique vont se relayer pour montrer que cette distinction élémentaire est tout sauf évidente. Elle s’avère en réalité très difficile, voire impossible, du moins artificielle. Il n’y a pas de « fossé » entre le fait et le droit et les deux se recouvrent nécessairement. Paul Foriers tire de l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation l’enseignement « qu’il est quasi impossible de tracer les lignes de partage d’une netteté absolue entre le fait et le droit, parce que ces expressions sont ambiguës et que s’il existe des noyaux solides autour desquels la construction est sûre, il y a aussi des zones floues où l’insécurité est la règle ». La #orig(119) distinction est une limite par laquelle la Cour de cassation « autodétermine » sa compétence, mais cette limite est variable et échappe à tout critère général.

Nos auteurs se concentrent sur le processus de qualification, « terme moyen », étape de rapprochement entre les faits de la cause et la règle à appliquer, où les deux se mélangent. L’étude subtile de la qualification leur fournit l’occasion de transformer, comme les pragmatiques aiment à le faire, une différence de nature entre les faits et le droit, en une différence de degrés. Loin de séparer ontologiquement comme Kelsen les mondes de l’être (_Sein_) et du devoir être (_Sollen_), nos Bruxellois montrent que les faits et les règles sont deux modes d’expression d’une même réalité, que la dynamique évolutive du droit a progressivement distinguished. Dekkers expose ainsi, au départ de l’évolution du droit romain classique, comment des qualifications comme le dépôt sont apparues comme un moyen commode, qu’utilise aussi bien le langage commun que scientifique, de résumer en un mot, ce qui un siècle auparavant devait encore être exposé en détail dans chaque affaire comme une suite de gestes et de formules. La qualification fournit le concept dont les cas singuliers sont les occurrences. Reformulant la distinction dans le langage des logiciens, la qualification fournit une définition en intension, là où la collection des cas exprime l’ensemble en extension.

Cette explication permet d’éclairer d’un jour nouveau l’usage de la distinction entre le fait et le droit par la Cour de cassation et sa nécessaire ambiguïté. On sait que la cour considère la qualification des faits comme une question de droit sur laquelle elle exerce son contrôle. Lorsqu’elle examine un arrêt, la cour décidera soit de contrôler la qualification des faits opérée par le juge du fond, soit que celle-ci relève d’une appréciation souveraine en fait qui échappe à sa censure. Ce faisant, confrontée à des notions comme l’urgence, le lien de subordination ou l’ivresse, la cour soit participera au processus d’abstraction par le moyen d’une définition de la notion et de ses critères distinctifs, soit y renoncera et préférera renvoyer à l’enseignement à tirer de la variété des cas, cette option pouvant évoluer au fil du temps.

L’impossible séparation du fait et du droit débouche sur la critique de la figure du raisonnement imposée au juge depuis la Révolution : le syllogisme judiciaire moderne, où la majeure énonce la règle générale, la mineure les faits de la cause et la conclusion le jugement par le moyen d’une déduction formellement contraignante. Non seulement ce syllogisme n’explique rien car le travail du raisonnement s’effectue en #orig(120) amont sur les prémisses. Mais, en outre, la séparation étanche qu’il impose entre les questions de fait et de droit est intenable et ne correspond pas à la réalité. Selon Perelman, l’analyse du jugement sous forme du syllogisme est inadmissible car elle escamote les difficultés alors qu’il faudrait au contraire mettre en lumière le point où elles se produisent, en l’occurrence la qualification. Notre logicien, qui n’a pas encore tout à fait renoncé semble-t-il à la technique de la formalisation, propose dès lors de découper la mineure en deux étapes distinctes dont la première constituerait la preuve et la seconde la qualification.

Quant à l’enjeu philosophique, Perelman le révèle dans les deux ultimes phrases du volume :



> Si l’examen de la distinction entre le fait et le droit présente un intérêt particulier pour le philosophe, c’est parce qu’il permet d’analyser des constructions intellectuelles où la pensée et l’action sont intimement mêlées. Une réflexion à leur sujet incitera peut-être les théoriciens de la connaissance à présenter d’une façon plus féconde la distinction actuelle, qui a conduit à une impasse, entre les jugements de réalité et les jugements de valeur.



Derrière la distinction entre les questions de fait et de droit se cache donc la _summa divisio_ contemporaine entre les jugements de fait et les jugements de valeur. Cette division a une importance majeure car elle sert de fondement à la conception dominante qui réduit la connaissance scientifique au domaine des faits et rejette celle des valeurs dans le domaine de la subjectivité, des préférences personnelles et donc de l’arbitraire. On notera que selon cette distinction, adoptée aussi bien par les néo-kantiens comme Weber et Kelsen que par les positivistes logiques, le droit, comme pratique, n’est pas et ne pourra jamais être une science ni même un savoir digne de ce nom, même s’il peut y avoir une science du droit, purement descriptive, formelle et théorique. Ce premier recueil rassemble ainsi les pièces d’un dossier, nourri de données tangibles, qui vient à l’appui du combat mené par Dupréel et Perelman, mais aussi de l’autre côté de l’Atlantique par Dewey, pour établir la possibilité d’une raison pratique, donner une idée de sa consistance et révéler les outils qu’elle met en œuvre et les moyens par lesquels elle se construit progressivement.

#orig(121)
## Les antinomies (1961-1964)

Le séminaire s’attaque ensuite à la hantise des logiciens, la contradiction, à laquelle ils préfèrent substituer le terme d’« antinomie », issu de l’ancienne rhétorique. Pour le logicien classique, la découverte d’une contradiction révèle une faille dans un système formalisé qui doit absolument être colmatée. Pour les positivistes logiques, la solution consiste à appliquer trois métarègles qui permettent de résoudre les contradictions entre normes juridiques : le primat de la règle supérieure dans la hiérarchie des normes (_lex superior_), de la norme postérieure sur la norme antérieure (_lex posterior_) et de la norme spéciale sur la norme plus générale (_lex specialis_). Analysant en détail ces métarègles et leur application dans sa contribution, Norberto Bobbio révèle que ce système est lui-même affecté d’une antinomie entre _lex posterior_ et _lex specialis_. Lorsqu’on se trouve confronté à une norme spécifique qui contredit une norme postérieure mais plus générale, les deux métarègles, entre lesquelles aucune hiérarchie n’est établie, proposent en effet deux solutions contradictoires.

Les Bruxellois s’attellent eux à dédramatiser sinon à réhabiliter les antinomies. Selon la méthode d’analyse des décisions de jurisprudence qui leur est chère, ils déploient au fil de leurs textes les antinomies dans toute l’étendue de leur variété, de même que les ressources tout aussi diverses que les juges mobilisent habituellement pour les trancher à l’occasion des affaires particulières qui leur sont soumises.

Ce point de vue particulier à chaque affaire est essentiel à la compréhension de la question car, comme l’explique Perelman, le juge n’a ni la mission ni le pouvoir de résoudre les contradictions abstraites qui affecteraient la cohérence du système juridique. C’est la tâche du législateur. Le juge se trouve confronté, à l’occasion d’un cas particulier, à des directives contradictoires quant à la manière de le trancher. Le cas fameux du guérisseur d’Orléans, analysé par Foriers, met bien en évidence la différence. Poursuivi pour exercice illégal de l’art de guérir, celui-ci s’était défendu victorieusement en montrant que, faute d’intervenir, il se serait rendu coupable du délit de non-assistance à personne en danger. Il est clair que les dispositions pénales qui condamnent l’exercice sans diplôme de l’art de guérir et celles qui incriminent la non-assistance ne sont pas contradictoires en soi, _in abstracto_, mais qu’elles conduisent #orig(122) en l’espèce à des solutions contradictoires de l’affaire entre lesquelles le juge, à la suite du guérisseur lui-même, a dû effectuer un choix.

Il en va de même des principes et des maximes de portée générale, auquel nos auteurs consacrent une attention spéciale. Le droit est sous-tendu par des principes généraux qui, lorsqu’ils sont invoqués par les parties à l’appui de leurs prétentions respectives, orientent les décisions vers des solutions différentes entre lesquelles les juges devront choisir. Ils trancheront le plus souvent non pas en décidant quel principe doit _in abstracto_ l’emporter sur l’autre dans le système, mais quel est celui dont l’application conduit à la meilleure solution du cas en l’espèce.

Les Bruxellois accordent enfin une attention toute particulière à l’antinomie entre la loi et le traité produisant des effets directs dans l’ordre interne. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation de l’époque, le juge doit considérer celle-ci comme un conflit entre deux lois internes et appliquer la règle _lex posterior_ de sorte que si la loi interne est votée après la ratification du traité, le juge devra l’appliquer par préférence, au nom de la souveraineté du législateur, même en violation des obligations internationales de la Belgique. Nos auteurs critiquent tous cette solution et appellent à un revirement en faveur de la primauté du traité, que Salmon prédit d’ailleurs et qui sera effectué, mais seulement en 1971, à l’initiative de Ganshof, dans le célèbre arrêt _Le Ski_.
## Les lacunes (1965-1967)

Les lacunes ont ceci de commun avec les antinomies, remarque Foriers, de questionner les propriétés accordées par certains à l’ordre juridique considéré comme système logique formel. Si les antinomies mettent à mal la cohérence du système, les lacunes en contestent la complétude. Kelsen résout la difficulté de manière similaire par l’introduction d’une métarègle de liberté (tout ce qui n’est pas interdit est autorisé), censée supprimer toute lacune dans l’ordre juridique. Conformément à leur méthode d’examen des décisions de jurisprudence, les travaux du séminaire déploient à nouveau les multiples sortes de lacunes constatées et les moyens non moins variés, auxquels recourent les juges pour les combler afin de trancher les affaires qui leur sont soumises.

#orig(123) Réfutant à nouveau l’analogie avec la logique formelle, Perelman constate que les lacunes ont surtout ceci de commun avec les antinomies de permettre au juge d’exercer son pouvoir créatif. Le juge constatera une lacune lorsque les sources à sa disposition ne fournissent pas à son estime de solution satisfaisante au cas à trancher. De fait, comme le constatent plusieurs contributeurs, la controverse sur la complétude n’a rien de neuf. Elle avait déjà été énoncée par Gény comme « dogme de la plénitude de la législation écrite », dont la réfutation ouvrait un espace large à la « libre recherche scientifique » de la solution par le juge. Cette thèse avait été transposée au niveau de l’École de Bruxelles, radicalisée par Vander Eycken et reprise par De Page. Reprenant l’exemple discuté lors des premiers séminaires de 1954 sur l’usufruit d’une créance, Perelman montre comment le constat par De Page et Dekkers d’une lacune dans la loi, que n’avait nullement soulevée la doctrine antérieure sur le sujet, leur avait ouvert la voie d’une construction originale par le recours à la subrogation réelle.

Lorsque le juge a choisi de constater une lacune, les Bruxellois montrent qu’il dispose d’une vaste panoplie pour la combler en vue de résoudre le cas qui lui est soumis. Au-delà des raisonnements par analogie, _a fortiori_ et _a contrario_ déjà théorisés dans l’Antiquité, il peut, selon la solution classique, investiguer ou spéculer sur la volonté du législateur, historique ou actuel. Il recourra souvent aux principes généraux du droit, parfois dégagés par la technique de l’induction amplifiante, pour déterminer la motivation qui conduit à la meilleure solution.

De manière générale, derrière la notion de lacune se révèle la nécessité de l’interprétation du droit par le juge et la diversité de ses méthodes. L’interprétation est permanente et s’impose même dans les branches du droit dites de stricte interprétation, comme le droit pénal et le droit fiscal.

#orig(124)
## La règle de droit (1967-1971)

Le thème suivant de la règle de droit, dont l’initiative reviendrait à Foriers, fournit à nouveau l’occasion d’une attaque vigoureuse contre le positivisme légaliste qui ne reconnaît au titre de règles de droit que celles qui ont été bien formées, conformément aux procédures prévues par le système politico-juridique.

Le séminaire fournit l’occasion d’explorer d’autres types de règles, notamment des normes émanant d’autres « groupes sociaux » que l’État et les collectivités politiques. On notera ainsi la communication de Luc Silance, très en avance sur son temps, relative à l’existence et au contenu d’un droit mondial du sport, qui « a acquis une telle force qu’[il] s’impose comme une véritable règle de droit applicable sans distinction au moins à tous les sportifs » et qui prévalut souvent sur les lois nationales, y compris d’ordre public.

De même, Pierre Goffin, chef de travaux à la Faculté de droit, rattaché à l’Institut de sociologie de l’ULB, produit les premiers résultats d’une très vaste enquête, menée selon les règles de la méthode sociologique et avec de gros moyens, qui entreprend de dégager, sur la base de la collecte et de l’encodage de questionnaires, les règles et procédures disciplinaires applicables dans un très large ensemble de groupes sociaux. Parmi ceux-ci, on compte non seulement les groupements professionnels, mais aussi les institutions religieuses et de la franc-maçonnerie, les associations sportives, philanthropiques, patriotiques et de la noblesse, les partis politiques, les universités, sociétés savantes et groupes d’étudiants et anciens étudiants, les mouvements de jeunesse et groupes de loisir (type Club Méditerranée), les groupes fondés sur les ethnies et nationalités, les syndicats et les clubs d’affaires, les prisons, etc. Goffin entreprend ainsi de montrer comment tout collectif produit son droit et que ces droits sont très diversifiés dans leur contenu et leurs procédures.

Cependant les principes généraux du droit, en tant que règles de droit obligatoires, non nécessairement exprimées dans un texte légal, tiennent la vedette. La reconnaissance de ces principes comme règles de droit autonomes constitue l’un des combats et l’une des victoires les plus emblématiques de l’École de Bruxelles. De jurisprudence constante depuis la création de la Belgique, la Cour de cassation n’admettait pas la recevabilité d’un pourvoi en cassation fondé sur la violation d’un tel principe si celui-ci n’était pas exprimé dans un texte légal. Paul Foriers revient sur cette question dans un article publié en 1967 à la _Revue critique de jurisprudence belge_ dans lequel il reconstitue la geste des magistrats et des auteurs liés à l’École de Bruxelles pour obtenir le renversement de cette jurisprudence. Il remonte aux propos tenus juste avant #orig(125) la guerre par Henri Rolin senior, lui-même conseiller à la Cour de cassation : « [F]aut-il persister à exiger en […] matière [civile] l’indication des textes violés ? Elle se comprenait parfaitement quand on croyait que toutes les règles de droit sont énoncées dans les lois. Mais depuis que cette illusion s’est dissipée, l’exigence se comprend-elle encore ? A-t-elle conservé une utilité véritable ? »

En 1950, Léon Cornil, alors procureur général près la Cour de cassation, était revenu à la charge en proposant une solution similaire à celle dont il avait réussi à convaincre la cour pour le contrôle de constitutionnalité dans le célèbre arrêt _Waleffe_ rendu la même année : supposer, faute d’intention contraire manifestement exprimée par le législateur, que celui-ci avait implicitement approuvé le principe général découvert par la jurisprudence et que celui-ci devait donc être reçu comme règle de droit. En 1956, son successeur Hayoit de Termicourt avait exprimé ses doutes sur le procédé de la fiction utilisé par la cour pour rattacher, fût-ce de manière très ténue ou carrément artificielle, des principes comme les droits de la défense à un texte légal. Et Ganshof, à l’époque premier avocat général, avait enfoncé le clou en 1963 avec un article sur « Le droit de la défense, principe général de droit ». Enfin, quelques mois plus tôt, Vander Elst avait plaidé au _Journal des tribunaux_ pour que la cour étende carrément sa mission de contrôle des lois au droit positif belge dans son ensemble. À l’occasion d’un arrêt relativement insignifiant de la Cour de cassation, répétant une fois encore que la violation d’une maxime ne constitue pas une base recevable, Foriers constatait lui aussi que cette jurisprudence dépassée ne tenait plus à grand-chose.

Cette mobilisation de Foriers et Vander Elst en 1967 et le choix de traiter de cette question au séminaire trouve peut-être l’une de ses causes dans le nouveau Code judiciaire voté cette année-là qui maintient, dans son nouvel article 1080, l’obligation à peine de nullité de viser dans les pourvois en cassation les textes légaux violés. Ainsi, la réaffirmation catégorique par le législateur de cette exigence ne décourage pas un instant les tenants de l’École de Bruxelles qui, loin de déposer les armes, redoublent de vigueur dans ce combat désormais _contra legem_ à un double titre. Dans l’ouvrage collectif sur _La Règle de droit_, Legros et Buch profiteront de l’occasion pour élargir le #orig(126) front respectivement à la matière pénale et au contentieux de cassation administrative du Conseil d’État. Pendant les travaux du séminaire, Ganshof donna sa fameuse mercuriale de 1970, intitulée « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », devenue un monument de la doctrine belge, qui devait balayer la lettre de l’article 1080 du Code judiciaire, les dernières résistances et emporter la victoire de haute lutte. Entre Ganshof et les membres du séminaire, la concordance des vues et des temps était décidément parfaite.
## Les présomptions et les fictions (1970-1974)

Avec les présomptions et les fictions, le séminaire revient sur une question délicate pour les juristes et d’assez mauvaise réputation. Comme l’explique le Français Jean Rivero au séminaire, « à première vue, il y a un lien indissoluble entre le Droit et le réel. Le Droit est fait pour régir le réel. Comment la règle pourrait-elle remplir son rôle si elle prend de ce réel une vue systématiquement faussée ? » C’est pourquoi beaucoup d’auteurs classiques nient ou condamnent l’usage des fictions. De même qu’il s’agissait, dans le programme logiciste, de résorber les contradictions et les lacunes, il faut reformuler les règles ou reconstruire le droit en sorte d’en éliminer les fictions et les présomptions. C’est ce à quoi s’attachent, dans des genres différents, Bayart et Wróblewski, les deux habitués du séminaire les plus attachés à la logique formalisée. Ils retrouvent ici la tendance de la philosophie analytique à reformuler la langue ordinaire et ce faisant à dissoudre les faux problèmes qu’elle véhiculerait. Mais, comme on sait, ce n’est pas la voie privilégiée par l’École de Bruxelles qui considère au contraire qu’il faut prendre le discours juridique tel qu’il est et s’attacher à en comprendre les « règles du jeu » par l’étude de l’usage qui en est fait dans la pratique.

Le travail se révèle ardu. Les auteurs ne manquent pas de souligner la pluralité des types de présomptions et des effets qu’elles produisent (présomptions irréfragables ou #orig(127) non, présomptions de l’homme), la difficulté à distinguer, non en théorie mais en pratique, dans nombre de cas, la fiction de la présomption, voire d’autres procédés comme l’analogie. Le volume réussit néanmoins à ne pas se perdre dans une classification scolastique de ces procédés. Si beaucoup soulignent le caractère « artificiel » de ces notions, ils ne condamnent pas pour autant ces « constructions juridiques » ou « constructions pragmatiques » qui font pleinement partie de la « technique juridique » et qui ont montré à maintes reprises leur utilité.

Dans sa thèse de 1935, consacrée à la fiction, René Dekkers définissait celle-ci comme « un procédé technique qui consiste à placer par la pensée un fait, une chose ou une personne dans une catégorie juridique sciemment impropre pour la faire bénéficier, par voie de conséquence, de telle solution pratique propre à cette catégorie ». La fiction offre dès lors, selon Philonenko, un moyen opératoire de faire progresser le droit sans heurter les habitudes reçues, « quand, ajoute Perelman, pour l’une ou l’autre raison les catégories et techniques juridiques reconnues, celles qui font partie de la réalité juridique admise, ne fournissent pas de solution acceptable au problème de droit que l’on doit résoudre ». Ainsi, le rattachement fictif d’un principe général de droit à un texte légal sans grand rapport avec lui constituait une fiction utile, tant qu’on n’avait pas réussi à modifier la réalité juridique par la reconnaissance jurisprudentielle de ces principes comme règles de droit autonomes dont la violation peut être invoquée directement à l’appui du pourvoi.

Plus fondamentalement, les présomptions et les fictions sont des indices qui révèlent le caractère artificiel du droit tout entier, jusque dans ses concepts fondamentaux, comme celui de personne. La catégorie si importante en pratique de la personnalité morale l’illustre bien. La question de la réalité ou de la fiction des personnes morales, qui est au juriste métaphysicien ce que celle du sexe des anges est #orig(128) au théologien, est complètement périmée, comme le notait De Page, la théorie de la « réalité technique », formulée par Michoud, c’est-à-dire de la réalité juridique, en ayant montré l’inanité. La personne morale ne constitue pas une fiction par opposition aux personnes physiques qui exprimeraient le réel. Elle ne fait que révéler le caractère artificiel de la notion de personne en tant que telle, qui désigne en droit romain le masque et par métonymie le rôle de l’acteur juridique et non les êtres humains qui ne sont d’ailleurs pas tous porteurs de cette personnalité. Le droit n’est donc pas un élément de la nature mais un artefact, une construction sociale. Le droit n’a pas pour fonction de refléter le réel, ni même la réalité sociale, mais de fournir les moyens de modifier celle-ci dans le sens de nos intérêts et de nos valeurs. On ressent ici tout l’impact de la réflexion de Dupréel sur la valeur de l’artifice et des conventions dans les constructions sociales.

S’engage cependant, pour la première fois dans le cadre du séminaire, un débat sur le caractère utile ou nuisible de cette construction, qui oppose classiquement les libéraux et les marxistes. Jean Salmon porte le premier fer dans son rapport sur le droit international public. Dans cette contribution, qui tranche de manière spectaculaire avec celles qu’il a données jusqu’ici au séminaire, Salmon ne se limite pas aux fictions techniques mais dénonce les fictions comme « reflet de l’idéologie ». « Le colonialisme et l’impérialisme ont utilisé avec une extraordinaire constance le procédé des fictions pour couvrir d’un manteau de respectabilité des entreprises de pure rapine ». Ainsi les soi-disant terres sans maîtres, possédées au titre de _res nullius_, la cession d’administration ou de bail d’un territoire, les protectorats, les mandats, les tutelles, l’intervention sollicitée, humanitaire ou fraternelle, etc. Mais aussi, les notions d’« État mondial » ou de « gouvernement mondial », de « communauté ou société internationale », qui mettent en cause la souveraineté des États au profit d’un directoire de puissances inféodées à certains intérêts, et encore « toutes les notions de droit international classique fondées sur les notions de liberté et d’égalité », la liberté de contracter, la liberté des mers ou la soi-disant égalité des États.

Salmon déclare ainsi se rallier à la vision marxiste du professeur français Charles Chaumont, qui a été le titulaire du cours de droit des gens à l’ULB de 1961 à 1965 et #orig(129) auquel Salmon a succédé. « Lorsque l’on adopte – comme nous le faisons – la vision du professeur Chaumont, ce sont d’énormes pans du droit classique qui s’effondrent, colosse aux pieds d’argile. Bâti sur des fictions, il ne résiste pas à l’analyse des réalités ». Et de dénoncer la responsabilité écrasante des juristes dans cette entreprise : « La responsabilité du juriste, praticien ou homme de science, dans l’utilisation du droit comme moyen de perpétuer la domination et l’exploitation, apparaît comme énorme. Entièrement inconsistante se révèle aussi la prétention traditionnelle du juriste à l’objectivité et à l’apolitisme », conclut-il en poussant ses auditeurs à un nouvel engagement politique.

Perelman n’ignore rien évidemment de la conception marxiste du droit comme idéologie du capitalisme, qui sous prétexte de les décrire travestit les rapports sociaux afin de les présenter sous un jour légitime mais fallacieux. N’oublions pas que la section juridique a été fondée outre lui-même par deux marxistes, Buch et Dekkers, ses proches amis. Il refuse de laisser entraîner le séminaire sur le terrain de la critique radicale du droit. Si la fiction s’oppose à la réalité, la fiction juridique, répond-il, ne s’oppose pas à la réalité mais à la réalité juridique. Il s’agit en d’autres termes d’un artifice qui en corrige un autre, le droit positif. Certaines fictions juridiques ont d’ailleurs paradoxalement comme objectif de mieux saisir la réalité économique, dont les constructions juridiques s’éloignent, comme en témoigne le droit fiscal par exemple, ainsi que le souligne Krings. Pour Perelman, reconnaître que la liberté de contracter est une fiction juridique, ce serait supprimer la validité des traités conclus dont certains se révèlent, faute de mieux, bien utiles. La ligne du libéralisme politique, déjà portée par Dupréel et les générations précédentes, demeure majoritaire dans le cadre du séminaire de logique juridique. Elle fonde même l’entreprise comme nous l’avons vu. Mais elle s’inscrit, comme pour les générations précédentes de l’École de Bruxelles, dans un projet décidément réformiste qui considère le droit comme un outil nécessaire, évolutif et essentiellement perfectible pour mener la lutte pour la justice.
## La motivation des décisions de justice (1973-1977)

Le choix du thème de la motivation des décisions de justice a de quoi surprendre dès lors que l’analyse de celle-ci forme déjà l’objet quasi exclusif du séminaire de logique juridique depuis 1958. De fait, certaines contributions recueillies dans ce volume reviennent, parfois sous un autre angle, sur des thèmes déjà traités auparavant #orig(130) comme l’antinomie, la qualification, les limites du contrôle de la Cour de cassation et l’appréciation souveraine du juge du fond.

Des questions nouvelles sont cependant abordées comme le style, l’importance de la motivation téléologique pour la juridiction communautaire ou encore la motivation par référence à la nature des choses que Foriers distingue complètement de la référence au droit naturel. Plus personne n’hésite à affirmer ou ne songe du moins à contester la nature discursive et rhétorique de cet exercice de justification. Perelman rejette l’analyse par certains invités étrangers de la motivation en mode philosophique, comme détermination (impossible) du fondement rationnel d’une décision, ou en mode psychologique, comme étapes du cheminement de l’esprit du juge du problème vers sa solution.

Perelman attribue quant à lui une portée politique à la motivation. Dès lors que le juge n’est plus considéré comme le pur exécutant d’une loi extérieure, mais que sa décision est le produit de l’exercice d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire entre plusieurs solutions possibles, il doit, dans un régime démocratique, justifier sa décision c’est-à-dire convaincre que le choix qu’il a effectué n’est pas déraisonnable, choquant ou scandaleux. Perelman trace ainsi un parallèle implicite mais certain avec le contrôle marginal par le Conseil d’État des décisions discrétionnaires de l’administration, traité par Mast lors du séminaire, même si le #orig(131) premier président de la haute juridiction prend le soin de préciser que le contrôle des décisions juridictionnelles est beaucoup plus sévère encore.

La motivation des décisions de justice constitue ainsi le moyen spécifique du contrôle de l’exercice du pouvoir judiciaire dans l’État de droit. Dans le modèle argumentatif de l’École de Bruxelles, ce contrôle s’exerce en réalité de manière plurielle et diffractée par l’effet de la multiplicité des auditoires qui reçoivent, critiquent ou contrôlent la motivation. Le juge a d’abord l’obligation légale de répondre dans sa motivation aux moyens soulevés par les parties, qui ont elles-mêmes tenté de le convaincre de leur cause au cours du procès. Il justifie également sa décision vis-à-vis de la juridiction supérieure qui sera saisie en cas de recours en vue d’échapper à sa censure. Quant aux juridictions suprêmes, contre les décisions desquelles aucun recours ne peut être exercé, le caractère collégial de leur siège impose aux magistrats de se convaincre les uns les autres pour dégager une position majoritaire. Elles sont elles-mêmes potentiellement sujettes au contrôle de juridictions européennes, voire internationales. La motivation des décisions est également analysée par la doctrine qui choisit de les publier, d’en rendre compte et le cas échéant de les critiquer. Et il ne faut pas oublier le rôle de l’opinion publique et de la presse pour certaines affaires sensibles ou qui posent des questions d’intérêt général. Si l’autorité de la chose jugée clôt chaque affaire, il n’en va pas de même pour les questions de droit qu’elle a suscitées dont la discussion peut toujours être reprise et la solution réformée voire renversée.
## La preuve (1977-1980)

Le recueil sur la preuve ne porte pas sur la « preuve des logiciens », à savoir le caractère plus ou moins contraignant des procédures de raisonnement, qui faisait l’objet du colloque de 1953, mais bien sur les modalités de la preuve devant les juridictions. Il s’agit en réalité d’un retour aux faits et à leur construction, vingt ans après avoir étudié leur qualification dans _Le Fait et le droit_, puisque la preuve porte essentiellement sur les faits, lorsqu’ils sont contestés. L’ouvrage propose un extraordinaire éventail des moyens de preuve, très au-delà des questions classiques sur la charge et les modes de preuve, qui viennent enrichir « l’arsenal rhétorique ». Il montre ainsi l’infinie variété de ces techniques dans le temps et dans l’espace, selon les ordres juridiques, les branches du droit, les juridictions et même pour un fait unique selon les conséquences juridiques que l’on prétend en tirer. Batiffol mentionne ainsi un exemple ancien où la preuve à fournir par l’enfant naturel n’était pas la même selon qu’il demandait à son géniteur des aliments ou une reconnaissance de paternité.

#orig(132) Foriers et Perelman tirent de cet inventaire la conclusion que, contrairement à la définition classique, la preuve juridique n’a pas pour seule fonction de découvrir la vérité, à l’instar de la vérité scientifique. La valeur de la vérité doit composer en droit avec d’autres exigences tout aussi importantes comme la nécessité de mettre fin à un litige et d’assurer la sécurité juridique, par exemple par le moyen de présomptions _juris tantum_ ou l’exigence de l’écrit voire d’un acte authentique en droit civil. D’autres valeurs entrent également en jeu comme la dignité humaine, avec l’interdiction de la torture ou d’obtenir des preuves par tromperie, ou encore la protection de la vie privée, avec la protection du secret professionnel ou, jusqu’à un certain point, de la correspondance et des communications.

La seule règle à laquelle s’opposent nos auteurs est l’intime conviction du juge, thème qui avait déjà été discuté en détail au séminaire d’agrégation de Philonenko. Legros, Foriers, Perelman et Wróblewski ne peuvent admettre, d’accord avec la jurisprudence de la Cour de cassation, que le juge s’en réfère uniquement à son intime conviction pour déclarer que tel fait est ou non établi, alors même que la loi énonce explicitement ce critère non seulement pour les jurés mais aussi pour le juge professionnel. Dès lors que l’appréciation de la preuve repose sur des arguments et implique un jugement de valeur, il appartient au juge d’en expliciter les raisons pour en permettre le contrôle et limiter le risque d’arbitraire. On rejoint ici l’enseignement tiré du séminaire précédent sur la motivation.
## Les notions à contenu variable (1980-1983)

Le dernier thème étudié du vivant de Perelman retourne aux origines de la philosophie de l’École de Bruxelles. Les notions à contenu variable sont synonymes des notions confuses, un des concepts clés de Dupréel, repris par Perelman et Olbrechts-Tyteca, dans leur _Traité de l’argumentation_. L’usage des notions confuses, qui contredisent la norme cartésienne des idées claires et distinctes, est indispensable à la logique des valeurs. Plus ces valeurs sont universelles, plus elles sont confuses #orig(133) et susceptibles par ce flou de susciter une large adhésion. Mais le consensus éclate bien souvent lorsqu’il s’agit de les concrétiser, c’est-à-dire de les appliquer à un cas précis où il faut prendre une décision en vue d’une action. D’où le débat contradictoire qui s’engage pour tenter d’aboutir à une décision raisonnable, c’est-à-dire acceptable par l’auditoire, qui contribue à compléter l’édifice normatif sans pour autant supprimer les contradictions des passions et des intérêts. Il en découle la thèse que le droit est construit non sur la base d’accords, mais bien de nos désaccords.

Stéphane Rials nous apprend que cette même notion, importée par Lambert des États-Unis et singulièrement de Roscoe Pound sous le nom de « standard », a connu en France un grand succès chez les juristes de l’entre-deux-guerres, même si on peut en pister la trace chez Gény au début du XXe siècle. La formulation de notions confuses soit par le législateur, soit par la jurisprudence, confère à celui qui est chargé de prendre la décision, qu’il s’agisse du juge ou de l’administration, un pouvoir discrétionnaire dont l’utilisation non arbitraire doit être contrôlée, de manière marginale ou par l’application d’un certain nombre de tests, par le Conseil d’État ou la Cour de cassation.

Selon la méthode habituelle au séminaire, les contributions déclinent l’analyse des notions à contenu variable dans les différentes branches du droit ou droits étrangers, mais se consacrent surtout à l’approfondissement de notions spécifiques comme l’outrage aux mœurs, l’ordre public, la séparation des pouvoirs, l’égalité, le _due process of law_ en droit américain ou le standard du raisonnable en _common law_, les droits de l’homme ou encore la notion de collaboration avec l’ennemi, dont l’étude est confiée à Gilissen, qui donne l’occasion une dernière fois de manifester à quel point cette période de la guerre reste importante pour les membres du séminaire.

Certains, de fait les plus âgés, mettent cependant en garde contre l’abus des notions confuses et les risques d’arbitraire qu’il engendre. Ainsi Carbonnier fustige-t-il le recours excessif à cette technique par le législateur familial, spécialement avec les notions d’« intérêt de l'enfant » et d’« intérêt de la famille », ainsi laissées à l’appréciation discrétionnaire du juge. Il ne s’agit pas, selon lui, d’« un instrument d’adaptation #orig(134) rationnelle, mais d’inclure au moins une part de variabilité sentimentale. Variabilité humide ? Mouillée d’affectivité ». De même, dans ses conclusions, Perelman, qui avait déjà consacré une étude spécifique à l’abus des notions confuses en 1978, souligne que leur usage menace la sécurité juridique sur laquelle on fait prévaloir des considérations d’humanité, d'équité ou d’intérêt général. Mais le danger d'arbitraire est grand lorsque la notion confuse est une valeur qui donne lieu à conflit. Perelman rappelle ainsi à la suite de George Christie le _Dred Scott case_ où la Cour suprême des États-Unis avait justifié par la notion de _due process_ l’obligation pour le Missouri, qui avait émancipé les esclaves, de rendre à leurs propriétaires ceux en provenance d’autres États et contribué ainsi au déclenchement de la guerre civile.
## Après Perelman

Le 22 janvier 1984, Chaïm Perelman meurt subitement d’une crise cardiaque, quelques semaines après avoir révisé les premières épreuves du volume sur _Les Notions à contenu variable_. Il rejoint dans la tombe les fondateurs du séminaire Buch (1972), Dekkers (1976) et Foriers (1980). Raymond Vander Elst finalise l'édition du volume.

Mais l'entreprise ne s'arrête pas là. Le séminaire reprend sous une nouvelle forme clairement interuniversitaire cette fois, qui associe à l'ULB les Facultés catholiques de Louvain, Namur et Saint-Louis. Il bénéficie du soutien réitéré du Fonds de la recherche collective, qui permet l’engagement de deux assistants à mi-temps, Patrick Vassart (ULB) et Luc Monin (UCL). Les séances ont lieu désormais le mercredi soir toujours à la Fondation universitaire. S’y retrouvent les caciques comme Dumon, Silance, Vander Elst, Vanwelkenhuyzen, Wróblewski, mais aussi Haarscher et Ingber, qui ont pris la succession de Perelman. On y retrouve des invités étrangers fréquents comme Batiffol, Troper et Jestaz, mais aussi pour la première fois Mireille Delmas-Marty. Assistent également au séminaire, au moins occasionnellement, des représentants des universités associées, François Rigaux, Paul Orianne et Jacques Lenoble pour Louvain-la-Neuve, Xavier Dijon de Namur, Michel van de Kerchove et François Ost de Saint-Louis, qui viennent souvent accompagnés. Mais, seul parmi eux, van de Kerchove contribuera activement au volume publié. Le nouveau thème porte sur les _Arguments de raison et arguments d’autorité en droit_ et donne lieu à un volume publié chez un nouvel éditeur, Nemesis, par Haarscher, Ingber et Vander Elst en 1988.

Dans l’intervalle, la nouvelle formule a cependant explosé. Jacques Lenoble a mis le feu aux poudres en se retirant du projet pour développer son propre centre de philosophie du droit à l’UCL, provoquant de fait le licenciement des deux assistants du groupe. Aux Facultés Saint-Louis, Michel van de Kerchove avait créé dès 1974 le Séminaire interdisciplinaire d'études juridiques (SIEJ) et sorti en 1978 le premier volume d’une longue série qui se poursuit encore, à raison d’un thème tous les trois ans.

#orig(135) L'équipe de l'ULB ne lâche cependant pas immédiatement l'affaire. Elle relance à la Fondation universitaire un séminaire où les piliers Dumon, Salmon et Vander Elst, rejoints par Ingber et Vassart, auxquels s’ajoutent de nouveaux collègues produisent un dernier effort sur _Le Langage du droit_, publié en 1991. Cette fois, ce sera la fin. Une page de l’histoire de l’École de Bruxelles se tourne définitivement. Le séminaire de logique juridique aura été l’œuvre d’une génération et s’arrêtera avec elle. Du reste, l’entreprise a été menée à son terme et l’équipe a exprimé l’essentiel de ce qu’elle avait à dire. Il ne reste qu’à en tirer le bilan.
# Bilan

Le bilan de l’œuvre collective de l’École de Bruxelles en philosophie du droit, on pourrait penser que Perelman l’a tiré lui-même, au moins de manière intermédiaire, dans l’ouvrage _Logique juridique. Nouvelle Rhétorique_, qu’il publie en 1976 aux éditions Dalloz. Il en donnera une deuxième version augmentée en 1979. Dans ce livre, Perelman ne manque pas de citer ses collègues bruxellois, de donner en exemple certains cas exhumés lors du séminaire et de revisiter certaines notions prises pour thème par celui-ci. Pour autant, cette _Logique juridique_ ne constitue en rien une récapitulation ou un résumé du séminaire. La première partie inscrit l’œuvre accomplie dans la perspective d’une histoire de la raison juridique contemporaine en trois temps où succède à l’école de l’exégèse et à l’école sociologique, « le raisonnement judiciaire après 1945 » où Perelman rassemble les enseignements de l’œuvre collective bruxelloise. Quant à la seconde partie, elle ressemble au _Traité de l’argumentation_ par la présentation des arguments, tout en s’engageant dans des considérations philosophiques qui vont au-delà de l’argumentation proprement dite.

Dans les lignes qui suivent, je me limiterai, en guise de conclusion, à proposer les grandes rubriques du bilan de l’œuvre collective et à indiquer pour chacune d’elles ce qui me paraît le plus important. L’apport du séminaire de logique juridique doit en effet se lire sur plusieurs plans, auxquels tous les participants n’ont pas contribué de la même manière, selon leurs intérêts et leurs compétences. Il convient à mon sens de distinguer trois niveaux : la logique juridique, le droit positif et la théorie du droit.
## Transformation de la logique juridique

La logique juridique constitue l’objet même du séminaire auquel elle donne son nom et en principe son objet exclusif. Il s’agit dès 1958 d’écarter tout a priori philosophique et tout développement théorique dans le but d’accéder directement, sans filtre, aux outils de raisonnement mobilisés dans la pratique du droit. Et il faut dire que, #orig(136) sur ce terrain, le séminaire a contribué à transformer complètement cette matière, et ce à l'opposé du courant formaliste et mathématique qui se présentait alors à la plupart comme la voie d'avenir. La figure centrale du syllogisme judiciaire, par lequel le juge est censé déduire la solution correcte du cas au départ du système des lois, est balayée d’emblée. Il faut dire qu’elle sortait déjà très affaiblie des coups incessants que lui avaient portés l’École de la libre recherche scientifique, y compris ses partisans bruxellois, Vander Eycken et De Page.

L'innovation découle d'abord et avant tout de la méthode. La logique en général et la logique juridique en particulier ont été et restent considérées par beaucoup comme des disciplines normatives a priori, c'est-à-dire constituées d’un ensemble de règles contraignantes, indépendantes de l’expérience. L’École de Bruxelles en a fait au contraire une discipline empirique, fondée sur ce que l'on commence à appeler à l’époque « l’analyse des discours », en l’occurrence l'étude des motivations données par les juges, pour révéler les techniques mobilisées par ceux-ci pour justifier du bien-fondé des décisions par lesquelles ils tranchent les conflits et disent le droit. Nos auteurs ont ainsi pu mettre en évidence la très grande « variété » des techniques utilisées, ce mot revenant le plus souvent. Cette variété témoigne de la richesse et de la subtilité de la raison juridique et de ceux qui la mettent en œuvre.

L’investigation minutieuse de la panoplie du juriste confirme l’hypothèse de départ selon laquelle les procédés utilisés ne se réduisent nullement aux formes de la logique et ne sont pas réductibles à celle-ci. Ils ne contraignent pas la raison, mais tentent de la convaincre. Il s’agit donc d’arguments et non de règles. L’École de Bruxelles transforme ainsi la discipline de la logique juridique en restaurant celle de l’argumentation juridique. La richesse, l’importance et la constance des travaux poursuivis sur trois décennies contribuent en outre à donner à cette discipline retrouvée un nouveau contenu d’une grande densité.
## Renforcement de l’État de droit

Si le séminaire a pour objet l’étude des techniques d’argumentation, le projet collectif ne consiste pas à en proposer une classification. L’objectif est – le mot revient également souvent – « pragmatique ». Les arguments ne sont que des moyens en vue d’une fin. Ils font partie d’un « arsenal » d’armes et de munitions, que l’on peaufine avant de partir en campagne. Les métaphores militaires ne sont d’ailleurs pas rares chez nos auteurs. Dans _La Règle de droit_, Perelman compare ainsi la validité des règles formelles aux « uniformes des soldats de l’armée régulière qui peuvent cependant être moins efficaces au combat que des partisans sans uniforme ». Tous ont connu la guerre de près, dans leur vingtaine, au début de leur vie active. Beaucoup ont agi, certains au péril très réel de leur vie, dans la Résistance et la lutte pour la libération et contre la collaboration. L’expérience qu’ils ont faite de l’écroulement de l’État de droit démocratique et des droits et libertés, d’abord en Allemagne, puis dans leur propre pays et dans leur propre existence, les a marqués très durablement. Elle les #orig(137) a déterminés à l’engagement et à l’action. Elle influence profondément l’entreprise collective au niveau tant des fins que des moyens.

L’objectif du groupe est ambitieux et audacieux. Il s’agit d’assurer la défense des droits fondamentaux et de la justice et de garantir l’État de droit, même et y compris contre la loi et le législateur si nécessaire. Comme l’écrit Perelman, « Les événements qui se sont passés en Allemagne, après 1933, ont montré qu’il est impossible d’identifier le droit avec la loi, car il y a des principes qui, même s’ils ne font pas l’objet d’une législation expresse, s’imposent à tous ceux pour qui le droit est l’expression, non seulement de la volonté du législateur, mais de valeurs qu’il a pour mission de promouvoir, au premier plan desquelles figure la justice ». Or, l’ordre juridique belge demeure après la Libération, en dépit de l’institution d’un Conseil d’État en 1946, en retard et insuffisant quant à certaines garanties de l’État de droit, indispensables aux yeux des membres de l’École de Bruxelles. Il ne reconnaît ni les principes généraux du droit, ni la primauté du droit international et il ignore toute forme de contrôle des lois, notamment de leur conformité à la Constitution.

Ces problèmes sont mis en évidence et traités à plusieurs reprises au cours des séminaires, notamment dans les _Antinomies_ et _La Règle de droit_. Surtout, les membres du séminaire se préoccupent de leur solution par les juges, plutôt que d’en appeler à une hypothétique intervention du législateur, dont à dire vrai ils ne semblent pas attendre grand-chose. Il s’agit donc pour les magistrats en exercice et en particulier les plus haut placés d’entre eux, dont il ne faut jamais oublier qu’ils composent une grande partie de ceux qui collaborent à l’œuvre collective, de prendre directement les choses en main.

Cette manière de penser et d’agir, qui consiste à renforcer l’État de droit, quitte à le bousculer un peu au passage, paraîtra paradoxale à beaucoup. Elle fait pourtant battre le cœur de l’École de Bruxelles qui tend à ériger le juge en héros de la justice et de l’État de droit. Le magistrat y apparaît parfois comme une sorte de preux chevalier, pénétré de valeurs, qui a pour mission de protéger la veuve, l’orphelin et la société tout entière contre les injustices, y compris et surtout lorsqu’elles sont causées par de mauvais seigneurs, qu’on appelle à l’époque « gouvernants ». Ce motif héroïque va s’incarner tout particulièrement dans un personnage qui pourtant n’est pas un juge mais un procureur : Ganshof van der Meersch.

Ganshof lui-même, comme on l’a vu, ne participe pas au séminaire, mais entretient des liens étroits avec ses membres principaux, dont certains ont été ou sont encore ses proches collaborateurs. Magistrat flamboyant, c’est aussi un homme de science, auteur d’une riche œuvre doctrinale, le professeur de droit public de l’ULB, mais aussi un homme d’action volontaire et d’une grande autorité qui, depuis le début de sa carrière au parquet, multiplie les coups d’audace et les coups d’éclat. Dès la Libération, avec ses collaborateurs Dumon, Gilissen et Legros, ils organisent de manière systématique, large et sévère, la répression de la collaboration. Ils ont contribué à restaurer l’État de droit en étouffant dans l’œuf les règlements de compte de la justice populaire et tenu à l’écart les résistants, mais en attribuant au parquet militaire que Ganshof dirige des pouvoirs répressifs très au-delà du droit commun.

#orig(138) À la tête du parquet de cassation, Ganshof va multiplier plus tard ce que j’appellerai des « coups de jurisprudence » dans le but de renforcer l’État de droit et le contrôle juridictionnel de l'État. Il suit d’ailleurs sur ce plan une tradition déjà ancienne au sein de l’École de Bruxelles. Au lendemain de la Première Guerre mondiale, Louis Wodon avait publié un livre qui avait fourni au procureur général Paul Leclercq, suivi par la cour, la matière de l’arrêt _Flandria_ de 1920. Celui-ci opère un revirement de jurisprudence spectaculaire en décrétant, en l’absence de Conseil d’État, la compétence des juridictions judiciaires pour connaître des actions en responsabilité pour faute dans l'exercice de la puissance publique, mettant ainsi fin à près d'un siècle d'immunité totale.

Après la guerre, en 1950, le procureur général Léon Cornil avait admonesté sans ménagement la haute juridiction en la pressant de faire évoluer le droit. Rien dit-il n’autorise les magistrats de la Cour de cassation à s'« enfermer au milieu de livres vénérables et poussiéreux, loin des réalités, et à attendre que les juges du fond [leur] signalent dans leurs jugements que le monde s’est transformé ». Il l’avait fait avancer dans la foulée, avec l’arrêt _Waleffe_, d’un pas subtil mais en pratique important dans la direction du contrôle de la constitutionnalité des lois. Son raisonnement, adopté par la Cour de cassation, consiste à admettre que le législateur a toujours la possibilité de violer la Constitution sans s’exposer à la censure dès lors qu’il en manifeste expressément l’intention. Cependant, en l'absence d’une déclaration expresse (rare sinon inexistante en pratique et difficilement envisageable d’un point de vue politique), les juges doivent présumer que le législateur a voulu respecter la Constitution et doivent dès lors interpréter les lois dans un sens conforme à celle-ci.

Ganshof allait ajouter, durant les 6 courtes années de son règne, trois nouvelles étapes importantes à cette construction jurisprudentielle de l’État de droit. D’abord, sa fameuse mercuriale de 1970, emportant la reconnaissance pleine et entière des principes généraux du droit comme règles de droit, indépendamment de tout fondement ou référence législatifs. L'année suivante, l'arrêt _Le Ski_ oblige le juge à écarter les règles de droit interne, y compris législatives, lorsqu'elles sont contraires au droit communautaire ou à un traité international produisant des effets directs dans l’ordre interne. Enfin, dans l’arrêt _Lecomte_ en 1974, Ganshof pèse de tout son poids pour que la Cour de cassation procède pour la première fois, de manière certes indirecte et subtile, à un contrôle de constitutionnalité de la loi. L’arrêt, qui cause immédiatement un grave incident politique au Sénat, contribuera à la création en 1980 de la Cour d'arbitrage, future Cour constitutionnelle. Dans l'intervalle, Ganshof est parti pour Strasbourg où il remplace Henri Rolin comme juge belge à la Cour européenne des droits de l'homme.

Il ne s’agit pas d'imputer ces réalisations au seul crédit de l’École de Bruxelles. Mais il est difficile de ne pas y voir l'aboutissement du programme d'action poursuivi depuis la guerre et le résultat d'un mode d’action stratégique forgé au cours de celle-ci. Les thèses de l’autonomie des principes généraux et de la suprématie du droit international et européen avaient du reste été longuement travaillées et soutenues au cours du séminaire de logique juridique et certains de ses membres ont été étroitement associés aux opérations. Audacieux, Ganshof n'était pas téméraire. Il n’était pas homme à foncer seul, tête baissée contre les citadelles plus que séculaires qui avaient protégé l’État contre de possibles assauts et qui avaient le plus souvent été édifiées par les juges eux-mêmes. Au contraire, il mûrissait longuement ses coups, soutenus par la publication de travaux de doctrine solides de lui-même et de ses amis. L’arrêt _Le Ski_, par exemple, fut tout sauf un effet du hasard, mais au contraire une entreprise dont tous les détails, y compris le choix de l’affaire, avaient été minutieusement organisés notamment dans les murs de l’Université, à la manière d’une opération commando. Ces coups de jurisprudence étaient le fruit d’une culture juridique très particulière à l’École de Bruxelles et que l’œuvre collective doctrinale, qui ne peut se comprendre complètement sans ces réalisations pratiques, n’avait pas peu contribué à installer et à faire vivre.

Pour autant, si les juges sont les acteurs principaux du droit, tels que le raconte l’École de Bruxelles, il ne s’agit pas de leur conférer un blanc-seing. Dès lors que les juges ne sont pas que les exécutants contraints d’un système de lois, mais qu’il est établi qu’ils exercent un pouvoir discrétionnaire pour trancher les procès et dire le droit, il faut s’assurer qu’ils n’exercent pas ce pouvoir de manière arbitraire. D’où l’exigence essentielle de la motivation des décisions de justice et le refus de toute forme d’intime conviction. Les juges devront mobiliser toutes les ressources de l’argumentation juridique pour convaincre leurs auditoires que leur décision est raisonnable c’est-à-dire acceptable. Ces publics diffèrent selon les juridictions et se déploient en instances multiples et diverses : les parties, les collègues dans le délibéré collectif, les juridictions supérieures, la doctrine, le public. Tous ces auditoires devant lesquels il faut rendre compte sont des instances de contrôle et, pour certains, ont la possibilité d’annuler ou de corriger la décision. Ainsi s’exerce le contrôle du pouvoir judiciaire dans l’État de droit démocratique.
## Contre les théories dominantes

Derrière les techniques argumentatives et les causes qu’elles servent à défendre se profile un troisième enjeu qui est de lutter contre la théorie à l’époque dominante du positivisme logique, tout spécialement dans la version qu’en propose Hans Kelsen, son principal chef de file sur le continent, et accessoirement dans la version analytique de #orig(140) Herbert Hart, qui devient la doxa dans l’univers de la _common law_. Comme l’a bien mis en évidence Guillaume Vannier dans son beau livre _Argumentation et droit_, consacré à la Nouvelle Rhétorique, les thèmes traités au cours du séminaire sont toujours « des machines de guerre » contre les thèses centrales du positivisme logique. L’œuvre collective présente ainsi une forte dimension polémique, dont tous les participants ne sont sans doute pas conscients, du moins au même degré. Perelman prend ici directement la tête des opérations notamment dans les essais de synthèse qui clôturent chacun des volumes.

Perelman voit dans la _Théorie pure du droit_ de Kelsen la reformulation dans un nouveau langage de la conception légicentriste et déductiviste du droit du XIXe siècle, telle qu’elle est traditionnellement attribuée chez nous à l’École de l’exégèse. Pour Perelman, Kelsen réduit le droit à un système administratif hiérarchisé de production de normes par le pouvoir, tout en contestant toute tentative d’en apprécier ou d’en contester rationnellement le caractère juste ou injuste au motif de l’invalidité de la raison pratique, réduite à la simple expression de préférences subjectives. Perelman considère cette théorie comme inacceptable à un double titre. D’abord, d’un point de vue pragmatique, en tant qu’elle détruit toute possibilité rationnelle de critiquer et de contester les ordres du pouvoir, même s’ils apparaissent fondamentalement injustes ou criminels. Ensuite, d’un point de vue épistémologique, parce que cette théorie normativiste ne correspond absolument pas au droit tel qu’il fonctionne dans la pratique. « Ce que l’on peut attendre de toute science digne de ce nom, écrit Perelman, est qu’elle ne déforme pas son objet sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique. »

À la pureté et au dualisme de la théorie kelsenienne, le séminaire de logique juridique oppose le métissage de la pratique des choses humaines : au sens clair, les notions confuses ; au syllogisme, l’amalgame du fait et du droit ; au système cohérent et complet, les lacunes et les antinomies ; aux règles formelles, les principes généraux et à la prétention à dire la réalité, l’artifice des fictions et le caractère construit des concepts et des notions juridiques.

Si la nouvelle génération de l’École de Bruxelles a bien intégré de l’ancienne la critique radicale de la plénitude de la loi écrite et de la soumission inconditionnelle du juge à la volonté du législateur historique, elle n’adhère pas pour autant aux « conceptions téléologique, fonctionnelle ou sociologique du droit ». Le modèle de la mise en balance des intérêts a été proposé par Dekkers dès les premières séances du séminaire en 1954, mais il est écarté par Perelman et ne constituera jamais un objet d’étude du séminaire. Dans la droite ligne de son maître Dupréel, Perelman se montre réfractaire à l’utilitarisme, à la calculabilité des intérêts et des valeurs et de même au mythe #orig(141) positiviste, au sens d’Auguste Comte cette fois, d’une échelle objective des valeurs. Ils ne voient dans ces quantifications cardinales ou ordinales qu’une autre tentative illusoire et dangereuse de résorber par une ratiocination mathématisante le pluralisme irréductible des valeurs et la nécessité du débat contradictoire. C’est un élément trop rarement relevé de la philosophie de Perelman, qu’il faut lire encore une fois dans le prolongement de Dupréel, que ce refus de tout finalisme ou, pour le dire dans l’autre sens, que cet attachement à l’indétermination des finalités de la vie sociale. Cela lui ferait un point commun, dans le camp libéral, avec Hayek, à cette différence essentielle près que Perelman confie la tâche de conjuguer les préférences et d’accompagner la construction évolutive du social, non pas au marché ni à un ordre juridique naturel de principes (_nomos_), mais à l’instance du débat contradictoire, dans le domaine politique, mais aussi et surtout dans le domaine judiciaire.
## Une vision pragmatique du droit

De l’ensemble des travaux de l’École de Bruxelles et de ses membres se dégage une vision du droit qui doit être qualifiée de pragmatique, tant au plan de la philosophie que de la sémiotique, qui se recoupent ici. Cette vision n’est pas un point de vue de survol sur le système des règles juridiques, mais bien une perspective interne et participante qui envisage le droit comme une succession de cas à trancher. Cette perspective s’inscrit dans une philosophie de l'action où il s'agit, du point de vue du juge, de prendre une décision, qui va impliquer des conséquences directes sur la situation des parties et au-delà des effets sur ce que la collectivité considère comme juste ou obligatoire. Les décisions prises et leur motivation, autrement dit la jurisprudence, constituent la somme rationalisée des expériences, qui informe la prise des décisions futures et leur justification. Toutefois, ce rapport au savoir acquis, à la jurisprudence et même au droit positif dans son ensemble, ne se vit pas sur le mode de la reproduction, encore moins de la conservation ou de la soumission. C’est un travail en cours, une expérimentation permanente à laquelle l’École de Bruxelles participe dans un esprit de construction et d'innovations, de réformes et de changements.

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Fig. 17 Lettre de Perelman à Kallen dans laquelle il reconnaît ses liens avec le pragmatisme (source : Archives Perelman)

Ce faisant, l’École de Bruxelles propose une troisième voie entre la _summa divisio_ du juspositivisme et du jusnaturalisme, dans laquelle la philosophie du droit s'aliène depuis trop longtemps et qui la sépare en quelque sorte de son objet même. La plupart des analystes rangent l’École de Bruxelles dans les théories jusnaturalistes pour la seule raison qu’elle critique les thèses du positivisme contemporain. Seul Villey, lui-même jusnaturaliste affiché, ne s’y est pas trompé lorsqu'il dit à ses amis bruxellois : « vous n’êtes pas jusnaturalistes ». Il suffit en réalité de connaître l’histoire de l’École et les travaux que nous venons de passer en revue pour se convaincre en effet que Villey a vu juste. L’École de Bruxelles refuse certes d’identifier le droit aux ordres du pouvoir en place. Mais elle propose une conception du droit qui s’appuie exclusivement sur l’analyse empirique de ses manifestations judiciaires et qui se présente comme une construction collective qui, pour être portée par des valeurs, n’en est pas moins humaine pour autant.

Pour qualifier cette troisième voie, Philonenko a trouvé l'oxymore génial de « droit naturel positif », qui a été développé principalement par Foriers, avant d’être repris #orig(143) par Perelman et d’autres membres de l’École. De quoi s’agit-il ? De tenter d’injecter dans le droit positif, à l’occasion des litiges qui surviennent au fil du temps et des décisions motivées qui les tranchent, grâce aux armes de la lutte pour le droit, les principes de justice, les règles et les droits fondamentaux qui doivent permettre de le rendre plus juste. Dans cette lutte pour le droit, il ne faut pas opposer, dit Perelman, la validité formelle des règles à leur effectivité c’est-à-dire à leur application raisonnable dans une situation particulière. « C’est grâce à la combinaison de ces deux aspects de la règle de droit que l’on évitera les exagérations aussi bien de la théorie pure du droit de Kelsen que celles du réalisme. » Ici encore il s’agit de réfuter les dualismes destructeurs entre la théorie et la pratique, les faits et les normes, le monde de l’être et celui du devoir-être et de construire, en conservant la tension entre ces pôles, la voie de la raison pratique collective.
## Postérité

Si ces positions théoriques de l’École de Bruxelles se trouvaient, sinon complètement isolées, du moins très largement minoritaires, dans les premières décennies d’après-guerre, elles sont en passe de devenir dominantes au moment où l’œuvre collective s’achève. Le débat entre l’ontologie herméneutique de Gadamer et l’éthique de la discussion argumentée de Habermas, qui prend la relève de la Nouvelle Rhétorique bruxelloise, remplace un positivisme à bout de souffle et à court de légitimité, tandis qu’à la chaire de jurisprudence d’Oxford la conception interprétative du droit de Dworkin succède à la philosophie analytique de Hart. Après la chute du mur de Berlin, la question du juste et des droits devient centrale pendant un certain temps. La philosophie du droit comme raison pratique impose son modèle à l'ensemble du champ normatif, à la morale et à la politique, et même plus largement en philosophie et en particulier en épistémologie, réalisant le vœu formulé par Perelman.

Les conceptions de l’École de Bruxelles, tant en matière d’argumentation juridique que de philosophie du droit, se sont diffusées dans toute l’Europe et même globalement #orig(144) jusqu’en Asie et en Australie, ainsi que dans les deux Amériques. Perelman ici encore n’a pas ménagé ses efforts. Globe-trotter infatigable, il s’est fait l’ambassadeur itinérant de l’École de Bruxelles. S’il tire la couverture à lui, il ne manque jamais de citer ses compagnons de route. Et s’il est le chef de file et de très loin la personnalité la plus connue de cette génération, la notoriété de « l’École de Bruxelles », qui se décline à présent dans toutes les langues, apporte, s’il en était encore besoin, une preuve supplémentaire de la prégnance de l’œuvre collective.

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[^1]: Voir F. Audren, B. Frydman et N. Genicot (dir.), _La Naissance de l’École de Bruxelles_, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2022. Voir aussi B. Frydman et G. Lewkowicz, « Les juristes de l’École de Bruxelles (1886-1940) », dans ce volume.
[^2]: S. Goltzberg, _Chaïm Perelman. L’argumentation juridique_, Paris, Michalon, 2013.
[^3]: G. Vannier, _Argumentation et droit. Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Chaïm Perelman_, Paris, PUF, 2001.
[^4]: Il y aura encore un volume collectif sur _Le Langage du droit_, produit à l’ULB en 1991 (voir infra).
[^5]: L’auteur remercie ses collègues du Centre Perelman et en particulier pour leur relecture de ce texte Frédéric Audren, Nathan Genicot, Stefan Goltzberg et Arnaud Van Waeyenberge. Nombre d’informations, en particulier sur la biographie de certains membres de l’École, proviennent des travaux réalisés par les étudiants du cours de théorie du droit (2019-2020) pour lequel Nathan Genicot a bien voulu tenir la fonction d’assistant. Qu’il en soit remercié, ainsi que tous les étudiants ayant participé à ce cours. Les erreurs éventuelles sont de la seule responsabilité de l’auteur.
[^6]: F. Derijcke, « Celui qui s’en va : le recteur G. Smets », _Bruxelles universitaire_ no 1, octobre 1932, p. 6. Sur cette affaire, voir plus en détail C. Lequesne-Roth, « L’École de Bruxelles. Une philosophie de l’engagement », dans ce volume.
[^7]: « [L
[^8]: R. Devleeshouwer, _Henri Rolin (1891-1973). Une voie singulière, une voix solitaire_, Bruxelles, Université libre de Bruxelles, 1994. M. Vauthier, _L’Université de Bruxelles sous l’occupation allemande (1940-1944)_, Bruxelles, Imprimeries Cock, 1944, p. 28-29. Les propos d’Henri Rolin tels que rapportés par Vauthier méritent d’être cités _in extenso_ : « Il serait préférable de fermer l’Université et de contribuer, par ce geste, à développer un esprit de résistance dans le public. Il faut craindre la mauvaise influence, sur les étudiants, d’une Université soumise au contrôle d’un commissaire. Les interventions de celui-ci ne peuvent que devenir de plus en plus exigeantes. On en voit la preuve dans l’annonce faite, dans les journaux, de l’échange possible de professeurs avec des professeurs allemands. Comment pouvait-on concilier une ordonnance allemande contre les juifs avec la Constitution et avec les principes qui sont à la base de l’enseignement de l’Université de Bruxelles ? » L’Université ne ferme pas, mais notifie le 6 novembre 1940 son refus au commissaire militaire des professeurs d’échange et des ordonnances contre les juifs, qui sont la négation des principes de l’Université (M. Vauthier, _op. cit._, p. 30-31 citant le texte de la lettre de l’ULB).
[^9]: M. Vauthier, _ibid._, p. 12, n. 3. Leurs chaires, ainsi que celle d’Henri Rolin et de 16 autres professeurs sont sur la liste établie par le nouveau commissaire Ipsen dans sa lettre du 13 juin 1941 dont l’Université est mise en demeure de déclarer la vacance (M. Vauthier, _ibid._, p. 78-79).
[^10]: Ordonnance du 28 octobre 1940, publiée le 5 novembre dans le _Verordnungsblatt_, distribué le 9 novembre.
[^11]: M. Vauthier, _op. cit._, p. 23.
[^12]: René Marcq était président honoraire de l’Université et Léon Cornil vice-président. Le texte de la résolution est publié par M. Vauthier, _ibid._, p. 127-128.
[^13]: M. Vauthier, _ibid._, p. 140. Ils furent emprisonnés du 9 décembre 1941 au 1er mars 1942, Cornil étant cependant renvoyé aux arrêts à domicile à compter du 1er février.
[^14]: Ibid., p. 155 sur les cours et séminaires clandestins et l’entraide au sein de la communauté de l’ULB.
[^15]: J.-Ph. Schreiber, « Ch. Perelman », in _Dictionnaire biographique des juifs de Belgique_, J.-Ph. Schreiber, E. Wulliger, N. Lavachery, R. Lipszyc (éds), Bruxelles, Louvain-La-Neuve, De Boeck, 2002, spéc. p. 272-273.
[^16]: J. Gotovitch, « H. Buch », in _Nouvelle Biographie nationale_, t. XII, 2014, p. 42-44.
[^17]: Sur Ganshof, voir dans ce volume A. Van Waeyenberge et al., « Walter Jean Ganshof van der Meersch. L’École de Bruxelles à la conquête de l’Europe ».
[^18]: H. De Page, _Droit naturel et positivisme juridique_, Bruxelles, Bruylant, 1939, p. 40.
[^19]: Ch. Perelman, « Paul Foriers », in _Bulletin de la Classe des lettres et des sciences morales et politiques_, t. LXVI, 1980, p. 523 et s., spéc. p. 527.
[^20]: Ch. Perelman, _De la justice_, ULB, Institut de sociologie Solvay, 1945, repris dans Ch. Perelman, _Justice et raison_, Bruxelles, Presses universitaires de Bruxelles, 1963.
[^21]: Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, « Logique et rhétorique », _Revue philosophique de la France et de l’étranger_, livraison janvier-mars, p. 1, republié en tête du recueil Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, _Rhétorique et philosophie_, Paris, PUF, 1952, p. 1-43.
[^22]: Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, _Traité de l’argumentation. Nouvelle Rhétorique_, Paris, PUF, 1958, 2 vol., 6e éd., Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2008.
[^23]: Rapport annuel du CNRL 1957, rédigé par Ch. Perelman, _Logique & analyse_, vol. 1 (1958), p. 92-96.
[^24]: A. Bayart, « Le Centre national belge de recherches de logique », in _La Logique du droit_, Archives de philosophie du droit, t. XI, Paris, Sirey, 1966, p. 171-180.
[^25]: Voir en détail sur cette question F. Audren, B. Frydman, N. Genicot (éds.), _La Naissance de l’École de Bruxelles_, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2022.
[^26]: Extrait de l’exposé fait par Perelman le 23 avril 1960 à la Société française de philosophie, resté fameux puisque le philosophe de l’École de Bruxelles y dialogue avec A. Koyré, J. Wahl, P. Ricœur et J. Lacan notamment, publié initialement dans le _Bulletin de la société_, 1961, p. 1-50, reproduit dans _Éthique et droit_, p. 118-177, spéc. p. 156-157. Pour une analyse approfondie de cette séance, voir G. Vannier, _op. cit._, p. 1 et s. et dans la suite de l’ouvrage.
[^27]: À l’initiative de l’Union internationale de philosophie des sciences, de la Société belge de philosophie des sciences et de l’Association for Symbolic Logic.
[^28]: Cet hôtel de maître est situé au no 43 de l’avenue des Champs-Élysées à Ixelles.
[^29]: Voir la liste des participants publiée dans la _Revue internationale de philosophie_, vol. 8 (1954), p. 171-173. Parmi les autres Européens, les Suisses sont également très présents, ainsi que des représentants des Pays-Bas, du Luxembourg, des deux Irlande, d’Autriche, de Norvège et de Finlande. Il y a également des professeurs venus du Brésil et du Canada, du Japon et du jeune État d’Israël.
[^30]: Le chanoine Robert Feys, professeur à Louvain, président du CNRL et des colloques, en donne un compte-rendu détaillé (« Le Colloque international de logique (Bruxelles, 18, 19, 28 et 29 août 1953) », _Revue philosophique de Louvain_, t. 51, 1953, p. 594-624). Ce compte-rendu est la seule trace publiée du premier colloque. Celui-ci est la chasse gardée des logiciens formalistes. On remarquera cependant que l’ancêtre des logiques modales est la logique juridique telle que formalisée par Leibniz.
[^31]: Les actes du colloque sur la preuve font par contre l’objet d’une publication intégrale extensive, incluant la relation des discussions suivant les exposés et la liste des participants dans la _Revue internationale de philosophie_, vol. 8 (1954), p. 1-169.
[^32]: Ch. Perelman, « De la preuve en philosophie », in _Mélanges G. Smets_, Bruxelles, Librairie encyclopédique, 1952, reproduit dans Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, _Rhétorique et philosophie. Pour une théorie de l’argumentation en philosophie_, op. cit., p. 121-131.
[^33]: Actes du colloque sur la preuve, _Revue internationale de philosophie_, op. cit., p. 121-122.
[^34]: Ibid., p. 123.
[^35]: « Proofs would have no claim of conviction, and so would be unworthy of the name of proof, if they could not in principle be checked for conformity to rules » (W. van Orman Quine, _Methods of Logic_, New York, Holt, 1950, p. 245, traduction libre).
[^36]: P. Foriers, « L’état des recherches de logique en Belgique », in _Annales de la Faculté de droit et des sciences économiques de Toulouse_, 1967, t. XV, fasc. 1 (repris dans _La Pensée juridique de Paul Foriers_, Bruxelles, Bruylant, 1982, vol. 2, p. 507-525), p. 24, faisant écho au témoignage d’A. Bayart (dans « Le Centre national belge de recherches de logique », op. cit., p. 171-180) qui évoque une « discussion très animée », et aux propos conclusifs du colloque de Perelman lui-même qui remercie les participants de leur « collaboration, parfois passionnée, mais toujours active ». Les discussions se déroulent à peu près à égalité en trois langues : français, anglais et allemand.
[^37]: M.-Th. Motte, « La rigueur du raisonnement dans les débats juridiques », _Revue internationale de philosophie_, vol. 8 (1954), p. 84-91.
[^38]: N. Bobbio, « Considérations introductives sur le raisonnement des juristes », _Revue internationale de philosophie_, vol. 8 (1954), p. 67-83. Lors de la discussion, Perelman démonte parfaitement l’arrière-plan kelsenien de la communication de Bobbio et la critique comme conception éloignée de la pratique et réfutée par les praticiens (p. 93-94).
[^39]: Lors de la discussion générale qui suit, Bobbio révélera qu’il a commencé à réaliser ce travail (p. 104).
[^40]: P. Foriers, « L’état des recherches de logique juridique en Belgique », _op. cit._, p. 24. Foriers note que Mme Motte « était intimement associée aux travaux du professeur Feys ». Ils cosignent d’ailleurs en 1959, dans la revue _Logique & analyse_, l’article « Logique juridique, systèmes juridiques » (p. 143-147). Avocate au barreau de Bruxelles, Mme Motte poursuivra ensuite une carrière de magistrate.
[^41]: Mme Motte n’a pas un mot pour le tournant sociologique, la libre recherche et la méthode de la balance des intérêts, à l’égard desquels elle se montrera très critique l’année suivante lors de la première séance du séminaire de la section juridique du CNRL (voir infra).
[^42]: Dans la salle, on remarque cependant Charles Eisenmann, le futur traducteur de la 2e édition de la _Théorie pure du droit_ de Hans Kelsen, publiée chez Dalloz en 1962, qui participera également au 2e colloque de 1958. Assistent également quelques avocats bruxellois, dont Me Georges Hirsch.
[^43]: On lira les confidences de Lucie Olbrechts-Tyteca dans son texte important pour la compréhension de la genèse de l’œuvre perelmanienne et du _Traité de l’argumentation_ en particulier, dans le texte « Rencontre avec la rhétorique » (_Logique & analyse_, 1963, p. 3-18, spéc. p. 6) en préambule au colloque international organisé par le CNRL sur la théorie de l’argumentation, en hommage à Perelman (voir infra). Dans une lettre non datée de Perelman à H. M. Kallen, Perelman rappelle à son correspondant qui l’interroge sur son lien avec le pragmatisme que « Peirce was one of the first to speak of speculative rhetoric » (Fonds d’archives Perelman).
[^44]: Perelman reprendra l’expression dans le titre de son principal ouvrage sur le droit : _Logique juridique. Nouvelle Rhétorique_, Paris, Dalloz, 1976.
[^45]: R. McKeon, _Rhetoric: Essays in Invention and Discovery_, M. Backman (ed.), Woodbridge, Ox Bow Press, 1987.
[^46]: Selon P. Foriers, _La Pensée juridique de Paul Foriers_, op. cit., vol. 1, p. 161-223, spéc. p. 184.
[^47]: Avec un certain retard puisqu’ils ont été publiés dans le _Journal des tribunaux_ du 22 avril 1956, peut-être à l’initiative de Marie-Thérèse Motte qui participe au comité de rédaction. Le texte est réédité dans le recueil posthume _La Pensée juridique de Paul Foriers_, op. cit., vol. 1, p. 161-223.
[^48]: Voir notamment la conclusion de Me Marie-Thérèse Motte, dans _ibid._, p. 182-183.
[^49]: R. Dekkers exprime sa méthode en des termes particulièrement clairs : « Une solution économiquement et humainement souhaitable doit être juridiquement possible. Car en droit, tout ce qui est souhaitable doit être possible. Le technicien du droit doit pouvoir fournir les outils nécessaires, les moyens propres à réaliser une règle souhaitée » (_ibid._, p. 210).
[^50]: _Ibid._, p. 222-223. Perelman critique par contre (p. 216) la position de compromis qu’avait avancée Paul Foriers (p. 209) en proposant le primat de la déduction logique, sous la réserve que la solution apparaisse conforme à l’esprit de l’institution. À défaut, l’interprète serait autorisé à se livrer « à un travail de rhétorique ». On mettra en parallèle cette position de compromis avec celle préconisée par F. Gény, qui avait été réfutée et récusée par Vander Eycken, dans le même sens que Dekkers (voir B. Frydman, _Le Sens des lois_, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011, §§ 232-233, p. 498 et s.).
[^51]: Cette formule est préconisée par P. Vander Eycken dans _Méthode positive de l’interprétation juridique_, Bruxelles, Falk, 1906, § 41, p. 78-79. Perelman rejette également la solution utilitariste du règlement du conflit par un calcul des intérêts (notamment _Logique juridique_, op. cit., p. 111-112).
[^52]: _Logique juridique_, ibid. p. 173. Comparez cette double exigence avec les critères d’une bonne interprétation judiciaire posés par R. Dworkin dans _L’Empire du droit_ (Paris, PUF, 1994), notamment à la faveur de sa célèbre analogie du « roman à la chaîne ».
[^53]: Ch. Perelman, « Activités du Centre national de recherches de logique durant l’année 1957 », _Logique & analyse_, 1958, p. 93.
[^54]: W. Malgaud, président de cour d’appel, donne un exposé général sur le raisonnement juridique qui sera publié au _Journal des tribunaux_ (1958, no du 23 février) et A. J. Mast, conseiller d’État (futur président) et professeur à Gand, donne un exposé sur « L’objectivité constitutionnelle en droit public belge » qui est un sujet d’intérêt et d’intervention considérable pour l’École de Bruxelles (voir infra).
[^55]: Ch. Perelman, « Activités du Centre national de recherches de logique », _Logique & analyse_, 1959, p. 148-152, spéc. p. 150.
[^56]: Il s’agit en 1957 d’A. Bayart, avocat, sur « La causalité en droit belge de la responsabilité » et de P. Foriers, sur « L’obscurité de la loi et son interprétation obligée ». En 1958, Foriers et Perelman présenteront un exposé conjoint sur « la bonne foi » dans le prolongement de l’intervention de M. Philonenko sur le même thème (voir infra).
[^57]: Hart est alors professeur à University College London, avant de se voir attribuer la chaire prestigieuse de jurisprudence d’Oxford. Il donne un exposé intitulé « Human Action and its Analysis in Anglo-American Jurisprudence ». La première édition de _The Concept of Law_ sera publiée en 1961 chez Clarendon (Oxford).
[^58]: Pour un exposé général intitulé « Qu’est-ce que la logique du droit ? ».
[^59]: Ch. Perelman (dir.), _Raisonnement et démarches de l’historien_, Éditions de l’Institut de sociologie de l’ULB, 1963 ; _Les Catégories en histoire_, Éditions de l’Institut de sociologie de l’ULB, 1969.
[^60]: Ch. Perelman, « Activités du Centre national de recherches de logique », année 1958, _op. cit._, p. 151-152. Plus exactement, les travaux se déroulent au château d’Arenberg à Heverlé en présence d’une centaine de participants internationaux (« Liste des participants », _Logique & analyse_, 1958, p. 184-186). La composition de l’auditoire ressemble assez à celle de 1953.
[^61]: J. Ladrière, « Le Colloque international de logique (Louvain, 5-9 septembre 1958) », _Revue philosophique de Louvain_, 1958, p. 686-694, spéc. p. 686.
[^62]: H. Curry et R. Feys, _Combinatory Logic_, vol. I, Amsterdam, North-Holland Pub. Cie, 1958.
[^63]: J. Ladrière, _op. cit._, p. 686.
[^64]: Hart avait publié en 1953 un ouvrage sur le sujet : _Definition and Theory in Jurisprudence_ (Oxford).
[^65]: H. Kelsen, « Der Begriff der Rechtsordnung », _Logique & analyse_, 1958, p. 150-167.
[^66]: L. Husson, « Réflexions sur un colloque », _Archives de philosophie du droit_, 1958, p. 200-214, spéc. p. 207.
[^67]: A. Ross, « Definition in Legal Language », _Logique & analyse_, 1958, p. 139-149.
[^68]: Son rapport sur « La définition en droit » (_Logique & analyse_, 1958, p. 127-138) est lu et défendu en séance par M. Rossi-Landi (L. Husson, op. cit., p. 201).
[^69]: J. Renauld, « La systématisation dans le raisonnement juridique », _Logique & analyse_, 1958, p. 168-182, spéc. p. 168, n. 1.
[^70]: La littérature lui associe souvent deux autres auteurs, dont l’œuvre et la postérité sont toutefois moins larges et moins considérables : l’Allemand Thomas Viehweg, qui assiste d’ailleurs au colloque, a lancé le tournant rhétorique dans la pensée juridique allemande avec son livre _Topik und Jurisprudenz_, publié en 1953 et l’Anglais Stephen Toulmin, disciple de Wittgenstein, spécialisé dans l’analyse du raisonnement moral, dont l’ouvrage _The Uses of Argument_, paraît en 1958, est donc strictly contemporain du _Traité de l’argumentation_.
[^71]: L. Husson, _op. cit._, p. 213.
[^72]: On dénombre au moins douze membres ou participants actifs à la section juridique du CNRL soit, outre Motte, Olbrechts-Tyteca, déjà présentes au colloque de 1953, par ordre alphabétique : Apostel, Bayart, Boland, Buch, Dekkers, Foriers, Krings, Legros et Philonenko. L’avocat bruxellois Georges Hirsch, lui aussi déjà là en 1953, assiste également aux travaux.
[^73]: Le colloque a fait l’objet de trois recensions : celle de Jean Ladrière (« Le Colloque international de logique (Louvain, 5-9 septembre 1958) », _op. cit._) résume les exposés des quatre journées, mais ne dit rien des discussions ; Léon Husson (« Réflexions sur un colloque », _op. cit._) se concentre sur les deux journées juridiques, qu’il résume synthétiquement, et prolonge les discussions, auxquelles il a pris part, par ses propres réflexions ; enfin Max Loreau propose le compte-rendu complet des discussions (« Colloque de logique de Louvain. Septembre 1958. Compte-rendu des discussions », _Logique & analyse_, 1959, p. 30-47).
[^74]: À part de courtes interventions de Perelman, Olbrechts-Tyteca et Foriers, il semble que Henri Buch et le président Malgaud se soient surtout portés en première ligne.
[^75]: P. Foriers, « L’état des recherches de logique juridique en Belgique », _op. cit._, p. 27.
[^76]: Les contributions du premier ouvrage ont cependant d’abord paru dans la revue _Dialectica_, vol. 15, 1961, no 3-4, sous le titre général étrange : « Discussion d’une philosophie d’inspiration scientifique ».
[^77]: La Fondation universitaire fut créée en 1920 et financée à concurrence de 55 millions de francs belges par une part des surplus dégagés par les associations de secours et d’alimentation de la population belge, créées à l’initiative du futur président des États-Unis Herbert Hoover et de l’ingénieur et financier Émile Francqui.
[^78]: Le FNRS a été fondé en 1928, au sein de la Fondation universitaire, par Émile Francqui et Félicien Cattier, suite à un discours du roi Albert Ier en 1927, et financé initialement par une souscription publique de 100 millions de francs belges, dont la famille Solvay a souscrit le quart. La Fondation universitaire et le FNRS ont été constitués en entités indépendantes en 1970.
[^79]: Il est également le secrétaire scientifique du CNRL et son président à partir de 1971. Il devient à partir de 1958 le président de la Société belge de logique et de philosophie des sciences qu’il avait contribué à fonder. Il est en outre élu doyen de la Faculté de philosophie et lettres de l’ULB de 1959 à 1962.
[^80]: J. Ladrière, « In memoriam Chaïm Perelman », _Logique & analyse_, 1984, p. 3-13.
[^81]: « La théorie de l’argumentation : perspectives et applications », _Logique & analyse_, 1963 (vol. 6), p. 1-614. Le volume spécial remplace les 4 numéros habituels de la revue.
[^82]: H.-G. Gadamer, « Platos Traktat über Argumentation », _Logique & analyse_, 1963, p. 417-430. Il participe également au livre d’hommage à Perelman : H.-G. Gadamer, « Hermeneutik als Theoretische und Praktische Aufgabe », _La Nouvelle Rhétorique – The New Rhetoric, Essais en hommage à Chaïm Perelman_, Revue internationale de philosophie, 1979, p. 239-259.
[^83]: Au crépuscule de sa vie, en 1983, il sera fait baron par le Roi.
[^84]: Perelman est docteur honoris causa des universités de Florence, Jérusalem et McGill à Montréal. Il est membre, outre de l’Académie royale de Belgique, de l’Académie dei Lincei à Rome, de l’Académie des sciences de Heidelberg, correspondant de l’Académie des sciences morales et politiques de l’Institut à Paris. Il joue en outre un rôle important et actif à l’Institut international de philosophie et à la Fédération internationale des sociétés de philosophie (J. Ladrière, op. cit., p. 4-5).
[^85]: Préface au colloque sur la théorie de l’argumentation (_Logique & analyse_, 1963, p. 2). Perelman l’affublera de ce nouveau statut dans plusieurs publications où il fait référence au _Traité_. Pour être de bon compte, Perelman traite également Foriers comme son « collaborateur le plus proche » (voir infra).
[^86]: Lucie Olbrechts-Tyteca établit ainsi, avec Evelyne Griffin-Collaert, la bibliographie du maître, publiée à la _Revue internationale de philosophie_, 1979 (vol. 33), p. 325-342.
[^87]: J. Salmon, « L’École critique de droit international de Bruxelles », dans ce volume.
[^88]: _La Motivation des décisions de justice_, Bruxelles, Bruylant, 1978, avant-propos par Ch. Perelman, p. 5.
[^89]: L. Olbrechts-Tyteca, _Le Comique du discours_, Bruxelles, Éditions de l’ULB, 1974.
[^90]: B. Warnick, « Lucie Olbrechts-Tyteca’s Contribution to The New Rhetoric », in M. Meijer Wertheimer (ed.), _Listening to Their Voices: The Rhetorical Activities of Historical Women_, University of South Carolina Press, 1997, p. 69-85. D. Frank et M. Bolduc, « Lucie Olbrechts-Tyteca’s New Rhetoric », _Quarterly Journal of Speech_, 2010 (vol. 96), p. 141-163. Voir aussi N. Mattis-Perelman, « Perelman and Olbrechts-Tyteca: A Personal Recollection », in A. Gross et R. Dearin (eds.), _Chaim Perelman_, Albany, State University of New York Press, 2003, p. 153.
[^91]: Perelman, dans l’hommage à Paul Foriers, _Bulletin des académies_, op. cit., p. 527.
[^92]: Ibid. Foriers meurt en 1980 et Perelman en 1984.
[^93]: P. Foriers, « L’état des recherches de logique en Belgique », _op. cit._, p. 24 : « Perelman […
[^94]: Publié par Sirey et Bruylant en 1951, avec une préface de M. Philonenko. Il a obtenu son doctorat en droit en 1937.
[^95]: Ainsi qu’en témoigne Ganshof van der Meersch lui-même : la thèse « eut l’immense mérite de donner, sans doute pour la première fois, un plein développement à la doctrine nouvelle de l’état de nécessité et de l’erreur invincible en Droit pénal qui a été progressivement admise par la Cour de cassation » (« Les deuils judiciaires. Paul Foriers », _Journal des tribunaux_, 1980, p. 476).
[^96]: J. Salmon, « L’École critique de droit international de Bruxelles », dans ce volume.
[^97]: _La Fiction en droit. Étude de droit romain et de droit comparé_, Paris, Sirey, 1935.
[^98]: _Les Présomptions et les fictions en droit_ (Bruxelles, Bruylant, 1974) est mis à l’étude au séminaire entre 1971 et 1974, mais Dekkers, qui ne participe plus au séminaire depuis longtemps, n’y contribue pas.

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## La conception sociologique du droit de l'École de Bruxelles (1886-1940)

- **Author:** Benoit Frydman et G. Lewkowicz
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** Le droit selon l'Ecole de Bruxelles
- **Publisher:** éd. de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-the-sociological-conception-of-law-of-the-brussels-school-1/
- **Title (en, translated):** The Sociological Conception of Law of the Brussels School (1886-1940)

This article analyzes the sociological conception of law developed by the Brussels School between 1886 and 1940, situating its emergence within the intellectual and political context of the turn of the 19th and 20th centuries. The authors show how this conception was formed in reaction to the Neo-Scholastic School of Louvain and its attempts to ground positive law in Thomistic philosophy. The Brussels School favors an empirical and pragmatic approach, based on the observation of legal and social phenomena, combined with value pluralism and an assumed relativism. This dynamic perspective conceives of law as the provisional product of a permanent struggle between social forces, and constitutes a rehabilitation of sophistry against the Platonic tradition.

**Keywords:** Sociological conception of law, Legal pragmatism, Legal empiricism, Henri De Page, Rehabilitation of sophistry, Legal positivism, Neo-Scholastic School, Struggle for law, Value pluralism, Jusnaturalism

**Summary (fr, original):** Cet article analyse la conception sociologique du droit développée par l'École de Bruxelles entre 1886 et 1940, en situant son émergence dans le contexte intellectuel et politique du tournant des XIXe et XXe siècles. Les auteurs montrent comment cette conception s'est constituée en réaction à l'École néoscolastique de Louvain et ses tentatives de fonder le droit positif sur la philosophie thomiste. L'École de Bruxelles privilégie une approche empirique et pragmatique, fondée sur l'observation des phénomènes juridiques et sociaux, combinée à un pluralisme des valeurs et un relativisme assumé. Cette perspective dynamique conçoit le droit comme le produit provisoire d'une lutte permanente entre forces sociales, et constitue une réhabilitation de la sophistique contre la tradition platonicienne.

**Keywords (fr, original):** Conception sociologique du droit, Pragmatisme juridique, Empirisme juridique, Henri De Page, Réhabilitation de la sophistique, Positivisme juridique, École néoscolastique, Lutte pour le droit, Pluralisme des valeurs, Jusnaturalisme

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La conception sociologique du droit de l'Ecole de Bruxelles (1886, n° 1940), avec G. Lewkowicz, in _Le droit selon l'Ecole de Bruxelles_, B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), éd. de l'ULB, 2022, p. 15-77.

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## La diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Loïc Cadiet
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 2022
- **In:** La diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence. Quelle jurisprudence à l'ère des données judiciaires ouvertes? volume II
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/2022-the-dissemination-of-decisional-data-and-case-law/
- **Title (en, translated):** The Dissemination of Decisional Data and Case Law

Benoit Frydman explains how the concept of case law has evolved since the 19th century, particularly the gradual shift from the traditional historical-philological model to a model based on the balancing of interests and values, driven by the growing influence of European courts (the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union) and the emergence of fundamental rights protection as positive norms. He analyzes the major consequences of the dissemination of decisional data and judicial open data: this digitization and systematic processing will allow lawyers and judges to identify statistical patterns that were previously inaccessible, profoundly altering judicial argumentation and risking the creation of unequal treatment between jurisdictions or individual judges. Finally, he critically examines the risks posed by judicial decision support software, notably proprietary algorithms, and concludes that only a public solution, developed under the exclusive responsibility of judicial authorities and respecting all constitutional, legal, and ethical principles, can be acceptable for the future of French justice.

**Keywords:** Case Law, Decisional Data, Balancing of Interests, Court of Cassation, Judicial Decision Support Software, European Court of Human Rights, Open Data, European Law, Historical-Philological Model, Algorithmic Transparency

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman expose comment la notion de jurisprudence a évolué depuis le XIXe siècle, en particulier le passage progressif du modèle historico-philologique traditionnel vers un modèle de la balance des intérêts et des valeurs, opéré par l'influence croissante des juridictions européennes (Cour européenne des droits de l'homme et Cour de justice de l'Union européenne) et l'émergence de la protection des droits fondamentaux comme normes positives. Il analyse les conséquences majeures de la diffusion des données décisionnelles et de l'open data judiciaire : cette numérisation et ce traitement systématique permettront aux avocats et aux juges d'identifier des patterns statistiques jusqu'alors inaccessibles, modifiant profondément l'argumentation judiciaire et risquant de créer des inégalités de traitement entre juridictions ou juges individuels. Enfin, il examine critiquement les risques posés par les logiciels d'aide à la décision judiciaire, notamment les algorithmes propriétaires, et conclut que seule une solution publique, développée sous la responsabilité exclusive des autorités judiciaires et respectant tous les principes constitutionnels, légaux et déontologiques, peut être acceptable pour l'avenir de la justice française.

**Keywords (fr, original):** Jurisprudence, Données décisionnelles, Balance des intérêts, Cour de cassation, Logiciel d'aide à la décision judiciaire, Cour européenne des droits de l'homme, Open data, Droit européen, Modèle historico-philologique, Transparence algorithmique

**Themes:** Sources & méthodes du droit, Droit du numérique, Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _La diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence. Quelle jurisprudence à l'ère des données judiciaires ouvertes? volume II_, 2022.


### Full text

**Réponses au questionnaire du groupe de réflexion de la Cour de
cassation de France sur _la diffusion des données décisionnelles et
la jurisprudence_**[^1]

En préalable, il me semble indispensable de préciser « d'où je vous
parle » à savoir de Bruxelles.

Dans l'ordre juridique belge, le pouvoir judiciaire constitue un
véritable pouvoir constitué, très jaloux de son indépendance notamment à
l'égard du pouvoir exécutif et de l'administration. La jurisprudence est
considérée comme une source importante du droit depuis la fin du
19e siècle. La jurisprudence constitue le point focal de l'étude
et de l'enseignement du droit dans toutes les universités et tout
particulièrement à l'ULB.

Je suis pour ma part un chercheur au Centre Perelman de philosophie du
droit où nous poursuivons l'approche pragmatique du droit
caractéristique de l'École de Bruxelles[^2] et B. Frydman et G. Lewkokwicz
(dir.), *Le droit selon l'École de Bruxelles*, Ed. de l'Université
libre de Bruxelles, 2022 (sous presse).]. Cette École considère le droit
non pas tant comme un système logique ou politique de normes ou
d'institutions que comme le produit d'une lutte perpétuelle pour le
droit arbitrée par les institutions et tout particulièrement par les
juges.

Il serait artificiel et franchement impossible pour moi de faire
abstraction de cette culture et de cette philosophie dans la manière
dont j'aborde vos questions. Il m'a paru nécessaire de vous en avertir
car cela pourrait influencer la manière dont vous souhaiterez
interpréter mes réponses.

**\-    S'il vous semble que la notion de jurisprudence a déjà pu
évoluer depuis la fin du 19e siècle et le début du 20e siècle, comment
expliqueriez-vous et caractériseriez-vous cette évolution ? Comment
peut-on évaluer la part de la pratique et de la doctrine dans cette
éventuelle évolution ?**

Le passage du 19e au 20e siècle est marqué dans la
culture juridique occidentale, tant dans les pays de droit écrit qu'en
*common law*, par un changement de modèle dans la conception du
droit en général et de l'office du juge en particulier[^3], Bruylant, 3e édition, 2011, spécialement ch.
7 et suivants.]. En France notamment, les courants sociologiques, comme
le mouvement de la libre recherche scientifique, tentent d'émanciper les
magistrats du modèle historico-philologique dominant au 19e
siècle de la soumission totale du juge au texte de la loi et à la
volonté du législateur. Ils démontent pour ce faire le mythe logique du
système univoque, cohérent et surtout complet de la législation pour
tenter de créer l'espace nécessaire à la mise en place d'une méthode qui
prétend réduire les droits à des intérêts et découvrir la solution du
litige par la mise en balance de ceux-ci afin de privilégier l'intérêt
matériel ou moral prépondérant ou d'installer une situation d'équilibre.
Ce courant qui, en France particulièrement, sera bientôt battu en brèche
tant au Palais qu'à la Faculté, influence l'évolution du droit civil
notamment (notion élargie du dommage réparable et donc du domaine de la
responsabilité, théorie de l'abus de droit, troubles de voisinage…) mais
également du droit administratif (proportionnalité) et pénal
(dangerosité).

Toutefois, contrairement à la tendance dans d'autres pays, le modèle
sociologique ne pénètre que marginalement à l'Université et au Palais.
Au contraire, la France renouvelle, peut-être à cause de l'avènement de
la 5e République, son attachement à une forme de normativisme,
vaguement référé à Kelsen, qui débouche sur une conception très
verticale des institutions judiciaires et des juridictions
administratives, ainsi que des rapports de celles-ci avec les normes
législatives et réglementaires.

A partir des années 1990, le modèle de la balance des intérêts connaît
de nouvelles avancées dans la théorie (notamment par l'importation de
l'analyse économique du droit américaine) et dans la pratique. Celles-ci
opèrent dans toute l'Europe par infusion des juridictions européennes,
la CJUE dans le contentieux économique, mais aussi la CEDH et par le
biais des cours constitutionnelles nationales qui se généralisent et
gagnent en influence. Toutes ces juridictions, en même temps qu'elles
fragilisent et relativisent la notion de juridiction « suprême », qui
dit le dernier mot sur le droit, pratiquent très extensivement la
balance des intérêts et des valeurs. Cette diffusion s'opère
particulièrement à travers la prééminence qu'acquièrent les droits
humains, ayant acquired la valeur de normes positives internationales
ayant effet direct obligatoire dans les ordres internes, désormais
systématiquement invoqués dans toutes les affaires. Or, de manière
paradoxale, puisque les droits humains représentent des droits
individuels qui peuvent être opposés aux intérêts du groupe et de la
majorité, les conflits de droits de l'homme ou les restrictions aux
droits humains sont systématiquement envisagés par la CEDH par le prisme
de la balance des intérêts, qu'il s'agisse des intérêts privés des
parties ou de l'intérêt privé comparé à l'intérêt public et aux moyens
mobilisés pour faire triompher ce dernier.

Or ce modèle de balance des intérêts contribue à affaiblir l'idée que le
juge applique et interprète des règles générales à un cas particulier
pour favoriser celle qu'il arbitre des conflits d'intérêts et de valeurs
en procédant pour chaque espèce à une balance des intérêts dont le
résultat est spécifique à l'affaire, la juridiction supérieure et la
CEDH se bornant à mesurer que la décision contrôlée n'a pas commis une
erreur manifeste d'appréciation dans cette mesure.

_L'extension progressive du modèle de la balance des intérêts
conduit ainsi à une transformation d'un nombre croissant de questions de
droit en questions d'espèce, ce qui déclenche un intérêt accru pour les
études statistiques des espèces tranchées et singulièrement de leurs
éléments factuels, lesquelles études se développant d'autant mieux que
les progrès des sciences de l'information, notamment la numérisation,
les bases de données et leur traitement, permettent de réaliser
celles-ci beaucoup plus aisément et à moindre coût._

**\-    Que recouvre selon vous aujourd'hui la notion de
jurisprudence ? Spécialement, recouvre-t-elle seulement des décisions
rendues par la Cour de cassation ou peut-on considérer d'ores et déjà
qu'elle comprend les décisions rendues par les juges du fond et, si oui,
lesquelles ?**

Je définis la jurisprudence comme l'ensemble des décisions judiciaires
et les enseignements que l'on peut retirer de leur étude quant à l'état
du droit positif. Le terme de « jurisprudence », dans son emploi courant
par les professionnels du droit, a un champ d'application variable qui
recouvre à la fois les deux définitions proposées dans la lettre de
mission du groupe de réflexion. On parle ainsi de la jurisprudence
française ou européenne, mais aussi de la jurisprudence d'une
juridiction comme la Cour de cassation, ou bien d'une juridiction
spécifique fût-elle locale, d'un type de juridiction comme la
jurisprudence administrative, d'un niveau de juridiction comme la
jurisprudence des cours d'appels ou d'une matière comme la jurisprudence
commerciale, sociale ou fiscale.

**\-    L'augmentation de la diffusion des décisions des juges du
fond pourrait-elle subvertir la notion actuelle de jurisprudence ? À
tout le moins, vous semble-t-elle de nature à accroître la vocation
jurisprudentielle des décisions des juges du fond et, en ces cas, dans
quelle mesure ?**

Il ne me semble pas que l'usage du terme « jurisprudence » implique en
droit français une portée normative (bien que ce soit normalement le cas
de tous les concepts juridiques), à savoir que son usage légitime se
limite à la jurisprudence qu'il serait permis d'invoquer comme source du
droit. On sait d'ailleurs que, assez étrangement depuis un point de vue
comparatif, le débat doctrinal sur le caractère de source du droit de la
jurisprudence n'a jamais été clos dans la doctrine française. On sait
aussi que les pays de droit civil ignorent généralement la notion de
précédent obligatoire. Je ne pense pas que les évolutions étudiées
modifient ce point en théorie du droit.

Le fait que la jurisprudence des juges du fond et des juridictions
locales sera davantage prise en compte par les nouveaux outils et ceux
qui les mobiliseront me paraît évidente. Il n'en résulte pas pour autant
que la jurisprudence changera de statut à cette occasion quant à sa
force et sa légitimité. Certes, il existe des sensibilités particulières
ou des cultures propres à un juge ou à une juridiction. Des études
statistiques américaines et autres l'ont abondamment démontré depuis un
bon siècle. Et il est naturel que les plaideurs s'en servent. On ne
plaide pas forcément de manière identique selon le juge qu'il s'agit de
persuader. Mais cela ne signifie aucunement qu'il soit légitime pour le
juge ou la juridiction de prendre appui sur cette sensibilité, culture,
qui s'exprime dans sa jurisprudence, pour fonder sa décision en droit et
justifier ainsi d'un éventuel écart avec d'autres juridictions égales ou
supérieures et certainement pas par rapport à la Cour de cassation. La
règle en la matière est et restera l'égalité dans l'application du droit
(*treat like cases alike*). La mission de la Cour de cassation
d'assurer l'unité de la jurisprudence la conduira demain comme hier et
peut-être encore davantage qu'hier à sanctionner ce type d'écarts (v.
*infra*).

**\-    Cette évolution pourrait-elle/devrait-elle impliquer une
modification du type d'argumentation développé par les parties, une
modification de leurs modes de communication, en ce compris la rédaction
de leurs écritures, une modification de l'office des juges du fond
(possibilité de citer un précédent, obligation de motiver davantage une
décision qui s'écarterait d'un précédent par exemple, admission des
opinions divergentes ou dissidentes, etc.) ? En contrepoint, quelle
pourrait être l'évolution du rôle de la Cour de cassation ?**

1° L'*open data* en matière de décisions judiciaires modifiera très
probablement l'argumentation devant les juridictions et en conséquence
les motivations des juges qui y répondent, ainsi que la logique
juridique elle-même et plus fondamentalement le contenu de la
jurisprudence et partant du droit positif, c'est-à-dire du droit tel
qu'il est effectivement appliqué.

La numérisation des décisions de justice, voire d'autres pièces du
dossier de la procédure, permettra un traitement systématique de données
qui n'ont pas jusqu'ici été incorporées dans les répertoires de
jurisprudence et les moteurs de recherche des premières générations.
Cette numérisation permettra notamment aux outils de traitement de
l'information, d'analyse et de présentation de celle-ci d'intégrer des
circonstances de faits nouvelles qui pourront éventuellement être prises
en compte par les juges.

Pour illustrer cette thèse, prenons un exemple purement théorique
emprunté au droit du travail. Imaginons que le vol par un travailleur
d'un bien appartenant à l'employeur soit considéré en droit par la
jurisprudence comme une faute grave justifiant le licenciement immédiat
du travailleur sans préavis ni indemnité. Disons que cette jurisprudence
s'applique notamment au cas où le travailleur prend un article mis en
vente par l'employeur en rayon et ne le paie pas à la caisse, quoique
les décisions des juges du fond ne soient pas unanimes sur ce point. La
numérisation des décisions judiciaires et leur libre accès permettra de
pénétrer plus avant dans les décisions des juges pour tenter d'y trouver
des éléments permettant de distinguer les critères de leurs décisions
lorsqu'ils reconnaissent ou non la faute grave en plusieurs catégories
(segmentation). Ainsi, ce type de traitement pourrait par hypothèse
montrer que la faute grave est moins souvent reconnue lorsque le
travailleur mis en cause est une mère de famille célibataire pauvre et
que le produit dérobé est de première nécessité pour l'enfant, comme du
lait en poudre par exemple. Cette information pourrait constituer un
argument en faveur de la travailleuse. Un traitement de même type
pourrait montrer une différence dans la jurisprudence selon que
l'employeur est une grande surface ou une épicerie de quartier ou de
village. L'avocat de l'employeur pourrait y trouver un contre-argument
pour justifier la condamnation de la travailleuse.

Ces avocats pourront tirer de leurs outils des _arguments
statistiques_ complémentaires, tels que, par exemple, « dans 70% des cas
où l'employée est une mère célibataire pauvre, la faute grave n'a pas
été retenue par le juge du fond ». Notez que ce type d'argument pourrait
être invoqué quand bien même la question du statut de la travailleuse
n'a pas été discutée comme telle dans la motivation. Ceci n'enlèverait
pas selon moi toute force de conviction à l'argument, ce qui
entraînerait ici un glissement dans le fonctionnement de la raison
judiciaire.

Dans quelle mesure les juges tiendront-ils compte ou pourront-ils tenir
compte de telles circonstances dans leur jugement. L'étude de la
jurisprudence enseigne que les circonstances de fait spécifiques à
l'affaire peuvent former la base d'une distinction
(*distinguishing*) permettant de justifier une différence de
traitement dans l'application de la loi, notamment par rapport à des
précédents. C'est là l'un des moteurs éternels de l'évolution et de la
création jurisprudentielles.

Mais pourrait-on ainsi passer d'une différence purement factuelle à une
différence de régime juridique? C'est effectivement ce que l'observation
enseigne de manière certaine, même si certains observateurs sont amenés
à ne pas le voir ou à le contester catégoriquement, notamment sur la
base de théories bien établies comme la loi de Hume (_no ought from
an is_) ou de la formule du syllogisme judiciaire, qui prend bien soin
de séparer les questions de fait des questions de droit, selon une
méthode qui conserve toute sa place dans la formation du juriste et dans
la jurisprudence, tout particulièrement dans celle de la Cour de
cassation, qui ne connaît que du droit et non des faits.

Les travaux de l'École de Bruxelles au début des années 1960 ont
cependant montré qu'il n'existe entre les faits et le droit qu'une
différence de degré et non de nature[^4]. Ainsi, dans la jurisprudence de la Cour de cassation sur sa
propre compétence limitée aux questions de droit à l'exclusion des
questions de faits, la Cour décide, d'ailleurs de manière variable dans
le temps, s'il est justifié d'abstraire d'un ensemble de (ou même d'une
seule) décisions préalables une véritable notion juridique dont la Cour
pourra, dans l'affirmative, vérifier si elle a été correctement
appliquée par la décision déférée à sa censure. Pour l'exprimer
autrement à la manière des logiciens et des mathématiciens, la
distinction entre le fait et le droit correspond à la différence entre
la définition d'une classe ou d'un ensemble en extension, c'est-à-dire
par l'énumération de ses éléments, et la définition en intension,
c'est-à-dire par l'énoncé d'une propriété commune que ces éléments
partagent. Voici qui permet d'expliquer ce mystère (qui n'est tel qu'en
raison de l'ontologie dominante) du passage du fait au droit, laquelle
s'opère principalement par le moyen de la jurisprudence.

Certes, dans ce schéma, la Cour de cassation pourra conserver le dernier
mot sur le passage ou non à la notion juridique qui fera entrer la
distinction, la catégorie, la théorie dans le champ du droit positif.

2° Je pense que les nouveaux outils d'exploitation des décisions
judiciaires numérisées modifieront également en profondeur non pas la
mission de la Cour de cassation, qui est d'assurer l'unité de la
jurisprudence et partant l'égalité dans l'application du droit, mais la
manière dont elle pourra exercer celle-ci. La Cour de cassation me
semble appelée dans l'exercice de cette mission à faire un usage
intensif, voire systématique, des bases de données judiciaires, ce qui
peut justifier le fait qu'elle souhaite jouer un rôle particulier, de
donneur d'ordre ou de pilote, dans la construction de tels outils.

On sait en effet que la Cour de cassation se préoccupe depuis longtemps
du contrôle et de la réduction des divergences dans l'application de la
loi sur le territoire et par les différentes juridictions. Il est peu
conforme à l'égalité qu'un voleur de pommes soit condamné à une amende
dans l'ouest et à la prison ou au bracelet électronique dans l'est. Il
paraît assez évident que les nouveaux outils en construction permettront
non seulement d'avoir une connaissance bien plus intime et rapide de ces
divergences, mais également à la Cour de cassation d'innover en créant
de nouveaux moyens de les résorber. Je n'entre pas ici dans le détail de
ces techniques. En substance, il me paraît que l'évolution technique est
de nature à accroître l'efficacité de l'action de la Cour de cassation
dans sa mission d'assurer l'unité ou du moins de réduire les divergences
et les contradictions dans l'application des lois, sans préjudice ce qui
a été dit en 1°.

**\-    Au-delà, si évolution il devait y avoir, que nous
dirait-elle de la place de la jurisprudence parmi les autres sources du
droit aujourd'hui ? Plus encore, que pourrait-elle nous indiquer de
l'évolution du droit lui-même ?** 

D'après nos réflexions et les travaux entrepris plus largement sur
l'évolution du droit et des instruments de régulation dans les sociétés
numériques contemporaines, l'innovation technologique dans le domaine de
la justice, notamment par la numérisation des dossiers et des décisions
et leur traitement y compris par les moyens dits de l'intelligence
artificielle, qu'ils soient symboliques ou connexionnistes, produira des
effets majeurs sur l'évolution du fonctionnement des juridictions et
plus généralement du droit et de la jurisprudence. Comme dans les autres
domaines, les évolutions en cours favorisent l'émergence de nouveaux
instruments normatifs, tels que les normes techniques et la
standardisation, les labels de qualité et les indicateurs de
performance. Je me bornerai ici à une seule observation détaillée
relative au développement et à la réglementation d'outils de prédiction
ou d'aide à la décision judiciaire qui seront développés sur base de la
totalité des décisions numérisées et publiées.

L'invention de nouveaux médias a eu des conséquences importantes sur
l'évolution du droit et de la justice et le rôle de la jurisprudence
dans le passé comme le passage de l'oralité à l'écriture, l'invention de
l'imprimerie et l'informatisation des métiers du droit. Il n'y a pas de
raison qu'il en aille différemment des nouvelles techniques de
traitement des données numériques, y compris celles dites d'intelligence
artificielle. Il importe dès lors de se montrer très attentif comme le
fait la Cour de cassation et votre groupe de réflexion aux voies et
moyens de la numérisation et à leur utilisation.

Il faut considérer avec une attention particulière à cet égard la
_proposition de règlement européen du 21 avril 2021 établissant des
règles harmonisées sur l'intelligence artificielle_. Ce règlement
prévoit que les règles régissant les applications d'IA seront fixées, en
fonction de leur niveau de risque, au niveau européen, en limitant
fortement les possibilités des États membres de fixer des règles
supplémentaires, plus ou moins rigoureuses. Cela est vrai y compris pour
les techniques d'IA qui concernent les services publics et
singulièrement la justice. Selon l'annexe III de la proposition de
règlement, seront considérés comme des applications à haut risque et
donc soumises comme telles au régime de « gestion des risques » mis en
place par le règlement non seulement des applications relatives à la
justice répressive (notamment les outils de prédiction de la récidive du
type *Compas*)[^5] mais
aussi spécifiquement « _les systèmes d'IA destinés à aider les
autorités judiciaires à rechercher et à interpréter les faits et la loi,
et à appliquer la loi à un ensemble concret de faits_ »[^6].

Le considérant 40 de la proposition de règlement se montre plus
explicite :



> Certains systèmes d'IA destinés à être utilisés pour l'administration de
> la justice et les processus démocratiques devraient être classés comme
> étant à haut risque, compte tenu de leur incidence potentiellement
> significative sur la démocratie, l'état de droit, les libertés
> individuelles ainsi que le droit à un recours effectif et à accéder à un
> tribunal impartial. En particulier, pour faire face aux risques de
> biais, d'erreurs et d'opacité, il convient de classer comme étant à haut
> risque les systèmes d'IA destinés à aider les autorités judiciaires à
> rechercher et à interpréter les faits et la loi, et à appliquer la loi à
> un ensemble concret de faits. Cette qualification ne devrait cependant
> pas s'étendre aux systèmes d'IA destinés à être utilisés pour des
> activités administratives purement accessoires qui n'ont aucune
> incidence sur l'administration réelle de la justice dans des cas
> individuels, telles que l'anonymisation ou la pseudonymisation de
> décisions judiciaires, de documents ou de données, la communication
> entre membres du personnel, les tâches administratives ou l'allocation
> des ressources[^7].



Ce règlement européen met en réalité en place les bases d'un système de
certification et de labellisation CE des produits d'intelligence
artificielle. Ce système est bien connu puisqu'il est similaire à celui
mis en oeuvre par la Commission Delors pour la réalisation du marché
unique et qui fonctionne et étend son empire depuis 20 ans. Il reposera
sur des normes techniques mises en place par les comités de
normalisation européens, qui tendront eux-mêmes à se référer à des
standards globaux. Ceux-ci sont d'ores et déjà bien avancés en la
matière avec plusieurs normes et de l'ISO et surtout la série des normes
P7000 élaborées par l'IEEE. Ces normes n'ont de « technique » que la
forme et le nom car elles règlent explicitement des questions juridiques
de première importance comme les modalités du respect des droits
fondamentaux par les applications. Il est donc très important de
surveiller de près ces travaux notamment par le biais des représentants
français dans ces organes de normalisation, qui ne sont cependant pas du
tout des organisations interétatiques, mais des groupes dominés par des
industriels et des ingénieurs[^8].

Cette délégation annoncée de la réglementation européenne des logiciels
d'aide à la décisions judiciaire vers la normalisation technique annonce
la prolifération à moyen terme de ce type d'outils sur les marchés
européens et français. Ceci d'autant plus que seuls les logiciels
« destinés à aider les autorités judiciaires (…) » sont considérés à
haut risque à l'exclusion des outils, en réalité semblables, à
destination d'autres acteurs intéressés comme les avocats, les juristes
d'entreprise, les compagnies d'assurance, etc., qui ne pourront être
soumis qu'à un contrôle des plus légers. Nous savons d'ailleurs que
certains logiciels sont d'ores et déjà présents sur le marché français
et se présentent très ambitieusement comme des « intelligences
artificielles » alors qu'ils reposent en réalité sur des techniques
statistiques assez rudimentaires et déjà connues. Mais d'autres outils
reposant sur des techniques plus sophistiquées suivront bientôt.

L'observation des développements dans le domaine distinct mais voisin
des logiciels d'aide aux décisions administratives, tant en France que
dans les autres pays, montre une grande appétence des autorités
publiques pour ce type d'outils, ainsi qu'une tendance malheureuse à
mettre en œuvre ceux-ci sans qu'ils aient été développés et testés
suffisamment, parfois avec des conséquences assez dramatiques pour les
usagers du service public et la qualité de celui-ci[^9].
Il semble que les informaticiens aient réussi à transmettre à
l'administration leur culture « agile » qui consiste à « faire tourner »
des applications en rodage et à les améliorer « au fil de l'eau ». Il
n'est pas nécessaire d'insister ici sur les risques inacceptables qu'une
telle méthode feraient courir à l'institution judiciaire en cas d'usage
à grande échelle de logiciels affectés de biais, produisant des erreurs,
etc.

Dans cette situation, la Cour de cassation, ou plus largement les
pouvoirs publics compétents, seront confrontés à des choix importants.
La première option, qui paraît s'imposer d'évidence, consistera à
interdire aux magistrats de recourir à de tels logiciels, du moins tant
qu'ils ne présenteront pas les qualités jugées suffisantes aux yeux des
autorités judiciaires nationales. Cependant, cette interdiction pure et
simple risque de créer progressivement une asymétrie de moyens et
d'information entre les magistrats et les avocats ou même la doctrine,
qui sera difficile à tenir notamment pour satisfaire à l'obligation de
motivation des décisions judiciaires. Imaginons-nous aujourd'hui
d'interdire aux magistrats le recours aux moteurs de recherche pourtant
privés à l'utilisation desquels tous les juristes sont formés dès les
premières années de faculté ?

L'autorisation qui serait donnée aux magistrats de recourir à de tels
outils futurs, à supposer qu'ils soient disponibles sur le marché, n'est
pas non plus satisfaisante ni même acceptable. Comme c'est déjà le cas
aujourd'hui pour des décisions administratives prises à l'aide
d'algorithmes dits « propriétaires », c'est-à-dire ces logiciels dont la
propriété intellectuelle appartient à une personne privée qui concède à
titre onéreux ou même gratuits des licences d'utilisation, l'usage par
l'administration pose à la fois des problèmes de transparence et de
confidentialité[^10] : transparence car
l'administration se trouve limitée dans son obligation légale
d'expliquer complètement le fonctionnement de l'algorithme qui a suggéré
la décision ; confidentialité car l'intelligence artificielle se
nourrissant et « apprenant » par le moyens de nouvelles données, il est
à craindre que le propriétaire de l'application utilise à son profit le
résultat des consultations de son application.

En réalité, la seule solution acceptable à moyen terme semble la mise au
point sous la responsabilité des autorités judiciaires d'un algorithme
spécifique, respectueux de toutes les règles constitutionnelles,
légales, réglementaires et déontologiques relatives à l'exercice du
pouvoir judiciaire, à l'office du juge, à la prise de décisions
judiciaires et à leur motivation, mais aussi présentant toutes les
garanties de performance, d'absence de biais ou d'erreurs, de
transparence etc. qui s'imposent à une application aussi délicate et
effectivement « à haut risque ». Fort heureusement, ce choix d'une
application publique spécifique me paraît conforme aux pratiques
habituelles et à la culture de la République française.

Ceci est un chantier très lourd, périlleux, qui semblera aujourd'hui
peut-être spéculatif, mais qui s'inscrit logiquement comme la prochaine
étape dans la droite ligne de l'*open data* judiciaire et des
évolutions technologiques en cours, dans un contexte social et politique
favorable à de tels développements. Il convient dès lors, à mon avis, de
s'en préoccuper dès à présent.

---

[^1]: Ce rapport écrit reproduit et complète
l'audition à Paris du 14 mars 2022 de B. Frydman par le Groupe de
réflexion de la Cour de cassation.
[^2]: Sur l'École de
Bruxelles, voyez F. Audren, B. Frydman et N. Genicot (dir), _La
naissance de l'École de Bruxelles
[^3]: Pour une
analyse détaillée de ce modèle et de ce qui suit, on peut consulter B.
Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la
raison juridique
[^4]: Ch. Perelman (dir.),
*Le fait et le droit*, *Dialectica*, 1961, n° 1 et 2;
Bruylant, 1961. Pour une analyse synthétique de cette question, B.
Frydman, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation
juridique », in *Le droit selon l'École de Bruxelles*, op. cit., p.
118-120.
[^5]: Voir dans le détail Annexes à la
proposition de règlement, annexe III, domaine 6, a) à g), p. 5- 6.
[^6]: Annexe
III, domaine 8, p. 6-7.
[^7]: Proposition de règlement op. cit., p. 33.
[^8]: Pour un examen en détail de ces
questions, le lecteur peut consulter : B. Frydman et A. Van Waeyenberge
(dir.), *Gouverner par les standards et les indicateurs*, Bruylant,
\2013.
[^9]: Voyez en
détail sur cette question : B. Frydman, « Le contrôle juridique des
algorithmes », *Liber amicorum Dieux*, Larcier, 2022, p. 727-757.
[^10]: B. Frydman, « Le contrôle juridique des
algorithmes », *op. cit.*, spéc. p. 745 et s__
---

## La méthode scientifique et l'étude du droit ou pourquoi les juristes n'aiment pas toujours la science

- **Author:** David Soldini
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-the-scientific-method-and-the-study-of-law-or-why-jurists-d/
- **Title (en, translated):** The Scientific Method and the Study of Law, or Why Jurists Do Not Always Like Science

David Soldoni examines Benoit Frydman's critique of normativism in 'Le Sens des Lois' by testing three alleged crises—historical, moral, and functional—and concluding that while the scientific method constrains legal discourse, it remains indispensable to legal science's development. Soldoni argues against the assumption that abandoning positivism will resolve juristic frustration, suggesting instead that future progress depends on the continued epistemological rigor the scientific method provides.

**Keywords:** Normativism, Legal positivism, Scientific method, Legal logic, Benoit Frydman, Legal epistemology, Legal science, Legal interpretation, Legal reasoning, Jurisprudence

**Summary (fr, original):** David Soldoni examines Benoit Frydman's critique of normativism in Le Sens des Lois by testing three alleged crises—historical, moral, and functional—and concluding that while the scientific method constrains legal discourse, it remains indispensable to legal science's development. Soldoni argues against the assumption that abandoning positivism will resolve juristic frustration, suggesting instead that future progress depends on the continued epistemological rigor the scientific method provides.

**Keywords (fr, original):** Normativisme, Positivisme juridique, Méthode scientifique, Logique juridique, Benoit Frydman, Épistémologie juridique, Science du droit, Interprétation juridique, Raison juridique, Jurisprudence

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit, Logique juridique & Intelligence artificielle, Argumentation & interprétation

**Cite as:** D. SOLDINI, « La méthode scientifique et l'étude du droit ou pourquoi les juristes n'aiment pas toujours la science », in _Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique_, n° 4 (Lectures de…), 2022, pp. 1-16.


### Full text

Dans son riche et imposant ouvrage _Le Sens des Lois_[^1], Benoît Frydman dresse un bilan particulièrement critique du normativisme. Condamnant les juristes au silence, il conduit à l'abandon de l'élaboration et de l'application des lois aux princes et ne fournit aucun critère permettant de distinguer un arrêt juste d'une décision scélérate[^2]. Ce qui est reproché au normativisme l'est habituellement à toutes les approches positivistes du droit. Cette critique rejoint, à notre avis, les critiques qui ont pu être adressées au développement de la méthode scientifique dans de nombreux domaines de la connaissance. Ces attaques sont la conséquence directe de l'application de cette méthode qui conduit à une raréfaction de la parole du chercheur sur de nombreux sujets qui peuvent pourtant paraître indissociables de son objet d'étude. Cela provoque une certaine frustration, à l'origine des réactions de nombreux acteurs.

Afin d'exposer ce propos, il convient, au préalable, d'apporter quelques rapides précisions terminologiques. Les termes « normativisme » et « positivisme » sont utilisés en référence à des définitions larges. Le mot « positivisme » désigne l'ensemble des approches se définissant ou étant définies comme telles et qui se caractérisent par la reconnaissance de principes épistémiques généralement et ici désignés par l'expression « méthode scientifique »[^3]. Le terme « normativisme » désigne une des formes possibles, historiquement située, de l'application de cette méthode à l'étude du droit. Il conviendra de préciser plus avant le sens exact de l'expression « méthode scientifique » et donc du terme « positivisme ». Il ne sera pas question en revanche d'approfondir ici ce qui distingue le normativisme des autres approches positivistes, c'est-à-dire de l'ensemble des méthodes qui se définissent comme telles ou qui sont régulièrement désignées comme telles et qui partagent les présupposés épistémiques désignés sous l'expression « méthode scientifique ».

Après avoir rapidement discuté l'idée d'une crise frappant le positivisme et le normativisme (I), nous procéderons à l'étude des causes du sentiment de frustration qui semble frapper de nombreux juristes contemporains, en rappelant les fondements épistémiques de la méthode scientifique et en évoquant les conséquences de leur mobilisation dans le cadre de l'étude du phénomène juridique (II).
# I. Les différentes crises alléguées du positivisme

L'idée d'une crise liée aux approches positivistes du droit est reprise plusieurs fois dans l'ouvrage de Benoît Frydman. D'abord lors de la présentation du modèle géométrique[^4] puis lors du bilan critique du normativisme[^5].

La notion de crise appliquée à une idéologie peut renvoyer à différents phénomènes. Concernant le positivisme juridique, la notion désigne le plus souvent, et plus particulièrement dans l'ouvrage commenté, l'idée d'une crise historique ou morale. Le désastre de la Seconde Guerre mondiale aurait définitivement démontré les dangers et les limites des approches positivistes. Les juristes seraient condamnés à rechercher leur salut et celui de la société, en renouant avec le jusnaturalisme que les positivistes avaient cru, à tort, détruire. Suivant cette approche, si le positivisme ne peut être tenu pour directement responsable de la dérive totalitaire, il a cependant créé un terreau fertile à ces régimes inhumains. En cela, il doit être considéré comme condamné moralement.

Enfin, s'ajoute aux crises historique et morale, une troisième forme de crise, que l'on qualifiera de fonctionnelle mais qui pourrait tout aussi bien être considérée comme existentielle pour de nombreux juristes. Avec l'avènement du positivisme, ces derniers seraient amenés à abandonner leur fonction historique et donc leur raison d'être. D'autres diraient que le positivisme les invite simplement à se taire, ce qui ne peut que déplaire.

Après avoir écarté l'idée d'une crise historique (A) ou morale (B), il conviendra de s'interroger sur l'idée d'une crise fonctionnelle (C) provoquée par le développement des approches positivistes.
## A. L'absence de crise historique dans l'après-guerre

La crise historique du positivisme désigne le prétendu abandon des approches positivistes par les juristes, après la Seconde Guerre mondiale. Cette idée mérite d'être fortement nuancée. En effet, du point de vue de sa diffusion dans les communautés de juristes, le normativisme tend à s'imposer à la fin des années 1950, non sans critiques et contestations, dans de très nombreuses traditions universitaires. Ainsi, Herbert Hart publie _Le concept du droit_ en 1961 alors qu'en France les travaux de Hans Kelsen sont traduits et diffusés par Charles Eisenmann[^6]. Pendant ce temps, en Italie, Norberto Bobbio s'évertue à faire connaître l'œuvre du philosophe autrichien aux juristes italiens avec un évident succès[^7].

Parallèlement à cette diffusion du normativisme, qui aura une influence durable sur la formation des juristes des différents États, se développent également rapidement d'autres approches, qui se revendiquent ou sont également qualifiées de positivistes : le réalisme ou les réalismes, issus en particulier des traditions scandinaves et américaines.

Il faudra attendre la fin du XXe siècle pour voir apparaître des tentatives de conciliation ou de rapprochement entre ces deux branches du positivisme. C'est le cas de la théorie réaliste de l'interprétation, développée par Michel Troper[^8] mais également de la théorie de Jurgen Habermas[^9], qui cherche une conciliation entre les différentes rationalités (sociales, juridico-idéales, éthiques…). Les débats entre positivistes se poursuivent pendant plusieurs décennies, comme en témoigne par exemple en France, la controverse opposant Otto Pfersmann à Michel Troper au début des années 2000 sur les présupposés épistémiques de la théorie réaliste de l'interprétation[^10].

Aussi, si les approches positivistes sont critiquées, contestées, parfois complétées, il paraît excessif de parler de crise grave, du moins du point de vue historique. Au contraire, la période de l'après-guerre est caractérisée par le développement des approches positivistes. Les réactions contre ces approches, parfois brillantes, néanmoins souvent isolées, témoignent de cette hégémonie bien plus qu'elles ne parviennent à la contester.
## B. L'absence de crise morale

Les réactions anti-positivistes de l'après-guerre reposent le plus souvent sur le postulat que le positivisme porte une part de responsabilité dans l'avènement des régimes totalitaires en Europe. Ainsi, en Belgique, Chaïm Perelman avec la Nouvelle Rhétorique[^11] ou en Allemagne Gustav Radbruch[^12] qui, dans une perspective plus conciliante, développe les concepts d'injustice légale et de droit supralégal, estiment tous deux devoir dépasser le positivisme et réintroduire, au sein de l'étude du droit, une discussion sur les valeurs, la morale et la justice. Ces questions ne peuvent être dissociées de la problématique de la définition même de ce qu'est le droit. La guerre et les régimes totalitaires ont montré le risque d'une conception du droit axiologiquement neutre qui pose comme seul critère de juridicité la validité formelle des règles juridiques et place les notions d'autorité et d'obéissance au cœur de son modèle de représentation théorique.

L'argument est connu : en défendant une conception « pure » de l'étude du droit, les normativistes auraient, sinon encouragé, au moins rendu légitime l'idée que le droit n'est que le produit de l'autorité et qu'il convient, en toutes circumstances, d'y obéir. En alimentant le mythe de la toute-puissance de l'État, seul créateur de droit et unique détenteur de la force légitime nécessaire à la sanction, le normativisme, prolongeant l'œuvre du courant positiviste dans lequel il s'inscrit, aurait rendu les juristes muets, incapables de dénoncer ce qui pouvait être légal mais qui n'en était pas moins inhumain, immoral ou injuste. Neutralisant toute volonté de résistance, le positivisme et le normativisme auraient ainsi prêté main-forte aux totalitarismes en offrant aux dictateurs modernes une conception du droit à leur mesure, adaptée à leurs sombres desseins.

Cette critique, présentée ici de manière caricaturale, n'est sans doute pas sans intérêt et elle a le mérite de dénoncer la manière dont les idéologies politiques totalitaires ont pu dévoyer et récupérer différents courants de pensée. Toutefois, si des liens peuvent, a posteriori, être établis entre le totalitarisme du XXe siècle et certains discours se réclamant du positivisme, ce lien existe également avec le naturalisme, le matérialisme, le spiritisme, l'existentialisme et même, du moins, pour les juristes, le pluralisme[^13] ! Le désastre idéologique du milieu de XXe siècle a tout emporté sur son passage et il paraît difficile de disqualifier l'héritage intellectuel européen qui précède l'avènement des idéologies totalitaires au motif que ces dernières auraient souhaité s'inscrire dans des sillons plus nobles que ceux qui les ont réellement vus naître et prospérer.
## C. Une crise fonctionnelle et existentielle ?

Il est cependant possible de percevoir une troisième forme de « crise » dans les propos de Benoît Frydman. Il s'agit d'une crise de fonction du travail des juristes, qui peut s'interpréter comme une crise existentielle. Le bilan critique du normativisme, dressé avec beaucoup de clarté, consiste à dénoncer l'impuissance dont seraient victimes ses adeptes. Le normativisme et le positivisme condamnent les juristes au silence, ces approches conduisent à l'abandon de l'élaboration et de l'application des lois aux princes, elles ne fournissent aucun critère permettant de distinguer un arrêt juste d'une décision scélérate. L'attaque est frontale.

L'auteur dénonce les conséquences des postulats épistémiques des théories positivistes et en particulier la version du normativisme développée par Hans Kelsen. Ce dernier revendique ce que Benoît Frydman critique : le rôle des juristes n'est pas de juger, établir ou évaluer la norme juridique mais de l'identifier puis de la décrire. Le juriste ne doit pas justifier moralement la règle de droit, ou la dénoncer comme injuste le cas échéant, mais simplement attester son existence et la décrire en des termes dénués, le plus possible, d'ambiguïtés. La pureté, revendiquée par le théoricien autrichien, se mue, dans le discours de Benoît Frydman, en un défaut originel qui disqualifie la méthode normativiste. Au cœur du différend, deux conceptions du rôle ou de la fonction du juriste s'opposent : le juriste observateur de Hans Kelsen d'une part, le juriste créateur de droit de Benoît Frydman de l'autre.

Le propos n'est pas sans rappeler certaines réflexions de Norberto Bobbio sur les limites de l'approche normativiste et sa recherche, infructueuse, d'une théorie fonctionnaliste du droit, susceptible de compléter l'analyse formaliste et structuraliste proposée par le normativisme[^14]. Pour le théoricien turinois, l'enjeu de cette recherche impossible répond à un impératif d'ordre quasiment existentiel. En se cantonnant à la seule lecture normativiste, qui s'intéresse principalement à la structure des normes et des ordres juridiques, les juristes ignorent les phénomènes qui caractérisent pourtant l'évolution contemporaine du droit : le développement des sanctions positives ou de la fonction promotionnelle du droit[^15]. Ils se condamnent ainsi au silence et laissent aux autres chercheurs en sciences sociales le soin de décrire les phénomènes qui concernent pourtant leur objet d'étude. Les économistes, les sociologues, les psychologues, se chargent d'étudier et interpréter ces évolutions, avec leurs outils, tandis que les juristes sont incapables de les identifier.

S'ils semblent partager les mêmes présupposés critiques face au silence imposé aux juristes par le normativisme, force est d'admettre que les résultats auxquels parviennent les deux auteurs diffèrent radicalement : alors que Norberto Bobbio semble reconnaître l'impossibilité de développer une théorie fonctionnaliste sur des fondements scientifiques solides, Benoît Frydman s'efforce de proposer une approche alternative en partant de fondements épistémiques différents.

La réflexion de Norberto Bobbio repose sur l'idée que la science se construit en segmentant et en séparant les problèmes ; Benoît Frydman suit quant à lui une approche inclusive, multidisciplinaire et globalisante. Le théoricien italien affirme :



> la science moderne naît de la recherche patiente de petits domaines d'étude, de l'abandon des intuitions générales, de la substitution graduelle des visions universelles gratuites par des vérités partielles contrôlées[^16].



À l'inverse, Benoît Frydman prône une approche alternative à la méthode scientifique et analytique, le modèle pragmatique.



> Le modèle pragmatique rend compte de la rationalité à l'œuvre dans la pratique du droit et lui impose ses exigences de validité. À l'inverse des modèles modernes, le modèle pragmatique puise ses ressources au cœur même de la raison juridique, de son génie et de son histoire[^17].



D'un côté, la méthode scientifique se déploie, avec ses analyses, ses distinctions, ses conclusions partielles et sa parole rare ; de l'autre, la recherche d'un ensemble cohérent, la raison juridique, favorise les associations d'idées, les rapprochements presque intuitifs et la multiplication des discours.

Refusant de renoncer aux présupposés épistémiques de la méthode scientifique, Norberto Bobbio concluait sa recherche par un aveu d'impuissance ; Benoît Frydman, méfiant envers le positivisme et soucieux de redonner la parole aux juristes, veut croire en la possibilité d'une théorie du droit à vocation spéculative et interprétative même s'il admet son caractère ontologiquement imparfait : « le débat contemporain contraint les juristes à faire leur deuil d'une technologie officielle de l'interprétation, qui viendrait occuper la place laissée vacante par la doctrine de l'exégèse »[^18].

Au-delà des différences, substantielles, entre les propos de Benoît Frydman et de Norberto Bobbio, tous deux, à plus de 30 ans d'écart, s'inquiètent du silence des juristes. Si les conclusions s'opposent, les constats de départ se ressemblent : le normativisme conduit les juristes à un certain mutisme. Considéré gênant, frustrant et parfois même dangereux par certains, le silence relatif du chercheur est pourtant une conséquence habituelle de l'application de la méthode scientifique à un domaine de la connaissance. Le droit ne fait pas exception.
# II. Les caractéristiques de la méthode scientifique et le silence du chercheur

Loin de constituer une spécificité propre aux seules discussions entre juristes, le lien entre le recours à la méthode scientifique et la raréfaction de la parole des chercheurs est un phénomène classique dans le développement de la connaissance. Le progrès de la méthode scientifique conduit à l'abandon d'un certain nombre de prétentions de la part des spécialistes. Il entraîne une progressive autolimitation des discours des chercheurs sur des sujets qui pouvaient pourtant paraître inextricablement liés à leur objet d'étude. Facteur de frustration pour certains, gage d'objectivité et de scientificité pour d'autres, le silence du chercheur révèle son adhésion aux deux principes qui fondent la méthode scientifique : l'abandon de toute prétention ontologique des théories scientifiques (A) et le retrait du sujet observant de l'objet observé (B), origine et condition de la neutralité axiologique.

Ces deux caractéristiques réduisent la fonction de compréhension du réel, longtemps attribuée aux discours savants au profit du développement de connaissances partielles mais sûres, car contrôlées. Elles limitent également la parole du scientifique, et éventuellement du juriste, qui renonce à intervenir dans de nombreux débats, du moins en tant que scientifique ou en tant que juriste observateur.

L'introduction de la méthode scientifique conduit en effet à la diversification de la figure du spécialiste. Ainsi, la fonction du juriste se dédouble pour former deux catégories parfaitement distinctes : d'une part, le juriste observateur, de l'autre, le juriste acteur. Cette distinction supplante la division traditionnelle entre le juriste praticien et le juriste savant. Le juriste acteur peut être praticien au sens classique du terme (juge, avocat) mais il peut également occuper une place de savant (universitaire, chercheur) et s'employer à influencer la production de règles juridiques ou leur interprétation : il renonce alors à la neutralité axiologique propre à l'observation scientifique. Il n'est pas rare d'ailleurs que le juriste savant use de la confusion sur son rôle d'acteur ou d'observateur[^19]. De même, le juriste observateur peut sortir de son rôle afin, notamment, de défendre des positions idéologiques et indiquer les directions que, selon lui, le droit devrait suivre : dans ce cas, il perd sa qualité d'observateur scientifique et ses propos ne peuvent être mis sur le même plan que ses travaux d'observateur scientifique.

Définir la méthode scientifique à l'aune des deux caractéristiques proposées relève d'une opération à la fois descriptive (ces deux attitudes peuvent se rencontrer tout au long de l'histoire des sciences[^20]) et prescriptive (le respect de ces deux critères détermine la possibilité pour une méthode d'être qualifiée de scientifique). Pour autant, il ne s'agit nullement d'un jugement de valeur et le recours à ce vocabulaire n'implique pas l'impossibilité de développer des connaissances en ayant recours à des méthodes échappant à la définition proposée. De même, les méthodes qualifiées de scientifiques ne sont évidemment pas infaillibles même lorsqu'elles respectent scrupuleusement les critères posés !
## A. L'abandon des prétentions ontologiques des discours scientifiques

Il y a plus de 50 ans, en 1962, Thomas Kuhn écrivait :



> La notion d'une adéquation entre l'ontologie d'une théorie et sa contrepartie réelle dans la nature me semble par principe une illusion. Par ailleurs, en tant qu'historien, je suis frappé par le caractère peu plausible de ce point de vue[^21].



L'épistémologue expliquait alors qu'il n'y avait aucune succession logique, ou plutôt, pour reprendre ses termes, « aucune direction cohérente de développement ontologique »[^22] dans l'évolution historique des grandes théories physiques.

Thomas Kuhn annonçait ainsi l'idée selon laquelle une théorie scientifique, aussi performante soit-elle pour produire de la connaissance scientifique, ne peut pas être une représentation complète ou explicative du réel. La valeur d'une théorie ne correspond pas à sa capacité de représentation ontologique.

Ce constat théorique et historique d'une dissociation entre l'ontologie d'une théorie et sa contrepartie réelle dans la nature dérive notamment de la grande découverte épistémique de Hume, qui consiste à remarquer que la relation entre cause et effet n'est pas directement observable mais exprime simplement une succession régulière. Dès lors, la science moderne n'explique pas, elle se contente de décrire. L'abandon de la recherche des causes premières, suggérée par la révolution épistémique de Hume va conduire au développement d'une science morcelée, chaque domaine progressant de manière autonome, sans offrir d'explication générale.

Renoncer aux prétentions ontologiques des théories scientifiques permet d'envisager la coexistence de théories, pourtant apparemment contradictoires, afin de résoudre des questions traitant du même phénomène. En ce sens, l'abandon d'une théorie unitaire ou d'un modèle standard général n'est certainement pas synonyme de stagnation scientifique ! Bien au contraire. C'est ce qu'il est possible d'observer dans de nombreux domaines, en particulier en physique. Il n'y a plus de modèle standard depuis bientôt un siècle, la physique est plus morcelée que jamais, et pourtant, elle n'a jamais autant produit de résultats. Un discours similaire peut être fait en logique et sans doute dans de nombreuses autres disciplines.

La coexistence de théories contradictoires pourtant capables de produire des résultats est directement liée à l'abandon de la fonction ontologique des théories. Cela suppose, notamment, que les descriptions scientifiques de phénomènes observables ne soient pas interprétées comme des représentations du réel mais simplement comme des modèles qui permettent de résoudre des questions que la pratique scientifique soulève. Lorsque Benoît Frydman dénonce le fait que l'approche normativiste « ne correspond pas à la vision que les juges eux-mêmes et les autres participants au processus judiciaire ont de leurs pratiques dans les sociétés démocratiques contemporaines »[^23], il met en évidence ce phénomène.

En cela, la science est sceptique : elle se désintéresse de l'essence des choses qu'elle étudie, « elle fait, disait Jean-Paul Dumont, comme si la question de la nature en soi de son objet pouvait n'avoir aucune importance »[^24]. Le normativisme ne permet pas de se représenter le droit tel qu'il se développe, se crée ou est interprété dans une salle d'audience, il ne dit rien sur ce qui se passe dans l'esprit des acteurs ou sur le caractère juste ou injuste d'une décision, il est muet sur la question des rapports de force qui conditionnent la création et l'application des normes juridiques. Il offre cependant aux chercheurs un modèle théorique susceptible de les aider dans leur pratique quotidienne en fournissant des réponses à un certain nombre de questions auxquelles ils se trouvent confrontés.

Dès lors, si, à l'instar de Benoît Frydman, les juristes reprochent souvent au normativisme et au positivisme leur caractère sceptique car ils renoncent à évaluer les décisions de justice ou les règles juridiques à l'aune de valeurs morales, éthiques ou même en fonction de leur efficacité sociale, il convient de se souvenir de l'avertissement d'Erwin Schrödinger :



> Le scepticisme à l'état pur est chose facile et stérile. Le scepticisme chez un homme qui est parvenu plus près de la vérité qu'aucun autre avant lui, et qui reconnaît pourtant clairement les limites étroites de ses propres constructions mentales, est grand et fécond. Il ne diminue pas la valeur des découvertes, mais en multiplie plutôt par deux l'importance[^25].


## B. Le retrait du sujet observant de l'objet observé

L'autre caractéristique propre de la méthode scientifique consiste à faire comme si celui qui observe un phénomène afin de l'étudier n'appartenait pas au monde observé. Le scientifique simplifie le problème de la compréhension : « il se néglige lui-même, il exclut de la représentation à édifier sa propre personnalité, le sujet de la connaissance »[^26].

Cette méthode n'est pas une création moderne et elle se retrouve sous des formes diverses depuis l'Antiquité, au moins. Par exemple, chez Héraclite, il faut s'attacher au commun alors que la plupart s'approprient leur pensée comme une chose personnelle[^27]. Elle est également présente chez Démocrite. Dans le célèbre fragment B 125, la raison affirme :



> Convention que la couleur, convention que le doux, convention que l'amer ; en réalité : les atomes et le vide. Les sens répondent : « Misérable raison : c'est de nous que tu tires les éléments de ta croyance et tu prétends nous réfuter ! ».



Dans les deux situations, le sujet se retire de l'objet observé, la réalité est « objectivée ». Héraclite se réfère à ce qui nous est commun, afin d'établir un critère objectif, par opposition à ce qui nous est propre et particulier, ou subjectif. Le fragment de Démocrite exprime la tension entre la représentation théorique et atomiste que son auteur se fait du monde et le monde sensoriel qui est à l'origine de la représentation théorique. Les sens permettent à Démocrite de construire le modèle atomiste mais, dans ce dernier, les perceptions n'existent plus. Les sens disparaissent de la représentation dont ils sont pourtant à l'origine. On ne saurait exprimer avec davantage de clarté, de simplicité et de force le paradoxe propre à la méthode scientifique.

L'épistémologie moderne s'efforcera de donner d'autres définitions et d'autres noms à cette même idée : vérifiabilité, falsification possible, capacité à résoudre des énigmes, faire de la science dans une boîte… La recherche d'un critère objectif de vérité ou de connaissance passe par la disparition du sujet et de la subjectivité qu'il porte nécessairement. Bien que présente chez certains penseurs de l'Antiquité, cette posture méthodologique n'a pourtant pas prospéré et fut longtemps oubliée. Aussi ne faut-il pas être surpris de lire un des principaux théoriciens de la physique contemporaine s'exclamer, encore aujourd'hui, avec une ironie certaine :



> Malheureusement, il nous est resté tout Aristote, sur lequel on a ensuite reconstruit la pensée occidentale, mais rien de Démocrite. Peut-être que, s'il nous était tout resté de Démocrite et rien d'Aristote, l'histoire intellectuelle de notre civilisation aurait été plus heureuse[^28].



L'infortune historique de la méthode s'explique peut-être par le potentiel déceptif des représentations qu'elle génère. Pour reprendre, encore, les mots de Schrödinger,



> le tableau que dresse la science du monde réel qui m'entoure [est] horriblement silencieux au sujet de tout ce qui est vraiment près de notre cœur, au sujet de tout ce qui nous importe vraiment. Il ne peut pas nous dire un mot à propos du rouge et du bleu, de l'amer et du doux, de la douleur et du plaisir physiques ; il ne sait rien sur le beau et le laid, sur le bien et le mal, sur Dieu et l'éternité. La science prétend parfois répondre à des questions appartenant à ces domaines, mais ses réponses sont souvent si stupides que nous n'avons aucune tendance à les prendre au sérieux[^29].



C'est, au fond, ce qu'exprime le fragment de Démocrite précédemment cité. C'est également ce que nous enseignent les sceptiques lorsqu'ils affirment que le feu brûle mais qu'il est impossible d'en déduire quoi que ce soit quant à la nature du feu et que toute tentative en ce sens est vouée à un lamentable échec. C'est aussi ce que dénonce Benoît Frydman lorsqu'il met en lumière les lacunes du positivisme et l'incapacité du normativisme à distinguer l'arrêt juste de la décision scélérate ou lorsqu'il considère que le positivisme ne permet pas de représenter la manière dont les juges et les autres acteurs judiciaires pensent et agissent.

Ces lacunes ne sont peut-être pas éternelles et il est possible que la méthode scientifique puisse, un jour, être mobilisée pour étudier certains de ces problèmes et combler des silences qu'elle a elle-même créés, en répondant à des questions qui paraissent aujourd'hui hors de sa portée. De même, la frontière entre les résultats obtenus par la méthode scientifique et les considérations éthiques, morales, sociales ou sociétales ne doit pas nécessairement être vue comme totalement hermétique. Notamment, le chercheur positiviste peut se doter d'une éthique et orienter ses recherches dans un but prédéfini sans nécessairement trahir la méthode scientifique. Il peut donner sa propre interprétation, non scientifique, des résultats obtenus, procéder à des mises en garde et même dénoncer le danger que comportent certaines découvertes. Enfin, il peut parfois renoncer à explorer certaines hypothèses qui impliquent d'admettre des postulats qu'il rejette a priori pour des motifs non scientifiques[^30]. Toutefois, si le chercheur souhaite parcourir ces zones frontalières, se risquer au-delà du territoire exploré, sans pour autant se noyer dans le vaste océan des discours généralistes et inconséquents, la conscience du renoncement qu'implique la démarche scientifique est sa seule boussole.
# Conclusion

Un rapide regard sur l'état de la science juridique contemporaine suffit pour comprendre que la situation dénoncée par Norberto Bobbio dans les années 1970 ou par Benoît Frydman dans les années 2000 n'a pas vraiment changé. La science du droit persiste dans son incapacité à affronter certaines questions qui semblent pourtant appartenir au monde des juristes. En découle une évidente frustration qui rend légitimes les appels au dépassement des approches positivistes traditionnelles.

Pourtant, si des réponses aux nombreuses questions délaissées par la science du droit contemporaine devaient être trouvées, on peut penser qu'elles le seront grâce aux mêmes fondements épistémiques qui ont conduit les juristes au silence relatif d'aujourd'hui. La question épistémique ou des fondements philosophiques de la science juridique pourrait d'ailleurs, à terme, s'éteindre d'elle-même. Jacques Bouveresse reprenant les propos de Wittgenstein dans le cadre de la controverse l'opposant à Freud, sur le statut de la science, écrivait :



> La clarification que la philosophie est susceptible d'apporter dans [le domaine de la science] n'a, de façon générale, qu'une importance et une utilité très limitées, lorsque le statut scientifique de la discipline est, comme c'est le cas, par exemple, pour les mathématiques, bien établi. Dans le cas d'une science proprement dite, c'est en fin de compte la pratique scientifique et elle seule qui décide. La clarté philosophique a […] à peu près autant d'importance pour le développement de la science que la lumière du soleil pour la croissance des germes de pommes de terre[^31].



L'étude du droit ne fait pas exception et, si elle n'a pas pleinement acquis ce statut scientifique, elle s'en approche progressivement. Le positivisme et le normativisme, qui ont favorisé la diffusion de la méthode scientifique dans l'étude du droit, ont eu un rôle fondamental dans cette évolution et leur influence se fait toujours puissamment sentir.

Il est probable que la science du droit évolue rapidement dans les prochaines années, grâce notamment au développement de technologies et de techniques nouvelles, permettant l'avènement de savoirs inédits mais également autorisant une transformation radicale du fonctionnement même des systèmes juridiques. Les progrès de la recherche en neurosciences et en sciences comportementales, les foudroyantes avancées de l'informatique, des systèmes d'information ou de la robotique risquent de bouleverser les systèmes juridiques et la manière dont nous les observons. Il n'est pas absurde de croire que cela conduira à une diversification extrême de la figure du juriste et, qu'à terme, le savant, si élégamment décrit par Benoît Frydman, disparaisse ou se transforme au point de ne plus lui ressembler. Alors, pourquoi ne pas imaginer, demain, qu'un juriste scientifique puisse effectivement comprendre ce qui se passe dans l'esprit des acteurs judiciaires. Si cela a lieu un jour, il se peut que ce soit une ultérieure conséquence de l'application de la méthode scientifique dans l'étude du phénomène juridique.

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[^1]: Le texte qui suit reprend, dans ses grandes lignes, l'intervention prononcée lors de la journée d'étude organisée par la Société pour l'histoire des facultés de droit le 16 mars 2018 à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne autour du livre de B. Frydman, _Le sens des lois_, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011. Je remercie à nouveau Benoît Frydman ainsi que Pierre Bonin, qui a organisé cette journée, pour l'occasion qui m'est ainsi donnée de présenter ces idées.
[^2]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op. cit., p. 585.
[^3]: L'expression et la définition de la « méthode scientifique » sont notamment empruntées à E. Schrödinger, _La nature et les Grecs_, Les Belles Lettres, 2014.
[^4]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op. cit., p. 264.
[^5]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op. cit., p. 585.
[^6]: H. Kelsen, _Théorie pure du droit_ (C. Eisenmann trad.), Paris, Dalloz, 1962.
[^7]: Cf. notamment, parmi l'impressionnante production de Norberto Bobbio sur le positivisme et le normativisme, les articles traduits en français et regroupés sous le titre « Etudes kelséniennes », _Essais de théorie du droit_ (N. Bobbio dir.), Paris, LGDJ, 1998.
[^8]: Cf. en ce sens, notamment, M. Troper, _Pour une théorie juridique de l'État_, PUF, collection Léviathan, 1994 et, Id., _La théorie du droit, le droit, l'État_, PUF, collection Léviathan, 2001.
[^9]: Cf. en particulier, J. Habermas, _Droit et démocratie – Entre faits et normes_, Gallimard, 1992.
[^10]: O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation », _Revue française de droit constitutionnel_, n° 52, 2002/4, p. 789-836 ; M. Troper, « Réplique à Otto Pfersmann », _Revue française de droit constitutionnel_, n° 50, 2002/2, p. 335-353 ; O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », _Revue française de droit constitutionnel_, n° 52, 2002/4, p. 759-788.
[^11]: L. Olbrechts-Tyteca et C. Perelman, _Traité de l'argumentation, la nouvelle rhétorique_, PUF, Paris, 1958, vol. 1 et 2.
[^12]: G. Radbruch, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », _Süddeutsche Juristenzeitung_, 1, 1946, p. 105-108.
[^13]: À propos des liens entre la théorie du pluralisme juridique et l'idéologie fasciste cf. notamment : D. Soldini, « Santi Romano, penseur pluraliste et étatiste », _Jus Politicum_, n° 14 (http://juspoliticum.com/article/Santi-Romano-penseur-pluraliste-et-etatiste-933.html, consulté le 15 juillet 2018).
[^14]: N. Bobbio, _De la structure à la fonction, Nouveaux essais de théorie du droit_, Dalloz, 2012.
[^15]: Les sanctions positives visent à récompenser une action conforme ou super-conforme. En renonçant à attribuer une valeur axiologique aux notions juridiques, le normativiste ne peut distinguer une norme sanctionnée négativement d'une norme sanctionnée positivement (dans les deux cas, elles correspondent à la formule : « Si (a) alors il doit (b) »).
[^16]: N. Bobbio, « La teoria pura del diritto e i suoi critici », _Studi sulla teoria generale del diritto_, Turin, 1955, p. 91.
[^17]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op. cit., p. 682.
[^18]: Id.
[^19]: Pour avoir un aperçu de cette pratique, ainsi qu'une dénonciation de celle-ci, il est possible de se référer aux lettres des juristes à l'occasion du débat public sur le mariage pour tous. À la lettre des plus de 170 juristes savants et acteurs, demandant le retrait de la loi répondaient les juristes savants et observateurs les invitant à se taire. La lettre des opposants au projet de loi, les juristes acteurs : http://www.cadureso.com/actualite/actualite-sante/3331-170-professeurs-de-droit-rentrent-en-resistance-face-au-projet-de-loi-taubira (consulté le 15 juillet 2018). La réponse des juristes observateurs : http://www.raison-publique.fr/article601.html (consulté le 15 juillet 2018).
[^20]: Le lecteur pourra se référer au petit livre d'E. Schrödinger, _La nature et les Grecs_, op. cit., mais également aux travaux de divulgation de chercheurs plus contemporains comme L. Smolin, _Rien ne va plus en physique_, Dunod, 2006 et L. Smolin, _La renaissance du temps_, Dunod, 2014 ou encore C. Rovelli, _Par-delà le visible_, Odile Jacob, 2014.
[^21]: T. Kuhn, _La structure des révolutions scientifiques_, Flammarion Champs Sciences, 1992, p. 280.
[^22]: Id.
[^23]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op. cit., p. 585.
[^24]: J.-P. Dumont, _Le scepticisme et le phénomène, Essai sur la signification et les origines du pyrrhonisme_, Vrin, 1985, p. 238.
[^25]: E. Schrödinger, _La nature et les Grecs_, op. cit., p. 36.
[^26]: E. Schrödinger, _La nature et les Grecs_, op. cit., p. 87.
[^27]: « Il y a pour les éveillés un monde unique et commun, mais chacun des endormis se détourne dans un monde particulier », Héraclite, _Fragments_, Introduction par M. Conche, PUF, 1986, p. 63.
[^28]: Il s'agit de Carlo Rovelli, l'un des pères de la théorie de la « gravité quantique à boucle ». C. Rovelli, _Par-delà le visible_, op. cit., p. 32 et 33.
[^29]: E. Schrödinger, _La nature et les Grecs_, op. cit., p. 89.
[^30]: Ainsi, par exemple, Lee Smolin dans son ouvrage _La renaissance du temps_, op. cit., s'oppose à l'idée selon laquelle le temps n'a pas de réalité objective car les conséquences de cette hypothèse sont incompatibles avec l'idée de libre arbitre. Or, cette idée de l'existence du libre arbitre est une croyance d'ordre éthique et non une connaissance scientifique. La démonstration de la réalité objective du temps avait, pour des raisons similaires, constitué la dernière grande quête, inachevée, d'Einstein. Alors que le problème ne peut être tranché avec certitude, les chercheurs se positionnent en fonction de critères moraux ou éthiques.
[^31]: J. Bouveresse, _Philosophie, mythologie et pseudo-science_, éd. de l'éclat, 2015, p. 263.

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## La naissance de l'École de Bruxelles

- **Editors:** Benoit Frydman, F. Audren et N. Genicot
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2022
- **Publisher:** Editions de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2022-the-birth-of-the-brussels-school/
- **Source:** https://shs.hal.science/halshs-03513483v1
- **Title (en, translated):** The Birth of the Brussels School

The authors introduce a collaborative work examining the emergence and significance of the Brussels School, presenting contributions from a 2019 international symposium that celebrates this pivotal institutional moment at the Université libre de Bruxelles. The volume traces how the School's founding principles—the integration of theory and practice, interdisciplinarity, internationalism, and pluralism—have shaped institutional identity and remain relevant for contemporary university governance. The editors emphasize that the book pursues a critical analysis from multiple perspectives rather than hagiography, drawing on extensive archival research to shed light on this singular moment in the intellectual history of Brussels.

**Keywords:** Brussels School, Université libre de Bruxelles, Solvay Institute of Sociology, Theory-practice integration, Interdisciplinarity, Free inquiry, Belgian sociology, Institut des Hautes Études de Belgique, Social sciences, Institutional history

**Summary (fr, original):** Les auteurs introduisent une œuvre collaborative examinant l'émergence et la signification de l'École de Bruxelles, présentant les contributions d'un colloque international de 2019 qui célèbre ce moment institutionnel pivot à l'Université libre de Bruxelles. Le volume retrace comment les principes fondateurs de l'École—intégration de la théorie et de la pratique, interdisciplinarité, internationalisme, et pluralisme—ont façonné l'identité institutionnelle et restent pertinents pour la gouvernance universitaire contemporaine. Les éditeurs soulignent que l'ouvrage poursuit une analyse critique depuis de multiples perspectives plutôt que l'hagiographie, en s'appuyant sur des recherches archivales extensives pour éclairer ce moment singulier de l'histoire intellectuelle de Bruxelles.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Université libre de Bruxelles, Institut de sociologie Solvay, Intégration théorie-pratique, Interdisciplinarité, Libre examen, Sociologie belge, Institut des Hautes Études de Belgique, Sciences sociales, Histoire institutionnelle

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées

**Cite as:** La naissance de l'Ecole de Bruxelles, dir. avec F. Audren et N. Genicot, Editions de l'ULB, Bruxelles, 2022.

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## La Renaissance dans Le sens des lois : la modernité juridique en question

- **Author:** Xavier Prévost
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-the-renaissance-in-the-meaning-of-laws-legal-modernity-in-q/
- **Title (en, translated):** The Renaissance in The Meaning of Laws: Legal Modernity in Question

Xavier Prevost examines Benoit Frydman's work 'Le Sens des lois' from the standpoint of a specialist in sixteenth-century legal thought. His detailed analysis of the historical-philological methods of the legal humanists, notably those of Jacques Cujas and Spinoza, raises the major epistemological question of whether the Renaissance constitutes a mere interlude or rather a decisive moment of rupture in the history of legal reason. This inquiry challenges the periodisation proposed by Frydman, who locates the major break between 'the dialectic of the Ancients' and 'the science of the Moderns' in the seventeenth century, and invites us to acknowledge a modernity proper to Renaissance legal thought.

**Keywords:** Legal modernity, Renaissance, Legal humanism, Epistemological rupture, Benoit Frydman, Philological-historical method, History of legal reason, Legal interpretation, Jacques Cujas, Models of interpretation

**Summary (fr, original):** Xavier Prévost analyse l'ouvrage de Benoit Frydman « Le Sens des lois » depuis la perspective d'un spécialiste de la pensée juridique du XVIe siècle. Son examen détaillé des méthodes historico-philologiques des humanistes juridiques, notamment celles de Jacques Cujas et Spinoza, soulève la question épistémologique majeure de savoir si la Renaissance constitue un simple entre-deux ou plutôt un moment décisif de rupture dans l'histoire de la raison juridique. Cette interrogation remet en question la périodisation proposée par Frydman, qui situe la rupture majeure entre « la dialectique des Anciens » et « la science des Modernes » au XVIIe siècle, invitant à reconnaître une modernité propre à la pensée juridique renaissante.

**Keywords (fr, original):** Modernité juridique, Renaissance, Humanisme juridique, Rupture épistémologique, Benoit Frydman, Méthode philologique-historique, Histoire de la raison juridique, Interprétation juridique, Jacques Cujas, Modèles d'interprétation

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées, Argumentation & interprétation

**Cite as:** X. PRÉVOST, « La Renaissance dans Le sens des lois : la modernité juridique en question », in _Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique_, n° 4, 2022, pp. 1-10.


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Par l’ampleur du savoir qu’il mobilise, _Le sens des lois_ est un ouvrage magistral dans lequel le juriste et le philosophe ne peuvent que trouver matière à réflexion pour leurs propres travaux. _Le sens des lois_ a ainsi eu une véritable influence sur mes propres recherches : ma lecture de cet ouvrage indispensable dans la bibliothèque d’un historien de la pensée juridique est alors avant tout celle des réflexions qu’il a suscitées, et dont les résonances ne cessent de se faire ressentir.[^1]

Cette lecture est celle d’un moderniste et, plus particulièrement, d’un spécialiste de la pensée juridique du XVIe siècle. L’ouvrage ne peut qu’interroger le chercheur en histoire moderne au regard des choix méthodologiques qu’il pose, des analyses qu’il développe et des conclusions qu’il formule. La démarche est des plus stimulantes, puisqu’elle consiste à étudier dans la longue durée l’histoire de la raison juridique[^2], p. 21.], sans pour autant nier les ruptures épistémologiques qui la traversent. Il s’agit pour Benoît Frydman de soumettre l’histoire de la raison juridique au tamis des travaux de l’épistémologie contemporaine :



> Nous avons expressed ailleurs les plus grandes réserves que nous inspire cette théorie du droit « sans histoire ». L’épistémologie contemporaine a bien plutôt mis en évidence, dans tous les domaines, la succession des formes des savoirs et des paradigmes, la brutalité des crises et des révolutions scientifiques, et, plus généralement, les discontinuités marquantes qui affectent tant l’histoire des idées en général, que l’évolution particulière de chaque discipline. L’histoire de la raison juridique ne fait pas exception. Son parcours est jalonné de conflits et de ruptures, de révolutions et de restaurations, au cours desquels se sont successivement imposées, sous le nom de « raisonnement juridique » et de « méthode d’interprétation », des conceptions radicalement différentes quant à la nature de la règle de droit et des outils à mettre en œuvre pour en déterminer le sens et en assurer l’application[^3].



L’analyse de Benoît Frydman le conduit à distinguer neuf modèles spécifiques d’interprétation, étudiés dans l’ordre chronologique de leur apparition. Ces neuf modèles sont eux-mêmes regroupés en trois ensembles, marqués par des ruptures fortes :

- « La dialectique des Anciens » comprend le modèle rhétorique, le modèle biblique, le modèle patristique et le modèle scolastique.
- « La science des Modernes » comprend le modèle géométrique, le modèle philologique et les modèles sociologique et économique.
- « Le tournant interprétatif contemporain » comprend le modèle normativiste et le modèle pragmatique.

En tant que moderniste, c’est le deuxième ensemble qui m’intéresse particulièrement, celui de « la science des Modernes », ici étudiée au prisme de la raison juridique. Ce choix de traitement pose une question évidente, celle de la modernité juridique. « Qu’est-ce que la modernité dans l’histoire de l’interprétation et de la raison juridique ? », telle est la question qui a guidé ma lecture du _Sens des lois_.

Il s’agit là d’une question extrêmement complexe, d’autant plus que le concept même de modernité est fuyant et contesté, notamment en raison des diverses acceptions dont il fait l’objet selon le champ considéré. Il s’agit d’une vraie difficulté, au regard du choix (légitime et pertinent compte tenu du but de la recherche) de dépassement des frontières disciplinaires effectué par Benoît Frydman. Ce choix renforce d’ailleurs l’intérêt de la question, qui peut alors être déclinée à l’infini.

La modernité juridique existe-t-elle ? Si elle existe, n’est-elle qu’une simple modalité de la modernité ou un phénomène particulier ? Dans ce cas, quelles sont ses caractéristiques propres et, spécialement, obéit-elle à une temporalité distincte de la modernité des autres champs disciplinaires ?

Pour y répondre, il est nécessaire de s’arrêter (ne serait-ce que rapidement) sur le concept même de modernité. Il est pour cela possible de partir des travaux fondateurs de Bruno Latour, lequel constate que « la modernité a autant de sens qu’il y a de penseurs ou de journalistes », ajoutant immédiatement :



> Pourtant, toutes les définitions désignent d’une façon ou d’une autre le passage du temps. Par l’adjectif moderne, on désigne un régime nouveau, une accélération, une rupture, une révolution du temps. Lorsque les mots “moderne”, “modernisation”, “modernité” apparaissent, nous définissons par contraste un passé archaïque et stable. De plus, le mot se trouve toujours lancé au cours d’une polémique, dans une querelle où il y a des gagnants et des perdants, des Anciens et des Modernes[^4], p. 19-20. Il n’est pas utile ici de détailler précisément la définition de la modernité retenue par Bruno Latour, qui postule que « le mot “moderne” désigne deux ensembles de pratiques entièrement différentes qui, pour rester efficaces, doivent demeurer distinctes mais qui ont cessé récemment de l’être. Le premier ensemble de pratiques crée, par “traduction”, des mélanges entre genres d’êtres entièrement nouveaux, hybrides de nature et de culture. Le second crée, par “purification”, deux zones ontologiques entièrement distinctes, celle des humains d’une part, celle des non-humains de l’autre », p. 20-21.

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]

Le concept de modernité est alors le plus souvent défini au regard de l’histoire des sciences formelles et naturelles (cette approche étant d’ailleurs celle de Bruno Latour), bien qu’il soit là aussi l’objet de contestations et de divergences, comme l’illustre clairement, par exemple, la récente _Histoire des sciences et des savoirs_ dirigée par Dominique Pestre[^5]. Cette approche est celle de Benoît Frydman dans _Le sens des lois_, qui place la rupture entre « la dialectique des Anciens » et « la science des Modernes » dans l’histoire de la raison juridique par analogie avec l’histoire de la raison mathématique[^6]. Cette solution s’inscrit d’ailleurs dans son approche globale qui considère que « [l’]histoire de la pensée juridique, c’est-à-dire de la pensée inscrite dans les pratiques du droit et dans leurs rationalisations, est inextricablement mêlée à l’histoire générale des sciences et des idées, à laquelle elle participe de plein droit »[^7] L’interprétation juridique ne constitue en réalité qu’un genre particulier d’une activité plus générale, dont il ne faut pas vouloir l’isoler », _ibid._, p. 25.].

Ainsi, la démonstration développée dans le _Sens des lois_ place le début de la modernité juridique (du point de vue de l’histoire de la raison) au XVIIe siècle. Cette conclusion pose, pour le lecteur seiziémiste que je suis, la question de la modernité de la pensée juridique de la Renaissance. Les auteurs du XVIe siècle sont-ils des Modernes ou des Anciens au regard de l’histoire de l’interprétation et de la raison juridique ?

Benoît Frydman n’apporte qu’une réponse indirecte à ce questionnement, puisqu’il ne traite pas en elle-même de la Renaissance dans _Le sens des lois_. L’ouvrage de 700 pages passe en effet de la scolastique médiévale au modèle géométrique du XVIIe siècle en ne consacrant que quelques lines à la Renaissance (§ 108), qu’il convient de citer intégralement :



> Si l’École [= la scolastique médiévale] continue pendant longtemps de régner en maîtresse sur l’enseignement européen, elle doit subir, depuis la Renaissance, les railleries et les sarcasmes des humanistes, comme Rabelais et Érasme, qui tournent en ridicule sa philosophie, son latin barbare, son art de la glose et de la dispute.
>
> Toutefois, si l’humanisme prétend débarrasser les monuments de l’Antiquité de leur encombrant appareil scolastique, il demeure plus que jamais attaché à l’enseignement des textes fondateurs, qu’il s’agit de retrouver dans leur pureté originelle, épurés de leurs commentaires et de leurs gloses médiévales. Dans le domaine religieux, la Réforme rompt violemment avec la tradition catholique et rejette les autorités patristiques pour retourner aux textes mêmes du Nouveau et de l’Ancien Testaments, en application du principe « _sola scriptura_ » (l’Écriture seule). Cependant, le rapport au savoir de la Renaissance demeure fondamentalement de l’ordre de l’interprétation, même si les humanistes prétendent en renouveler les techniques[^8].



La Renaissance paraît dès lors pencher dans le camp des Anciens, sans pour autant lui appartenir ; comme le montre d’ailleurs l’inscription de ces lignes dans la deuxième partie de l’ouvrage, laquelle traite de « la science des Modernes ».

La Renaissance pourrait alors apparaître comme une période de transition. Une telle conclusion est adoptée par un certain nombre d’autres études. C’est par exemple le choix explicite d’un ouvrage qui se prête à une lecture croisée avec _Le Sens des lois_, à savoir l’_Histoire de la philosophie du droit_ de Jean-Cassien Billier et Aglaé Maryioli. Les auteurs y affirment que « de la _via antica_ à la _via moderna_ se dessine […] une transition complexe, dont historiquement la Renaissance fut le théâtre principal »[^9], p. 99.]. Cette transition s’ouvrirait avec la Seconde scolastique, qu’élude d’ailleurs _Le sens des lois_. Cette absence pose aussi question, notamment avec la parution récente de plusieurs études ayant mis en avant les apports fondamentaux des théologiens et juristes passés par Salamanque au début de l’époque moderne pour l’histoire de la pensée juridique[^10].

La comparaison avec l’étude fondatrice de Ian Maclean, récemment traduite en français sous le titre _Interprétation et signification à la Renaissance. Le cas du droit_, est-elle aussi éclairante. L’ouvrage, tout aussi indispensable que _Le sens des lois_ pour un seiziémiste, s’intéresse d’ailleurs à la même question mais en ne traitant que du début de l’époque moderne. Ian Maclean y propose de « remettre en question l’adéquation entre système de communication et langage, ainsi que d’identifier (dans la mesure du possible) les éléments qui marquent justement les ruptures des schèmes conceptuels de la Renaissance »[^11], p. 27.]. Au terme de son analyse, l’auteur considère toutefois en partie la période 1460-1630 comme une transition dans l’histoire de l’interprétation, bien qu’il mette en évidence d’importantes transformations[^12] qui se serait reflétée dans l’interprétation juridique ? Ou bien cette enquête reflète-t-elle plutôt qu’il existe une vision “juridique” pérenne du langage et de ses problèmes qui unirait en une vision professionnelle commune Bartole et Balde aux auteurs les plus récents qui ont traité de l’interprétation du droit ? De quelle façon la jurisprudence de la Renaissance s’est-elle démarquée, dans sa perception du langage, de ce qui l’a précédée ? Tout porte à croire qu’il y a eu à la fois continuité et changement », _ibid._, p. 211-212.].

Une telle conclusion mérite toutefois d’être réinterrogée. Cela est d’autant plus nécessaire que l’analyse de la Renaissance comme période de transition revient à occulter l’existence d’une/de rupture(s), alors qu’il s’agit d’un angle fort de l’analyse de Benoît Frydman dans _Le sens des lois_[^13]. La transition signifie l’évolution dans la continuité, le passage sans heurt d’une période à une autre sans découverte brutale ou radicale. Une telle grille d’analyse « continuiste » privilégie ce qui perdure au détriment de ce qui change. Le risque est alors grand de ne considérer l’histoire de la pensée juridique que comme une simple progression vers la situation actuelle. La négation des ruptures est pourtant un écueil qu’il s’agit d’éviter, comme le montre bien l’historiographie contemporaine, notamment concernant la pensée juridique[^14]. Dès lors, puisqu’il y a de toute évidence une rupture entre la raison juridique médiévale et la raison juridique moderne, il ne paraît pas opportun de penser la Renaissance simplement en termes de transition. Il est nécessaire de pouvoir la situer, ce qui pose la question du moment de la rupture : se place-t-elle avant, pendant ou après le XVIe siècle ?

Pour savoir où se situe exactement la rupture, une analyse détaillée de la pensée juridique de la Renaissance est indispensable. Cette rupture ne saurait être postulée par la seule reprise de celles qui ont pu être mises en évidence dans d’autres champs du savoir. Il faut spécialement se pencher sur l’histoire de la raison juridique.

Il s’agit d’une entreprise compliquée, pour laquelle Benoît Frydman nous fournit de nombreuses données, qui peuvent alors être recoupées avec les travaux les plus récents consacrés à la pensée juridique du XVIe siècle. Ce que nous offre Benoît Frydman, c’est son analyse de la modernité juridique. _Le sens des lois_ propose en effet une caractérisation de la modernité dans l’histoire de l’interprétation et de la raison juridique, à travers les modèles qui apparaissent au XVIIe siècle : le modèle géométrique et le modèle philologique. Le philosophe belge indique que la rupture moderne se caractérise par la volonté de « reconstituer le droit sur le modèle des sciences exactes »[^15]. Le modèle géométrique consiste dès lors en un double mouvement de systématisation et de mise en ordre du droit copié de « la méthode des mathématiciens »[^16] ; quand le modèle philologique apparaît comme une remise en cause du statut épistémologique de l’autorité par la mise en œuvre des principes de la méthode historique « calquée sur la méthode des sciences naturelles »[^17].

Pour tenter de déterminer où se situe la Renaissance par rapport à la rupture de la modernité juridique, on peut alors reprendre rapidement ces deux modèles et les comparer aux méthodes des jurisconsultes du XVIe siècle.

La systématisation et la mise en ordre du droit, apparemment propres au modèle géométrique, sont également les principales caractéristiques des écrits des jurisconsultes humanistes du courant dit systématiste. Éguiner Baron (v. 1495-1550), François Connan (1508-1551), François Le Douaren (1509-1559) et surtout Hugues Doneau (1527-1591) s’évertuent à constituer un « système cohérent et soigneusement ordonné »[^18] à partir du _Corpus juris civilis_. Sous l’influence du rationalisme, ils développent une conception du droit abstraite et systématique qui a durablement transformé les ordres juridiques européens[^19]. Leur approche modifie radicalement la forme du droit (désormais présenté à travers un plan qui se veut logique) et se répercute inévitablement sur les notions de fond. Ainsi, le système proposé par Doneau découle d’une nouvelle théorie du droit naturel à laquelle doivent beaucoup les travaux de Grotius et de ses épigones[^20] ; et ses _Commentarii de jure civili_ cherchent à exposer le droit selon un ordre logique qui, suivant une démarche déductive, va du général au particulier[^21], assurant une conception du droit qui marque encore les ordres juridiques contemporains[^22].

Quant à la méthode historique du modèle philologique, que Benoît Frydman expose à travers les écrits de Spinoza (1632-1677), ses caractéristiques se retrouvent dans l’autre grand courant de l’humanisme juridique, l’historicisme. La méthode spinoziste d’analyse des textes repose en effet sur une « critique interne » et une « critique externe », qui partagent de troublantes ressemblances avec la méthode de Jacques Cujas (1522-1590), principal représentant de l’humanisme historiciste[^23]. Les étapes du raisonnement spizoniste exposées dans _Le sens des lois_[^24] sont presque exactement celles de l’interprétation juridique cujacienne : tant les trois moments de la critique interne (la maîtrise de la langue du texte, le rétablissement de l’ordre du texte et la recherche du sens exact du texte), que les deux temps de la critique externe (la détermination du contexte de la rédaction et l’étude de la réception du texte) se trouvent au cœur de l’analyse du _Corpus juris civilis_ menée par Cujas. En rupture avec les commentaires médiévaux des compilations justiniennes, la démarche historico-philologique de l’humaniste le conduit à faire sortir de l’atemporalité les dispositions juridiques romaines, lesquelles apparaissent désormais comme le produit de contextes déterminés.

Partant, ces comparaisons[^25] ne peuvent que conduire à questionner le moment de la rupture. Il n’y a pas lieu ici d’y répondre avec précision, mais simplement de soulever cette question, qui nécessite en retour une argumentation étoffée nourrie d’un large débat sur la pensée juridique à la Renaissance. Si cette période de l’histoire de la pensée juridique a été trop longtemps négligée par l’historiographie, il est certain que le récent regain d’intérêt dont elle fait l’objet[^26] offre d’heureuses perspectives pour répondre à cette interrogation, tout en illustrant la nécessité de nouveaux travaux au regard des lacunes encore béantes de la recherche. Il faudra dès lors se contenter ici d’une conclusion provisoire, celle de la nécessité de ne pas négliger le XVIe siècle comme un simple entre-deux dans l’histoire de la pensée juridique, mais d’y voir un moment fort qui est possiblement celui d’une rupture décisive dans l’histoire de la raison juridique.

Ma lecture du _Sens des lois_ est donc celle d’une question épistémologique majeure, propre à occuper une carrière. Pour cela, et bien plus encore, je suis infiniment reconnaissant à Benoît Frydman.

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[^1]: Rédigé en 2018, cet article ne tient pas compte des publications ayant eu lieu entre cette date et sa parution en 2022.
[^2]: « Plus précisément, il nous a paru nécessaire d’envisager l’interprétation dans une perspective historiquement plus longue et émancipée d’une conception trop étroite de la frontière des disciplines », B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l’interprétation juridique et de la raison juridique_, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011 [2005
[^3]: _Ibid._, p. 21-22.
[^4]: B. Latour, _Nous n’avons jamais été modernes. Essai d’anthropologie symétrique_, Paris, La Découverte & Syros, 1997 [1991
[^5]: Si le tome 2, qui s’étend du dernier tiers du XVIIIe siècle à la Première Guerre mondiale, est sous-titré « Modernité et globalisation », l’introduction du tome 1 (« De la Renaissance aux Lumières ») n’hésite pas à affirmer que « les historiens ont depuis une trentaine d’années remis en cause radicalement la notion de “révolution scientifique” en questionnant tout à la fois la singularité, la rupture, la périodisation – les attaques contre la notion de “révolution scientifique” par exemple ont été nombreuses et répétées – ou encore la géographie de la modernité scientifique centrée sur l’Europe occidentale. Ce travail décapant n’a plus rien laissé de la notion même de modernité, trop souvent il est vrai implicitement identifiée à celle de modernisation. Pour l’essentiel, il faut le rappeler, le registre de la nouveauté reste, à l’époque moderne, négatif comme celui de la mobilité, contraire aux lois de la nature, attaché aux vices et pourvoyeur de catastrophes et de malheurs », S. Van Damme, « Un ancien régime des sciences et des savoirs », _Histoire des sciences et des savoirs_ (D. Pestre dir.), 1. _De la Renaissance aux Lumières_ (S. Van Damme dir.), Paris, Seuil, 2015, p. 19-20.
[^6]: « Ce compromis subtil entre l’autorité et la raison sera toutefois brisé par la révolution scientifique moderne. Au XVIIe siècle, la science nouvelle préfère, à l’image de Galilée, l’observation et le calcul, à l’interprétation des textes anciens et aux décrets des docteurs de l’Église, dont elle dénonce les erreurs et la bêtise, mais qui conserveront longtemps de puissantes positions et les moyens de nuire. Rejetant l’argument d’autorité dans le domaine de l’arbitraire, la philosophie prétend désormais se fonder sur la raison pure. Il s’ensuit un bouleversement de la méthode, qui rejette l’interprétation en dehors du domaine de la science. Les juristes modernes lui préfèrent la construction des systèmes de droit naturel ou la mise en ordre des droits nationaux, qui conduira un jour à leur codification. À la discussion, on prétend substituer la démonstration mathématique, et le syllogisme remplace la dialectique comme modèle de décision judiciaire. Les grands textes de la tradition sont désacralisés et réduits au rang de documents historiques, portant témoignage des opinions contestables, et le plus souvent périmées, des hommes du passé. C’est dans cet esprit que se forge la conception moderne de l’interprétation. _Celle-ci ne recherche plus dans le texte la part de vérité qu’il recèle, mais plutôt l’intention de celui qui l’a écrit, quand bien même il se serait trompé_ », B. Frydman, _Le sens des lois…_, _op. cit._, p. 23-24.
[^7]: L’auteur poursuit : « L’interprétation y occupe une place éminente. […
[^8]: _Ibid._, p. 232-233.
[^9]: J.C. Billier et A. Maryioli, _Histoire de la philosophie du droit_, Paris, Armand Colin, 2005 [2001
[^10]: Cf., par exemple, L. Brunori, _Societas quid sit. La société commerciale dans l’élaboration de la Seconde Scolastique_, Paris, Mare & Martin, 2015 ; W. Decock, _Theologians and Contract Law. The Moral Transformation of the Ius Commune (ca. 1500-1650)_, Leyde, Nijhoff, 2013.
[^11]: I. Maclean, _Interprétation et signification à la Renaissance. Le cas du droit_ (V. Hayaert trad.), Genève, Droz, 2016 [1992
[^12]: « Nous voici ramenés de nouveau à la question : de quelle manière la jurisprudence de la Renaissance diffère-t-elle dans sa perception du sens et de l’interprétation de ce qui l’a précédée et de ce qui lui a succédé ? Y a-t-il eu à la Renaissance une crise généralisée de l’analyse du langage et de la signification […
[^13]: « Notre histoire des modèles d’interprétation accordera une place substantielle à la définition de ces visions du droit successives et aux ruptures, généralement brutales, qui marquent le passage de l’une à l’autre », B. Frydman, _Le sens des lois…_, _op. cit._, p. 35.
[^14]: N. Hakim, « Histoire du droit et politique : éviter l’affrontement, affronter l’inéluctable », _L’histoire du droit entre science et politique_, Editions de la Sorbonne, 2019, p. 9-27 ; M. Xifaras, « Comment rendre le passé contemporain ? », _Penser l’ancien droit privé. Regards croisés sur les méthodes des juristes (II)_ (X. Prévost et N. Laurent-Bonne dir.), Paris, LGDJ, 2018 ; J.L. Halpérin, « Pourquoi parler d’une histoire contextuelle du droit ? », _Revue d’histoire des sciences humaines_, t. 30, 2017, p. 31-48.
[^15]: B. Frydman, _Le sens des lois…_, _op. cit._, p. 242.
[^16]: _Ibid._
[^17]: _Ibid._, p. 342.
[^18]: J.L. Thireau, « Humaniste (Jurisprudence) », _Dictionnaire de la culture juridique_ (D. Alland et S. Rials dir.), PUF, 2003, p. 798.
[^19]: Au sujet de l’influence décisive de cette doctrine sur le droit contemporain, cf. J.L. Thireau, « Hugues Doneau et les fondements de la codification moderne », _Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques_, t. 26, 1997, p. 81-100.
[^20]: J. L. Thireau, « Humaniste (Jurisprudence) », _op. cit._, p. 798.
[^21]: J.L. Thireau, « Doneau Hugues (1527-1591), _Commentarii de jure civili_, Francfort-sur-le-Main, 1596 », _Dictionnaire des grandes œuvres juridiques_ (O. Cayla et J.L. Halpérin dir.), Paris, Dalloz, 2008, p. 139-142.
[^22]: _Penser l’ordre juridique médiéval et moderne. Regards croisés sur les méthodes des juristes (I)_ (N. Laurent-Bonne et X. Prévost dir.), Paris, LGDJ, 2016 ; d’ailleurs, au sujet de « la naissance de l’ordre juridique », replacée dans le cadre de la « violente querelle des Anciens et des Modernes », cf. spécialement la contribution de B. Frydman, « L’ordre juridique : un concept historiquement situé », p. 43-55.
[^23]: Concernant la méthode de Jacques Cujas, cf. X. Prévost, _Jacques Cujas (1522-1590), Jurisconsulte humaniste_, Genève, Droz, 2015, spécialement p. 234-302 pour l’analyse des textes selon une double critique interne et externe.
[^24]: B. Frydman, _Le sens des lois…_, _op. cit._, p. 343-347.
[^25]: Ces comparaisons demeurent très limitées, puisque, outre leur rapidité, elles ne portent que sur deux des principales méthodes des jurisconsultes humanistes français du XVIe siècle, lesquelles ne constituent qu’une fraction des méthodologies juridiques de la Renaissance.
[^26]: Cf. le très riche bilan historiographique que vient de dresser G. Cazals, « Une Renaissance. Doctrine, littérature et pensée juridique du XVIe siècle en France », _Clio\@Themis_, t. 14, 2018, en ligne (non paginé).

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## Le contrôle juridique des algorithmes

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** Liber Amicorum Xavier Dieux, volume 1
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-the-legal-control-of-algorithms/
- **Title (en, translated):** The Legal Control of Algorithms

Benoit Frydman examines the legal control of automated administrative decisions under the guarantees of the rule of law, identifying two key dimensions: verifying that algorithmic systems pursue legitimate objectives and employ proportionate means to achieve them, and ensuring compliance with essential procedural and substantive safeguards. The paper analyzes the specific challenges posed by algorithmic opacity (explainability, access to data, parameters, and processing operations), direct and indirect discrimination, notably through algorithmic bias, and the problem that optimization criteria, which are often utilitarian, remain implicit and uncontrollable. Benoit Frydman examines the applicable legal frameworks (Article 22 of the GDPR, French legislation on algorithmic transparency, Dutch case law on the SyRI system) and proposes a mapping of possible defects and remedies, notably mandatory human review and access to effective appeal mechanisms.

**Keywords:** Algorithmic decision-making, Rule of law, Explainability of processing, Algorithmic bias, Article 22 of the GDPR, Mandatory human intervention, Indirect discrimination, Proportionality, Data Protection Impact Assessment (DPIA), Right to appeal

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine le contrôle juridique des décisions administratives automatisées en vertu des garanties de l'état de droit, en identifiant deux dimensions clés : vérifier que les systèmes algorithmiques poursuivent des objectifs légitimes et emploient des moyens proportionnés pour les atteindre, et assurer le respect des garanties procédurales et substantielles essentielles. Le document analyse les défis spécifiques posés par l'opacité algorithmique (explicabilité, accès aux données, paramètres et opérations de traitement), la discrimination directe et indirecte notamment par les biais algorithmiques, et le problème que les critères d'optimisation, souvent utilitaristes, demeurent implicites et incontrôlables. Benoit Frydman examine les cadres juridiques applicables (article 22 du RGPD, législation française sur la transparence algorithmique, jurisprudence néerlandaise sur le système SyRI) et propose une cartographie des vices possibles et remèdes, notamment l'examen humain obligatoire et l'accès à des mécanismes de recours effectifs.

**Keywords (fr, original):** Décision algorithmique, État de droit, Explicabilité des traitements, Biais algorithmique, Article 22 du RGPD, Intervention humaine obligatoire, Discrimination indirecte, Proportionnalité, Analyse d'impact (AIPD), Droit de recours

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique

**Cite as:** « Le contrôle juridique des algorithmes », in _Liber Amicorum Xavier Dieux_, Larcier, vol. I, p. 727-757.


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## Gouvernance algorithmique et intelligence artificielle.- 
<gouvernance-algorithmique-et-intelligence-artificielle.->
Les progrès informatiques en matière d'aide à la décision réveillent
depuis quelque temps certaines angoisses profondes relatives à la
domination de l'homme par la technique et les machines. La figure du
« juge-robot », qui tranche automatiquement les litiges qui lui sont
soumis, n'est encore qu'une fiction et pour certains un projet, mais
elle a le mérite d'avoir mobilisé la vigilance de la communauté des
juristes, qui avaient jusque-là vécu assez tranquillement
l'informatisation progressive de leurs professions. Le fantasme de la
créature artificielle qui échappe à son créateur humain se double ici de
la crainte de la disparition des métiers du droit.

Le « crédit social » chinois, qui attribue une note aux personnes
physiques et morales en fonction de leurs conduites dans l'espace
public, au travail, dans leurs interactions sociales, leurs activités
sur Internet et sur les réseaux sociaux, fait lui déjà partie de la
réalité, même s'il ne se déploie pas encore dans toute l'étendue voulue
par les autorités de Pékin. Le système, qui récompense ou punit les
citoyens selon leur note, y compris au niveau de l'accès aux services
publics essentiels comme la santé, concrétise une forme de totalitarisme
*high-tech*, qui réveille en Occident les frayeurs suscitées par
les dystopies qui n'ont cessé de fasciner le public depuis un siècle.

D'un autre côté, le projet d'une gouvernance algorithmique compte
également de nombreux partisans, non seulement parmi les ingénieurs qui
y travaillent, mais aussi des gouvernants, managers et autres
gestionnaires du secteur public ou privé et aussi du grand public. Selon
un sondage d'opinions, réalisé en 2019 par l'Université IE à Madrid,
auprès d'un échantillon de 2.500 personnes dans 8 pays européens, 25% en
moyenne de la population européenne se prononcerait en faveur d\'un
gouvernement dirigé par une intelligence artificielle. Cette proportion
monte à 30% au Royaume-Uni et en Allemagne et jusqu'à 43% aux
Pays-Bas[^1] 20 mars 2019 accessible à l'adresse :
<https://metro.co.uk/2019/03/20/one-four-europeans-trust-artificial-intelligence-politicians-8949238/>.].

D'après ses promoteurs, le recours aux algorithmes présenterait
plusieurs avantages considérables. D'abord, ils accroîtraient
l'efficacité de l'administration et contribueraient ainsi à en réduire
les coûts. Ensuite, ils permettraient d'améliorer la qualité des
décisions prises dès lors que celles-ci reposeraient sur des données et
informations fiables (*evidence based*) plutôt que sur des
habitudes ou des intuitions hasardeuses[^2]. Enfin, la gouvernance algorithmique permettrait de
conjurer les défauts inhérents au gouvernement politique, y compris
démocratiques, à savoir l'exercice du pouvoir par des hommes peu
compétents et intéressants, dont les conflits incessants ne permettent
pas de décider en faveur de l'intérêt général et encore moins de mettre
en œuvre les moyens appropriés pour réaliser celui-ci[^3], L'Académie en poche, 2ème éd., 2018 qui vante
les mérites de la future gouvernance algorithmique : « Projetons-nous
donc dans cette société en devenir où toute échappatoire au bien commun
deviendra impossible tant les systèmes algorithmiques mis en place ne
rendront disponibles que les comportements vertueux » (p. 26) et
stigmatise la loi trop lente et les « juristes dépassés » (p. 130 et
s.).].

Ce projet constitue la dernière version en date d'un projet aussi ancien
que la philosophie de Platon d'un gouvernement de la science et de la
raison, revivifié après la Révolution française par Saint-Simon, Auguste
Comte et les ingénieurs positivistes. Depuis l'après-guerre, la
cybernétique, ancêtre de l'informatique, a pris le relais.

A l'été 1956, John McCarty et Marvin Lee Minsky réunissent un groupe
interdisciplinaire pour travailler à la conception d'« intelligences
artificielles » (IA), c'est-à-dire de programmes, éventuellement
associés à des robots, capables de réaliser des tâches, qui,
lorsqu'elles sont réalisées par les humains, requièrent des aptitudes
intellectuelles telles que l'apprentissage, la mémoire et le
raisonnement[^4]. Parmi ces
activités intelligentes, on compte les décisions, qui supposent un choix
entre plusieurs options de la solution la meilleure sur la base d'un
certain nombre de données. Le processus de décision peut être
algorithmisé, c'est-à-dire programmé en une succession ordonnée
d'opérations itératives qui vont conduire d'un problème à sa solution et
permettre le traitement rapide d'un grand nombre de cas. Cette IA dite
« symbolique » va donner lieu à d'importantes recherches et déboucher
sur des « systèmes experts » qui exécutent automatiquement des « arbres
de décision ». Délaissés un temps en raison d'un manque de progrès,
cette technique algorithmique va se relancer à la faveur de la
révolution informatique qui accroît considérablement leur complexité et
leur rendement. Cette forme d'IA connaît aujourd'hui un grande nombre
d'applications extrêmement utiles, notamment dans l'administration des
personnes et des choses, comme le fait d'attribuer des écoles ou des
universités à des élèves en fonction de critères multiples tels leurs
choix, leurs aptitudes, leur lieu de résidence, etc.

Les progrès dans le domaine de la reconnaissance d'images ont par
ailleurs suscité l'émergence d'une autre forme d'intelligence
artificielle qualifiée de « connexionniste ». Il s'agit d'une technique
d'apprentissage par laquelle une IA va pouvoir par exemple distinguer
des photos selon qu'elles représentent un chat ou un chien. Dans
l'apprentissage dit supervisé, on nourrit la mémoire de l'IA d'un grand
nombre (un million au moins) d'images « étiquetées » ou « annotées »
c'est-à-dire qui associent à celles-ci le nom de l'animal représenté.
L'ordinateur pourra ensuite classer lui-même de nouvelles images non
étiquetées, avec un coefficient d'erreur plus ou moins réduit. La
différence avec l'IA symbolique, qui sera importante pour notre propos,
est que la règle suivant laquelle on distingue un chat d'un chien n'est
pas donnée à l'ordinateur. Il la découvre pour ainsi dire lui-même au
départ de la bibliothèque d'exemples qui lui est fournie. En simplifiant
à l'extrême, on dira que l'ordinateur construit un « profil » de chien
et de chat dans sa « boîte noire » dès lors que sa décision ne
correspond pas à l'application de règles explicites préalablement
déterminées. L'apprentissage peut encore être « renforcé » par un
système de bons et de mauvais points en fonction des performances
obtenues par l'IA. D'autres applications ne supervisent pas
l'apprentissage de sorte que l'IA détermine elle-même un certain nombre
de catégories ou de *clusters* qui regroupent des éléments ou
classes d'éléments apparentés selon certains critères ou entre lesquels
sont établies certaines corrélations.

Cette IA connexionniste connaît également de multiples applications dans
des domaines très variés. Elle peut aider au diagnostic d'une maladie,
par exemple par la détection de tumeurs sur des radiographies. Elle
permet également de classer des documents, notamment des décisions
administratives ou judiciaires en fonction de données contenues dans
leurs textes ou dans certaines sections de ceux-ci. Elle favorise la
création de profils qui permettent de prédire les comportements des
personnes étudiées, de leur adresser des recommandations, de détecter
des anomalies ou des illégalités supposées.
## Le basculement algorithmique des administrations publiques. 
<le-basculement-algorithmique-des-administrations-publiques.>
Pendant que les chiens de garde de la démocratie aboient, la caravane
des algorithmes avance à vive allure. Elle étend rapidement son domaine
aux administrations publiques. En Belgique[^5],
l'algorithme OASIS traque depuis 2005 le travail au noir tant du côté
des employeurs que des travailleurs, désignant aux fonctionnaires de
l'inspection sociale les profils des suspects qui nécessitent un
contrôle. Un autre algorithme signale quant à lui les allocataires
sociaux qui recourent à des adresses fictives par le moyen des données
de consommation d'eau, de gaz et d'électricité que la loi impose aux
compagnies de fournir à l'administration. L'administration fiscale
recourt également à des algorithmes pour lui signaler des fraudeurs
potentiels afin de sélectionner et de déclencher les procédures de
contrôle et de redressement. L'inscription des élèves dans les écoles
secondaires est gérée par un algorithme, tant en Flandre qu'en
communauté française. Plusieurs polices locales ont recours à des
logiciels de police prédictive, qui proposent des plans de déploiement
des forces en fonction des lieux et périodes de commission des délits.
La crise du covid a également donné lieu depuis 2019 a une multiplicité
d'initiatives algorithmiques destinées au « traçage » des personnes
positives et de leurs contacts, à l'organisation de la campagne de
vaccination et à la gestion du « *covid safe ticket* » (pass
sanitaire), mais aussi, semble-t-il, pour la sanction des Belges en
provenance de l'étranger, pris en défaut de se faire
tester[^6].

Dans d'autres pays, des algorithmes décident les bénéficiaires de
greffes d'organes, comme le logiciel *Scorecoeur* en France qui
détermine les récipiendaires en fonction de plusieurs paramètres dont le
lieu de prélèvement, l'état de santé et l'âge du bénéficiaire. Une
priorité est donnée aux personnes plus jeunes, ce qui n'est pas le cas
des logiciels équivalents utilisés aux États-Unis. On comprend ainsi que
l'algorithme incorpore des choix politiques qui, en l'espèce et en
raison de la pénurie d'organes, tranchent littéralement des questions de
vie ou de mort. D'autres gèrent la mobilité et la promotion ou la
sanction des professeurs des écoles publiques[^7],
Dalloz, 2020, p. 43 cite un exemple en France de même que dans plusieurs
villes des Etats-Unis (Chicago, Huston, New-York, Washington).] ou
encore les politiques d'activation des chômeurs[^8]. Des algorithmes sont mis en œuvre pour le dépistage
d'enfants à risque de délinquance ou de
maltraitance[^9]. Certains
logiciels d'intelligence artificielle fonctionnent désormais sur le
terrain judiciaire. Ainsi, l'algorithme *Compas* produit une
évaluation du risque de récidive dont l'utilisation est recommandée ou
imposée dans différents États américains soit pour la détermination par
le juge de la peine d'un condamné, soit pour instruire les requêtes en
libération conditionnelle[^10].

Ces exemples ne sont en réalité que les premiers éléments visibles d'une
lame de fond appelée à recouvrir la plus grande partie des domaines
administratifs dans un futur proche. Le recours à des algorithmes
constitue l'étape en cours du long processus d'informatisation de
l'administration et d'ailleurs de la société entière. Après le
remplacement des machines à écrire par des terminaux d'ordinateurs,
bientôt reliés en réseaux, le développement de l'Internet a poussé les
administrations publiques à créer des sites, qui sont ensuite devenus
des plateformes d'interactions avec les usagers. Ces interactions
s'automatisent aujourd'hui par le moyen de formulaires ou même de
*chatbots*. Bien plus, la recherche active dans les bases de
données administratives ou extérieures (*datamining*) et le
croisement de ces bases (*datamatching*) supportent les initiatives
proactives de l'administration telles le repérage de fraudes et
d'irrégularités ou bien le contrôle et l'incitation des activités et des
personnes dans les différents secteurs de leur vie, au travail ou à leur
domicile et dans la vie familiale, dans les transports, en ce qui
concerne la santé, la sécurité publique, la consommation d'énergie,
l'éducation, etc.

Le développement de ces nouvelles techniques d'administration s'appuie
sur une infrastructure technologique désormais bien en place[^11], nourrie par des masses
de données en croissance exponentielle - le « *big data* » -,
rendues opérationnelles grâce à une puissance de calcul formidable et de
moins en moins coûteuse, qui favorise l'avènement de « l'État
plateforme » au niveau central aussi bien que des « villes
intelligentes » (*smart cities*) au niveau local. La mise en œuvre
de ces nouvelles technologiques s'accompagne mécaniquement d'un
accroissement très significatif de la surveillance des personnes, ainsi
que d'une ingérence de plus en plus poussée de la puissance publique
dans la vie des personnes et les activités de la société civile.
##  Réglementation en vigueur et signaux inquiétants. -- 
<réglementation-en-vigueur-et-signaux-inquiétants.>
Les transformations en cours interpellent nécessairement les juristes
attachés au respect des principes et des règles de l'action publique et
à la préservation des droits et des libertés des citoyens. Pour autant
ces questions n'ont pas jusqu'à présent préoccupés exagérément ceux qui
ont conçu et développé ces applications ni ceux qui les leur ont
commandées. Les informaticiens ignorent largement, comme il est normal,
les règles du droit qu'ils ont parfois tendance à considérer comme des
obstacles techniques parmi d'autres à surmonter ou à contourner. Leur
culture les pousse en outre à faire « tourner » leurs applications assez
tôt quitte à corriger ensuite les erreurs et à améliorer progressivement
les performances de leurs outils. Quant aux administrations et aux
décideurs politiques, ils ont surtout été séduits, dans un mouvement
d'ailleurs global, par les perspectives de modernisation, de gains
d'efficacité et de contrôle promises par les nouvelles technologies.
D'autant que les réformes ne sont pas perçues comme juridiques ni
d'ailleurs politiques, mais plutôt d'ordre technique et managérial,
opérées dans un cadre et par un personnel distinct de l'appareil
réglementaire classique[^12], Dalloz, 2011, p. 101-110, spéc. p. 101).].

La gestion administrative à l'aide d'algorithmes n'a pas donné lieu
jusqu'à présent à une réglementation spécifique dans notre pays. S'y
applique cependant l'article 22 du Règlement général européen sur la
protection des données -- le fameux RGPD[^13] -- qui conditionne la validité d'une
« décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris
le profilage, produisant des effets juridiques concernant \[la
personne\] ou l\'affectant de manière significative de façon
similaire »[^14] notamment à une autorisation du droit
de l'État « qui prévoit également des mesures appropriées pour la
sauvegarde des droits et libertés et des intérêts légitimes de la
personne concernée »[^15].

La loi du 3 décembre 2017 a institué, en exécution du RGPD, une autorité
indépendante chargée de la protection des données, qui dispose
d'importants pouvoirs de contrôle à l'égard des responsables de
traitement des données personnelles tant publics que privés. Depuis sa
création, les plus hautes autorités de l'État ont toutefois montré de
manière répétée leur difficulté à accepter l'indépendance et le contrôle
d'une telle agence sur les activités publiques. Ainsi, elles ont nommé
au sein de l'Autorité de protection des données, en violation flagrante
des règles de conflit d'intérêts prévues par le règlement européen,
l'administrateur général de la Banque-carrefour de la sécurité et de la
Plateforme *eHealth* qui gère les données de santé des citoyens,
par ailleurs administrateur de la SMALS, véritable bras armé de l'État
et de la Sécurité sociale en matière d'informatisation depuis
l'après-guerre[^16]. La Belgique a été mise en demeure par
la Commission européenne de régler ce problème pour le 12 janvier 2022 à
peine de devenir le premier État membre de l'Union à se voir assigné
devant la Cour de justice pour manquement grave au RGPD. Le gouvernement
a en outre sciemment omis de soumettre son projet de loi sur l'extension
du *covid safe ticket* à l'Autorité de protection des données alors
que le Conseil d'État lui en avait formellement rappelé l'obligation, ce
qui a donné lieu à une nouvelle plainte devant la Commission européenne.
En décembre 2021, la directrice du département juridique de l'Autorité a
démissionné en dénonçant la situation de blocage et les pressions
politiques. La Chambre a depuis engagé à huis-clos une procédure de
révocation « pour faute grave » du président de l'Autorité et d'une
autre directrice « lanceuse d'alerte », au motif qu'« elle ne correspond
plus à la fonction ». Au moment d'écrire ces lignes, le gouvernement
annonce son intention de refonder complètement par un nouvelle loi
l'Autorité de protection des données…

Cette situation de grande confusion n'a pas contribué, pour dire le
moins, à créer un climat de confiance quant à la protection des données
des citoyens. D'autant que, sur le fond, plusieurs affaires ont été
révélées par la presse au cours de ces derniers mois de nature à
inquiéter fortement les citoyens et les observateurs. La ministre de
l'Intérieur a ainsi reconnu à la Chambre que, contrairement à ses
démentis, la Police fédérale avait bien eu recours au logiciel
*Clearview*, illégal en Europe, qui permet la reconnaissance
faciale de milliards d'individus sur bases de leurs photos postées
notamment sur des réseaux sociaux tels *Facebook*. La Police
fédérale belge figurait en effet comme « client » de cette société sur
un document indiquant entre 100 et 500 requêtes pour son compte. La
ministre a reconnu l'illégalité de cette pratique en l'état actuel du
droit et a indiqué travailler à l'établissement d'une base légale pour
permettre dans l'avenir l'exploitation de ces ressources[^17]. De même, le secrétaire d'État à la digitalisation et à la
protection de la vie privée a reconnu en mars 2021 le développement,
sans base légale, à l'initiative d'un groupe de
fonctionnaires[^18] d'un projet très avancé de centralisation de
l'ensemble des données de chaque citoyen auxquelles les administrations
ont accès. M. Michel en a reconnu l'illégalité, déclaré y mettre fin
immédiatement et travaillé à un autre projet similaire, mais poursuivi
dans l'intérêt des citoyens et qui donnera à ceux-ci l'accès à leurs
données[^19].

Enfin la gestion de la crise du covid 19 a donné lieu au développement
de nouvelles applications numériques qui ont soulevé des questions.
Ainsi, la mise en place dans de nombreux États dont la Belgique et au
niveau de l'Union européenne d'un nouvel objet juridique non identifié
(OJNI)[^20], Bruylant, 2011, p. 17-48, spéc. p. 20 et s.], le
passeport sanitaire digital conditionnant l'accès à certains lieux
publics ou privés. En outre, plusieurs failles de sécurité sérieuses et
parfois grossières obérant la confidentialité des données individuelles
de santé ont été dénoncées, de même que la possibilité d'accès et de
consultation de ces données par des groupes beaucoup trop larges parmi
lesquels, entre beaucoup d'autres, des compagnies
d'assurances[^21].
## Nécessité du contrôle juridictionnel. -- Utilité du droit commun. -- 
<nécessité-du-contrôle-juridictionnel.-utilité-du-droit-commun.>
Ces signaux inquiétants appellent à s'interroger sur les garanties et
les recours à la disposition des justiciables préjudiciés dans leurs
droits ou leurs intérêts légitimes par les dispositifs algorithmiques.
La Belgique n'a pas prévu de mesures spécifiques à cet effet sinon les
compétences attribuées à l'Autorité de protection des données en vertu
du RGPD[^22]. Encore a-t-elle exempté les autorités publiques,
qui ne fournissent pas des biens et services sur le marché, des amendes
administratives considérables (jusqu'à 10 ou 20 millions d'euros)
prévues par le RGPD en cas de violation de ses dispositions. Cette
exemption, critiquée par la section de législation du Conseil d'État et
par la défunte Commission de protection de la vie privée en tant qu'elle
prive les citoyens d'une garantie importante du respect de leurs droits,
a été validée par la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 14 janvier
2021, qui rejette le recours en annulation introduit par la Fédération
des entreprises de Belgique (FEB)[^23].
Notons également qu'une directive européenne de 2016 règle le traitement
des données personnelles par les autorités compétentes dans le cadre
d'enquêtes et de poursuite d'infractions pénales[^24].

Le juriste pragmatique ne se laisse pas découragé par cette absence de
mesures *pro forma* dès lors qu'il trouve dans le droit commun,
comme Xavier Dieux l'a maintes fois mis en évidence dans ses
publications[^25], les ressources nécessaires à la solution des difficultés
et à la protection des droits. Les principes fondamentaux qui
structurent notre droit soumettent les pouvoirs publics à des règles
différentes des entreprises et des acteurs privés, bien qu'en matière de
gouvernance algorithmique l'Union européenne ait choisi de ne pas les
distinguer[^26]. Ces
règles particulières du droit public, qui comportent d'importants
privilèges, n'ont certainement pas pour objet d'exempter l'État et les
administrations du respect du droit, comme c'est le cas dans l'État de
police. Au contraire, dans l'État de droit, les autorités publiques sont
assujetties à des contraintes particulières en raison des obligations
spécifiques du service public mais aussi de l'*imperium* dont elles
disposent. Les usagers n'ont pas le choix de ne pas traiter avec
l'administration qui a les moyens d'obtenir un grand nombre
d'informations sur leur situation et dispose du pouvoir unilatéral de
prendre des règles et des décisions obligatoires qui affectent
directement leurs droits et leurs intérêts.

En vertu du droit commun, les décisions administratives prises au moyen
d'algorithmes sont soumises, comme toutes les autres, au contrôle de
leur légalité notamment dans le cadre du contentieux de l'annulation
devant le Conseil d'État et sont susceptibles d'engager la
responsabilité de l'administration devant les juridictions judiciaires.
Ce contrôle ne se limite nullement au respect des règles spéciales en
matière de traitement des données personnelles et de protection de la
vie privée. Il faut également vérifier que ces décisions reposent sur
une base légale, qu'elles n'ajoutent pas et ne modifient pas les
conditions fixées par la loi, qu'elles respectent l'égalité et ne soient
pas discriminatoires, que les mesures prises lorsqu'elles portent
atteinte aux droits apparaissent nécessaires et proportionnées, qu'elles
soient publiques et transparentes et que les décisions apparaissent
raisonnables et correctement motivées, etc.
## Méthode, enjeux et sources. --
<méthode-enjeux-et-sources.>
Or, dans l'état actuel des choses, nombre de décisions prises à l'aide
d'algorithmes apparaissent critiquables ou du moins vulnérables par
rapport à ces exigences, comme je vais tenter de le montrer dans les
lignes qui suivent. Le droit commun me semble offrir des moyens solides
d'attaquer les décisions contraires aux droits ou aux intérêts légitimes
de leurs destinataires et même plus largement, dans certains cas, la
validité du dispositif algorithmique lui-même. L'objet ici n'est pas
d'exposer ni même de tenter d'anticiper une jurisprudence qui est encore
dans les limbes, mais plutôt d'esquisser à l'attention des plaideurs,
quelques-uns des moyens et des arguments qui me paraissent intéressants
à développer en vue du contentieux juridictionnel qui ne va manquer de
se développer rapidement. Il ne s'agit donc pas à proprement parler
d'une étude de droit positif mais plutôt d'un exercice d'argumentation
consistant à tracer sommairement les premiers éléments d'une topique,
c'est-à-dire d'une grille d'arguments à la manière de l'ancienne
rhétorique[^27].

Outre le droit commun administratif, cet exercice peut s'appuyer sur
quelques décisions jurisprudentielles prometteuses, émanant notamment
d'autres États membres de l'Union européenne proches de notre pays comme
la France et les Pays-Bas. De plus, la doctrine continentale récente a
désormais dépassé le stade de la discussion de principe sur la
gouvernance algorithmique pour examiner de manière juridiquement plus
précise les modalités du contrôle de l'administration[^28], 2015, p. 517-519; « L'action publique et ses juges face aux
défis de la numérisation (…) », *op. cit.*, 2019, avec L. Gérard et
J. Mont; « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in Belgium »,
*European Review of Digital Administration & Law*, 2020, p.
167-177 ; « Les citoyens contrôlés via leurs données covid ? (…),
*op. cit.*, 2021. Nous avons également eu recours à l'ouvrage
*Décider avec les algorithmes…,* op. cit., 2020, produit d'une
collaboration entre une juriste et un ingénieur, qui comprend beaucoup
d'exemples concrets et d'informations intéressantes. Signalons enfin le
récent W. Barfield ed., _The Cambridge Handbook of the Law of
Algorithms_, Cambridge U.P., qui contient notamment l'intéressant
article pour notre sujet de D. Restrepo Amariles, « Algorithmic Decision
Systems : Automation and Machine Learning in the Public
Administration », p. 273-300.].

Le développement d'un tel contentieux m'apparaît comme la ligne de front
actuelle de la lutte pour l'Etat de droit et le respect des libertés
face à un nouveau mode de gouvernance puissant, mais dangereux car à la
fois très invasif et difficile à contrôler. Ce contentieux ne concerne
pas que les spécialistes de la protection des données ou les défenseurs
des droits de l'homme. Vu l'empire que les dispositifs algorithmiques
est en train de prendre dans l'ensemble des champs de l'action publique
(et d'ailleurs aussi du secteur privé), ceux-ci concernent également à
part entière les entreprises et les acteurs économiques en général et la
vie des affaires de sorte qu'il serait imprudent pour les praticiens du
droit privé et du droit économique en général de ne pas s'en préoccuper.
## Prédictions, décisions, recommandations. -- 
<prédictions-décisions-recommandations.>
Il faut commencer par examiner la part variable prise par l'algorithme
dans le processus de gouvernance administrative car celle-ci influe de
manière significative sur les recours et moyens qui pourront être
invoqués en cas de contestation.

Une même intelligence artificielle peut remplir des fonctions
différentes de prédiction, de recommandation ou de décision. Prenons par
exemple un logiciel de navigation de type *Waze*. Il peut servir à
des planificateurs urbains ou des compagnies de transport pour prédire
des temps de parcours ou bien aux automobilistes afin de leur
recommander le meilleur itinéraire ou encore déterminer la voie à suivre
par un véhicule autonome[^29]. Dans les trois cas, l'opération intellectuelle,
c'est-à-dire le programme de calcul est le même bien que les
applications varient.

Du point de vue juridique, le régime sera néanmoins très différent.
L'outil de prédiction s'ajoute à l'appareil statistique croissant et de
plus en perfectionné conçu et mis en œuvre au sein de l'État afin de lui
fournir les connaissances utiles à l'action gouvernementale. Ces
instruments ne sont pas même soumis aux règles relatives à la protection
de la vie privée et des données personnelles dès lors qu'ils agrègent
les données individuelles pour en tirer des enseignements généraux.

Il en va tout autrement des décisions prises automatiquement par un
algorithme. Tel est le cas dans certains pays où l'enregistrement par un
radar d'un excès de vitesse entraîne l'envoi automatique au propriétaire
du véhicule identifié d'une invitation à s'acquitter d'une amende. De
telles décisions ouvrent à leurs destinataires les recours
administratifs et judiciaires prévus par le droit commun.

L'article 22 § 2 du RGPD conditionne la validité des dispositifs de
décision automatique à une habilitation par le droit de l'État membre,
sauf s'il s'agit de l'exécution d'un contrat ou que le destinataire a
donné son accord. Cette clause n'offre cependant qu'une protection
limitée. Une loi française de 2018 a ainsi autorisé de manière générale
l'usage de ces dispositifs par l'administration, renversant ainsi
l'interdiction décrétée jusqu'alors par une loi précoce de
1978[^30]. En Belgique, une loi de 2016 a de même autorisé
rétrospectivement le dispositif *Oasis* en matière de lutte contre
la fraude sociale, dont l'origine remonte à 2005, de même qu'en matière
de détection de la fraude fiscale[^31]. En outre, il n'est
pas requis que l'habilitation émane du pouvoir législatif.

Le même article 22 § 3 prévoit encore le « droit de la personne
concernée d'obtenir une intervention humaine de la part du responsable
de traitement, d'exprimer son point de vue et de contester la
décision »[^32],
mais ce droit ne s'applique pas lorsque le dispositif est autorisé par
le droit de l'État membre, ce qui nous ramène au droit commun.

Dans la plupart des cas pourtant, le dispositif ne prévoit pas de
décision automatique. L'algorithme opère des recommandations. Tel est le
cas des dispositifs belges de détection de la fraude sociale et fiscale
qui signalent aux agents une probabilité de fraude, déclenchant un
contrôle à l'issue duquel l'inspection sociale ou fiscale prendra ou non
une décision de redressement ou de sanction[^33], p. 126).]. Dans un rapport très complet et particulièrement
intéressant réalisé par Élise Degrave et son équipe, celle-ci avance que
de tels signalements algorithmiques pourraient être considérés comme des
« décisions intermédiaires », ouvrant ainsi la voie à des
recours[^34]. L'idée est ingénieuse, mais il n'est pas
certain qu'elle convainque les juges.

Dans d'autres situations, l'algorithme proposera directement une
décision à l'agent administratif. Le processus managérial incitera
l'agent à entériner celle-ci eu égards au grand nombre des dossiers
qu'il aura à traiter, au temps à investir pour proposer une solution
alternative, au risque d'engager sa responsabilité dans ce cas et à un
certain « biais d'automatisation » qui tend à accorder une confiance
excessive aux solutions proposées par une machine[^35]. Ces circonstances rendent en pratique assez floue et
poreuse la distinction entre recommandation et décision[^36], p. 52.]. La recommandation algorithmique n'étant pas en elle-même
susceptible de recours, il faudra attaquer la décision administrative,
quitte à trouver le moyen de mettre en cause le calcul algorithmique qui
la sous-tend.
## Explication et motivation. -- 
<explication-et-motivation.>
Lorsque la décision administrative est fondée sur la recommandation d'un
algorithme, la question de la motivation ou de l'explication de la
décision et de la transparence du dispositif se trouve très souvent
soulevée. Cette question suscite un débat d'autant plus aigu que les
autorités publiques rechignent très souvent à communiquer le
fonctionnement de l'algorithme et le « raisonnement » qu'ils mettent en
œuvre.

En France, la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016
prévoit qu'« une décision individuelle prise sur le fondement d\'un
traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant
l\'intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les
principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par
l\'administration à l\'intéressé s\'il en fait la demande »[^37]. Le
décret d'application du 14 mars 2017 précise que l'administration doit
indiquer la finalité du traitement algorithmique et le droit de
l'administré d'obtenir à sa demande la communication des règles
définissant ce traitement ainsi que des principales caractéristiques de
sa mise en œuvre[^38]. L'administration doit ainsi communiquer de
manière intelligible au destinataire de la décision, sauf secret protégé
par la loi, les informations suivantes : « 1° le degré et le mode de
contribution du traitement algorithmique à la prise de décision ; 2° les
données traitées et leurs sources ; 3° les paramètres de traitement et,
le cas échéant, leur pondération, appliqués à la situation de
l'intéressé ; 4° les opérations effectuées par le
traitement »[^39].

Il n'existe aucune législation de ce type en Belgique. Une proposition
de loi, très proche de la loi française jusque dans le choix des termes,
a été introduite par l'opposition à la Chambre en avril
2021[^40]. L'administration a depuis longtemps fait preuve de
réticences très fortes à communiquer en particulier sur le dispositif
*Oasis* en dépit d'efforts consentis depuis plusieurs années par
certains académiques pour obtenir légitimement des
informations[^41]. Bien
entendu, en l'absence de dispositions spécifiques, le droit commun
s'applique, en particulier les règles relatives à la transparence
administrative et à la motivation des décisions de l'administration.

Les premiers combats ont souvent porté sur la communication par
l'administration des *codes sources* des programmes qu'elle
utilise. Dès 2001, le Conseil d'État a tranché un contentieux relatif au
vote électronique et au dépouillement automatisé en annulant le refus
par le ministre de l'Intérieur de la communication du code source et des
algorithmes, qui avait été requise par un citoyen soucieux de s'assurer
de l'intégrité du scrutin[^42]. De même en France, dans l'affaire de l'algorithme
*APD* (admission post-bac) qui règle l'inscription des étudiants
dans les différentes filières de l'enseignement supérieur, la Commission
nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a mis l'Etat en
demeure de donner suite à la demande formulée par l'Association Droits
des lycéens de recevoir communication du code source de l'algorithme de
la plateforme. L'association a ensuite fait appel à des ingénieurs pour
l'aider à déchiffrer le code. Elle a réussi à montrer que certains
critères utilisés ne correspondaient pas à ceux fixés par la
réglementation, ce qui a conduit en 2018 au remplacement de *APB*
par une nouvelle version nommée « *Parcoursup *».

Le code source apparaît comme un document abscons pour le non-initié qui
est en droit d'obtenir une explication intelligible comme le soulignent
en France la CNIL et le vice-Président du Conseil d'État Jean-Marc Sauvé
dans un discours important sur « Le juge et l'intelligence
artificielle »[^43], décembre 2017, p. 51. Le discours de M.
Sauvé est accessible à l'adresse suivante :
<https://www.conseil-etat.fr/actualites/discours-et-interventions/le-juge-administratif-et-l-intelligence-artificielle>.
Il n'est peut-être pas inutile de rappeler que le vice-Président du
Conseil d'État en est le Président effectif, le titre de « Président »
étant réservé au Premier Ministre ou au ministre de la Justice au cas où
il déciderait de participer à l'assemblée générale protocolaire de la
haute juridiction.]. Notons que notre Conseil d'État avait, dès 2004,
suspendu pour illégalité manifeste une décision administrative
d'évincement d'un soumissionnaire à un marché public fondée sur
l'algorithme mystérieux *Decision Lab*[^44]. Dans un considérant
surabondant et savoureux, « le Conseil d\'État ne peut que s\'interroger
sur la légalité d\'une motivation formelle qui se réfère à un document à
caractère nettement ésotérique, rédigé en un jargon anglicisant, mettant
en avant des notions étrangères à tout honnête homme, telles que des
\"types de courbe : III (VSHAPE) ou V (linéar)\" ou que des seuils
d\'indifférence \"q\" et des seuils de préférence strict \"p\", pour se
réfugier plus sûrement derrière l\'utilisation du logiciel DECISION LAB
ou l\'application de la pondération PROMETHEE ».

De manière plus générale, les justiciables trouvent dans la
jurisprudence du Conseil d'État qui interprète la loi du 29 juillet 1991
relative à la motivation formelle des actes administratifs[^45] les moyens d'exiger des explications
circonstanciées des décisions prises à l'aide d'algorithmes ou
non[^46]. Rappelons ainsi que la motivation doit permettre au
destinataire de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont
conduit à adopter la décision et à lui permettre d'en apprécier la
légalité et la pertinence et donc aussi l'opportunité de la contester en
justice. L'administration doit « démontrer que les éléments invoqués
sont exacts, pertinents ou admissibles »[^47]. La motivation doit être adaptée au cas d'espèce et ne peut donc
être stéréotypée[^48]. Bien plus, il faut selon le Conseil d'Etat que
_le raisonnement conduisant à la décision soit formalisé dans
l'acte_[^49]*.* Cette jurisprudence
semble placer la barre particulièrement haut pour l'administration
lorsqu'elle est amenée à justifier auprès du destinataire une décision
recommandée par un algorithme.

Pour autant, comme nous l'avons dit, les autorités publiques rechignent
et ont développé plusieurs contre-arguments pour opposer un refus aux
demandes d'explication et de justification.

Un premier argument qui vient comme une sorte de réflexe est celui du
secret. La loi française le réserve d'ailleurs explicitement en
renvoyant cependant à une liste précise des cas ainsi couverts.
L'administration belge semble le cultiver particulièrement. Dans
l'affaire déjà évoquée du logiciel de vote et de dépouillement
automatique, le ministre invoqua sans succès le secret du vote et aussi
celui des affaires. L'article 61 de la loi du 5 septembre 2018
instituant le Comité de sécurité de l'information[^50] déroge au RGPD en permettant de retarder, limiter ou
exclure le droit à l'information de personnes qui font l'objet de
traitement de données personnelles dans des enquêtes pour fraude
sociale. Ce secret ne s'étend pas à la décision bien
entendu[^51]. De même, la police de Durham en
Grande-Bretagne a refusé de communiquer l'algorithme *Hart* et son
code source, qui sélectionne les condamnés susceptibles de bénéficier
d'un programme de réinsertion car cela aurait pu nuire au fonctionnement
du système[^52], p. 78. Dans un second temps, la police a finalement accepté le
principe d'une communication mais seulement à une autorité de régulation
compétente une fois que celle-ci serait établie.]. C'est sans doute ici
le moment de rappeler que, depuis les Lumières et le droit nouveau issu
des révolutions libérales, la publicité est l'axiome fondamental de la
légalité. Les actes secrets de l'autorité publique sont en principe
illégaux sur leur face. Les exceptions sont bien entendu de stricte
interprétation et l'invocation du secret appelle le contrôle judiciaire
le plus scrupuleux[^53], Bruylant, 2004, p. 123-144.].

Un deuxième argument fréquent consiste à invoquer les droits de
propriété intellectuelle ou le secret des affaires du propriétaire de
l'algorithme pour s'opposer à sa divulgation. Cet argument a notamment
été invoqué avec succès dans l'une des plus célèbres affaires du
contentieux algorithmique jusqu'à présent, l'affaire _State of
Wisconsin v. Loomis_[^54] qui concerne l'algorithme *Compas*
développé par la société Northpointe. Cet algorithme évalue le risque de
récidive de condamnés sur la base de plus de 137 critères. Il est
consulté, parfois de manière obligatoire, soit en vue de prendre une
décision de libération conditionnelle, soit pour déterminer la peine du
condamné. Loomis, qui s'était vu imposé une peine particulièrement
sévère par un juge qui avait suivi la recommandation de *Compas*
jugeant son risque de récidive particulièrement élevé, demanda au nom
des règles du procès équitable (*due process*) à ce que les règles
de fonctionnement de l'algorithme lui soient communiquées pour qu'il
puisse contester la légalité de sa condamnation. La Cour suprême du
Wisconsin rejeta sa demande au motif notamment que l'algorithme
constituait seulement une recommandation pour le juge qui avait motivé
sa décision à suffisance dans le jugement et au regard des droits de la
société Northpointe qui refuse de divulguer publiquement pour des
raisons commerciales les secrets de son algorithme.

Notons que cette décision n'est pas nécessairement représentative de
l'état de la jurisprudence aux Etats-Unis. Dans une autre affaire, qui
mettait en cause un système administratif d'évaluation des enseignants
par un algorithme développé par une entreprise privée, le juge fédéral
de Houston au Texas a décidé que le secret des affaires ne pouvait être
opposé aux droits fondamentaux des enseignants dont l'évaluation avait
conduit dans certains cas au non-renouvellement de leur
contrat[^55].

En tout état de cause, dans notre droit, il est clair que
l'administration ne saurait invoquer ses obligations contractuelles pour
prétendre se soustraire en tout ou en partie à son obligation légale de
motiver ses décisions. Il faudra également veiller dans ces contrats que
l'administration n'accorde pas au fournisseur ou au gestionnaire privé
de l'algorithme un droit d'accès et d'exploitation des données, qu'il
réclame souvent et qui serait contraire aux dispositions du RGPD.

Un troisième argument, soulevé principalement par la doctrine notamment
anglophone consiste à exempter la décision prise à l'aide d'un
algorithme de l'obligation de motiver celle-ci dès lors que, en raison
de la « boîte noire » de l'algorithme, une telle motivation serait de
fait impossible[^56]. A l'ère de l'intelligence artificielle,
les motifs des décisions ou recommandations des algorithmes nous
demeurant en tout ou en partie inconnues, il nous faudrait donc
collectivement renoncer à une telle exigence. C'est selon nous à
l'évidence la conclusion inverse qui s'impose : faute de connaître les
motifs de la décision ou recommandation d'un algorithme et donc de
pouvoir en rendre compte et en contrôler la légalité, le recours à ce
type d'outil devra être exclu ou sera jugé non conforme aux exigences
légales de motivation. En d'autres termes, on ne peut fonder une
décision administrative sur un algorithme dont on ne peut ouvrir et
disséquer la « boîte noire ».

Le Conseil constitutionnel français l'a clairement affirmed dans sa
décision du 12 juin 2018[^57] déclarant en
termes de principes inconstitutionnel le recours à des « algorithmes
'auto-apprenant' susceptibles de réviser eux-mêmes les règles qu'ils
appliquent ». L'autorisation par le législateur de tels algorithmes
porterait atteinte « aux principes de valeur constitutionnelle régissant
le pouvoir réglementaire dans la mesure où, d'une part, il ne serait pas
garanti que les règles appliquées par les algorithmes seront conformes
au droit et, d'autre part, l'administration aurait abandonné son pouvoir
réglementaire aux algorithmes définissant leurs propres
règles »[^58].

Cette décision, que l'on ne peut qu'approuver, a un impact considérable
dès lors qu'elle revient purement et simplement à interdire l'usage par
l'administration aux fins de décision des algorithmes qui utilisent les
« réseaux neuronaux » et les techniques de « deep learning » ou dont on
ne peut connaître exactement et rendre compte des règles ou des profils
au moyen desquels ils prononcent leurs oracles. Je pense que cela
revient à interdire, dans l'état actuel de la technique, tous les
algorithmes connexionnistes[^59].

Les partisans de l'administration algorithmique ont cependant trouvé
dans la théorie du droit un contre-argument ingénieux qu'il convient de
rencontrer. De même qu'il est établi que le cheminement du juge qui le
conduit à la solution du cas diffère des motifs par lesquels il en rend
compte légalement dans son jugement[^60], de même
il faut distinguer la faculté de justifier le choix opéré par
l'algorithme du fonctionnement même de l'algorithme, des catégories
qu'il crée et des calculs qu'ils opèrent pour arriver à celui-ci.
Certains proposent dès lors la production de justifications
« contre-factuelles », à savoir d'un arbre de décision comme
approximation pour rendre la décision intelligible[^61] vol. 31 (2018), p. 841 et s. -- S.
Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, *op. cit.*, p. 222 et 227-8.
\-].

On commencera par démonter l'anthropomorphisme de l'argument qui nous
ramène au mythe du « juge robot »[^62], à une intelligence artificielle qui aurait été créée à
l'image de l'homme. Plus fondamentalement l'argument ne tient pas car,
comme l'exprime très bien le Conseil constitutionnel français,
l'obligation de motiver n'est pas seule en cause, mais bien les
modalités d'exercice des pouvoirs publics. Chaque autorité publique doit
exercer effectivement et conserver la maîtrise des pouvoirs de décision
et d'exécution qui lui sont attribués, en telle sorte que la conformité
au droit de ses actes puisse être contrôlée et sanctionnée le cas
échéant.

Si on a commencé, contrairement à l'usage, cet examen juridique des
décisions algorithmiques par le contrôle de leur motivation, on en
comprend à présent les raisons. Non seulement, cette question est
centrale pour l'intelligence artificielle, mais en outre elle est la
condition de possibilité et le préalable nécessaire à tout contrôle
sérieux de la légalité interne de la décision algorithmique.
## Légalité de l'algorithme. -- 
<légalité-de-lalgorithme.>
De manière remarquable, le contrôle d'une décision ou prise par ou sur
le fondement d'un algorithme impliquera souvent ou nécessitera même le
contrôle de la légalité de l'algorithme lui-même. Certes celui-ci ne
peut faire directement l'objet d'un recours ou d'une annulation, mais un
défaut rédhibitoire de l'algorithme pourra constituer le moyen de faire
annuler la décision qui en procède.

En cas de compétence liée, il faudra contrôler minutieusement que
l'algorithme n'ajoute ni ne retranche rien aux conditions fixées par la
loi ou le règlement[^63], p. 135).]. Lorsque l'administration jouit d'un pouvoir
d'appréciation discrétionnaire, le juge vérifiera que la décision
respecte les objectifs fixés par la loi, qu'elle ne procède pas d'une
erreur manifeste d'appréciation, qu'elle est proportionnée et
raisonnable et, dès lors que le dispositif implique un traitement de
données personnelles voire une ingérence dans la vie privée, que
celle-ci apparaît nécessaire pour atteindre l'objectif fixé.

Un tribunal de La Haye du 5 février 2020, saisi à l'initiative du Comité
néerlandais des juristes pour les droits de l'homme a ainsi déclaré que
la législation mettant en place l'algorithme *Syri* de lutte contre
la fraude sociale et fiscale viole l'article 8 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales. Le tribunal estime que si le dispositif poursuit un
objectif légitime d'intérêt général, les moyens qu'il met en œuvre
n'apportent pas suffisamment de protection aux libertés individuelles
notamment au niveau de la précision des finalités du traitement des
données et de la minimisation des données à traiter. Le tribunal
stigmatise surtout le manque de transparence de l'algorithme. Celui-ci
fonctionne par l'attribution de « scores » par « facteurs de risque »
(de fraude) selon un « arbre de décision », mais dont le tribunal
constate qu'il est totalement inaccessible et donc incompréhensible et
invérifiable par le justiciable comme par le juge. L'Etat a fait appel
de cette décision. Élise Degrave estime qu'un recours pourrait être
introduit sur les mêmes bases en Belgique contre l'algorithme
*Oasis*[^64]*.*

Sur le fond, la discussion a porté jusqu'à présent principalement, tant
du côté des juristes que des ingénieurs, sur la question des
discriminations[^65]. Ainsi, la
question de savoir si l'algorithme *Compas* est discriminatoire à
l'égard des Noirs, confirmant en quelque sorte les biais racistes du
système américain ou de ses acteurs, a fait couler beaucoup
d'encre[^66], p. 88-89 rend compte de ce débat. Ainsi certaines études montrent
que *Compas* produit 45% de faux positifs pour les Noirs contre 23%
pour d'autres catégories et seulement 28% de faux négatifs pour les
Noirs contre 48% pour les autres catégories.]. Il est apparu à l'examen
que les algorithmes ne sont étonnamment pas immunisés contre les
préjugés susceptibles d'affecter le jugement du commun des mortels comme
des décideurs. Les algorithmes peuvent produire des discriminations
directes notamment en construisant, spontanément ou non, des catégories
interdites ou sensibles, comme l'âge, le genre ou l'origine ethnique,
auxquelles ils appliquent des différences de traitement illicites. Des
discriminations indirectes ont également été mises en évidence comme la
prise en compte du code postal, non prévue par la réglementation, pour
déterminer l'inscription dans les études supérieures, ayant pour effet
de discriminer potentiellement certaines populations défavorisées. Ou
encore, comme dans le cas de *Compas* et beaucoup d'autres, on
pourra juger de l'effet discriminatoire de l'algorithme en faisant
« tourner » un jeu de données (*dataset*) sur une application pour
en observer les effets éventuellement discriminants sur différentes
catégories.

Les informaticiens ont apporté des éléments nouveaux notamment
mathématiques à la discussion tendant à montrer qu'il serait toujours
possible de démontrer une forme de discrimination dans n'importe quelle
série de décisions, prises par un humain ou un algorithme ou encore
qu'il existe plusieurs dimensions de la discrimination et que l'on ne
peut réduire l'une qu'en augmentant l'autre. On aperçoit ici l'apport
que l'hybridation des logiques juridique et mathématique pourrait
apporter notamment quant à la définition de la discrimination et à sa
preuve.

Pour autant, l'égalité de traitement des destinataires ne constitue
certainement pas la seule dimension de l'algorithme dont le contrôle
s'impose pour apprécier sa validité juridique. Il est nécessaire
d'examiner tous les éléments qui déterminent effectivement la décision
proposée par l'algorithme soit notamment les données qui le nourrissent,
les proxies utilisés, les critères de choix qu'il opère et les
performances qu'il permet d'obtenir[^67].

\1. Les *données* utilisées par l'algorithme ne peuvent être
illicites ou obtenues illégalement, comme nous l'avons vu dans l'affaire
*Clearview*, à peine d'entacher la décision. Ces données doivent
également être correctes et adéquates. Par exemple, déterminer si un
migrant peut bénéficier du statut de mineur non accompagné, les
autorités publiques recourent à des standards relatifs à la taille des
poignets qui détermine l'âge probable des personnes. Ces standards ont
été établis sur base d'un échantillon d'adolescents et de jeunes adultes
vivant aux Etats-Unis dans les années 1950, de sorte que l'on peut
légitimement s'interroger sur leur pertinence pour assigner un âge à des
jeunes des années 2020 issus d'Afrique ou d'Asie.

\2. Ceci nous conduit à la question importante des *proxies*. Dans
l'univers des statistiques, un *proxy* est une donnée qui vaut pour
une autre. Ainsi, dans l'exemple précédent, la taille des poignets vaut
pour l'âge de la personne. Le choix de ces proxies ne peut être
abandonné à la discrétion de l'opérateur car il a des conséquences
déterminantes sur le résultat du traitement. Ainsi, la mesure de la
« sécurité » dans un indicateur international ne produira pas le même
résultat ni le même classement selon que le proxy choisi est le nombre
d'homicides annuels rapportés au nombre d'habitants, la population
carcérale rapportée au nombre d'habitants ou encore l'importance que les
juridictions de l'Etat accordent dans leurs décisions à la force
obligatoire des contrats, telle que mesurée sur une échelle graduée de 1
à 5 par un panel d'experts. Il est donc indispensable, comme l'a bien
dit le juge de La Haye, que l'on puisse connaître, comprendre et
vérifier les *proxies* choisis pour établir les différents facteurs
de risque de fraude, de même d'ailleurs que la *pondération* des
critères qui influe sur la décision, ainsi que le prévoit d'ailleurs la
réglementation française.

\3. De même que la pondération relative des variables, il faudra encore
examiner le *critère* de choix ou de distribution programmés, ce
qu'on qualifie également d'algorithme au sens étroit du terme. Ainsi,
les plateformes *APD* et *Parcoursup* recourent pour
l'inscription des étudiants dans les établissements d'études supérieures
à l'algorithme de *Gale-Shapley*, publié en 1962, pour résoudre la
question dite des mariages stables. Selon cet algorithme itératif, à
chaque étape les hommes choisissent des femmes auxquelles ils se
proposent, y compris celles qui sont déjà en couple, qui choisissent à
leur tour de conserver leur conjoint ou d'accepter une nouvelle
proposition. Comme l\'explique très bien Hugues Bersini, cet algorithme
est élitiste au sens où à la fin les plus belles femmes se marient avec
les plus beaux hommes ou, pour le dire autrement, les étudiants les plus
brillants ont seuls accès aux établissements les plus prestigieux.
Encore faut-il vérifier que ce choix politique correspond bien à
l'objectif défini ou annoncé, ce qui n'est pas évident dans le cas de
*Parcoursup* qui inclut également des mesures visant à améliorer la
mixité sociale[^68]. Selon Hugues Bersini, c'est le critère
utilitariste de la maximisation de la somme des bénéfices et des coûts
qui s'imposera de manière incontournable dans la plupart des
cas[^69]. Il faut cependant
bien mesurer la portée politique d'une telle règle générale qui est loin
de correspondre à la pratique législative actuelle et aux règles
juridiques relatives au respect des droits individuels[^70] (1977), 2d ed., Bloomsbury Academics, 1997).].

\4. Enfin, il faut vérifier le niveau de *performances* de
l'algorithme pour déterminer si celui-ci constitue un moyen efficace,
adéquat, fiable et raisonnable pour atteindre l'objectif poursuivi et
justifier les dérogations aux libertés individuelles. Les informaticiens
disposent de méthodes éprouvées pour mesurer les taux d'erreurs de
l'algorithme. L'outil *Compas* de prédiction de la récidive a fait
l'objet de nombreuses études publiées qui comparent la prédiction
algorithmique et les récidives effectivement constatées. Ces études
repèrent à la fois les « faux positifs », à savoir les personnes
évaluées comme à haut risque, mais qui n'ont pas récidivé, et les « faux
négatifs », à savoir les personnes évaluées à faible risque, mais qui
ont récidivé dans une période donnée. En 2012, une étude menée par
l'État de New-York indiqua une fiabilité globale de 71% pour cet État,
ce qui fut jugé suffisamment fiable pour l'utilisation du
logiciel[^71], p. 86.]. En 2018, J. Dressel et H. Farid[^72], tout en révisant ce taux à 65, 2%, ont
montré que des humains utilisant seulement 7 critères (comparé aux 137
variables de *Compas*) avaient obtenu un résultat légèrement
supérieur de 67%[^73]. Quoi qu'il en soit, on peut s'étonner qu'un niveau de fiabilité
de 70% soit jugé satisfaisant pour recourir à un algorithme amené à se
prononcer sur une question aussi grave que la libération d'un condamné
ou son maintien en détention.

Les exemples abondent d'algorithmes défectueux qui ont provoqué des
conséquences catastrophiques. La poste anglaise a utilisé à partir de
1999 un logiciel *Horizon*, conçu par la firme japonaise Fujitsu,
sur la base duquel 736 employés ont été condamnés entre 2000 et 2014
pour détournements de fonds, dont certains à des peines de prison. Une
enquête a démontré que le logiciel était dès le début affecté de
*bugs* importants, que la poste le savait et qu'elle a néanmoins
continué à utiliser le logiciel. Cette affaire est à l'origine d'un des
plus grands scandales judiciaires au Royaume-Uni. Dans une série
d'arrêts, rendus entre 2019 et 2021, la Cour d'appel a renversé plus de
50 condamnations pénales, tandis que la poste transigeait avec plus de
550 agents injustement sanctionnés. La poste anglaise a annoncé qu'elle
allait remplacer le logiciel *Horizon* par un autre plus
perfectionné…[^74] EWCA Crim 1443.]

Aux Pays-Bas, un rapport d'*Amnesty International* a révélé qu'un
« algorithme xénophobe », introduit en 2013, destiné à traquer la fraude
en matière d'allocations familiales avait conduit à supprimer à tort les
allocations perçues par des dizaines de milliers de familles dont un
nombre disproportionné d'origine étrangère et de pauvres, privés de
leurs droits et contraints de rembourser les sommes déjà
perçues[^75] Peter Benenson House, 2021, accessible à
l'adresse :
<https://www.amnesty.be/IMG/pdf/20211025_rapport_xenophobic_machines.pdf>.
Il s'agit en réalité ici d'un second rapport plus approfondi, qui a
suivi la dénonciation publique de l'affaire.]. Cette affaire a conduit à
la démission du gouvernement néerlandais en janvier 2021.

On ne peut que s'inquiéter de la précipitation et de l'imprudence avec
laquelle certaines autorités publiques mettent en place des dispositifs
algorithmiques peu éprouvés et peu fiables. Si des taux de fiabilité de
70% voire 80% ou plus peuvent être considérés comme encourageants quant
aux potentialités de l'intelligence artificielle, le juriste se montrera
davantage préoccupé par le pourcentage résiduel d'erreurs, qui multiplié
par le nombre massif de cas traités par les algorithmes, aboutira à des
centaines voire des dizaines de milliers de condamnations ou de
suppressions illicites de droits. Dans de tels cas, il semble évident
que la responsabilité tant politique que juridique des autorités puisse
être engagée.
## Qualité et certification de l'algorithme. -- 
<qualité-et-certification-de-lalgorithme.>
Compte tenu du caractère sophistiqué et délicat des algorithmes et des
dommages considérables que leur usage est susceptible de causer, l'idée
a fait son chemin notamment aux États-Unis et en Europe d'une approche
préventive visant à identifier les risques et à contrôler en amont la
qualité des algorithmes. Tel est l'objet de la proposition de règlement
de l'Union européenne établissant des règles harmonisées en matière
d'intelligence artificielle introduite par la Commission en
2021[^76].
La proposition, qui « suit une approche fondée sur les risques », classe
les algorithmes en trois catégories selon qu'ils créent un risque
inacceptable, élevé ou faible. Les premiers sont interdits. Les deux
autres sont soumis à des précautions et à des procédures qui varient
selon le degré de risque. Sont ainsi prévues des études d'impact, des
tests de performance, des codes de conduite et d'autres mesures de ce
type. Sans entrer dans le détail, nous reconnaissons sans peine ici le
modèle de la normalisation technique, caractéristique du droit global,
dont la mise en œuvre reposera sur une filière de certification et de
labellisation des opérateurs et des produits et une logique de
conformité (*compliance*) au sein des entreprises. Cette procédure
de certification s'applique du reste déjà à de nombreux produits et
services, notamment en ce qui concerne les algorithmes à des logiciels
embarqués dans des systèmes critiques, comme les avions, et à certains
dispositifs médicaux[^77].

On ne peut que se réjouir de la mise en place d'un processus de contrôle
en amont des risques, de la qualité et des performances des algorithmes
en particulier ceux qui prennent des décisions ou formulent des
recommandations qui affectent les droits et les intérêts des personnes.
Il faut cependant s'intéresser de près au contenu du cahier des charges,
dont l'élaboration est d'ores et déjà bien avancée. Nous sommes en effet
en plein dans ce que Gregory Lewkowicz appelle « le moment éthique » de
l'encadrement de l'intelligence artificielle[^78]. L'association *AlgorithmWatch*
recensait, en 2019 64 référentiels éthiques publiés[^79], cité par G. Lewkowicz, disponible
en ligne :
algorithmwatch.org/en/project/ai-ethics-guidelines-global-inventory.].
D'autres en comptent 84[^80], leur nombre ne cessant de croître. Les organisations
internationales comme l'OCDE et le Conseil de l'Europe ne sont pas en
reste, non plus que l'Union européenne qui a publié, en 2019, ses
_Lignes directrices en matière éthique pour une IA digne de
confiance_, qui tend vers l'élaboration de standards
sectoriels[^81]*.* L'Institute of Electrical and Electronics Engineers
(IEEE), qui joue un rôle comparable à l'ISO dans les domaines de
l'électricité et de l'informatique, a lancé une initiative globale
« _Ethically Aligned Design : A Vision for Prioritizing Human
Well-Being with Autonomous and Intelligent
Systems_ »[^82].
Cette initiative a débouché en 2021 sur l'entrée en vigueur du standard
IEEE P7000, qui détermine les procédures et méthodes pour découvrir et
régler les problèmes éthiques à respecter dans la conception
(*design*) et le développement des
algorithmes[^83].
Ce standard de type procédural sera décliné dans une série de 14 normes
techniques plus opérationnelles, actuellement en cours de discussion,
qui porteront notamment sur la transparence des systèmes autonomes
(P7001), le traitement des données personnelles (P7002), le règlement
des biais algorithmiques (P7003), mais aussi des questions comme la
gouvernance des données concernant les enfants et les étudiants (P7004)
et les employés (P7005)[^84]. Le standard
P7010 établira des « critères de bien-être des humains directement
affectés par des systèmes intelligents et
autonomes »[^85]. Le standard P7011 participera à la lutte contre les fausses
nouvelles (*fake news*) en établissant des procédures d'évaluation
de la fiabilité des sources d'informations[^86]. Et ainsi de suite.

On comprend bien qu'il s'agit à terme de mettre au point une
normalisation technique globale certifiable couvrant l'ensemble des
questions que nous avons examinées dans le cadre de cette étude, et bien
d'autres encore. Notons que ces normes n'ont pas seulement vocation à
s'adresser aux ingénieurs et aux entreprises qui développent des
algorithmes, mais également aux éducateurs et aux décideurs
publics[^87].
Qu'on les qualifie de « techniques », « éthiques » ou « juridiques » n'a
rien à voir avec la nature de ces règles ni des problèmes ou
comportements qu'elles prétendent réguler, mais désigne seulement la
voie régulatoire choisie. Ainsi la voie de la normalisation technique
constitue un moyen parallèle et concurrent à la voie législative
européenne ou internationale qui a toutes les chances de s'imposer au
niveau global et même au niveau de l'Union européenne qui privilégie ce
modèle de régulation[^88], Larcier,
\2015.].
## Conclusion. -- 
<conclusion.>
Les administrations des États développés, comme la Belgique, sont en
train de mettre en place de manière accélérée des dispositifs de
décision automatisées ou semi-automatisées, reposant sur des
algorithmes, qui impliquent l'usage de technologies dites d'intelligence
artificielle. Le recours à ces dispositifs, qui ne sont pas toujours
mûrs ni performants, s'opère souvent de manière précipitée voire
imprudente et dans une certaine clandestinité qui tend à échapper aux
autorités de contrôle.

Ces procédés inquiètent légitimement dès lors qu'ils affectent, d'une
part, les droits, les intérêts et les libertés des citoyens qui en sont
les destinataires et, d'autre part, les règles et les principes de
fonctionnement de l'État de droit. Tant les dispositifs eux-mêmes que
les décisions qui en sont le produit reposent sur des bases juridiques
fragiles et sont en conséquence très exposés à un contrôle judiciaire de
leur validité. Parmi les moyens susceptibles de leur être opposés, nous
avons noté l'illégalité des dispositifs de *deep learning* voire
des algorithmes connexionnistes en général, le défaut de transparence
des systèmes et de motivation des décisions, le caractère
disproportionné et non nécessaire des ingérences dans les droits et
libertés, le fait que l'algorithme repose sur des données inadéquates ou
illicites, qu'il recourt à des proxies contestables ou à des catégories
interdites, qu'il applique des critères de choix inadéquats ou qui ne
correspondent pas à l'objectif annoncé ou assigné, qu'il ne soit pas
performant notamment en produisant des décisions erronées ou
discriminatoires.

Dans ses projets de réglementation des algorithmes, l'Union européenne a
choisi de miser principalement sur la normalisation technique, telle que
l'Institut des ingénieurs électriciens et électroniciens est en train de
la développer au niveau global. Sur la base de l'étude des autres
chantiers du droit global, nous pensons qu'il est probable que cette
stratégie soit à terme couronnée de succès.

Toutefois, dans l'état actuel de la lutte pour le droit, il est
nécessaire que les juristes praticiens s'emparent de ces questions et
n'hésitent pas à contester les dispositifs algorithmiques devant les
juges et à demander réparation des préjudices causés. Plusieurs
exemples, émanant notamment d'États voisins, illustrent à la fois
l'importance de ces combats et la possibilité de les gagner. C'est le
devoir des juristes de les mener pour sauvegarder les droits et les
intérêts de leurs clients, l'État de droit et des libertés publiques et,
disons-le franchement, l'avenir de leur profession. Il ne faut à cet
égard céder ni à la fascination ni à la phobie technologique. Nous avons
tenté de montrer dans cette étude que les problèmes posés par
l'intelligence artificielle dans le cadre de la gouvernance
algorithmique entrent pleinement dans la sphère de compétence des
juristes et qu'ils ne sont pas si difficiles à appréhender pour autant
qu'on veuille bien y appliquer quelque effort.

---

[^1]: Cette étude dont la presse européenne s'est faite
largement l'écho est à considérer avec prudence car, lors d'une dernière
vérification, elle n'est plus disponible en ligne. Voir cependant son
premier compte-rendu par J. Patterson, "One in four Europeans trust
artificial intelligence more than politicians, says study », _Metro
UK,
[^2]: D. Kahneman, O. Sibony,
and C. R. Sunstein, *Noise: A Flaw in Human Judgment*, Willam
Collins, 2021.  
[^3]: Dans
cette veine, nous recommandons l'essai de H. Bersini, _Big Brother
is driving you. Brèves réflexions d'un informaticien obtus sur la
société à venir
[^4]: Paraphrase de définitions proches proposées par
John McCarty et Marvin Lee Minsky, les organisateurs de la conférence de
Dartmouth de l'été 1956 au cours de laquelle ils proposèrent le choix de
cette expression pour désigner leurs travaux collectifs.
[^5]: Pour une description
détaillée, voyez le rapport très complet en anglais d'Elise Degrave et
de son équipe : E. Degrave, L. Gérard et J. Mont, « L'action publique et
ses juges face aux défis de la numérisation : la situation belge »,
2019, p. 11 à 17, accessible à l'adresse :
<https://researchportal.unamur.be/fr/publications/laction-publique-et-ses-juges-face-aux-défis-de-la-numérisation-l>.
[^6]: Voyez E. Degrave, « Les citoyens contrôlés via leurs
données covid ? Le *datamatching* et le *datamining* utilisés
par l'Etat », *Journal des Tribunaux,* 2021, p. 125-128. En vertu
de l'article 9 de l'arrêté ministériel du 12 janvier 2021, l'ONSS se
voit accorder le droit, pour le compte de nombreuses institutions, de
« collecter, combiner et traiter, y compris via le *datamining* et
le *datamatching*, des données concernant la santé relatives au
coronavirus Covid-19, des données de contact, d'identification, de
travail et de résidence relatives aux travailleurs salariés et
travailleurs indépendants, en vue de soutenir le traçage et l'examen des
clusters et des collectivités ». Le journal *Le Soir* du 19 janvier
2021 mentionne que ce système serait utilisé pour infliger des amendes
de 250€ aux personnes de retour de l'étranger en défaut de se faire
tester.
[^7]: S.
Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _Décider avec les
algorithmes. Quelle place pour l'Homme, quelle place pour le droit ?
[^8]: *Idem*, p.
48 pour la France. Des programmes similaires sont annoncés en
Belgique.
[^9]: *Idem*, p. 37 évoque des programmes à Los
Angeles, Allegheny (Pennsylvanie) et à Copenhague.  
[^10]: Voir *infra*.
[^11]: E.
Degrave, L. Gérard et J. Mont, « L'action publique et ses juges (…) »,
*op. cit.*, spéc. p. 1 et s. et 5 et s. 
[^12]: C'était déjà largement le cas pour
l'introduction des méthodes du nouveau management public (B. Frydman,
« Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E.
Jeuland éds., _Le nouveau management de la justice et
l'indépendance des juges
[^13]: Règlement UE 2016/679
du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à
l\'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre
circulation de ces données.
[^14]: Art. 22, 1.
[^15]: Art. 22, 2 b).
[^16]: Selon la déclaration de mandat de M. Frank
Robben à la Cour des comptes, disponible à l'adresse suivante :
<https://www.cumuleo.be/mandataire/2616-frank-robben.php>. On
notera que M. Robben était également Président du comité de direction de
la SMALS jusqu'en 2018 inclus.
[^17]: Voir
la séance publique de questions-réponses à la commission de l'Intérieur
du 4 octobre 2021(*Doc. Ch.* 2020-21, CRIV 55, COM 597, p. 2 à
6).
[^18]: Coordonné semble-t-il par M. Frank Robben dont
l'audition a en conséquence été demandée et obtenue à la commission de
la Justice de la Chambre.
[^19]: Exposé à la commission de la Justice de la Chambre du
24 mars 2021, relatée par la presse :
<https://www.rtbf.be/info/belgique/detail_mathieu-michel-veut-donner-un-acces-clair-a-chaque-citoyen-concernant-ses-donnees-utilisees-par-l-etat?id=10726662>)
[^20]: B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in
J.-Y. Chérot et B. Frydman éds., _La science du droit dans la
mondialisation
[^21]: E. Degrave, « Les citoyens contrôlés via leurs
données covid ? (…) », *op. cit.*
[^22]: Comme l'article 22. 2 b) du RGPD l'y invitait (voir
*supra* § 3).
[^23]: Arrêt 3/2021 du 14 janvier
2001 disponible à l'adresse suivante :
<https://www.const-court.be/public/f/2021/2021-003f.pdf>.
[^24]: Directive UE
2016/680 du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes
physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par
les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des
infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou
d'exécution de sanctions pénales et à la libre circulation de ces
données.
[^25]: « Pour un retour au droit commun ! » n'est pas
seulement pour notre auteur le titre de l'un de ses articles consacré
aux garanties des cessions d'actions, mais un véritable *mantra*,
en tout cas un principe de méthode, qui traverse l'ensemble de l'œuvre
juridique de Xavier Dieux, dans la droite ligne de ses prédécesseurs de
l'École de Bruxelles, en particulier Jean Van Ryn et Pierre Van
Ommeslaghe.
[^26]: C'est vrai tant pour le RGPD que pour la proposition
de règlement 2021/0106 du 21 avril 2021 qui sera examinée *infra* §
\9. On voit ici l'un des effets du concept de « gouvernance » qui tend à
voir dans les organismes publics des personnes comme les autres.
[^27]: Sur la topique dans l'ancienne rhétorique, v. B.
Frydman, *Le sens des lois*, 3ème éd., Bruylant, 2011, § 19
et s., p. 59 et s.
[^28]: Parmi ces
études, signalons tout particulièrement : D. Restrepo Amariles et G.
Lewkowicz, « De la donnée à la décision: comment réguler par des données
et des algorithmes », in E. Godet, R. Mosseri et M. Bouzeghoub
(ed.), *Les Big Data à Decouvert*, Paris, CNRS édition, 2017, pp.
80 et s. -- En Belgique, nous nous sommes appuyés principalement sur les
articles remarquables et pionniers d'Élise Degrave : « Contrôle des
assurés sociaux et profilage dans le secteur public », _Journal des
Tribunaux
[^29]: Il semble que l'application joue
également le rôle de décision du trajet pour le service *Uber*, le
chauffeur ne pouvant s'écarter de l'itinéraire indiqué que de l'accord
du client.
[^30]: Loi relative à la protection des données personnelles du
20 juin 2018 (Loi n°2018-493) renversant la solution de la loi du 6
janvier 1978. Cette loi, qui transpose la directive européenne 2016/680
sur la prévention et détection des infractions pénales, enquêtes et
poursuites, exécution des peines a été validée par le Conseil
constitutionnel pour autant que le responsable conserve la maîtrise du
traitement.
[^31]: E. Degrave dénonce « a very
late and poor quality legal framework" (« The Use of Algorithms to
Combat Social Fraud in Belgium », *op. cit.*)
[^32]: Selon les lignes directrices publiées par comité
européen pour la protection des données, dit « Groupe 29 ») sur
l'interprétation du RGPD, dont les interprétations ne font toutefois pas
autorité, l'intervention humaine devrait être le fait d'une personne en
capacité de modifier la décision ou de prendre une nouvelle décision.
[^33]: Loi du 5 septembre
2019 instituant un comité de sécurité de l'information autorisant le
*datamatching* et *datamining* en matière sociale (art. 12 et
13) et fiscale (art. 71), en dépit de l'avis critique du Conseil d'Etat
et de l'Autorité de protection des données. Voyez l'analyse de E.
Degrave, « Les citoyens contrôlés via leurs données covid ? », _op.
cit.
[^34]: « The Use of Algorithms to Combat Social Fraud in
Belgium », *op. cit.*, p. 174 : « there is, in our view, an
intermediate administrative decision that is adopted : the decision to
carry out an on-site check".
[^35]: S.
Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, *op. cit.*, p. 102-103 et les
références citées. Des considérations similaires justifient la défiance
des juges à l'égard des projets d'algorithmisation de certains
contentieux.
[^36]: En ce
sens également, S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _op.
cit.
[^37]: Loi
311-3-1 du Code des relations entre le public et l'administration.
[^38]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer,
*op. cit.*, p. 196.
[^39]: Décret du 14 mars 2017.
[^40]: Proposition modifiant la loi relative à la publicité de
l'administration du 11 avril 1994 afin d'introduire une plus grande
transparence dans l'usage des algorithmes par les administrations,
déposée par MM V. Matz et consorts (*Doc. Ch.*, 2020-21,
1904/001).
[^41]: Voyez E. Degrave, « The Use of Algorithms to
Combat Social Fraud in Belgium », *op. cit.*, p. 171-172.
[^42]: C.E., 21 mai 2001, n°95677,
*Antoun*.
[^43]: Discours prononcé à l'occasion de la conférence
des présidents des juridictions administratives à Rennes le 20 avril
2018 par M. Jean-Marc Sauvé, VIC-Président du Conseil d'Etat, spéc. p.
7 reprenant le Rapport de la CNIL, _Comment permettre à l'homme de
garder la main ? Les enjeux éthiques des algorithmes et de
l'intelligence artificielle
[^44]: C.E., 16 septembre
2004, n°134986, *Computer Sciences*.
[^45]: M.B.
12 sep. 1991, p. 19976.
[^46]: Nous nous reportons à la synthèse qu'en donne P. Goffaux,
*Dictionnaire de droit administratif*, 2ème éd., Bruylant,
2015, p. 389 et s.
[^47]: C.E., 20 sep. 2010,
n°207.455, *Marthoz*, cité par P. Goffaux, *op. cit.*, p.
\393.
[^48]: C.E., 28 oct. 2004, n°136.856,
*Pappens*.
[^49]: P. Goffaux, *op. cit.*, p. 390 se référant au
Conseil d'État et à la Cour de cassation.
[^50]: M.B. 10 sep.
2018, p. 69589.
[^51]: Sur cette loi, voyez E. Degrave, « Les citoyens
contrôlés via leurs données covid ? », *op. cit.*, p. 125 et s.,
spéc. p. 127, n. 28 sur l'article 61.
[^52]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _op.
cit.
[^53]: Pour le lecteur intéressé, j'ai traité cette
question de manière circonstanciée dans B. Frydman, « Habermas et la
société CIVIL contemporaine », in B. Frydman (dir.), _La société
CIVIL et ses droits
[^54]: Wis. SC, *State v. Loomis*, July 13,
2016, n° 2015AP157--CR.
[^55]: US D.C. Southern D. of Texas, Huston Div., Houston Fed.
of teachers et al. v. Houston Independent, May 4, 2017, 251 F. Supp. 3d
1168 (2017), accessible à l'adresse :

<https://www.leagle.com/decision/infdco20170530802>.
[^56]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer,
*op. cit.*, p. 221 et s.
[^57]: Décision n° 2018-765 DC, loi relative
à la protection des données personnelles, § 66, p. 16-17.
[^58]: Dans le même sens, J.-M. Sauvé, *loc. cit.*
[^59]: Voyez sur cette notion *supra*
§ 1er.
[^60]: Ce que les réalistes
américains ont parfois appelés les « *cover motives* ».
[^61]: S. Wachter,
B. Mittelstadt & Ch. Russell, "Counterfactual Explanations without
Opening the Blackbox: Automated Decisions and the GDPR", _Harvard
Journal of Law & Technology,
[^62]: *Supra*, §
1er.
[^63]: En France, une décision du du Défenseur des
droits du 18 janvier 2019 a ainsi condamné l'ajout dans la plateforme
*Parcoursup* de critères géographiques quant à l'origine des
étudiants (cité par S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _op.
cit.
[^64]: E. Degrave, « The Use of Algorithms to Combat
Social Fraud in Belgium », *op. cit.*, p. 175.
[^65]: Une liste des catégories qui ne devraient être
utilisées qu'en cas de « nécessité absolue » pour la recherche et la
répression des infractions est également fournir à l'art. 10 de la
directive 2016/680 précitée, à laquelle se réfère également l'article 11
sur les décisions automatiques à l'aide d'algorithmes.
[^66]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _op.
cit.
[^67]: Voyez sur ces différentes
composantes, l'étude détaillée de S. Barocas et A. Selbst, « Big Data's
Disparate Impact », *California Law Review*, vol. 104 (2016), p.
671 et s..
[^68]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer,
*op. cit.*, p. 99.
[^69]: H. Bersini, *op. cit.*, p. 19.
[^70]: Ronald
Dworkin a bien montré la contradiction entre cette position utilitariste
et la conception déontologique des droits fondamentaux comme « atouts »
(*trumps*) permettant à l'individu de résister en principe aux
exigences politiques fixées par l'intérêt général (_Taking Rights
Seriously
[^71]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, _op.
cit.
[^72]: Il s'agit de
deux académiques du département de sciences informatiques de Darthmouth
College dans le New Hampshire.
[^73]: J. Dressel et H. Farid, « The accuracy,
fairness and limits of predicting algorithms », *Science Advances*,
vol. 4 (2018), accessible à l'adresse :
<https://www.science.org/doi/10.1126/sciadv.aao5580>. Beaucoup
d'autres études ont été publiées sur cet algorithme et d'autres du même
type.
[^74]: Voyez notamment l'arrêt du 21 avril 2021 :
*Ambrose v Post Office Ltd *\[2021\
[^75]: Amnesty International, _Xenophobic Machines.
Discrimination through unregulated use of algorithms in the Dutch
childcare benefit scandal,
[^76]: Prop. 2021/0106 du 21 avril 2021 accessible à l'adresse
suivante :
<https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:e0649735-a372-11eb-9585-01aa75ed71a1.0020.02/DOC_1&format=PDF>.
[^77]: S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer,
*op. cit.*, p. 247-8.
[^78]: G. Lewkowicz,
« Encadrer le développement de l'intelligence artificielle : le moment
éthique », *Betech-Blog* de l'Incubateur européen du Barreau de
Bruxelles, accessible à l'adresse :
<https://www.incubateurbxl.eu/fr/encadrer-le-developpement-de-lintelligence-artificielle-le-moment-ethique/>
. Les développements qui suivent se nourrissent des informations et
réflexions de cet article.
[^79]: _AI
Ethics Guidelines Global Inventory
[^80]: A. Jobin, M. Ienca, E. Vayena,
« Artificial Intelligence : the Global Landscape of Ethics Guidelines"
cité par S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, *op. cit.*, p.
105, note 27.
[^81]: Ce texte est accessible à l'adresse :
<https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d3988569-0434-11ea-8c1f-01aa75ed71a1/language-fr/format-PDF>.
Pour une explication synthétique, voyez l'article précité de G.
Lewkowicz.
[^82]: <https://standards.ieee.org/content/dam/ieee-standards/standards/web/documents/other/ead_v2.pdf>.
[^83]: <https://standards.ieee.org/standard/7000-2021.html>.
[^84]: La liste des projets de standards de la
série P7000 et leur description est disponible sur le site de l'IEEE à
l'adresse : <https://ethicsstandards.org/p7000/>.
[^85]: Traduction libre : « (…) wellbeing metrics relating
to human factors directly affected by intelligent and autonomous systems
(…) ».
[^86]: Traduction libre :
« Standard for the Process of Identifying & Rating the Trustworthiness
of News Sources ».
[^87]: *Ethically Aligned Design*, op. cit., p. 2.
[^88]: Pour une analyse très approfondie de cette
question : A. Van Waeyenberghe, _Nouveaux instruments juridiques de
l'Union européenne. Évolution de la mét___________________
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## Le droit selon l'École de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et G. Lewkowicz
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2022
- **Publisher:** Editions de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2022-law-according-to-the-brussels-school/
- **Source:** https://sciencespo.hal.science/hal-03736179v1
- **Title (en, translated):** Law According to the Brussels School

This preface traces the personal and intellectual journey of Benoit Frydman towards the discovery and systematic study of the Brussels School of Law, largely ignored during his training at the ULB but later recognized as fundamental for understanding contemporary law. Benoit Frydman explains how collaborative research with Gregory Lewkowicz revealed that Eugène Dupréel, not Chaïm Perelman, is the true founder of the School, which emerged from the profoundly transformative institutional reforms of the late nineteenth century at the Université libre de Bruxelles. Through seminars, international symposia, and student-led research projects, the authors examined the School's multiple contributions to legal philosophy and jurisprudence by adopting a pragmatic approach to the history of ideas, deliberately distinct from both the philological method and the conceptual approach of major intellectual currents.

**Keywords:** Brussels School, Chaïm Perelman, Eugène Dupréel, Legal Pragmatism, New Rhetoric, Legal Logic, Pragmatic History of Ideas, Université libre de Bruxelles, Perelman Centre, Legal Empiricism

**Summary (fr, original):** Cette préface retrace le parcours personnel et intellectuel de Benoît Frydman vers la découverte et l'étude systématique de l'École de Bruxelles du droit, largement ignorée lors de sa formation à l'ULB mais reconnue ultérieurement comme fondamentale pour la compréhension du droit contemporain. Frydman explique comment la recherche collaborative avec Gregory Lewkowicz a révélé qu'Eugène Dupréel, non Chaïm Perelman, constitue le véritable fondateur de l'École, celle-ci émergeant des réformes institutionnelles profondément transformatrices de fin du XIXe siècle à l'Université libre de Bruxelles. Par le biais de séminaires, de colloques internationaux et de projets de recherche menés par les étudiants, les auteurs ont examiné les contributions multiples de l'École à la philosophie et à la jurisprudence du droit en adoptant une approche pragmatique de l'histoire des idées, délibérément distincte à la fois de la méthode philologique et de l'approche conceptuelle des grands courants.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Chaïm Perelman, Eugène Dupréel, Pragmatisme juridique, Nouvelle rhétorique, Logique juridique, Histoire pragmatique des idées, Université libre de Bruxelles, Centre Perelman, Empirisme juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle

**Cite as:** Le droit selon l'Ecole de Bruxelles, dir. avec G. Lewkowicz, Editions de l'ULB, Bruxelles, 2022.

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## Le sens d'un livre

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2022-the-meaning-of-a-book-and-author-s-replies/
- **Source:** https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf
- **Title (en, translated):** The Meaning of a Book and Author's Replies

Benoit Frydman introduces a collection of critical contributions dedicated to the reception of his book 'Le sens des lois'. The volume structures these various readings along two complementary axes: studies dedicated to specific interpretive models and historical analyses ranging from ancient law to twentieth-century normativism, as well as broader methodological critiques questioning the pragmatic foundations and historical approach of the work. Through this intellectual exchange, the collection identifies certain limitations of the book regarding the treatment of Roman law, interpretation during the Renaissance, and global law, while raising fundamental questions about the historical methodology underlying Benoit Frydman's project.

**Keywords:** Le sens des lois, Critical reception, History of legal interpretation, Benoit Frydman, Interpretive models, Legal methodology, Legal pragmatism, Legal reasoning, Legal hermeneutics, History of legal ideas

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman introduit un ensemble de contributions critiques consacrées à la réception de son ouvrage Le sens des lois. Le volume structure ces différentes lectures selon deux axes complémentaires : des études consacrées à des modèles interprétatifs spécifiques et des analyses historiques allant du droit antique au normativisme du vingtième siècle, ainsi que des critiques méthodologiques plus vastes interrogeant les fondements pragmatiques et l'approche historique de l'œuvre. À travers cet échange intellectuel, le recueil identifie certaines limites de l'ouvrage quant au traitement du droit romain, de l'interprétation à la Renaissance et du droit global, tout en soulevant des interrogations fondamentales sur la méthodologie historique qui sous-tend le projet de Benoit Frydman.

**Keywords (fr, original):** Le sens des lois, Réception critique, Histoire de l'interprétation juridique, Benoit Frydman, Modèles d'interprétation, Méthodologie juridique, Pragmatisme juridique, Raison juridique, Herméneutique juridique, Histoire des idées juridiques

**Themes:** Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées

**Cite as:** « Le sens d'un livre » in « Lectures de Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique (3ème éd., Bruylant, 2011), in _Lectures de…_ n°4, _Revue d'histoire des facultés de droit_, 2022 (188 p.) : https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf.


### Full text

C’est une occasion rare et privilégiée pour un chercheur de voir disséquer et discuter son travail par ses collègues, de recevoir leurs commentaires et leurs critiques et d’entrevoir à travers eux l’image souvent floue et mystérieuse de sa réception par la communauté des pairs, quinze ans après sa première publication[^1]. Je remercie très chaleureusement chacune et chacun des contributeurs et ne serai pas quitte de la dette que j’ai contractée envers eux par l’exécution du devoir bien doux qui m’est imposé de leur répondre.

Toute ma gratitude va à Pierre Bonin, qui a eu l’idée et assumé toute la charge d’organiser, dans le cadre de la Société pour l’histoire des Facultés de droit, une journée de « lectures » de mon livre, dont ce recueil est le fruit. Cette journée bien remplie, dont j’ai goûté chaque instant et qui restera pour moi marquée d’une pierre blanche, s’est déroulée le 16 mars 2018 dans les locaux de l’université Panthéon-Assas. Je voudrais remercier aussi à cette occasion tous les collègues qui, outre les contributeurs de la présente publication, y ont activement participé : Olivier Beaud et Didier Truchet, qui ont assumé les présidences, ainsi que Nader Hakim, Frédéric Martin et Otto Pfersmann, qui ont livré leurs commentaires critiques.

Un souvenir ému me ramène encore au public nombreux qui a participé à toute cette journée. Il se composait en majorité de jeunes chercheurs, parmi lesquels beaucoup de doctorants et ceux qu’on appelle désormais des « post-docs ». Voilà qui m’avait causé une agréable surprise et fournit l’occasion de me rappeler – et ceci est la première révélation que je dois aux lecteurs – qu’avant d’être un livre, _Le sens des lois_ fut d’abord une thèse, que je soutins sous le titre _Les modèles juridiques d’interprétation_ à Bruxelles dans les derniers jours du mois de décembre 1999. Cette date a peut-être ceci de symbolique que l’ouvrage trouve, au moins par son thème, mieux sa place dans le contexte de l’histoire des idées juridiques du second XXe siècle finissant qu’au début du troisième millénaire. Si le livre ne parut, pour la 1ère édition, qu’en 2005, le manuscrit a passé au cours de ces six années, plus de temps dans un tiroir, que sur ma table de travail et je n’y apportai, je crois, au final que des modifications de style et de forme, là où il aurait fallu mettre ce temps à profit pour en corriger les erreurs et en combler les insuffisances. Plus de vingt ans me séparent donc de la rédaction de ce texte.

Tandis que le livre suivait discrètement son chemin, dont à vrai dire je ne m’occupais guère et dont je n’avais en tout cas que peu de nouvelles, j’en empruntais un autre, consacrant l’essentiel de mes recherches, ainsi que les travaux collectifs que j’avais le privilège de conduire à la direction du Centre Perelman de philosophie du droit, aux dispositifs et instruments très contemporains du droit global.

Au fil des ans, je commençai cependant à recevoir, à la manière de cartes postales, de petits messages de différents endroits plus ou moins insolites d’où quelqu’un m’adressait sa réaction à la lecture de ce livre jeté, comme tous les livres, à la mer. Le livre faisait escale si longtemps après avoir pris le large. Je prenais évidemment un grand plaisir à recevoir de ses nouvelles et à correspondre avec ceux qui s’étaient pris d’intérêt pour lui. Puis vint cette proposition d’y consacrer une journée à Paris, qui me prit totalement au dépourvu et me ravit comme la perspective de revoir un enfant, qui a grandi loin de vous et que vous retrouvez un jour à l’âge adulte. Il a vécu sa propre vie et est devenu quelqu’un dans le regard de ses lecteurs.

Les textes qu’on va lire ont été rangés selon la logique suivante : d’abord les critiques portant plus précisément sur un modèle d’interprétation et donc un chapitre de l’ouvrage, dans l’ordre chronologique ; puis les critiques de portée générale portant sur le livre dans son ensemble, son projet et sa méthode.

Aldo Schiavone ouvre le feu en critiquant le peu de place laissé aux juristes romains dans l’ouvrage. Il est suivi par Xavier Prévost qui dénonce et comble en partie le trou béant d’un chapitre manquant sur l’interprétation à la Renaissance. David Soldini répond à la critique du normativisme au XXe siècle. Jean-Yves Chérot commente un autre chapitre manquant, quoiqu’annoncé dans la préface de la 3e édition, sur le droit global. Ce qui nous amène presque naturellement au texte de Hervé Ascensio sur l’interprétation en droit international. Avec Remy Libchaber, nous demeurons en relation avec le droit positif par la mise en rapport de l’interprétation du droit avec le droit de l’interprétation.

Stefan Goltzberg rend compte du projet du livre dans son ensemble et critique le parti pris pragmatique ou réaliste de son auteur au nom du courant néo-formaliste dont il se réclame et qui prône un certain retour au littéralisme. Pierre-Yves Quiviger se penche sur les rapports de l’histoire de l’interprétation avec l’histoire du droit et celle des idées politiques. Anne-Sophie Chambost pose dans la foulée le regard critique d’une historienne du droit sur ce travail philosophique. Enfin, Frédéric Audren questionne la méthode de l’ouvrage et notamment l’outil des modèles d’interprétation et leur construction.

Ces contributions sont suivies des réponses de l’auteur.

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique_, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 2005, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011.

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## Le sens du Global Law

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-the-meaning-of-global-law/
- **Source:** https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf
- **Title (en, translated):** The Meaning of Global Law

Jean-Yves Cherot examines how the philosophical and empirical works of Benoit Frydman on global law continue and enrich his major historical study, 'Le Sens des lois', by articulating the history of legal thought with concrete investigations into contemporary transnational regulations: internet regulation, ISO standards, corporate social responsibility, governance indicators, and other forms of technical and managerial normativity that structure social relations in the era of globalization. Cherot emphasizes that the Brussels School, through its pragmatic approach, identifies two decisive epistemological breaks with classical legal thought: on the one hand, a break with the theory of sources as conceived in the 19th century, and on the other hand, a break with the concept of the legal order as a rational and complete order of the 17th and 18th centuries. This philosophical rereading of underlying epistemologies aims to legitimize the legal investigation of all forms of effective regulation, beyond the traditional distinctions between law and non-law, thereby situating the work of the Perelman Centre within the pragmatist lineage of the Brussels School.

**Keywords:** Global Law, New Normativities, Legal Pragmatism, Standards and Indicators, Benoit Frydman, Legal Epistemology, Internet Regulation, Corporate Social Responsibility, Brussels School, Epistemological Break

**Summary (fr, original):** Jean-Yves Chérot examine comment les travaux philosophiques et empiriques de Benoit Frydman sur le droit global poursuivent et enrichissent son étude historique majeure « Le Sens des lois », en articulant l'histoire de la pensée juridique avec des enquêtes concrètes sur les régulations transnationales contemporaines : régulation d'internet, normes ISO, responsabilité sociale des entreprises, indicateurs de gouvernance, et autres formes de normativité technique et managériale qui structurent les rapports sociaux à l'ère de la globalisation. Chérot souligne que l'École de Bruxelles, par son approche pragmatique, identifie deux ruptures épistémologiques décisives par rapport à la pensée juridique classique : d'une part une rupture avec la théorie des sources telle que conçue au XIXe siècle, d'autre part une rupture avec le concept d'ordre juridique comme ordre rationnel et complet des XVIIe-XVIIIe siècles. Cette relecture philosophique des épistémologies sous-jacentes vise à légitimer l'investigation juridique de toutes les formes de régulation effective, au-delà des distinctions traditionnelles entre droit et non-droit, inscrivant ainsi le travail du Centre Perelman dans la lignée pragmatiste de l'école bruxelloise.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Normativités nouvelles, Pragmatisme juridique, Standards et indicateurs, Benoit Frydman, Épistémologie du droit, Régulation de l'internet, Responsabilité sociale des entreprises, École de Bruxelles, Rupture épistémologique

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique

**Cite as:** B. FRYDMAN, « Le sens du Global Law », in _Revue d'histoire des facultés de droit_, n° 4 (Lectures de…), 2022, pp. 1-14.


### Full text

Mon intervention cherche à restituer, à travers les travaux les plus récents de Benoît Frydman, la recherche du sens du droit global comme une entreprise qui se situe, c'est comme cela que l'on peut la regarder, dans le prolongement du livre _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_. Le lien est bien établi par Benoît Frydman entre les deux champs tant par de nombreuses références, dès 2010, dans sa théorie du droit global au livre _Le sens des lois_ que dans la préface même à la troisième édition du _Sens des lois_ de 2011 qui s'inquiète de la place et de l'insertion du phénomène des nouvelles normativités techniques, qui caractérisent pour partie la normativité dans la globalisation, dans l'histoire de la raison juridique.

Mais il nous faut revenir un moment en arrière. Car l'évidence du lien entre les deux parties de l'œuvre de Benoît Frydman n'apparaît pas dans les premiers travaux de Benoît Frydman sur les nouvelles normativités. Le programme sur le global law se dessine en effet très tôt, avant même la première édition en 2005 du livre sur _Le sens des lois_. On en trouve la première manifestation dès 1997 dans des recherches et des articles sur la régulation de l'internet, une régulation moins étatique que privée[^1], et encore au début des années 2000 avec des travaux sur la corégulation[^2].

Ces recherches, faut-il le rappeler, sont (au moins au départ) de nature très différente de celles menées pour l'écriture de l'ouvrage _Le sens des lois_. Il ne s'agit pas d'un travail sur des textes de la pensée juridique, se rapportant le plus souvent au raisonnement juridique et à la science du droit, mais d'une recherche sur des données normatives émergentes demandant des méthodes d'enquête empirique, d'un type très différent de l'enquête de nature philosophique sur des textes sur laquelle était fondé _Le sens des lois_. Les premières recherches qui ont porté sur la régulation de l'internet et sur la responsabilité sociale des entreprises ont forgé une méthode qui a été, en même temps qu'elle était ainsi généralisée et validée, transposée et enrichie dans de nouveaux autres domaines où s'observe le développement de normes structurant la société transnationale, la régulation des noms de domaine sur l'internet, ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), la régulation du commerce international et européen (normes ISO et normes du comité européen de Normalisation), le contentieux transnational des droits de l'homme, la régulation financière et comptable, avec les agences de notation et les normes comptables IFRS (International Financial Reporting Standards), ou encore la régulation des dettes souveraines.

Se sont détachées dans cet ensemble certaines normes qui, sous la forme d'indicateurs et de classements, traduisent un mouvement plus général vers une normativité de type managérial. Ces travaux empiriques partent d'objets, de défis, de problèmes et de cas (par exemple au départ, l'affaire Yahoo pour la régulation de l'internet) choisis parmi ceux qui révèlent, dans la globalisation des échanges, l'émergence de normes (et de normes globales) tout à fait étrangères aux sources classiques du droit et qui structurent des pans entiers majeurs des relations humaines dans la globalisation. Ces évolutions de la normativité sont souvent appelées par les évolutions des droits étatiques et du droit international qui reconnaissent eux-mêmes des responsabilités élargies aux acteurs privés[^3].

Le travail empirique est mené ici d'abord autour d'objets normatifs considérés, en raison de leurs effets de régulation de secteurs sensibles de la vie sociale, comme significatifs de régulations qui dépassent ou surpassent les frontières des États, concurrencent les normes étatiques et remplacent souvent des normes du droit international défaillant. Tous ces travaux pourront apparaître aujourd'hui comme étant l'expression du pragmatisme juridique bruxellois, mais au moment où ils sont décidés et produits, cela reste encore tout à fait implicite.

Mais les travaux les plus récents de Benoît Frydman situent désormais ces évolutions de la normativité dans l'histoire plus longue de la pensée juridique, pour leur donner un sens en retrouvant le chemin suivi pour écrire _Le sens des lois_ en cherchant les « épistémologies horizontales » sous-jacentes[^4] », Introduction du _Sens des lois_, p. 36-37.]. Au-delà des recherches empiriques qui continuent d'être conduites en équipe, associant notamment des doctorants, les publications prennent la forme directe d'une œuvre directement philosophique, notamment par un retour sur l'histoire actuelle de la pensée juridique dans la globalisation. Les premiers pas de ce mouvement me semblent avoir été faits précisément en puisant dans _Le sens des lois_, face à des données profondément nouvelles qu'offrent les enquêtes empiriques, la marge de manœuvre pour renverser, quand ils représentent des obstacles épistémologiques, des concepts hérités de l'histoire de la philosophie du droit et y trouver d'autres concepts (état de nature, lutte pour le droit)[^5] à la mesure des « objets » du global law. _Le sens des lois_ devient une référence comme laboratoire pour lever des obstacles épistémologiques à la compréhension par les juristes du sens des nouvelles normativités. Il s'agit notamment d'insister sur deux ruptures que consacre la théorie du global law telle que construite par l'école de Bruxelles, deux ruptures esquissées dans « Comment penser le droit global »[^6], et reprises dans la préface au _Sens des lois_ de 2011, une rupture avec la théorie des sources telles que conçue dans le mouvement philologique d'interprétation qui a dominé le XIXe siècle[^7] et une rupture avec le concept d'ordre juridique comme ordre rationnel et complet tel qu'il apparaît dans la construction du droit aux XVIIe et XVIIIe siècles[^8]. Ce qui est observé directement, c'est la raison normative dans un monde qui ressemble plus à un état de nature qu'à un Léviathan.

L'horizon s'est élargi, au point que les travaux de l'école du droit global du Centre Perelman de philosophie du droit sont présentés comme l'illustration, dans une discussion critique avec les autres écoles du droit global (I), d'une approche pragmatique du droit, dans la lignée même des approches de l'école de Bruxelles, elle-même réexaminée dans ses profondeurs historiques jusqu'aux internationalistes de l'école bruxelloise (II).
# I. La philosophie du droit comme débat sur le sens du global law

Un mouvement décisif se dessine en effet avec la critique des écoles actuelles du droit global pour mieux marquer, dans ce contexte doctrinal très vaste, la voie proprement originale qui est celle du Centre Perelman dans l'étude et la théorie du droit global. _Le sens des lois_ palpite à nouveau dans l'analyse critique de ces travaux d'histoire de la pensée juridique contemporaine dans leurs propositions face aux défis de la globalisation. L'école de Bruxelles rend compte des soubassements philosophiques des différentes théories actuelles du global law, en montre les limites dès lors qu'elles recyclent les « prêts à porter » des grandes écoles de la philosophie du droit et fait ainsi ressortir la voie propre de l'école du Centre Perelman. Les observations qui accompagnent la description de ces différentes écoles marquent une réticence à accepter comme un modèle généralisable la doctrine du Global Administrative Law (GAL) qui cherche le sens du droit global dans la procéduralisation qui accompagne la création des nouvelles normativités ou encore par la critique des tentatives de nature jusnaturaliste, que l'on retrouve dans l'idée de « double normativité » défendue encore par Neil Walker et par une attention détachée à l'égard des approches de type herméneutique qui tentent dans le cadre de la distinction entre global et mondial, de mettre l'accent sur la construction possible d'un droit mondial dans le dialogue des juges et les échanges interprétatifs.

L'analyse du global law par Benoît Frydman peut en effet être lue très directement, comme un prolongement d'une histoire de la raison juridique dans la globalisation, dans l'analyse des grandes thèses majeures de la philosophie du droit de nos jours en tant qu'elles revendiquent d'être, dans leur diversité par ailleurs, des théories du global law. En témoignent directement les conférences de Benoît Frydman au Centre Michel Villey en 2015[^9] et au CERIC, à Aix, en mai 2016[^10] ou encore le dialogue ouvert à Bruxelles avec les différents auteurs invités à présenter et à confronter leur vision du droit à l'ère de la globalisation à celle de l'école de Bruxelles, notamment lors de la global law week organisées par le CPPD comme en témoigne notamment, c'est un exemple, en 2017, l'invitation de Neil Walker pour débattre de son livre _Intimations of Global Law_, à la fois un bilan de la théorie du global law comme nouvelle théorie du droit et une proposition de lecture ascendante du droit[^11].

Les analyses fouillées de Benoît Frydman des différentes théories actuelles sur le droit global distinguent les différents courants actuels de la théorie du global law, les courants néo jusnaturalistes, le constitutionnalisme global, le global administrative law (Cassese et Kingsbury), le nouveau pluralisme juridique de Teubner, le pluralisme de type herméneutique[^12] plusieurs visions concurrentes de la construction progressive d'un droit mondial ou global. Parmi celles-ci, on peut distinguer un courant herméneutique de la mondialisation du droit, qui met en avant l'harmonisation progressive des règles et des ordres juridiques, notamment le dialogue des cultures juridiques et des juges et la “traduction” des concepts, ou, dans une version plus politique, par un accord ou au moins un “consensus par recoupements”, fondé sur des interprétations diverses, mais convergentes de la démocratie et des droits de l'homme » (préface à la 3e éd. du _Sens des lois_, p. 15).] ou les approches critiques. Benoît Frydman y décèle notamment les prolongements des grandes traditions de la raison juridique et, au moins pour certaines d'entre elles, il s'interroge à plusieurs reprises sur leur capacité à bien pouvoir se saisir des nouvelles réalités. On peut lire aussi des linéaments d'une discussion de philosophie politique qui ne peut être qu'étroitement associée ici à la philosophie du droit, notamment dans un article sur la question de la démocratie à l'échelle globale[^13].

Benoît Frydman critique les théories du droit global ou mondial en tant qu'elles ne sont que l'application à un nouvel objet de théories existantes. Le fait, comme les théories du global law le font selon lui, de « plaquer un prêt à porter sur un nouvel objet » ne peut que « produire de la connaissance limitée ». Il y a bien « un nouveau paradigme, une révolution technologique majeure dans le droit que l'on ne peut pas percevoir en lisant la vieille théorie du droit » (conférence au Centre Michel Villey, 2015).

L'œuvre de Neil Walker pourrait bien représenter une illustration, par ailleurs brillante, de ce prêt à porter plaqué sur le phénomène du droit global. Neil Walker considère que, sans une revendication d'applicabilité, le global law ne pourrait pas satisfaire une définition opératoire du concept de droit et que, sans ce caractère opératoire revendiqué, il ne pourrait comporter une prétention (claim) juridique, mais simplement une aspiration, une espèce de prédiction sur ce que le droit pourrait devenir. Mais pour lui, le droit global doit précisément exprimer cette prétention à être du droit pour son applicabilité actuelle et le faire à travers le processus qu'il appelle celui de la « double normativité ». Le global law impliquerait toujours la référence à des dimensions générales caractéristiques du droit, de sa nature.

L'aspect tourné vers le futur du droit global implique pour Neil Walker à la fois une composante épistémique, une composante évaluative et une composante de plaidoyer (advocacy). Sur le plan épistémique, c'est une question de déploiement d'une connaissance pour savoir comment une approche juridique adaptée à partir de nos traditions disciplinaires est en mesure de se développer. Le droit global représente une catégorie qui exige d'approfondir et d'étudier notre notion ou notre liste de notions sur ce que la normativité juridique et la doctrine du droit peuvent recouvrir. Avec Neil Walker, les approches fonctionnelles du global law dans les champs comme ceux du changement climatique ou du droit pénal international peuvent être regardées comme l'exploration d'une tradition juridique déjà là, un point de départ pour le projet de construire une théorie plus large et englobante sur des régimes juridiques particuliers en cherchant à rendre explicite ce qui est encore implicite dans le droit international aujourd'hui.

Une plus grande proximité peut être trouvée et reconnue entre l'approche pragmatique du droit global de l'école de Bruxelles et les approches du Global Administrative Law (GAL), notamment dans les travaux de la New York University, ne serait-ce que dans le choix des objets étudiés de façon privilégiée dans la production de nouvelles normes techniques d'application volontaire dans la régulation des marchés par des organes, agences publiques ou privées, tels que le comité de Bâle, l'IFRS, l'ISO, etc. Mais pour l'école de Bruxelles, l'école du GAL, qui insiste dans sa construction de la théorie du droit global sur la redécouverte par les institutions du global law des méthodes et des principes de la rule of law et du due process of law, reste encore trop attachée à retrouver la trace du concept de droit, ici un concept de type hartien, et à justifier les nouvelles normes techniques comme des « règles primaires » produites par des règles secondaires. Par ailleurs, ce type de focalisation pourrait détourner l'attention à l'égard des normes tout aussi importantes et non produites avec de telles règles secondaires et accorde une importance systémique au fait que certains organismes mettent en place des règles de participation inclusive et développent la transparence de leurs procédures et de leurs travaux.

Pour ne pas tout à fait conclure sur le dialogue avec les autres approches du droit dans la globalisation, on peut remarquer l'intérêt plus particulièrement marqué par Benoît Frydman aux hypothèses de Teubner, produites dans le prolongement des thèses de Luhmann, sur la disparition du droit au profit de nouvelles rationalités fonctionnelles. Reprenant à nouveaux frais la présentation de la fragmentation du droit international autour de logiques distinctes et sans communication, Teubner ne voit pour le droit que la place de permettre de réguler les conflits entre ces normes. Mais Teubner est encore sensible au fait de ne pouvoir regarder dans le droit que des règles rattachées à un ordre juridique propre, séparé, revendiquant institutionnellement une autorité, ce qui emporte encore la réticence de Benoît Frydman à accepter la thèse ainsi défendue de la limitation du droit à un mécanisme de gestion des conflits entre normes techniques, une autre face de sa mise en garde contre la référence préalable à un ordre pour saisir le droit : ce n'est pas parce qu'il n'y a pas d'ordre juridique mondial que le droit global n'existe pas.
# II. Le global law dans l'école de Bruxelles

Ce mouvement critique des écoles actuelles de philosophie du droit à l'égard du droit global prépare à mieux voir dans les travaux du Centre Perelman le cheminement d'une autre école. Le contraste peut en effet apparaître sur ce terrain entre ces écoles du droit mondial et du droit global poursuivant l'analyse des nouveaux objets dans un « prêt à porter » jusnaturaliste, herméneutique ou juspositiviste et l'école du droit global au CPPD qui exprime puis revendique une approche pragmatique et retrouve par là même la tradition de l'école de Bruxelles par ailleurs elle-même objet de recherches nouvelles au sein du Centre Perelman[^14]. On désigne sous ce terme, rappelle Benoît Frydman,



> le mouvement réuni autour de Chaïm Perelman, Paul Foriers et Walter Ganshof van der Meersch qui ont contribué à enrichir la théorie du droit par l'étude de l'argumentation judiciaire et la réintroduction des principes généraux, des droits fondamentaux et des valeurs au sein du droit positif. […] Cette génération a poursuivi et renouvelé l'œuvre de ses maîtres qui, comme Eugène Dupréel, Paul Vander Eycken, Georges et Léon Cornil, Henri de Page et Jean Van Ryn entre autres, avaient embrassé les principes du pragmatisme, de l'école sociologique et du mouvement de la libre recherche scientifique pour développer une conception créative et évolutive du droit, centrée sur des nécessités de la pratique[^15].



La distance semble pourtant considérable entre ces travaux sur l'interprétation judiciaire qui se développent dans le cadre institutionnel tout à fait classique du droit de l'État et les travaux du CPPD sur les nouvelles normativités émergentes dans la globalisation. Mais Benoît Frydman n'a pas de difficultés à nous convaincre de l'unité de ces perspectives. L'idée à l'œuvre chez Perelman notamment dans la saisie du droit dans l'argumentation n'est rien d'autre que le sens de la règle ne peut être déterminé que par référence au contexte de son application. « Elle dépasse ainsi largement de beaucoup la question particulière de l'interprétation judiciaire »[^16]. « Elle affecte la conception pragmatique du droit et ses méthodes dans leur ensemble ». Elle ne fait qu'illustrer la thèse pragmatique plus générale que « la signification d'un concept ou d'une règle n'est rien d'autre que la somme des effets concrets qu'ils sont susceptibles de produire en pratique », ce qui est précisément le renversement qui conduit à s'attacher dans le contexte nouveau de la globalisation, au nom de cette approche pragmatique, à de nouveaux objets dès lors que leurs effets les recommandent à l'observation et aux nouvelles luttes pour le droit sur lesquels elles se concentrent[^17].

Benoît Frydman a par ailleurs retrouvé des traces plus anciennes encore de ce programme de l'école de Bruxelles, des traces d'autant plus significatives que l'on peut les chercher aussi, malgré les différences liées aux contextes, dans les recherches et le plaidoyer des « internationalistes » de l'école de Bruxelles, de Paul Otlet et d'Henri Lafontaine à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle pour un droit mondial à la hauteur des besoins de la société mondiale et trouver là des appuis précieux pour les travaux actuels du CPPD[^18].

On voit apparaître ainsi, au-delà de cette histoire de la pensée juridique aux prises avec le droit global, de façon de plus en plus marquée avec le temps, l'explicitation et la revendication du lien entre la théorie du global law entreprise et construite au sein du Centre Perelman et l'approche de cette « école de Bruxelles », elle-même illustrée comme un prolongement des écoles de libre recherche, de la sociological jurisprudence ou du legal realism aux États-Unis[^19]. Dans un texte inédit, _Les théories pragmatiques du droit global_, Benoît Frydman fait le lien, malgré les distances entre les objets saisis par ces approches (le raisonnement judiciaire et la théorie de la norme juridique saisie et construite dans le raisonnement judiciaire) et la méthode de saisie du droit global au CPPD.

Prenant les choses par le haut, au-delà des différences entre ces différentes écoles, il rappelle que,



> par-delà les différences parfois importantes qui séparent ces différents courants entre eux et ces auteurs à l'intérieur de ceux-ci, les tenants du mouvement réaliste, de la jurisprudence sociologique, de la libre recherche et de la nouvelle rhétorique, qui ont traversé le XXe siècle, partagent des prémisses importantes qui caractérisent la conception pragmatique du droit[^20].



Les voici :



> 1° Les règles de droit et les normes en général ne sont pas des entités en soi, des décrets peuplant l'univers du devoir-être, mais des instruments, des outils qui visent à guider et à influer sur le comportement des hommes et le cours de la société.
>
> 2° En conséquence, le sens et la portée véritable des normes se mesurent essentiellement aux effets qu'elles produisent. Ce sont ces effets qu'il s'agit d'observer en s'attachant davantage à l'étude de l'application concrète des règles plutôt qu'à leur origine et à leur énonciation abstraite. Ce regard porté en aval de la règle plutôt qu'en amont conduit à déplacer le centre d'intérêt de la théorie pragmatique, dans les pays de droit continentaux aussi bien que de common law, du législateur vers le juge et au-delà des textes vers le terrain de la vie sociale.
>
> 3° Ce primat donné à l'application s'accompagne d'une conception non formaliste de la règle de droit qui se refuse à réserver la qualité de « règle juridique » aux seules expressions bien formées de la norme par les instances officielles du pouvoir et de l'État, selon une théorie étroite des sources formelles du droit. Les pragmatiques mettent au contraire en évidence la pluralité et la variété des sources et des normes issues de la pratique et émanant de la vie sociale, qui sont effectivement reconnues et appliquées.
>
> 4° Pour les pragmatiques, les normes et les institutions apparaissent ainsi comme un produit des interactions sociales et l'enjeu de luttes et de stratégies mises en œuvre par les acteurs sociaux, dont l'issue est souvent présentée comme ouverte et indéterminée. Le droit leur apparaît ainsi comme une construction progressive, mouvante et instable. Ils s'opposent dès lors de manière frontale aux théories qui conçoivent le droit a priori comme un système de normes ordonnées de manière cohérente et complète, ce qui leur paraît une abstraction sans rapport avec la réalité des choses.
>
> D'un point de vue pragmatique, l'existence d'un ordre juridique structuré n'est pas la condition d'existence ou de possibilité du droit, mais seulement une forme de rationalisation, d'ailleurs artificielle, de sa représentation. Pragmatiquement, la règle de droit ne trouve pas son substrat dans le système ou l'ordre dont elle relève, mais directement dans la société qu'elle est censée réguler et dont elle émane[^21].



Benoît Frydman explore alors deux pistes, celle de l'existence d'une société globale dont la postulation implique qu'elle doit avoir son droit et la piste du point de vue des acteurs qui, dans la perspective unique et propre qui est la leur, celle où chacun regarde les ordres juridiques de façon externe et joue avec eux dans l'espace global.



> Ainsi, le droit global désigne non pas un corps constitué de règles ni même un amas de normes hétéroclites, mais bien d'abord un point de vue global sur le droit. [… Donc] synthétiquement, le concept pragmatique de droit global représente le point de vue global sur le droit d'un participant engagé stratégiquement dans un environnement social pluraliste, c'est-à-dire qui n'est pas régi par un ordre juridique unique[^22].



Dans ce cadre, deux points sont encore décisifs. Le premier consiste à affirmer que la théorie du droit ne doit pas constituer un obstacle à l'analyse des nouvelles normativités en ce sens que toutes les normativités qui seraient en dehors des critères épistémologiques qui permettent de détecter du droit poseraient difficulté car ce serait passer à côté de phénomènes majeurs dans l'organisation institutionnelle de notre temps. Des critères épistémologiques comme ceux d'ordre juridique ou de sources formelles du droit devraient être relativisés car ils seraient apparus ou auraient pris la place centrale que l'on leur accorde que de façon relativement récente.

Le second point consiste à rappeler aux juristes leur rôle dans la société tout en les invitant à se saisir plus avant des programmes de la philosophie des normes et du droit :



> Si refuser le qualificatif “juridique” aux nouvelles normativités a pour conséquence de les rejeter sinon dans les limbes, du moins en dehors de la sphère légitime d'investigation, cette attitude est préjudiciable et doit être rejetée[^23].



La dynamique des modes de régulation invite le chercheur à prêter attention à toutes les formes de normativité qui peuvent être considérées comme des équivalents fonctionnels des normes juridiques, auxquelles elles tendent à se substituer dans l'environnement nouveau ou qu'elles complètent ou concurrencent. Il s'agit moins ici de prophétiser la mort ou le déclin du droit que de s'ouvrir à toutes les formes de régulation effectives.



> Jeremy Bentham a sur ce point montré la voie au pragmatisme en développant une conception extrêmement large et non formaliste, notamment à l'aide de son concept de « législation indirecte » et en étendant le champ de ses investigations à toutes les formes de normes, forgeant même pour rendre compte de cette science le terme de « déontologie ». Si celui-ci a pris un sens différent et spécifique, l'objectif visant à traiter dans un champ unifié l'ensemble des normes s'impose d'autant plus à l'âge global que cette perspective s'avère indispensable pour comprendre et mesurer comment les différentes formes de normativités (notamment politiques, économiques et techniques) s'articulent et conjuguent ou contrecarrent leurs effets. Les théories pragmatiques du droit global assignent ainsi, de manière extrêmement ambitieuse, un horizon très large à la pensée juridique, qui met plus que jamais à l'ordre du jour la nécessité des approches interdisciplinaires, voire le redécoupage des frontières des disciplines classiques dans une perspective « normatologique »[^24].



L'approche pragmatique est là pour justifier la légitimité de l'intérêt scientifique des juristes pour les nouvelles normativités et non pour déterminer des critères épistémologiques pour reconnaître ce qui est du droit dans les données du réel. Aussi bien Benoît Frydman rappelle-t-il que



> le concept de droit, sa définition ou son essence, ne sont pas un donné ontologique qui détermine a priori le champ d'investigation de la théorie du droit, mais bien davantage la résultante de conflits entre visions, modèles et pratiques concurrents[^25].



Il rappelle que la détermination de ces critères est très malléable dans le temps en ce qu'ils sont dépendants des épistémologies sous-jacentes aux théories du droit de chaque époque[^26]. C'est une question moins ontologique qu'épistémologique. Mais Benoît Frydman laisse ouverte la question des critères épistémologiques qui sont les déterminants pour lire dans les faits ce qui relève du droit.

Nous pouvons, non pas pour conclure, mais pour marquer ce qui est encore un angle trop fermé dans ce court exposé, revenir un instant à la préface à la troisième édition du _Sens des lois_ de 2011. Benoît Frydman relevait que les données de l'analyse empirique de la normativité pourraient fournir l'occasion d'un nouveau chapitre dans cette histoire de la raison juridique entreprise dans _Le sens des lois_. C'est « trop tôt » ajoutait-il[^27]. Ce qui était jugé encore trop tôt reste sans doute encore un objet de travail central qui est pourtant heureusement souligné :



> Il est trop tôt pour ajouter un chapitre à cette histoire de la raison juridique, qui serait consacré à ce nouveau modèle managérial ou normalisateur […et] il est prématuré d'en mesurer le destin. […Mais] il est certainement grand temps d'y travailler et d'ouvrir l'horizon des juristes à ces formes différentes de normativités, dont l'avènement avait été annoncé de longue date par Foucault, et aux outils qui les mettent en œuvre[^28].



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[^1]: B. Frydman, « Quel droit pour l'internet ? », _Internet sous le regard du droit_, Bruxelles, éditions du jeune Barreau de Bruxelles, 1997, p. 279-316 ; B. Frydman et I. Rorive, « Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA », _Zeitschrift für Rechtssoziologie_, vol. 23, n° 1, 2002, p. 41-59.
[^2]: B. Frydman, « Coregulation : A Possible Model for Global Governance », _About Globalization. Views on the Trajectory of Mondialisation_ (B. de Schutter et J. Pas dir.), Brussels University Press, 2004, p. 227-242. B. Frydman, « L'affaire Total et ses enjeux », _Liber Amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?_, Larcier, 2007, p. 301-321 ; T. Berns, B. Frydman, et al., _Responsabilités des entreprises et corégulation_, Bruylant, 2007. L'article de Benoît Frydman sur les « Stratégies de responsabilisation des entreprises à l'ère de la mondialisation » dans l'ouvrage collectif _Responsabilités des entreprises et corégulation_ de 2007 est très caractéristique des méthodes, des concepts et des objets du programme du global law du Centre Perelman de Philosophie du Droit (CPPD).
[^3]: Les travaux empiriques menés par le CPPD peuvent rejoindre des objets par ailleurs pris en considération par d'autres écoles de droit global (le contentieux transnational des droits de l'homme, des affaires centrales comme l'affaire Kadi, les normes techniques produites par les organismes administratifs transnationaux, etc.).
[^4]: « Le projet de ce livre doit beaucoup à la lecture de _Les mots et les choses_. Dans cet ouvrage, Michel Foucault exhume en archéologue les socles épistémologiques successifs de la pensée occidentale moderne. Le livre fait la démonstration magistrale de l'intérêt d'une épistémologie horizontale qui, plutôt que de s'attacher, comme les manuels classiques, à l'histoire des progrès et des découvertes d'une discipline spécifique, dévoile comment, à chaque époque, les différents domaines du savoir s'enracinent dans un sol commun, qui prédétermine ce qui peut être pensé et dit […
[^5]: « L'histoire des idées doit au contraire être une école de la liberté, émanciper l'esprit de l'emprise de notions désuètes pour favoriser la formulation des nouveaux outils qui permettent l'analyse et la compréhension des phénomènes du présent et contribueront à l'élucidation des mystères de l'avenir. Étudier les circonstances de l'apparition du concept d'ordre ou de système juridique au XVIIe siècle ou des sources du droit au XIXe permet aussi de comprendre pourquoi on pourrait être amené à s'en dispenser à l'avenir et comment il serait possible de penser le droit sans eux » (B. Frydman, Préface à la troisième édition, _Le sens des lois_, p. 14).
[^6]: Communication au colloque d'Aix de juin 2010, publiée dans J.-Y. Cherot et B. Frydman, _La science du droit dans la globalisation_, Bruylant, Penser le droit, 2012, p. 16-48.
[^7]: Cf. aussi Frydman et Lewkowicz, « Le droit global est-il soluble dans ses sources ? », colloque _La théorie générale des sources revisitée_, 21 février 2013, CPPD WP 2013/01.
[^8]: B. Frydman vise dans le concept d'ordre juridique le concept daté et par conséquent épistémologiquement non nécessaire en tant qu'il défend l'idée d'un ordre complet, parfaitement rationnel, rejetant en dehors du droit les controverses, les argumentations, comme les mille contradictions de la vie des normes en droit. Cf. aussi B. Frydman, « Repenser la science du droit. Penser le droit global sans ordre juridique », _Traité des rapports entre ordres juridiques_ (B. Bonnet dir.), Paris, LGDJ, 2016, p. 279-282.
[^9]: B. Frydman, _Le droit global_, Conférence Michel Villey, 3 avril 2015, consultable en ligne à partir du Centre Michel Villey (http://institutvilley.com/Conference-du-professeur-Frydman).
[^10]: B. Frydman, _Introduction pragmatique au droit global_, conférence du 11 février 2016, Aix Marseille Université (https://ru-clip.com/video/FP2HSgkmBPw/beno%C3%AEt-frydman-introduction-pragmatique-au-droit-global.html).
[^11]: Le décalage, en même temps que cette tension entre le global law et le droit établi, et le fait que le global law ne puisse que proposer ou présenter des suggestions est parfaitement saisi dans la belle expression qui décide du titre du livre de Neil Walker, _Intimations of Global Law_ (Cambridge, 2015). Il s'agit pour cet auteur de restituer le sens du global law dans des indices de quelque chose qui arrive ou qui émerge sans être toutefois encore là véritablement et dans la suggestion que quelque chose existe déjà en lisant dans certains indices des signes d'une réalité en marche. De ce caractère suggéré, le global law ne peut pas produire ce qui caractérise traditionnellement la structure du droit moderne. Il ne peut invoquer quoi que ce soit de la méthode des théories normativistes pour soutenir sa propre validité. Le droit global tout entier, comme forme de projection, est nécessairement fondé sur la reconnaissance d'un écart entre ce qu'est la légalité aujourd'hui et ce que la légalité doit devenir tout en étant déjà dans un processus d'advenir.
[^12]: « On voit se développer et déjà s'affronter […
[^13]: « Réaliser la démocratie à l'échelle globale », _La démocratie : mais qu'en disent les juristes ?_ (Viala dir.), Lextenso, 2014, p. 105-128.
[^14]: B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit global selon l'École de Bruxelles_, Bruxelles, Académie royale de Belgique, à paraître.
[^15]: B. Frydman, « Le rapport du droit aux contextes selon l'approche pragmatique de l'école de Bruxelles », _RIEJ_, 70, 2013, n° 1, p. 92-98, ici p. 92.
[^16]: _Ibid._
[^17]: _Ibid._
[^18]: Cf. notamment sur ce point, B. Frydman, « Le droit global selon l'école de Bruxelles : l'évolution d'une idée centenaire », _Vers un droit global_ (Karim Benyekhlef dir.), Montréal, Thémis, 2016, p. 117-148. Cf. aussi dans ce texte « les leçons », malgré les discontinuités et les différences, que l'école actuelle de Bruxelles peut « retenir » « des travaux et entreprises de Lafontaine et Otlet ».
[^19]: Cf. B. Frydman, « Comment penser le droit global », _loc. cit._
[^20]: _Les théories pragmatiques du droit global_, conférence dans le séminaire du CPPD _Les théories du droit global_, inédit.
[^21]: _Ibid._, p. 6.
[^22]: _Ibid._
[^23]: _Ibid._
[^24]: _Ibid._, p. 11.
[^25]: « Si bien qu'il est prudent, à l'instar de Llewellyn ou plus récemment de William Twining, de différer cette question en considérant qu'elle est affaire de contexte, et de considérer d'un œil ouvert l'évolution des dispositifs normatifs, sans trop préjuger de leur nature » (préface à la 3e éd. _Le sens des lois_, p. 16-17).
[^26]: Ainsi, par exemple, le critère de l'intention de l'auteur a été magnifié par l'approche philologique.
[^27]: Préface, _op. cit._, p. 16.
[^28]: B. Frydman et A. Van Waeyenberge, _Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings_, Bruylant, coll. Penser le droit, 2014, contribue à ce programme. Cf. notamment dans ce livre, B. Frydman, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », p. 5-67.

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## Le sens du Sens des lois

- **Author:** Stefan Goltzberg
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-the-meaning-of-le-sens-des-lois/
- **Title (en, translated):** The Meaning of 'Le Sens des lois'

Stefan Goltzberg critically examines Benoit Frydman's ambitious history of legal interpretation models, arguing against Frydman's pragmatic and radical rejection of demarcation between legal and non-legal interpretation. While acknowledging Frydman's significant contribution in integrating philosophical and social scientific perspectives into legal scholarship, Goltzberg nevertheless maintains that legal interpretation possesses distinctive substantive features—most notably a particular relationship to textual literalism and a characteristic minimization of historical context—that merit recognition as meaningful differences of degree between legal and non-legal hermeneutical practices. Goltzberg contends that a properly constituted history of interpretative models would reveal legal interpretation's moderate literalism as a defining characteristic.

**Keywords:** Legal pragmatism, Benoit Frydman, Legal literalism, History of legal interpretation, Models of interpretation, Demarcation between law and non-law, Legal hermeneutics, Textual interpretation, Legal reasoning, Relationship to context

**Keywords (fr, original):** Pragmatisme juridique, Benoit Frydman, Littéralisme juridique, Histoire de l'interprétation juridique, Modèles d'interprétation, Démarcation droit et non-droit, Herméneutique juridique, Interprétation textuelle, Raison juridique, Rapport au contexte

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** S. GOLTZBERG, « Le sens du Sens des lois », in _Revue d'histoire des Facultés de droit_, n° 4, 2022, pp. 1-16.

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## Les théories pragmatiques du droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2022
- **In:** Liber amicorum Jean-Yves Chérot
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2022-pragmatic-theories-of-global-law/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Pragmatic Theories of Global Law

Benoit Frydman examines pragmatic theories of global law by tracing their philosophical roots from American pragmatism (Peirce, James, Dewey) through sociological jurisprudence to the contemporary approach of the Brussels School. The pragmatic conception of law, exemplified by Oliver Wendell Holmes's 'law in action' and Chaim Perelman's 'new rhetoric', reconceptualizes law as an experimental and interdisciplinary engagement with normative pluralism that transcends traditional state legal systems. From this perspective, pragmatic theories address both the declining efficacy of classical national law and the emergence of new forms of normativity in a globalized context where multiple actors compete to assert their interests and values through normative engineering.

**Keywords:** Legal pragmatism, Global law, Chaim Perelman, Oliver Wendell Holmes, Sociological jurisprudence, Brussels School, Law in action, Normative engineering, François Gény, Free scientific research

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine les théories pragmatiques du droit global en retraçant leurs racines philosophiques du pragmatisme américain (Peirce, James, Dewey) à travers la jurisprudence sociologique jusqu'à l'approche contemporaine de l'École de Bruxelles. La conception pragmatique du droit, exemplifiée par le « law in action » d'Oliver Wendell Holmes et la « nouvelle rhétorique » de Chaïm Perelman, réconçoit le droit comme engagement expérimental et interdisciplinaire avec le pluralisme normatif qui transcende les systèmes juridiques étatiques traditionnels. Selon cette perspective, les théories pragmatiques abordent à la fois l'efficacité déclinante du droit national classique et l'émergence de nouvelles formes de normativité dans un contexte mondialisé où de multiples acteurs concurrencent pour faire prévaloir leurs intérêts et leurs valeurs par l'ingénierie normative.

**Keywords (fr, original):** Pragmatisme juridique, Droit global, Chaïm Perelman, Oliver Wendell Holmes, Jurisprudence sociologique, École de Bruxelles, Law in action, Ingénierie normative, François Gény, Libre recherche scientifique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Les théories pragmatiques du droit global », in _Liber amicorum Jean-Yves Chérot_, Bruylant, 2022.

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## Mireille Delmas-Marty à Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2022
- **In:** Revue Internationale de Droit Comparé
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/ridc.741.0026
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2022-mireille-delmas-marty-in-brussels/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/ridc.741.0026
- **Title (en, translated):** Mireille Delmas-Marty in Brussels

Benoit Frydman recounts his intellectual exchanges with Mireille Delmas-Marty, notably her participation in Chaïm Perelman's legal logic seminar in Brussels since the 1980s. He demonstrates how her early work on legal concepts with variable content, inspired by Eugène Dupréel's 'confused notions', influenced her seminal book 'Le flou du droit' (1986) and her subsequent engagement with global law theory. During her tenure at the Perelman Chair (1996-1997), Delmas-Marty developed her major concept of 'ordered pluralism', which rejects Kelsenian monism in favor of a multiplicity of legal orders in mutual adjustment through harmonization, initiating one of the major currents in contemporary global legal studies.

**Keywords:** Ordered pluralism, Globalization of law, Chaïm Perelman, Brussels School, Concepts with variable content, Human rights, Fuzziness of law, Eugène Dupréel, Imagining forces of law, Intercultural dialogue

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace ses échanges intellectuels avec Mireille Delmas-Marty, notamment sa participation au séminaire de logique juridique de Chaïm Perelman à Bruxelles depuis les années 1980. Il montre comment ses travaux précoces sur les notions juridiques à contenu variable, s'inspirant des « notions confuses » d'Eugène Dupréel, ont influencé son ouvrage fondateur « Le flou du droit » (1986) et son engagement ultérieur dans la théorie du droit global. Lors de sa titularisation de la Chaire Perelman (1996-1997), Delmas-Marty a développé son concept majeur de « pluralisme ordonné », qui rejette le monisme kelsenien en faveur d'une multiplicité d'ordres juridiques en ajustement mutuel par harmonisation, initiant l'un des courants majeurs des études juridiques globales contemporaines.

**Keywords (fr, original):** Pluralisme ordonné, Mondialisation du droit, Chaïm Perelman, École de Bruxelles, Notions à contenu variable, Droits humains, Le flou du droit, Eugène Dupréel, Forces imaginantes du droit, Dialogue interculturel

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Mireille Delmas-Marty à Bruxelles », _Revue Internationale de Droit Comparé_, 2022.


### Full text

J’ai eu le privilège d’échanger à plusieurs reprises avec Mireille Delmas-Marty. La plupart de nos rencontres ont eu lieu à Bruxelles. Dès les années 1980, elle avait tissé des liens avec le séminaire de logique juridique de l’École de Bruxelles, dirigé par Chaïm Perelman[^1]. Elle avait porté un intérêt particulier aux travaux sur _Les notions à contenu variable en droit_, publiés en 1984[^2], qui puisaient eux-mêmes leur source dans les « notions confuses » d’Eugène Dupréel[^3]. Mireille Delmas-Marty m’indiqua que ces travaux avaient joué un rôle dans son tournant vers la théorie du droit, en particulier dans son livre sur _Le flou du droit_, qu’elle publiera en 1986[^4]. Il faut évidemment dans ce témoignage faire la part de l’exquise courtoisie de l’auteure qui ne manquait jamais de mettre en valeur ses interlocuteurs et ses hôtes. De fait, elle participa activement au séminaire suivant de logique juridique sur les _Arguments d’autorité et de raison en droit_[^5]. Le 11 mai 1985, elle donna dans ce cadre à Bruxelles une communication intitulée « Code pénal d’hier, droit pénal d’aujourd’hui, matière pénale de demain »[^6], qui sera publiée en 1988[^7].

En 1996 et 1997, Mireille Delmas-Marty séjourne à nouveau à Bruxelles, cette fois comme titulaire de la Chaire Perelman, instituée en hommage au maître disparu. Elle a publié en 1994 au Seuil, qui lui restera fidèle, _Pour un droit commun_, ouvrage programmatique et point de départ de ses travaux sur la mondialisation du droit[^8]. Elle profite de ses leçons bruxelloises pour poursuivre ses réflexions dans ce domaine et tester des hypothèses dont certaines seront développées dans son ouvrage suivant _Trois défis pour un droit mondial_, qu’elle publiera en 1998[^9]. Chargé de l’organisation de la Chaire, j’eus non seulement le privilège de suivre ses leçons, avec un public nombreux, mais également de pouvoir discuter longuement avec elle, profitant de cette disponibilité dont jouissent les professeurs, même les plus sollicités, lorsqu’une visite à l’étranger les éloigne temporairement de leurs affaires. Vous imaginez tout le bénéfice que nous avons pu tirer de ses réflexions au Centre Perelman de philosophie du droit alors que nous entamions à peine nos propres recherches sur le droit global.

Quelque temps plus tard, Mireille Delmas-Marty sera de retour à Bruxelles pour participer au dialogue entre l’Union européenne avec la Chine sur les droits de l’homme. L’Union européenne avait instauré ce dialogue au niveau politique en 1995, mais celui-ci fut bientôt suspendu par la Chine en 1996 et 1997 suite aux critiques émises à son encontre[^10].
En 1998, le dialogue avait été renoué et l’Union européenne organisa jusqu’en 2001, sous l’égide de la présidence de l’Union et de la Commission, des séminaires rassemblant des universitaires européens et chinois[^11]. Mireille Delmas-Marty s’y était engagée avec toute la détermination et l’énergie dont elle faisait montre dans l’ensemble de ses activités. Je la revois encore arriver à cette occasion à l’ULB, accompagnée d’une ribambelle d’étudiants chinois, tous parfaitement francophones par ailleurs, que, selon ses propres dires, elle emmenait partout avec elle. Ce fut l’occasion d’un séminaire tout à fait inédit au Centre Perelman où nous purent confronter « le relatif et l’universel » sur cet enjeu si essentiel et si délicat des droits de l’homme, puis partager quelques moments de convivialité[^12]. La situation où nous sommes aujourd’hui montre, même et surtout si ces tentatives ont échoué, leur importance et leur nécessité, que Mireille Delmas avait parfaitement saisies et qui motivèrent à l’époque son engagement et ses initiatives[^13].

Notre dernière rencontre, qui date du mois de septembre 2021, ne fut malheureusement que virtuelle, en raison des restrictions sanitaires. Samantha Besson, qui lui a succédé indirectement au Collège de France, avait organisé avec Justine Lacroix un « webinaire » sur _Les droits humains à l’épreuve du Covid 19_ dans lequel elle avait présidé un échange entre Mireille Delmas-Marty et moi sur les « restrictions et dérogations aux droits à l’épreuve de la pandémie »[^14]. Mireille Delmas-Marty s’y était montrée égale à elle-même à la fois précise et profonde, et aussi très attentive et à l’écoute des nouvelles questions soulevées.

Il est encore trop tôt pour mesurer exactement l’influence de l’œuvre riche et multiple de Mireille Delmas-Marty sur la pensée juridique et philosophique contemporaine. Dans le domaine de la théorie du droit, elle est et restera à la fois une pionnière et une figure centrale du tournant global à partir des années 1990. Elle a initié un des six ou sept courants importants de ces études globales, auquel elle a donné son nom : « le pluralisme ordonné »[^15], qui charrie aujourd’hui de nombreux adeptes à travers le monde. Mireille Delmas-Marty y rejette le monisme kelsenien pour dessiner un environnement juridique mondial composé d’une multitude d’ordres juridiques distincts, liés par des relations multiples et des techniques d’ajustement qui ne relèvent pas de la conformité mais plutôt de l’harmonisation souple et progressive. Que l’on partage ou non cette vision, il faut reconnaître qu’elle participe fortement des « forces imaginantes » du droit contemporain[^16].


  Benoit FRYDMAN \
  _Professeur ordinaire à l’Université Libre de Bruxelles (ULB)_


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[^1]: Sur l’École de Bruxelles, son histoire, sa conception du droit et le séminaire de logique juridique : B. FRYDMAN et G. LEWKOWICZ (dir.), _Le droit selon l’École de Bruxelles_ et F. AUDREN, B. FRYDMAN et N. GENICOT (dir.), _La naissance de l’École de Bruxelles_, Éditions de l’ULB, 2022 (sous presse).
[^2]: Ch. PERELMAN et R. VANDER ELST (dir.), _Les notions à contenu variable en droit_, Bruylant, 1984.
[^3]: E. DUPRÉEL, « Sur les rapports de la logique et de la sociologie ou théories des idées confuses », _Revue de métaphysique et de morale_, 1911. Dupréel y revient à plusieurs reprises et encore en 1939 dans son article « La pensée confuse », repris dans les _Essais pluralistes_, Paris, PUF, 1949, p. 324 et s. La notion est reprise par ses disciples Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, _Traité de l’argumentation. Nouvelle Rhétorique_, Paris, PUF, 1958, 2 vol., 6e éd., Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2008, p. 174 et s.
[^4]: M. DELMAS-MARTY, _Le flou du droit_, PUF, 1986, 2e éd. en 2004.
[^5]: P. VASSART, G. HAARSCHER, L. INGBER et R. VANDER ELST (dir.), _Arguments d’autorité et de raison en droit_, Nemesis, 1988.
[^6]: « Rapport d’activités du C.N.R.L. – N.C.N.L. pour l’année 1985 », _Logique & Analyse_, vol. 29 (1986), pp. 113-124.
[^7]: M. DELMAS-MARTY, « Code pénal d’hier, droit pénal d’aujourd’hui, matière pénale de demain », in _Arguments d’autorité et de raison en droit_, op. cit., pp. 195-216.
[^8]: M. DELMAS-MARTY, _Pour un droit commun_, Seuil, 1994.
[^9]: M. DELMAS-MARTY, _Trois défis pour un droit mondial_, Seuil, 1998.
[^10]: M. ESTEBAN, « Le dialogue sur les droits de l’homme entre l’Union européenne et la Chine », Note pour la sous-commission droits de l’homme du Parlement européen, octobre 2007, <https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2007/381393/EXPO-DROI_ET(2007)381393_FR.pdf>
[^11]: S. GUILLET, « Dialogues droits de l’homme, dialogue politique : éléments de synthèse », <https://www.crdh.fr/wp-content/uploads/dialogues_droits_de_lhomme_dialogue_politique_elements_de_synthese.pdf>.
[^12]: M. DELMAS-MARTY, _Le relatif et l’universel_, Seuil, 2004.
[^13]: Sur ce thème de l’engagement, v. M. DELMAS-MARTY, _Résister, responsabiliser, anticiper_, Seuil, 2013.
[^14]: Le programme complet du séminaire est disponible sur le site du Collège de France : <https://www.college-de-france.fr/site/samantha-besson/Les-droits-humains-a-lepreuve-de-la-Covid-19.html>. Le séminaire est visible sur la plateforme Youtube : <https://www.youtube.com/watch?v=2-LUhEuFPS4>.
[^15]: M. DELMAS-MARTY, _Le pluralisme ordonné_, Seuil, 2006.
[^16]: M. DELMAS-MARTY, _Les forces imaginantes du droit_, 4 vol., Seuil, 2004-2011.

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## Préface à Le droit selon l'École de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2022
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2022-preface-to-law-according-to-the-brussels-school/
- **Title (en, translated):** Preface to 'Law According to the Brussels School'

In this preface, Benoit Frydman traces his intellectual journey, marked by the gradual discovery of the work of Chaim Perelman and the Brussels School. Describing how, from 2013 onwards, the Brussels School itself became an object of collective research, he presents a pragmatic history of legal ideas that distinguishes itself from traditional philological and conceptual approaches by favoring the study of strategies and struggles developed by groups within specific institutions. Frydman highlights the unconscious and deliberate transmission of this pragmatic legal culture through teaching at the ULB, characterized by the study of living law and the art of argumentation rather than the articulation of abstract principles, paying tribute to Pierre Van Ommeslaghe and Jacques Vanderlinden.

**Keywords:** Brussels School, Chaim Perelman, Legal Pragmatism, Eugène Dupréel, Legal Logic, Living Law, History of Ideas, New Rhetoric, Pierre Van Ommeslaghe, Legal Argumentation

**Summary (fr, original):** Dans cette préface, Benoit Frydman retrace son parcours intellectuel marqué par la découverte progressive de l'œuvre de Chaïm Perelman et de l'École de Bruxelles. Décrivant comment, à partir de 2013, l'École de Bruxelles elle-même est devenue un objet de recherche collective, il présente une histoire pragmatique des idées juridiques qui se distingue des approches philologiques et conceptuelles traditionnelles, en privilégiant l'étude des stratégies et combats développés par des groupes au sein d'institutions spécifiques. Frydman met en lumière la transmission inconsciente et délibérée de cette culture juridique pragmatique à travers l'enseignement à l'ULB, caractérisée par l'étude du droit vivant et l'art de l'argumentation plutôt que par l'énoncé de principes abstraits, en hommage à Pierre Van Ommeslaghe et Jacques Vanderlinden.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Chaïm Perelman, Pragmatisme juridique, Eugène Dupréel, Logique juridique, Droit vivant, Histoire des idées, Nouvelle rhétorique, Pierre Van Ommeslaghe, Argumentation juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle, Histoire des idées

**Cite as:** « Préface », in _B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.)_, Le droit selon l'École de Bruxelles, éditions de l'ULB, Bruxelles, 2022, p. 7-11.


### Full text

_« Quand le père du père de mon père avait une tâche difficile à
accomplir, il se rendait à un certain endroit dans la forêt, allumait un
feu et il se plongeait dans une prière silencieuse. Et ce qu\'il avait à
accomplir se réalisait. Quand, plus tard, le père de mon père se trouva
confronté à la même tâche, il se rendit à ce même endroit dans la forêt
et dit : \"nous ne savons plus allumer le feu mais nous savons encore
dire la prière\". Et ce qu\'il avait à accomplir se réalisa. Plus tard,
mon père (…) lui aussi alla dans la forêt et dit : \"nous ne savons plus
allumer le feu, nous ne connaissons plus les mystères de la prière mais
nous connaissons encore l\'endroit précis dans la forêt ou cela se
passait et cela doit suffire\". Et cela fut suffisant (…) Mais quand, à
mon tour, j\'eus à faire face à la même tâche, je suis resté à la maison
et j\'ai dit nous ne savons plus allumer le feu nous ne savons plus dire
les prières, nous ne connaissons même plus l\'endroit dans la forêt mais
nous savons encore raconter l\'histoire »_[^1] (Seuil, Points Sagesse, 1976, p. 173), qui l'a lui-même
reprise de Gershom Sholem dans _Les Grands Courants de la mystique
juive_ (Payot, \[1941\] 2014, p. 505). La version de Godard universalise
le texte en supprimant les références aux rabbis de la tradition juive
cités dans la version de Sholem, qui puise sa source dans le matériel du
folklore juif européen, spécifiquement dans la légende du Baal Shem Tov,
rabbin mystique du 18ème siècle, fondateur du hassidisme.]*.*

Pendant mes études de droit à ULB, on ne me parla guère de l'École de
Bruxelles ni de Chaïm Perelman. Je crois que Michel Meyer mentionna son
nom, peut-être plus d'une fois, lors de sa leçon inaugurale du cours de
Logique et argumentation, à l'automne 1983. Je ne me souviens pas qu'on
nous ait annoncé sa mort quelques mois plus tard. Nul n'est prophète en
son pays, c'est bien connu et il fallut attendre mon année de licence en
philosophie à la faculté d'Aix-en-Provence en 1991 pour que notre
professeur de philosophie morale, M. Pichevin, me prenne à part, à
plusieurs reprises, pour me parler de Perelman. Il avait visiblement
beaucoup de considération pour son œuvre, en souligna pour moi
l'importance et me conseilla de m'y plonger.

Lorsque je revins à l'ULB en 1993 pour travailler à un projet de thèse à
soumettre au FNRS, je proposai, entre autres, de réaliser une thèse sur
Perelman, mais Léon Ingber, alors Doyen et co-directeur du Centre de
philosophie du droit, me dit clairement que c'était une mauvaise idée.
Il avait raison car Guillaume Vannier allait en réaliser, sous la
direction de Michel Meyer, une bien meilleure que je n'aurais pu le
faire, même si ses maîtres français avaient également tenté de l'en
dissuader[^2], Paris, PUF, 2001.].
Au Centre de philosophie du droit, en train de préparer ma thèse
consacrée finalement aux modèles d'interprétation et de la raison
juridique, j'allais apprendre à mieux connaître les travaux de Perelman,
mais aussi découvrir ceux de Paul Foriers, ainsi que les travaux
collectifs du séminaire de logique juridique. Par ailleurs, Guy
Haarscher m'en parlait assez souvent, notamment lors de déambulations
autour de l'étang du chalet Robinson au bois de la Cambre, dont il avait
lui-même souvent fait le tour avec Perelman. Il dévoilait pour moi
certains aspects de la personnalité de Perelman, son caractère, et aussi
l'ambiance des réunions à la Fondation universitaire lors des séminaires
de logique juridique.

Ce n'est toutefois que bien plus tard que l'École de Bruxelles devint un
sujet de recherche en tant que tel. La première impulsion ne vint pas de
moi. Alors que plusieurs doctorants et membres du Centre de philosophie
du droit me pressaient de fixer plus précisément les règles de la
méthode pragmatique que nous pratiquions au sein de l'équipe, Gregory
Lewkowicz avança l'idée que peut-être nous serions en train de
constituer une seconde École de Bruxelles. Cette suggestion m'incita à
mieux connaître et faire connaître la première, me sentant à son égard
davantage en situation de continuité que de rupture. J'en eu bientôt
l'occasion grâce à l'ouvrage collectif que nous préparions avec Michel
Meyer à l'occasion du centenaire de la naissance de Perelman, où je
présentai un texte approximatif sur « Perelman et les juristes de
l'École de Bruxelles »[^3], Paris, PUF,
2012, p. 229-246.].

Dans la foulée, nous lancions avec Gregory Lewkowicz un cycle de
conférences sur les juristes de l'École de Bruxelles, dans le cadre de
mon cours de théorie du droit. Ce séminaire se déroula de février à
avril 2013, dans le local même de l'ancien bâtiment de la Faculté de
droit où Henri De Page donnait habituellement son cours de philosophie
du droit[^4]. Nous eûmes la chance d'y écouter de grands témoins de
l'époque, Jacques Vanderlinden, Pierre Van Ommeslaghe, ainsi que Jean
Salmon qui avait participé très activement à toute l'aventure du
séminaire de logique juridique depuis 1961. Xavier Dieux accepta
également de nous prêter son concours. Plusieurs membres du Centre de
philosophie du droit participèrent en outre à la recherche et
contribuèrent au séminaire comme Stefan Goltzberg et Arnaud Van
Waeyenberge, ainsi que Caroline Lequesne-Roth qui, préparant à l'époque
son doctorat au Centre Perelman, s'était lancée passionnément dans cette
recherche, sans rapport avec son sujet de thèse, et fouillait avec
gourmandise les archives de l'ULB, avec le concours du service des
archives, qui ont toute notre gratitude. Toutes ces contributions sont
réunies dans ce volume.

Cependant, ces premiers travaux, loin de faire le tour du sujet, nous
avaient seulement montré, comme il arrive souvent, l'ampleur du chantier
que nous venions d'ouvrir et l'importance des fouilles qui devaient être
poursuivies. Nous avions appris de Perelman lui-même et d'autres, que le
chef de file n'était pas Perelman mais bien son maître, le philosophe et
sociologue Eugène Dupréel. La création de l'École et sa désignation
comme telle remontait bien avant la deuxième guerre mondiale et il
fallait en remonter l'origine dans les conséquences de la grave crise
qui avait agité notre Université à la fin du 19ème siècle.
Celle-ci avait conduit à la création de nouvelles institutions de
recherche et au développement d'un projet scientifique
interdisciplinaire de grande ampleur, notamment dans le cadre de
l'Institut de sociologie Solvay. Dans ce nouveau périmètre, nous avons
eu la grande chance que Frédéric Audren, directeur de recherches au
C.N.R.S. et professeur à Sciences-Po Paris, grand spécialiste de
l'histoire des courants juridiques et sociologiques au tournant des
19e et 20e siècles, s'intéresse à notre projet au point
de venir s'installer à Bruxelles, avec sa famille, pour le mener à bien,
avec le soutien de l'Université.

Ce programme permit l'organisation d'un colloque international sur
*La naissance de l'Ecole de Bruxelles* qui s'est déroulé les 2 et 3
octobre 2019. Cette réunion a également donné lieu à une séance
académique solennelle dans l'auditoire Dupréel de l'ULB au cours de
laquelle ont notamment pris la parole le Recteur et le Président de
l'Université ainsi que le bourgmestre de Bruxelles. Les contributions au
colloque ont nourri principalement le premier volume de ce coffret, qui
a été préparé par Frédéric Audren, moi-même et Nathan Genicot, doctorant
au Centre Perelman, qui s'est considérablement investi dans cette
recherche collective.

D'autre part, nous découvrions qu'au-delà de quelques figures de proue
dont la mémoire avait été conservée, du moins par certains, les juristes
qui avaient participé depuis la fin du 19e siècle et jusqu'à la
génération de Perelman aux aventures scientifiques successives de
l'Ecole de Bruxelles étaient forcément plus nombreux et que leur vie et
leurs œuvres nécessitaient des investigations approfondies. C'est ainsi
que nous avons consacré, avec Frédéric Audren et Nathan Genicot, deux
nouveaux cours de théorie du droit aux juristes de l'Ecole de Bruxelles
en 2019 et en 2020. Comme en 2013, les étudiants réunis en groupes
consacrèrent des recherches approfondies, y compris dans les archives de
l'ULB ou en recueillant des témoignages, à une trentaine de personnages,
presque tous des juristes, pour lesquels ils établirent des fiches et
contribuèrent avec nous à dessiner les graphes des réseaux constitués
par les relations que ces personnages entretenaient entre eux. Je veux
adresser ici mes remerciements à tous les étudiants qui ont enrichi,
souvent avec enthousiasme, le domaine de nos connaissances[^5]. Certaines étudiantes
ont contribué directement à ce volume[^6].

Nos travaux consacrés à l'École de Bruxelles s'inscrivent dans une
manière contemporaine de l'histoire des idées sur la voie de laquelle
nous a conduits Frédéric Audren. Cette manière - si je la qualifie de
« pragmatique » personne ne s'en étonnera -- se distingue à la fois de
l'approche philologique centrée sur le rapport entre une œuvre et son
auteur et de l'approche conceptuelle des grands courants d'idées, tels
les sacro-saints positivisme et jusnaturalisme par exemple. Il s'agit
ici de proposer une histoire située d'idées et de stratégies qui ont été
développées et mises en œuvre par des groupes, parfois au sein
d'institutions spécifiques, pour répondre à des questions propres à leur
époque et à leur position et qu'ils ont défendues contre certains
adversaires à l'occasion de débats et de combats sur certains enjeux
déterminés[^7]. Ainsi conçue, l'histoire de l'École de Bruxelles
révélait une période intéressante de l'histoire locale des idées, dont
nombre d'historiens d'une compétence impressionnante sur la période et
le sujet ont bien voulu écrire avec nous certains
épisodes[^8].

Pour ma part, j'ai réalisé à mon grand étonnement que nombre de
questions et d'arrêts que j'enseignais dans mes cours correspondaient en
réalité à des combats et souvent à des victoires obtenues par des
représentants de l'École de Bruxelles. Tel est le cas pour le cours
d'Introduction au droit que nous enseignons avec Isabelle Rorive depuis
près de 20 ans. Nous avons renouvelé en profondeur ce cours il y a peu
de temps. A cette occasion, l'un des assistants émit l'idée qu'il serait
temps de remplacer quelques arrêts poussiéreux par des décisions
récentes. Il avait raison bien sûr. L'impératif catégorique, hérité de
nos maîtres, de donner à nos étudiants le dernier état du droit, tel
qu'il se révèle dans les cas les plus récents, guide avant tout notre
enseignement. Isabelle et moi échangions néanmoins des regards vaguement
scandalisés : abandonner nos chers arrêts La Flandria, Le Sky, etc.,
jamais ! Je pense que beaucoup de nos collègues font de même. Ainsi
continue de se transmettre, de manière inconsciente ou subliminale, la
culture de l'Ecole de Bruxelles, à travers le récit de ces combats et de
ces arrêts, qui sont comme les mythes et les fables de notre enfance. En
outre, et de manière plus délibérée cette fois, les professeurs et les
assistants de la Faculté continuent de pratiquer et de transmettre
quelque chose de plus important encore que les règles et les cas, cet
art de tourner une consultation, de présenter et de trancher une
controverse, cette ligne claire dans le style et le tracé de
l'argumentation, cette manière d'engager la lutte et de combattre, de
manière loyale mais déterminée, pour le gain de la cause.

Ce livre est dédié à Pierre Van Ommeslaghe, décédé en 2018, et à Jacques
Vanderlinden, décédé en 2021. Ces deux professeurs historiques de la
Faculté nous avaient confié leur analyse et leur témoignage sur l'Ecole
de Bruxelles dans leurs domaines respectifs, que l'on retrouvera dans le
présent recueil. J'ai eu la chance d'être leur étudiant et
l'enseignement de chacun d'eux m'a profondément marqué, quoique de
manière différente. J'ai eu la chance, avec d'autres privilégiés, d'être
l'assistant et le collaborateur au barreau de Pierre Van Ommeslaghe, que
je considère comme mon maître en droit. Une phrase, qu'il a prononcée
lors du dîner d'hommage donné par la Faculté à l'occasion de sa (très
relative) retraite, est restée gravée dans mon esprit comme un mot
d'ordre : « Je vous demande d'incarnes la force d'un exemple ». Cet
exemple qu'il incarnait lui-même du haut du piédestal de la statue de
commandeur, où l'avait hissé ce mélange de crainte et d'admiration qu'il
inspirait.

Lors du vibrant hommage que la Cour de cassation a rendu à Pierre Van
Ommeslaghe à son audience toutes chambres réunies du 31 mars
2019[^9], le Premier Président Jean de Codt a évoqué à travers lui
l'École de Bruxelles dont il était un éminent représentant. Je ne
pourrai mieux terminer cette préface qu'en citant un extrait de ses
propos :



> « Il ne suffit pas d'évoquer la rigueur du professeur Van Ommeslaghe. Il
> faut évoquer aussi sa méthode. Il a été un des représentants les plus
> éminents de ce qu'il est convenu d'appeler l'Ecole de Bruxelles. Cette
> expression désigne une certaine conception de l'enseignement du droit
> civil illustrée à l'ULB, notamment à la suite de l'influence
> considérable que le professeur Henri De Page y a exercée et dont Pierre
> Van Ommeslaghe a poursuivi les travaux. Selon ces maîtres du pragmatisme
> juridique, l'enseignement ne repose pas sur la définition de principes
> généraux systématiques mais vise à privilégier la description et la
> compréhension du droit vivant, tel qu'il se développe et s'applique dans
> la pratique, compte tenu aussi de l'évolution de la société, par
> opposition à une conception abstraite, peut-être plus scientifique mais
> figée. Située à l'opposé de l'Ecole dite de la nouvelle exégèse, cette
> approche pragmatique du droit a fait l'identité et la marque de fabrique
> de la formation des juristes à l'ULB et le gage de sa qualité. Le
> pragmatisme a tourné le dos à une conception du droit considérée comme
> un système de règles se déduisant logiquement les unes des autres ou
> comme une collection de textes qui se suffiraient à eux-mêmes. Le
> pragmatique considère, à l'inverse, que la règle ne prend sens et vie
> qu'à l'occasion de ses applications, spécialement jurisprudentielles, et
> des effets qu'elle produit. La méthode que l'Ecole de Bruxelles et le
> professeur Van Ommeslaghe ont mise en avant n'était pas, pour autant,
> une méthode positiviste. Il ne s'agissait pas de dire que chaque conflit
> d'intérêts doit être résolu de manière spécifique en raison des
> circonstances de l'espèce dans laquelle il s'est développé.
> L'enseignement de l'École de Bruxelles recherche au contraire des
> solutions à caractère général susceptibles de s'insérer dans un ensemble
> cohérent. On retrouve d'ailleurs, dans les travaux du professeur Van
> Ommeslaghe, des caractéristiques stylistiques propres à la méthode de
> cette Ecole qu'il a incarnée comme une figure hors norme de notre monde
> académique et judiciaire ».



---

[^1]: Cette citation est,
comme il convient, le produit d'une tradition compliquée. La version
citée est extraite du film de Jean-Luc Godard, *Hélas pour moi !*
(1993). Elle est elle-même tirée et ne diverge que de quelques mots
d'une version donnée par Elie Wiesel dans _Célébrations
hassidiques
[^2]: G. Vannier, _Argumentation et droit.
Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Perelman
[^3]: B. Frydman, « Perelman et les juristes
de l'École de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer (dir.), _Chaïm
Perelman. De la Nouvelle Rhétorique à la logique juridique
[^4]: C'est Pierre Van Ommeslaghe qui nous appris cette
coïncidence.
[^5]: Les
étudiants du cours de 2019, qui se donne habituellement de février à
avril et portait sur l'avant-guerre eurent accès aux archives, mais non
leurs successeurs, dont les travaux portaient sur l'entre-deux-guerres
et l'après-guerre, en raison des mesures nécessitées par l'épidémie de
Covid. Pour cette dernière période, ils purent cependant recueillir
auprès des familles et de certains professeurs des renseignements
d'autant plus précieux que certains ne se trouvaient pas dans les
sources écrites et nuançaient parfois celles-ci.
[^6]: Nora Hanon, Paulien
Knaepen et Maria Vargiakakis co-autrices, avec Arnaud Van Waeyenberge,
de l\'étude sur Ganshof van der Meersch.
[^7]: Voyez sur ce point dans le 1er volume de
cette série, F. Audren et B. Frydman, « De quoi l'École de Bruxelles
est-elle le nom? ».
[^8]: Voyez spécialement les contributions du premier volume
de cette série consacré à *La naissance de l'Ecole de Bruxelles*,
[^9]: Les discours prononcés par le premier président, le
procureur général et la bâtonnière des avocats à la Cour de cassation
ont été réunis dans une brochure accessible en ligne à l'adresse :
<https://justitie.belgium.be/sites/default/files/downloads/websiteherdenkingsboekje_rouwhulde_pierre_van_ommeslaghe_def.pdf>.
Pierre Van Ommeslaghe était avocat et ancien bâtonnier à la Cour de
cassatio___
---

## Réponses de l'auteur

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2022-the-author-s-replies/
- **Source:** https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf
- **Title (en, translated):** The Author's Replies

Benoit Frydman responds to the criticisms addressed to his monograph Le Sens des lois by defending his methodological choices: privileging models of interpretation theorised across historical periods rather than reconstructing the interpretive practices of specific communities of jurists. He acknowledges significant omissions concerning Renaissance legal humanism and the Roman jurisconsults, but justifies this structure by showing that the book gives precedence to the moment when models become predominant rather than to their initial formulation. He reflects on the complex relationship between authoritative texts (Roman law, biblical sources) and modern interpretive frameworks, and highlights how different models—rhetorical, geometrical, philological, pragmatic—are inscribed within the history of Western legal thought.

**Keywords:** Rhetorical model, Legal interpretation, Legal reason, Roman law, Geometrical model, Textual criticism, Hermeneutics, Pragmatic model, Legal humanism, History of legal thought

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman répond aux critiques adressées à sa monographie Le Sens des lois en défendant ses choix méthodologiques : privilégier les modèles d'interprétation théorisés à travers les périodes historiques plutôt que reconstituer les pratiques interprétatives de communautés spécifiques de juristes. Il reconnaît les omissions significatives concernant l'humanisme juridique de la Renaissance et les jurisconsultes romains, mais justifie cette structure en montrant que le livre privilégie le moment où les modèles deviennent prédominants plutôt que leur formulation initiale. Il réfléchit sur la relation complexe entre les textes d'autorité (droit romain, sources bibliques) et les cadres interprétatifs modernes, et souligne comment différents modèles—rhétorique, géométrique, philologique, pragmatique—s'inscrivent dans l'histoire de la pensée juridique occidentale.

**Keywords (fr, original):** Modèle rhétorique, Interprétation juridique, Raison juridique, Droit romain, Modèle géométrique, Critique textuelle, Herméneutique, Modèle pragmatique, Humanisme juridique, Histoire de la pensée juridique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées

**Cite as:** « Le sens d'un livre » et « Réponses de l'auteur », in _« Lectures de Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique (3ème éd._, Bruylant, 2011), in Lectures de… n°4, Revue d'histoire des facultés de droit, 2022 (188 p.) : https://univ-droit.fr/docs/contributions/4713297/rhfd-lectures-de-n-4-b-frydman-le-sens-des-lois-ensemble-des-contributions.pdf.


### Full text

Je suis très heureux qu'Aldo Schiavone se soit penché sur mon travail, mais également désolé de « la souffrance », comme il l'écrit lui-même à trois reprises, que la lecture du livre et en particulier du premier chapitre lui a causée. Le motif en est l'absence quasi-totale des juristes romains, de même que des romanistes contemporains. Or, comme écrit M. Schiavone, « la pensée juridique romaine – toute la pensée juridique romaine – ne naît pas autrement que comme une longue et consciente activité d'interprétation ». Et de rappeler les interprétations données par les jurisconsultes à la loi des XII tables, aux _leges publicae_, à la _lex Aquilia_, etc., en citant au passage quelques formules clés si caractéristiques du génie des jurisconsultes romains au sujet de l'interprétation et de la solution des cas. Mon silence sur ces œuvres, leurs auteurs et leurs commentateurs est interprété par Aldo Schiavone comme le signe de la crise de la discipline du droit romain au XXe siècle, allant jusqu'à y voir l'échec des romanistes contemporains à transmettre, au-delà du cercle étroit des spécialistes, la tradition fondatrice du droit romain aux juristes actuels.

Je voudrais ici rassurer Aldo Schiavone et tenter d'apaiser quelque peu cette souffrance que l'on sent très sincère. Il est incontestable que je ne suis pas romaniste, pas plus que talmudiste d'ailleurs, ni spécialiste de la patrologie chrétienne ou de la scolastique médiévale. Cependant, comme beaucoup de non-romanistes, j'ai lu les travaux passionnants de Yan Thomas, de même que ce grand livre qu'est _Ius. L'invention du droit en Occident_[^1]. Contrairement à l'angoisse exprimée par M. Schiavone, ces travaux ont opéré un véritable renouveau de la tradition romaniste et transmis aux juristes et professeurs de droit une conception profondément modifiée par rapport à la représentation scolaire qu'ils s'en étaient donnée. S'il est incontestable que la place donnée à l'enseignement du droit romain dans les études de droit a connu un recul très considérable au cours du XXe siècle, souvent jusqu'à sa disparition pure et simple du programme général, ce recul a paradoxalement peut-être conduit la recherche en droit romain sur des pistes plus audacieuses, que les érudits n'avaient pas encore explorées jusqu'ici.

Mais venons-en au fait. Il est exact qu'il n'est pas traité dans _Le sens des lois_ des interprétations des juristes romains, pas plus d'ailleurs que des interprétations des juristes issus des mondes juif et islamique, ni de celles des juristes modernes et contemporains. Reconstituer les méthodes des juristes au départ de leurs pratiques ou de la doctrine apporterait certainement des informations importantes, même si la tâche apparaît pour l'instant encore extrêmement ambitieuse pour ne pas dire impossible au regard du corpus immense à analyser, y compris en se servant des technologies de l'information et de ce qu'on appelle « l'intelligence artificielle ». Toutefois, tel n'est pas l'objet de mon livre. Comme j'ai essayé de l'expliquer dès l'introduction et de m'y tenir au fil des chapitres successifs, le projet consiste à rendre compte non des pratiques mais des modèles d'interprétation, tels qu'ils ont été théorisés lors des périodes successives, souvent d'ailleurs dans le cadre d'autres disciplines que le droit. Or, comme le confirme M. Schiavone, les jurisconsultes romains n'ont laissé aucun traité de l'interprétation. La thèse du premier chapitre est que le modèle de la discussion contradictoire et argumentée des cas a été dessiné et travaillé non pas dans les écrits juridiques, mais bien dans les traités de rhétorique que nous ont laissés les auteurs grecs et latins. Ce sont donc ces traités plutôt que les opinions des jurisconsultes qui sont analysés dans ce premier chapitre intitulé sans ambiguïté « le modèle rhétorique ».

À la fin de son texte, Aldo Schiavone évoque plus brièvement un autre point important relatif cette fois aux tentatives des Modernes de construire ou reconstruire une science du droit, conforme aux réquisits de la science de leur époque. « Eh bien, cette science, quand elle se référait au droit, était entièrement construite sur des matériaux et des catégories romaines », écrit-il. Il est tout à fait exact de souligner ainsi la permanence du droit romain et en particulier de ses sources dans l'élaboration des modèles d'interprétation, y compris chez les Modernes. C'est certainement vrai pour les tenants du modèle géométrique aux XVII et XVIIIe siècle, tant au niveau des systèmes de droit naturel, qui prétendent se détourner des règles arbitraires, mais considèrent le droit romain comme la meilleure approximation de la raison, que de la construction des ordres juridiques positifs, comme Leibniz donne à le voir de manière remarquable. C'est encore vrai pour l'École historique du droit de Savigny et consorts au XIXe siècle, où le droit romain constitue encore le « droit commun » d'un pays qui n'existe pas encore et n'aura son Code civil au premier jour du XXe siècle. Et l'on ne manquera pas de noter que Jhering, qui est considéré comme le précurseur du modèle sociologique du droit, était avant tout un romaniste.

La même remarque vaut pour la Bible, dont le texte et le statut constituent la base de l'élaboration non seulement du modèle talmudique, mais également du modèle scolastique de l'interprétation des autorités authentiques, mais dont l'influence se prolonge bien au-delà chez les Modernes, y compris parmi les laïcs. C'est ainsi que Hobbes et Spinoza retournent aux textes bibliques, pour des raisons toutes pragmatiques d'ailleurs, pour mettre au point les bases de la critique moderne des textes. Et notons aussi que Schleiermacher, le principal théoricien du modèle philologique de l'interprétation au XIXe siècle, avec son _Herméneutique générale_, est d'abord et avant tout un théologien.

Cette prégnance des deux corpus les plus anciens et fondateurs de la tradition culturelle et juridique occidentale est particulièrement frappante. Aussi convient-elle bien à la logique même de l'interprétation qui consiste à faire parler un texte qui, par l'autorité qui lui est reconnue, notamment par son origine lointaine ou surhumaine, bénéficie d'une prétention forte à la vérité, par des textes nouveaux qui ont vocation à s'abriter sous son autorité pour lui faire dire des choses nouvelles. Cependant, il faut bien veiller à ne pas sombrer naïvement dans le présupposé de ce jeu de langage qu'est l'interprétation en croyant que les propos nouveaux sont réellement présents, au moins en germe, dans le texte sollicité.

Pour le dire plus concrètement, ce n'est pas parce que Spinoza recourt à la Bible pour mettre au point sa méthode critique ou que Leibniz utilise le droit romain pour tenter de construire son système juridique que les modèles géométrique et philologique modernes de l'interprétation puissent, en quoi que ce soit, être imputés aux jurisconsultes romains ou aux écrits bibliques. Leur statut est tout autre : ils servent de support ou de banc d'essai à l'établissement du nouveau modèle qui d'ailleurs, comme dans le cas de la lecture de la Bible par Hobbes et Spinoza, peut avoir comme objet de détruire leur autorité.

Xavier Prévost évoque une autre absence importante, qui éclipse toute une période cette fois : la Renaissance. _Le sens des lois_ passe quasiment sous silence l'humanisme juridique au XVIe siècle, de même d'ailleurs que la seconde scolastique et l'École de Salamanque. L'œuvre des humanistes de la Renaissance est évacuée en un seul paragraphe qui indique leur rupture avec la scolastique, sans s'émanciper pour autant, comme le fera le modèle géométrique, de l'attachement aux textes. Du coup, la Renaissance apparaît, comme c'est généralement le cas dans la littérature, comme une période de transition. Or l'étude approfondie de cette période, à laquelle se livre Xavier Prévost dans son travail de recherche, montre qu'il n'en est rien. Au contraire, la rupture de la science moderne avec la pensée médiévale s'opère dans certains travaux des humanistes du XVIe siècle. Il faut ainsi remonter non à Spinoza mais à Cujas pour voir posées les bases de la critique moderne des textes, comme M. Prévost l'a démontré dans la thèse remarquable qu'il a consacrée à cet auteur[^2]. Il fait de même remonter le projet et les premières réalisations d'une systématisation abstraite des règles de droit à un autre courant de l'humanisme juridique, représenté notamment par Doneau. C'est donc au XVIe et non au XVIIe siècle qu'il faudrait situer le moment décisif de la rupture.

Au vu du dossier très clairement exposé par Xavier Prévost et de ses travaux qui le nourrissent, je ne peux que plaider coupable. L'absence de la Renaissance dans _Le sens des lois_ apparaît rétrospectivement comme une solution de facilité, due à l'insuffisance de mes connaissances et de mes recherches, mais qui ne peut se justifier.

Aurait-il fallu pour autant consacrer un chapitre spécifique à un modèle d'interprétation humaniste ? Je ne le crois pas au regard des choix de méthode qui se traduisent dans la structure du livre. Les modèles de l'interprétation et de la raison juridique ne sont pas traités au moment de leur invention ni de leur première formulation, mais bien, selon un critère pragmatique, dans la période où ils deviennent prépondérants dans la culture et les pratiques juridiques. C'est ainsi que le modèle philologique de la critique moderne des textes n'est pas exposé au XVIIe mais bien au XIXe lorsqu'il triomphe avec la domination de l'histoire et de la philologie et, au sein de la discipline juridique, avec le triomphe de l'École historique du droit allemand et le modèle français dit de « l'Exégèse », avec les commentaires monumentaux du Code civil. Le _Traité théologico-politique_ de Spinoza y est traité à la manière d'un _flash back_, même si on a compris à présent qu'il aurait fallu remonter celui-ci plus tôt encore avec Cujas. Il serait d'ailleurs difficile de procéder autrement de manière efficace dès lors que l'érudition découvrira aisément la formulation, la pratique ou des traces de telle ou telle méthode d'interprétation bien avant le moment où elle devient la doxa. Ainsi, Xavier Prévost fait remonter le projet de construction systématique du droit au courant humaniste, représenté par Doneau et ses aînés.

Mais que penser alors du _Mishne Tora_ de Maïmonide[^3] qui rompt avec le modèle des codes-compilations du Moyen-âge, de même qu'avec la logique du commentaire et de la controverse, pour produire, en plein XIIe siècle, un code apodictique des 613 commandements de la Bible qu'il reformule à la manière des précurseurs du Code civil ? Et sans se donner trop de peines, les chercheurs dévoileront qu'il existe des entreprises systématiques plus anciennes encore, y compris dans l'Antiquité, autour du principe d'_oeconomia_ notamment.

Une chose est d'inventer une technique et de la pratiquer, une autre de voir s'imposer un modèle d'interprétation. Comme j'ai tenté de le montrer dans _Le sens des lois_, un modèle de la raison juridique comprend et dépasse de beaucoup la pratique de certaines techniques ou stratégies de traitement des textes, des questions et des cas. Elle implique une vision du droit, qui charrie avec elle des conceptions métaphysique, politique et épistémologique qui se cristallisent et impriment leur force à un moment donné.

Il n'en demeure pas moins qu'on ne peut que se réjouir du regain d'intérêt dont bénéficient aujourd'hui les travaux juridiques de la Renaissance et du projet de Xavier Prévost qui vise à réinterpréter cette période comme une rupture majeure plutôt qu'une transition. Il est tout à fait possible que les recherches et les découvertes en cours obligent à remodeler les étapes de l'histoire des idées juridiques, telles qu'elles ont été proposées notamment dans _Le sens des lois_.

Dans son intervention, David Soldoni prend la défense du normativisme de Kelsen et Hart dont il estime, à juste titre, que _Le sens des lois_ « dresse un bilan particulièrement critique ». Je lui suis reconnaissant de relancer et surtout de renouveler les termes et les arguments du long débat qui n'a cessé d'opposer certains membres de l'École de Bruxelles à Kelsen et dans une moindre mesure à Hart. L'encre de la 1ère édition allemande de la _Reine Rechtslehre_ (1934) avait à peine fini de sécher que Georges Cornil, le titulaire de la chaire des Pandectes à l'ULB, spécialiste du contrat de travail et ami d'Edouard Lambert, en publiait un compte rendu aux allures de réfutation dans la _Revue de droit international et de législation comparée_[^4]. Après la guerre, Perelman reprend le flambeau et prend Kelsen pour cible principale : « Ce que l'on peut attendre de toute science digne de ce nom, écrit-il au sujet du normativisme, est qu'elle ne déforme pas son objet sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique »[^5]. Norberto Bobbio, que David Soldoni convoque avec raison dans ce débat, y joue en effet un rôle charnière à la fois comme brillant représentant du normativisme et en tant que collaborateur significatif à l'œuvre collective de l'École de Bruxelles[^6]. Son article « Perelman et Kelsen », republié à plusieurs reprises, constitue d'ailleurs une référence en la matière[^7]. Les développements du _Sens des lois_ s'inscrivent donc dans la ligne d'une longue tradition. Cependant, il est clair qu'il ne suffit pas de répéter constamment la même chose pour avoir raison !

David Soldoni résume en trois points les critiques qui seraient généralement adressés au normativisme, au-delà de mes propos. Le normativisme aurait échoué historiquement après la seconde guerre mondiale. Il porterait une responsabilité morale dans l'installation des régimes totalitaires. Enfin, il subirait une crise fonctionnelle et existentielle en raison de l'impuissance à laquelle il réduit ses adeptes. David Soldoni s'emploie à réfuter ces trois critiques.

Il faut d'emblée lui donner raison sur les deux premières. Il est absolument clair que le positivisme logique occupe une position absolument dominante dans l'après-guerre tant dans la tradition continentale avec Kelsen, Bobbio en Italie et Troper en France, que dans le monde de la _common law_ avec Hart. Il est tout aussi incontestable qu'il s'impose durablement dans la France de la Ve République. La majorité des centres de recherche en philosophie et théorie du droit demeurent d'ailleurs jusqu'à aujourd'hui d'obédience normativiste.

Face au normativisme, les réactions jusnaturalistes suscitées par les atrocités des régimes fascistes n'impriment pas véritablement. Le jusnaturalisme poursuit en réalité son long déclin. Quant aux approches anti-positivistes fondées sur la réhabilitation de la raison pratique, notamment sur la base de l'argumentation et de l'interprétation, elles sont ultra-minoritaires dans les années 1950 et 60. Tel est le cas en particulier pour Perelman et les travaux collectifs de l'École de Bruxelles. Cela vaut non seulement pour la théorie du droit, mais de manière générale pour l'épistémologie où le positivisme logique occupe le haut du pavé contre les anti-formalistes. Ce n'est que progressivement que le _Traité de l'argumentation_ de Perelman et Olbrechts-Tyteca (1958) et le renouveau de la rhétorique conquièrent du terrain, bientôt suivis de l'herméneutique de Gadamer (1960), de la succession de Hart par Dworkin à la chaire de jurisprudence d'Oxford (1969) et de l'agir communicationnel de Habermas (1981), pour donner ici quelques jalons de base.

Ce courant connaîtra dans ses variantes tant herméneutique qu'argumentative son heure de gloire pendant la décennie qui sépare la chute du mur de Berlin de celle des tours du _World Trade Center_ où la philosophie du droit, notamment celle de Habermas dans _Entre faits et normes_ (1992) ou en France _Le juste_ (1995-2001) de Paul Ricoeur, triomphe et semble s'imposer à l'ensemble du champ pratique, y compris à une philosophie politique suspendue un moment à la fin de l'histoire. Triomphe illusoire et de courte durée puisque la période est travaillée à la fois par les bouleversements de la globalisation et de l'Internet et par le modèle managérial de la raison néolibérale. L'oiseau de Minerve n'a pas encore pris son envol que l'époque a déjà basculé.

Je ne suis pas d'accord avec David Soldini lorsqu'il fait de Habermas un auteur qui tenterait de concilier le positivisme normativiste avec le réalisme (autre nom du pragmatisme). Dans _Entre faits et normes_, Habermas tire les conséquences de son débat constructif avec Gadamer et se rallie à la théorie de l'interprétation jurisprudentielle de Dworkin, elle-même largement influencée par ce débat. Dès _Connaissance et intérêt_ (1968), il avait déjà condamné l'erreur du positivisme dans le champ pratique consistant à mimer la méthodologie des sciences de la nature et s'était rallié à une raison pratique fondée sur la recherche de l'accord. Tous les auteurs que nous venons de mentionner partagent l'idée qu'une raison pratique est possible, à savoir que l'exercice de la raison, critique, dialectique, herméneutique ou autre, peut soutenir la prétention de trouver une solution juste aux questions pratiques en général et juridiques en particulier. Or le positivisme logique le conteste radicalement. Le scepticisme éthique constitue une proposition fondamentale du positivisme logique dès l'origine de l'École de Vienne avec Carnap notamment. Comme on sait, selon Kelsen, l'interprétation n'est pas un acte de connaissance, mais de volonté, qui trouve sa validité, non dans son contenu, mais dans la délégation de pouvoir que la constitution donne aux juges de trancher les cas singuliers. De même, la _no right answer_ de Hart sur la solution des cas difficiles s'inspire très directement des théories du second Wittgenstein, qui conteste la notion même d'interprétation.

Ce qui nous conduit à la critique de la responsabilité morale du positivisme logique qui aurait contribué à légitimer les entreprises totalitaires. Ici, je suis d'accord avec David Soldoni. Cette critique n'est pas plus acceptable que celle qui prétend imputer la responsabilité du nazisme à Nietzsche. Les responsables des actes sont ceux qui les commettent et ceux sous l'autorité desquels ils sont exécutés. Le reproche est d'autant plus injuste à l'égard de Kelsen qu'il est sinon le seul du moins le principal juriste à avoir combattu fermement la théorie du chef du juriste nazi Carl Schmitt et pas seulement sur l'importante question de la Cour constitutionnelle. Expulsé de son poste de professeur à Cologne par les nazis lors de leur accession au pouvoir, il demeura leur ennemi implacable et fut un ardent défenseur de la démocratie.

Ce que Perelman et plus modestement moi-même reprochons aux normativistes, ce n'est pas de porter une responsabilité dans la légitimation de régimes totalitaires, mais bien de laisser leurs adversaires à court de moyens et d'arguments pour lutter contre eux sur le terrain juridique. Ce point rejoint la 3e critique que David Soldini qualifie de « crise fonctionnelle et existentielle » du positivisme logique.

À quoi sert la théorie normativiste ? Que nous apprend-elle sur le droit ? Certes, comme nous le rappelle M. Soldoni, elle prétend à la science au motif qu'elle (seule) serait menée selon une méthode scientifique. Si tel est le cas, elle doit donc produire des thèses falsifiables par l'expérience. Est-ce bien le cas ? Une thèse majeure du normativisme et la plus largement reçue est que les normes n'existent pas de manière isolée mais toujours nécessairement dans le cadre d'un système. Or tant l'étude historique, qui met en évidence le caractère tardif et contingent du concept de système juridique, que l'expérience empirique, qui offre d'innombrables situations où les comportements se règlent par des normes isolées, des promesses par exemple, des injonctions ponctuelles, un compromis provisoire, démentent ce postulat. Sauf, nous rétorquera-t-on, si on identifie, comme le pose Kelsen, le droit à l'État ou, chez Hart, à un système articulé entre normes primaires et secondaires, mais nous tombons là dans la pétition de principe. La théorie du droit se réduit dans ce cas à une théorie de l'État (contemporain) et de son appareil de production et d'application des normes. Or ce qui vaut pour l'ordre ou le système juridique vaut pour l'État. Ils sont nés en même temps et partagent la même relativité historique. De même, l'observation des normes juridiques contemporaines, que chacun peut faire, révèle des quantités impressionnantes de normes juridiques qui ne sont pas produites par les États, mais en dehors, en deçà et au-delà de lui. Quant à l'argument des normativistes, qui prétend que toutes ces normes ne valent que par la délégation ou la garantie de l'État, c'est manifestement faux, y compris si on réduit le droit à la sanction. C'est surtout un argument artificiel qui suppose à nouveau ce qu'il faudrait d'abord démontrer.

Plus fondamentalement, comment la prétention à la science du normativisme s'accommode-t-elle de la séparation, prononcée par Kelsen, du monde de l'être (_Sein_) avec un autre monde, celui du devoir-être (_Sollen_), où évolueraient les normes juridiques. Cette métaphysique dualiste, qui rappelle Platon davantage que Kant, est-elle véritablement compatible avec la méthode de la science moderne, à laquelle les normativistes se réfèrent pourtant, qui prétend se cantonner à l'étude des phénomènes observables dans le monde réel ? Certes, la pensée de Kelsen évoluera vers une prise en compte de plus en plus forte de l'effectivité des normes, c'est-à-dire des effets que celles-ci produisent ou non sur le comportement des acteurs, la société, l'État, bref le monde de l'expérience. Mais alors comment observer, mesurer, évaluer ces effets, sans renoncer à la pureté de la théorie normativiste du droit ?

J'accorderai cependant à David Soldini qu'on ne fait pas avancer la connaissance du droit à coups de paradigmes généraux. Même si la lecture du _Sens des lois_ a pu, par son objet même, lui donner l'impression, d'ailleurs exacte, que je prône le modèle pragmatique de préférence au normativisme, je m'accorde avec lui et avec la citation qu'il donne de Norberto Bobbio : « la science moderne naît de la recherche patiente de petits domaines d'étude, de l'abandon des intuitions générales, de la substitution graduelle des visions universelles gratuites par des vérités partielles contrôlées ».

Il ne faut pas surestimer le rôle des théories, qui peuvent rendre compte de l'histoire, de l'évolution et de la confrontation des modèles, mais dont il ne faut attendre aucune découverte, sinon celle qu'apporte le décillement d'un regard réflexif et dans le meilleur des cas critique. En aucun cas, la théorie ne peut remplacer le travail minutieux d'observation et d'analyse ni en faire l'économie. C'est à ce type de recherches partielles que nous nous sommes attelés avec l'équipe du Centre Perelman depuis vingt ans sur les différents « chantiers » et « objets » du droit global, ce champ contemporain plus saturé en théorie qu'en études de cas, dont il sera traité dans le prochain dialogue.

Il n'est donc pas question pour moi de contester l'attitude du chercheur qui privilégie l'observation à distance des phénomènes juridiques pour les analyser et les comprendre. C'est là une attitude très fréquente chez les scientifiques comme chez les juristes et qui correspond à la psychologie ou à l'anthropologie spécifique de ceux qui entretiennent avec le monde un rapport principalement dicté par le désir de savoir. Pour autant, je ne suis pas d'accord avec David Soldoni lorsqu'il sépare les juristes « en deux catégories parfaitement distinctes » et qui doivent impérativement le rester au nom du principe de neutralité scientifique : d'une part « le juriste observateur », qui parce qu'il ne prend ni part ni partie à l'action est seul à réaliser un travail scientifique ; d'autre part, « le juriste acteur », qu'il soit praticien ou même académique, qui renonce à la science dès lors qu'il s'emploie à influencer les normes juridiques.

Pareille distinction n'est pas possible car, dans les questions pratiques en général et juridiques en particulier, où il s'agit de décider ce qu'il faut faire, nous sommes tous forcément engagés comme participants. L'attitude de neutralité axiologique, qui refuse de se prononcer et de s'engager, n'en est pas moins une attitude éthique, que l'on pourra reprocher et que l'on a reprochée aux normativistes, comme David Soldoni l'a rappelé. Ensuite, cette distinction condamne à la stérilité comme tous les dualismes entre la théorie et la pratique, la pensée et l'action, l'être et le devoir être et même le droit naturel (idéal) et le droit positif (réel). Certes, réfléchir et agir sont deux choses différentes, mais elles sont indissociablement liées dès lors que, comme Dewey s'est attaché à le montrer par de multiples exemples, à commencer par celui de l'enfant qui approche sa main du feu, la pensée se nourrit de l'expérience pour informer les décisions futures dans un cercle vertueux sans autre fin que la mort. Pourquoi cesserions-nous de penser et de penser bien, vrai ou juste, dès lors qu'on agit ? C'est tout le contraire ! Et tout particulièrement dans le domaine de la pratique, puisque les normes ne sont que le produit de constructions toujours en cours de la manière dont nous vivons ensemble.

L'analyse proposée par Jean-Yves Chérot porte également sur un chapitre absent du _Sens des lois_, le chapitre X relatif au nouveau modèle de rationalité juridique émergent dans le contexte contemporain de la société numérique à l'âge global. Comme il le note, j'ai moi-même annoncé un tel chapitre dans la préface à la 3e édition de l'ouvrage parue en 2011, tout en indiquant que sa rédaction était prématurée, la priorité revenant à la multiplication des travaux empiriques sur des objets, problèmes et secteurs limités. On assiste depuis une vingtaine d'années à une surproduction théorique dans le domaine spatial de la globalisation du droit, qui a supplanté comme thème de prédilection le modèle temporel de son interprétation. Comme souvent dans la pensée humaine, ainsi que le notait Claude Lévi-Strauss, la spéculation excède de beaucoup les acquis de l'expérience. Certaines des théories en concurrence, qui partagent d'ailleurs souvent les mêmes exemples, opèrent un recyclage de courants bien installés avant les nouvelles données dont elles prétendent rendre compte. Or, si le droit global, quel que soit le nom qu'on souhaitera lui donner, représente véritablement un modèle nouveau de la rationalité juridique, ce que je pense, alors la construction de ce modèle ne peut se concevoir qu'au départ de la multiplication des observations et des analyses des nouveaux dispositifs et instruments qui sont mis en œuvre dans la pratique ultra-contemporaine du droit. Pour autant, il s'agira bien d'en induire dès que possible un modèle et des lignes de force qui permettront de mieux orienter les analyses ultérieures, mais aussi et surtout les décisions et les actions dans la lutte actuelle pour le droit.

Deux facteurs clés me paraissent conditionner les évolutions en cours et d'ailleurs largement opérationnelles aujourd'hui. D'une part, la faculté des acteurs à s'extraire de la juridiction de l'État, ce qui ne signe pas automatiquement le déclin irrémédiable de celui-ci, mais implique en tout cas la remise en cause du concept de souveraineté et du rôle central qu'il occupe dans la philosophie et la théorie du droit depuis le XIXe siècle. La question posée à l'ingénierie juridique, y compris aux services de l'État, devient : comment réguler efficacement dans un environnement non-souverain ? Le deuxième facteur tient à la révolution technologique des sciences de l'information et de la communication. Celle-ci oriente de manière décisive les réponses apportées à cette question par la mise au point et le développement rapide de la gouvernance numérique par les données, basées sur des instruments de collecte systématique de celles-ci, leur évaluation par des _benchmarks_, qui tendent à remplacer les règles, et leur exécution automatique par le moyen de dispositifs algorithmiques. Bien entendu, la révolution industrielle globale induite par cette évolution technologique, dans un contexte de ressources naturelles limitées, et les conséquences sociales et écologiques qu'elle produit déterminent l'évolution de la société et des conflits en son sein, que les dispositifs normatifs ont vocation à réguler.

J'ai été, il faut bien l'avouer, assez sidéré de l'analyse proposée par Jean-Yves Chérot de mes travaux, qui dénote non seulement une connaissance très précise de ceux-ci, qui m'honore beaucoup, mais également une compréhension profonde de ma trajectoire personnelle et de l'évolution de mes projets, que la relation de longue date et l'amitié sincère qui nous lie ne suffit pas à expliquer. Jean-Yves Chérot réalise à mon égard le but de l'interprétation selon les philologues du XIXe siècle : comprendre un auteur aussi bien et même mieux qu'il ne s'est compris lui-même. Il m'a « deviné » pour reprendre une autre expression favorite de nos philologues. Il en résulte que je n'ai rien à redire et pas grand-chose à ajouter à son texte. D'autant, qu'il a bien voulu déjà m'y donner la parole en citant plusieurs extraits d'un de mes écrits. Ce texte sur les théories pragmatiques du droit global était destiné à figurer dans un ouvrage sur les théories du droit global, qui malheureusement a été abandonné. Il est donc vraisemblable qu'il demeure inédit et je remercie Jean-Yves Chérot d'en avoir ainsi sauvé quelques passages.

Je me limiterai à ajouter quelques informations complémentaires à deux éléments étudiés par Jean-Yves Chérot : d'une part, la dualité convergente des projets du _Sens des lois_ et du droit global ; d'autre part, la proximité et la distance des travaux sur le droit global par rapport aux travaux de Perelman et de l'École de Bruxelles sur l'argumentation juridique.

Jean-Yves Chérot relève que mes recherches sur le droit global « sont – au moins au départ – de nature très différente de celles menées pour l'écriture de l'ouvrage _Le sens des lois_ ». Il a d'autant plus raison que ces recherches ont été entamées en contrepoint de mon travail sur l'interprétation. Tandis que je me prélassais dans les délices de la philosophie et de l'herméneutique, j'ai presque aussitôt ressenti une sorte d'injonction tenace à travailler simultanément sur le droit positif contemporain. D'où me venait cette injonction ?

Aujourd'hui, je dirais : probablement de la formation très pragmatique que j'avais reçue de mes maîtres à l'université et au barreau, selon la culture de l'École de Bruxelles. Mais je n'en avais aucune idée à l'époque. Pour lui donner sens, je me contentais de la belle phrase de Sartre selon laquelle « il faut penser contre soi-même ». Si bien que peu après avoir commencé (tardivement) ma thèse de doctorat, je débutai en 1995 un séminaire transdisciplinaire dont j'avais reçu la charge par un cycle sur « les conséquences de la globalisation sur le droit ». Le sujet alors, je dois bien l'avouer, me déplaisait. Il me contraignait (en fait, je me contraignais) à m'arracher aux ouvrages anciens des bibliothèques pour plonger dans des questions économiques, techniques et juridiques, qui me paraissaient à la fois compliquées et fastidieuses et auxquelles j'ignorais franchement comment donner sens. Finalement, comme l'indique Jean-Yves Chérot, je me concentrai sur l'Internet, d'abord pour répondre à une sollicitation du Jeune barreau de Bruxelles[^8], puis dans le cadre d'un post-doc conjoint avec Isabelle Rorive à l'Université d'Oxford, où l'étude comparée de cas foisonnants et passionnants offrait un contraste, cette fois bienvenu, avec le long travail de la thèse.

À partir de là, la recherche prit un tour collectif au sein du Centre Perelman, allant son chemin d'un chantier à l'autre comme l'a décrit Jean-Yves Chérot, sans faire encore de lien avec les modèles d'interprétation comme le montre la structure du _Sens des lois_ qui ne souffle mot de la globalisation avant la préface précitée de 2011. Il aura fallu plus de dix années à approfondir nos différents chantiers pour que nous dégagions progressivement une réflexion tant soit peu structurée sur les dispositifs juridiques et normatifs émergents dans l'espace non souverain et prenions un peu de recul réflexif sur notre propre démarche. Comme l'indique justement Jean-Yves Chérot, le travail du _Sens des lois_ nous était cependant utile pour nous émanciper de certains concepts non opératoires dans notre nouveau champ comme ceux d'ordre juridique et de sources formelles du droit.

Nous acquérions progressivement la certitude que la « globalisation », souvent considérée à l'époque comme un événement plutôt qu'un concept ou pire encore comme un phénomène de mode, annonçait en réalité, comme il apparaît évident aujourd'hui, une phase de transformation majeure de la société, dont le « droit global » constituait le versant normatif et régulateur. Ce droit global pourrait probablement prétendre au titre de modèle dans la mesure où il n'affecte pas uniquement ni même principalement le contenu des normes, mais bien les types de dispositifs les moins inefficaces pour orienter les comportements dans cet environnement non souverain, de même que la manière de penser et de faire le droit et de lutter pour la reconnaissance et la mise en œuvre des droits. Ainsi, je constatais que les travaux empiriques sur certains chantiers du droit global avaient vocation à recevoir un prolongement dans les modèles de la raison juridique, avec un étonnement semblable à celui de Marcel lorsqu'il réalise à la fin de la _Recherche_ que les côtés de Guermantes et de Méséglise se touchent et se rejoignent.

Jean-Yves Chérot, même s'il se déclare finalement convaincu de la proximité des approches, signale également « la distance qui semble […] considérable » entre les travaux de l'École de Bruxelles sur l'argumentation juridique réalisés par Perelman et ses collègues juristes et ceux menés sur les normativités globales actuellement au sein du Centre Perelman, qui se revendiquent pourtant de leur héritage. Il faut d'abord préciser, de la même façon que je viens de le faire sur le premier point, qu'en débutant les chantiers sur le droit global, je n'avais absolument pas le projet ni même conscience d'appliquer ou de transposer la méthode pragmatique chère à l'École de Bruxelles. De fait, je ne me posais pas la question. Il faut bien l'avouer aucune réflexion de méthode ne précéda ces recherches qui ne prirent que progressivement l'allure d'un projet. Je me contentais d'abord d'étudier les cas et les situations comme j'avais été formé à le faire, à ceci près que les objets et les difficultés rencontrés sur le chemin obligeaient constantly à innover dans les procédés et par-dessus tout à garder l'esprit le plus ouvert possible et attentif à tout ce qui pouvait se manifester, sans trier trop vite, suivant les critères acquis, ce qui était juridiquement pertinent de ce qui pouvait être ignoré voire écarté.

Ce n'est que plusieurs années plus tard que cette réflexion débuta, sous la pression des doctorants et des plus jeunes membres de l'équipe qui souhaitaient voir précisé, si possible en une liste de directives claires, en quoi consistait ce que je m'étais mis à nommer notre « approche pragmatique » des normativités émergentes. Cette réflexion consista d'abord à confronter les principales théories et les méthodes proposées par celles et ceux qui, comme nous, s'attachaient à rendre compte des phénomènes juridiques mondiaux. Ce n'est toutefois qu'à partir de 2013 que, sur la suggestion initiale de Gregory Lewkowicz, nous nous sommes penchés sur l'histoire, les travaux et les méthodes de l'École de Bruxelles, depuis l'apparition de ce vocable à la fin du XIXe siècle jusqu'aux travaux de la génération de Perelman.

Ces travaux ont pris une importance et une durée beaucoup plus considérables qu'envisagés au départ. En réalité, elle s'achève à peine avec la publication, aux éditions de l'ULB, d'un coffret de deux volumes consacrés respectivement à _La naissance de l'École de Bruxelles_ et au _Droit selon l'École de Bruxelles_. Personnellement, cette recherche m'a appris énormément de choses et m'a sans aucun doute permis de mieux comprendre la tradition spécifique dont je suis issu. Elle m'a confirmé dans la conviction de prolonger, en dépit de la différence des objets, des techniques et du cadre des recherches, l'approche pragmatique caractéristique de cette École.

Tel n'est certainement pas l'avis de tout le monde. Ainsi, le spécialiste espagnol de l'argumentation juridique Manuel Atienza a, il y a quelques années, reproché à notre Centre de ne pas avoir poursuivi l'œuvre de Perelman dans le champ de l'argumentation proprement dite. Je ne pense pas, pour ma part, que cela aurait été la meilleure voie à suivre. Perelman lui-même a innové par rapport à l'œuvre de son maître, Eugène Dupréel et ce dernier avaient abandonné le positivisme de la première génération de l'École de Bruxelles pour une sociologie et une philosophie pluralistes et pragmatiques mieux adaptées à l'époque et aux questions à affronter. Il appartient à chaque génération d'innover dans les sciences et dans les arts, de faire œuvre créatrice en phase avec l'évolution des idées et de la société elle-même. Pour une école qui se revendique du pragmatisme, c'est même un impératif catégorique. Il faut choisir ses objets en fonction des nécessités de l'heure et forger les outils adéquats pour les appréhender au mieux. De ce point de vue, il est douteux que l'analyse des ressources argumentatives des décisions de justice soit le moyen le plus adéquat de percevoir les normativités émergentes de la globalisation dans la société numérique et de comprendre leur logique. D'autant que, en presque quarante ans de travaux intensifs, on peut considérer que Perelman et ses collègues ont, sinon fait le tour, du moins tiré de leur objet et de leur méthode l'essentiel de ce que ceux-ci étaient à même de donner d'important pour réaliser leur propre projet. Reproduire à l'infini les mêmes procédés en les appliquant encore et encore aux cas nouveaux que la pratique ne cesse de produire risquait de tourner à vide. On a ainsi pu observer comment la scolastique, si novatrice et créatrice au tournant des XIIe et XIIIe siècles, s'était ensuite assez rapidement sclérosée dans un formalisme répétitif, stérile et creux, qui a très durablement entaché la réputation de celle qu'on désigne comme « l'École » par excellence.

Pour autant, quelles que soient les relations que l'on peut tracer entre les modèles d'interprétation, les instruments du droit global et la méthode pragmatique de l'École de Bruxelles, il ne faut pas se leurrer sur la nature et les limites de l'entreprise. Comme l'a bien montré le grand penseur de l'herméneutique Wilhem Dilthey, la recherche de l'unité comme signification d'un parcours biographique est le produit d'une accumulation d'interprétations rétrospectives. Il s'agit toujours d'une reconstruction du passé depuis les perspectives du présent, comme le sont aussi d'ailleurs les modèles historiques de l'interprétation.

Nous restons dans le champ du droit global avec le texte d'Hervé Ascensio. Celui-ci ne se constitue pas une lecture du _Sens des lois_, mais la poursuite d'un dialogue, si nécessaire et pourtant si difficile à amorcer entre les spécialistes du droit international public et les « globalistes ». Hervé Ascensio est l'un des internationalistes les plus ouverts à ce dialogue. Il nous livre ici une contribution importante, qui mérite une lecture très attentive. Je le remercie pour sa générosité.

Le droit global, mondial, transnational, sous quelque nom qu'on lui donne, est d'emblée un concept polémique, dirigé contre le paradigme du droit international public[^9]. La plupart des promoteurs du droit global remettent en cause les traits fondamentaux du paradigme internationaliste : d'une part, la limitation des sujets aux seuls États et aux organisations qu'ils constituent entre eux ; d'autre part, le principe de souveraineté sur lequel repose le modèle, qui se trouve contesté soit en termes de principe et de légitimité, soit à tout le moins dans la confrontation de cette notion avec la réalité des choses.

Si les spécialistes rapportent généralement le schéma interétatique du droit international au modèle westphalien sur le plan politique, Hervé Ascensio a raison de situer au XIXe siècle sa construction juridique. Ce droit fondé sur la volonté et les accords de volonté des sujets de droit puise clairement ses traits caractéristiques dans le modèle historique et philologique dominant à cette période. J'ai pu montrer, dans _Le sens des lois_[^10], que ce modèle philologique de l'interprétation n'est pas du tout présent dans les traités de droit naturel, y compris chez Vattel. Ceux-ci ont développé, au sujet de l'interprétation des traités, une théorie de la volonté rationalisée et normalisée, qui rappelle plutôt Rousseau, dans _Le contrat social_, où comme on sait la volonté, du moins lorsqu'elle est générale, est toujours droite et ne peut errer. Du reste, les meilleurs historiens contemporains du droit international, en particulier Marti Koskenniemi, dans son _Gentle Civilizer of Nations_, sous-titré de manière significative _The Rise and Fall of International Law 1870-1960_[^11], ont constitué à l'appui de cette thèse un dossier qui paraît décisif. De même, l'analyse lexicale montre que le néologisme benthamien du « droit international » ne s'est imposé que très progressivement au cours du XIXe siècle aux dépens de l'expression classique « droit des gens ». En même temps que la restriction des sujets de ce droit aux seuls États souverains – à l'exclusion des colonies bien évidemment – et de son objet au règlement des rapports qu'ils entretiennent entre eux.

Hervé Ascensio poursuit son analyse experte de manière particulièrement intéressante lorsqu'il évoque le droit international « moderne » tel qu'il se serait distingué, selon certains internationalistes, de son homologue « classique » au cours du XXe siècle et spécialement après la seconde guerre mondiale, notamment par un certain élargissement des sujets de droit, au moins « passifs », et un assouplissement du conventionnalisme par l'introduction de notions comme le _ius cogens_, les normes impératives ou encore l'idée de patrimoine commun de l'Humanité. Hervé Ascensio exprime un certain scepticisme à ce propos, estimant que « Le droit international contemporain, ainsi complexifié, reste malgré tout marqué du sceau de l'inter-étatisme ». Il montre que ce maintien des fondamentaux ne peut s'effectuer qu'au prix d'un repli stratégique sur le droit international général, centré sur les normes secondaires, au sens de Hart, des relations entre États, du droit des organisations internationales et du droit de la guerre, même si, sur ce dernier plan, j'ajouterais que les conflits récents se situent en décalage flagrant avec les modalités et les règles du droit des conflits internationaux. Ce repli sur le noyau dur du droit interétatique a pour conséquence, note Hervé Ascensio, l'ignorance et la segmentation des droits internationaux spéciaux notamment économique et financier, environnemental et des droits de l'homme.

Que le droit international, même ainsi « modernisé », n'ait pas vocation à devenir un droit mondial ou global, c'est là une évidence logique puisque ses fondamentaux l'excluent. Comme l'écrit Hervé Ascensio, le droit international ainsi défini ne peut devenir « le droit de la société internationale ». Il reprend explicitement l'expression du grand Georges Scelle, qui osait également parler d'un « droit intersocial unifié ». Scelle lui-même a approfondi et systématisé les propositions d'un mouvement pacifiste qui se nommait les « internationalistes ». Ces internationalistes, parmi lesquels on comptera notamment Henri Lafontaine et Paul Otlet, sont en réalité des anti-nationalistes[^12]. Ils dénoncent les comportements prédateurs des puissances européennes lancés dans la course aux armements et la compétition coloniale pour la prédation des ressources naturelles. Aussi remettent-ils en cause, déjà au tournant des XIXe et XXe siècle, la souveraineté des États qu'ils veulent soumettre à un droit « supranational » et proposent ce que Otlet nomme en 1916 « la mondialisation » de certaines ressources naturelles. Ce modèle prend forme dans les projets de constitution d'une « société des nations » pour laquelle ils nourrissent une grande ambition, en grande partie déçue par l'organisation plus modeste qui sortira effectivement du premier conflit mondial.

Sur le plan épistémologique, les conceptions de Scelle et des internationalistes puisent, de manière non mystérieuse, leur source dans le modèle sociologique de la raison juridique. Ils en partagent les prémisses fondamentales, en particulier celle selon laquelle le droit est fondamentalement le produit des relations sociales, mais aussi l'instrument le mieux à même d'en réguler pacifiquement les conflits. Pour autant, en dépit de la haute stature de Georges Scelle, cette conception n'en a pas moins été laissée de côté par le courant majoritaire de la doctrine internationaliste, comme il l'a également été, sur le plan interne, par la doctrine continentale dominante, toutes deux repliées sur le rassurant schéma normativiste. Ce qui n'empêche que la vision sociologique du droit a conduit le développement de l'appareil politico-administratif des organisations internationales, fait majeur du XXe siècle, au premier plan duquel l'Organisation internationale du travail, comme il a conduit celui de l'action et des institutions de l'État providence ou social dans les démocraties occidentales.

Quant à découvrir le modèle futur qui permettra selon lui de passer enfin du droit international au droit global, Hervé Ascensio propose une méthode à laquelle nous adhérons complètement :



> Peut-être seulement faut-il, dans un premier temps, observer tout type de normes sociales dans l'espace global défini ci-dessus, quel que soit le statut des producteurs. Puis voir de quelle manière ces normes sont agencées en complexes de normes, comment elles migrent d'un champ à un autre, comment elles influent sur les comportements de leurs destinataires, comment elles s'insèrent dans le raisonnement des membres des professions juridiques et dans les habitudes institutionnelles. Pour l'heure, il est difficile de procéder autrement que par des études de cas.



Une telle méthode réserve cependant, selon nos expériences, bien des surprises. Elle permet certes de découvrir des normes « hybrides » mais dont la nature double dépasse le mélange de l'interne et de l'international pour inclure des normes techniques, managériales et autres indicateurs et algorithmes. Les internationalistes ouverts sont-ils prêts à aller jusque-là ?

Rémy Libchaber centre sa réflexion sur la réception de l'ouvrage, ou bien plutôt sa non-réception par les spécialistes et les praticiens du droit privé. Il trouve le motif de cette indifférence dans le fait que les privatistes sont dessaisis de l'activité d'élucidation du sens des règles par les juridictions qui, sous l'égide de la Cour de cassation, héritière du référé législatif, rendent lapidairement des interprétations authentiques, qu'elles ne prennent pas la peine de discuter et de justifier.

Ce constat dressé par l'un des meilleurs spécialistes du droit privé est grave. Il traduit un problème de communication qui, en l'occurrence, pose aussi une véritable difficulté politique. Pour Perelman, une telle pratique n'est pas acceptable. Dès lors que le juge n'est plus considéré comme l'exécutant aveugle d'une loi qui lui est extérieure, mais que sa décision suppose, comme c'est le cas dans l'activité d'interprétation, l'exercice d'un pouvoir d'appréciation, il doit en rendre compte et justifier auprès des parties, mais aussi du public, des autres pouvoirs et de la communauté des juristes savants, du bien-fondé de la solution qu'il impose[^13]. La Cour de cassation n'est pas exemptée de l'obligation de motiver les décisions judiciaires. Cette motivation est la condition et le moyen du contrôle démocratique de magistrats nommés à vie, dont les arrêts ne sont pas susceptibles de recours, sauf devant une juridiction européenne dans certaines situations particulières. Même si l'arrêt jouit de l'autorité de la chose jugée pour l'espèce tranchée, la discussion de la question de droit et de la meilleure interprétation ne sont pas closes ni les réponses définitives. En témoignent les rares revirements de jurisprudence et plus fréquemment les affinements, distinctions et discrètes retouches opérées à l'occasion des affaires suivantes ou encore l'ouverture d'autres voies, d'autres cheminements intellectuels pour résoudre le problème posé, autant de moyens qui font évoluer et parfois progresser le droit. Encore faut-il pouvoir en connaître les motifs pour en discuter les mérites.

L'idée si souvent colportée selon laquelle les décisions des juges ne pourraient être contestées, en dehors des voies de recours, ni critiquées voire discutées, constitue une offense à la raison délibérative et une atteinte à l'État de droit. Si l'autorité du pouvoir judiciaire doit être préservée, celle-ci n'est pas atteinte par la discussion et la critique des motifs sur laquelle les juges fondent leurs décisions car le caractère rationnel ou plus modestement raisonnable de celles-ci est la condition de leur légitimité et de leur acceptabilité. La théorie inverse remonte à Hobbes, qui fait du juge un délégué du Léviathan tranchant les affaires non par la raison mais en vertu du pouvoir que lui confère le souverain. Seulement dans cet esprit la critique du juge constitue un acte de lèse-majesté, qui doit être réprimé. La théorie kelsenienne du jugement comme acte de volonté et la _no right answer_ de Hart en constituent des versions atténuées en tant qu'elles admettent que le jugement est le produit d'un certain arbitraire. Or cette conception est difficilement compatible, sur un plan normatif, avec les exigences de l'État de droit et avec les garanties du procès équitable, qui supposent que la décision qui termine le procès soit le produit d'une activité raisonnable et raisonnée, menée sur le mode du débat contradictoire.

Certes le style de la Cour de cassation est traditionnellement lapidaire. Toutefois, une tradition, aussi ancienne et élégante qu'elle se prétende, ne saurait triompher des exigences de l'État de droit démocratique quant à la manière dont les juges doivent remplir leur office. Il apparaît dès lors impératif que les cours elles-mêmes trouvent le moyen effectif de concilier leur style avec une explication de leurs décisions qui permette d'en comprendre les motifs et puisse être raisonnablement considérée comme de nature à pouvoir convaincre un auditoire informé. La publication de ce raisonnement et son évaluation dans le cadre de la discussion doctrinale sont nécessaires à la connaissance du droit et à son enseignement, mais aussi à l'entreprise de perfectionnement permanent du droit à défaut de laquelle il n'est pas de justice digne de ce nom. À cet égard, la publication des opinions concurrentes ou minoritaires des juges, comme c'est le cas pour les juridictions de _common law_, mais aussi à la Cour européenne des droits de l'homme, loin d'affaiblir l'autorité du siège et de la profession, a pour mérite d'exhiber aux yeux de tous que les questions de droit se discutent, que la science du droit, non plus que les autres, ne s'est construite en un jour et ouvrent des pistes aux futurs plaideurs dès lors que les minorités d'aujourd'hui annoncent parfois les majorités de demain.

On comprend bien dès lors que Rémy Libchaber déplore l'absence de motivation des interprétations judiciaires et en tire des conséquences sombres. Pour autant, en bon juriste, il ne s'arrête pas à ce constat et cherche des solutions pour permettre aux plaideurs et à la doctrine de reprendre la main. Il avance à cet égard deux propositions sur lesquelles il m'interroge directement. La première consiste à concéder le terrain de l'interprétation pour limiter la discussion à l'application des règles et spécialement à la détermination de leur champ d'application. La seconde envisage s'il ne serait pas moins offensant aux yeux du législatif et de l'exécutif d'interpréter les règles de manière restrictive plutôt qu'extensive.

Les deux pistes esquissées illustrent à quel point les pouvoirs constitués de l'État continuent de peser lourdement sur l'horizon de la justice et de la raison juridique dans ce pays. Lesdits pouvoirs ne manquent d'ailleurs jamais l'occasion de rappeler qu'en France le pouvoir judiciaire n'en est pas un mais seulement une « autorité » et considèrent les juges eux-mêmes comme des fonctionnaires, ce qui me choque véritablement. Pour répondre plus précisément aux questions, en commençant par la seconde, il serait permis de penser en effet qu'une interprétation restrictive soit considérée comme moins créative et agite moins le spectre honni d'un fantomatique « gouvernement des juges ». Pour autant, il n'est pas certain que l'auteur de la loi ou du décret voit d'un bon œil la portée de son œuvre restreinte par la décision d'un tribunal. En réalité, cette question devrait faire l'objet d'investigations empiriques plutôt que d'une incertaine réponse de principe.

Quant à la distinction toute moderne entre l'application et l'interprétation, on sait qu'elle est formulée par Beccaria dans son influent _Traité des délits et des peines_ pour interdire la pratique de l'interprétation aux juges pour cette raison qu'ils ne sont pas législateurs. L'application de la loi est elle-même corsetée dans la discipline sévère du syllogisme judiciaire. Cette théorie deviendra la doxa officielle après la Révolution et sera longtemps enseignée en dépit des réfutations multiples que lui oppose la pratique quotidienne des juridictions.

Au XXe siècle, la distinction est reprise par Wittgenstein d'une manière sans doute plus proche des préoccupations de Rémy Libchaber. Dans ses _Investigations philosophiques_, Wittgenstein expose que l'application d'une règle et son interprétation appartiennent à deux « jeux de langage » différents. Comprendre une règle consiste à pouvoir donner des exemples de son application et donc en quelque sorte à déterminer ainsi son champ d'application, tandis qu'interpréter un énoncé linguistique revient à lui substituer une autre formulation supposée en donner le sens.

La distinction est reprise par le collègue oxonien de Wittgenstein, Herbert Hart pour qui l'interprétation est un faux problème. Il s'agit en effet d'appliquer les règles, à savoir d'en déterminer les cas d'application. Cette tâche simple, selon Hart, dans la majorité des cas qui sont clairs se complique cependant dans les cas-limites, qui ne font que révéler l'incomplétude de nos conventions linguistiques et donc de nos textes juridiques. Ici encore, toute interprétation est vaine puisque le texte ne contient pas la réponse. Le juge doit compléter la convention en décidant si le cas-limite tombe ou non sous l'application de la règle. Mais cette tâche, selon Hart, qui relève du pouvoir discrétionnaire du magistrat, impose une décision arbitraire car il n'existe pas de bonne réponse. Voilà qui ne fait pas non plus l'affaire de Rémy Libchaber.

Si j'ai bien compris son propos, il semble qu'on veuille aujourd'hui interdire l'interprétation des règles aux praticiens et à la doctrine, de la même manière qu'on prétendait l'interdire aux juges pendant le XIXe siècle et au-delà. Et ce sur la base d'un même argument d'autorité qui se redouble. Le juge devait humilier sa raison devant la volonté du législateur tout-puissant. Le juriste devrait faire de même aujourd'hui devant l'_imperium_ du juge. J'ignore si cette idée est véritablement répandue, mais je la crois en tout cas fausse, dangereuse et antidémocratique.

Enfin, élargissons pour terminer l'observation qui ouvre le texte de Rémy Libchaber sur l'ignorance et le désintérêt des spécialistes et des praticiens du droit positif pour la théorie du droit. Il est vrai que les juristes ne lisent guère les théoriciens et on connaît peu d'auteurs, à l'exception remarquable de Rémy Libchaber lui-même, qui aient brillé dans les deux disciplines. Pour moi, la responsabilité principale en revient aux théoriciens du droit qui pour certains ont réussi (pour paraphraser une boutade américaine adressée à la philosophie analytique) à éclairer certains des recoins les plus obscurs du placard dans lequel ils s'étaient eux-mêmes enfermés. Si le philosophe ou le théoricien du droit veut intéresser la doctrine et les juristes, il lui faut accepter de monter sur leur terrain, celui de la pratique du droit, et tenter d'apporter des ressources utiles à la solution des questions qu'ils ont à résoudre et au succès des combats qu'ils ont à mener. Il est vain de chercher le droit dans le ciel métaphysique des idées de Platon. Il faut le dire et le redire encore : la vérité du droit est dans sa pratique.

Les quatre derniers textes auxquels il m'est donné le privilège de répondre ont ceci de commun qu'ils interrogent le projet du livre _Le sens des lois_ dans son ensemble, dans sa nature, sa méthode et ses limites.

Stefan Goltzberg se range lui-même dans le camp des « néoformalistes ». Il défend la proposition selon laquelle l'interprétation juridique se distinguerait des autres genres d'herméneutique par la prépondérance qu'elle accorderait au sens littéral du texte. Selon sa thèse du « littérarisme modéré », « la lettre devrait être suivie par le juge sauf s'il apparaît une très bonne raison de s'en éloigner ». Le néoformalisme s'opposerait sur ce point au courant « réaliste » (dit aussi pragmatique), dans lequel Stefan Goltzberg me range ainsi que Perelman, selon lequel « le juge doit concilier la lettre de la loi et l'esprit du droit ». Nous pourrions même ici, pour mieux manifester la tension, radicaliser la thèse en disant que, pour les réalistes, le sens littéral ne constitue qu'un des sens possibles du texte et l'une des manières de découvrir ou de justifier la solution d'un cas.

Stefan Goltzberg estime qu'une histoire de l'interprétation juridique pourrait montrer que le primat du sens littéral constitue un universel de cette discipline. Cette histoire demeure à écrire. Dans mes recherches, je n'ai pas du tout observed cela. La raison en est, explique Stefan Goltzberg, que _Le sens des lois_ se concentre massivement sur des modèles non juridiques d'interprétation. Voilà qui m'a surpris. Qu'est-ce donc qu'un modèle juridique d'interprétation ? Un modèle qui aurait été forgé par les juristes ou bien un modèle qui serait pratiqué par les juristes ou spécialement par les juges, peut-être les deux. S'il est certain que le modèle patristique peut-être qualifié de non juridique et même plus exactement d'anti-juridique, tel n'est certainement pas le cas du modèle rhétorique qui s'impose dans la pratique judiciaire grecque mais aussi romaine dès la fin de la République, ni du modèle rabbinique tel que le donne à voir le Talmud, dont l'objet et la portée sont sinon exclusivement du moins principalement juridiques. Quant au modèle scolastique, nous avons montré qu'il constitue une création originale des juristes civilistes et canonistes de l'Université avant de s'exporter dans les autres disciplines, dans la culture savante et dans la pratique judiciaire de l'époque. Et que dire, à l'époque contemporaine, du modèle pragmatique ou réaliste, comme préfère l'appeler Stefan Goltzberg, qui sait aussi bien que moi la part décisive jouée par les juristes et les juges dans son élaboration et sa mise en œuvre ?

Comme cela a déjà été évoqué, l'interprétation juridique et judiciaire a été prise comme modèle au XXe siècle, notamment par Gadamer et Perelman, précisément pour s'émanciper d'une conception jugée trop littérale et historiciste des textes imputée au modèle philologique. Quant à ce dernier, qui prône effectivement, jusqu'à un certain point, le primat du sens littéral et grammatical, nous savons qu'il a été théorisé par les historiens et les philologues au XIXe siècle comme « herméneutique générale ». Stefan Goltzberg souligne lui-même que, tandis que la doctrine catholique privilégie l'esprit au mépris de la lettre, ce qui influence lourdement les droits romano-germaniques, la réforme protestante, spécifiquement le calvinisme, rétablit le primat du sens littéral. Il y voit l'explication de la primauté que la _common law_ accorderait selon lui au sens littéral. Mais le modèle calviniste ne constitue-t-il pas, comme le catholique, un modèle théologique ou théologico-politique et donc bien un modèle non juridique ?

Au-delà de cette controverse, qu'en est-il au fond du soi-disant primat du sens littéral comme universel de la raison juridique ou de la pratique judiciaire ? Notons d'abord, et ce point n'est pas trivial, qu'une telle thèse présuppose une culture ou un modèle qui conçoit le droit comme déposé dans un texte ou un ensemble de textes faisant autorité. Or ce modèle, pour familier qu'il nous paraisse, n'était pas celui des Grecs ni des Romains, ni des droits coutumiers chez nous ou ailleurs. Bien plus, j'ai tenté de montrer que plusieurs modèles juridiques modernes et contemporains rejettent l'interprétation comme mode rationnel d'application du droit. C'est le cas du modèle géométrique, mais aussi des modèles sociologique et économique qui lui préfèrent la balance judiciaire des intérêts, du modèle normativiste, ainsi que du modèle global qui se profile et de son droit algorithmique.

Si l'on se limite aux cultures juridiques qui considèrent que le droit est et doit nécessairement être inscrit dans un texte ou un ensemble de textes qui font autorité et que l'interprète ou le juge n'est fondé à résoudre les cas qui lui sont soumis qu'en conformité avec ceux-ci, privilégient-elles pour autant le sens littéral au sens du « littérarisme modéré » de Stefan Goltzberg ? Il faudrait d'abord s'entendre sur la notion de « sens littéral », qui est loin d'être univoque, varie selon les modèles et connaît d'importantes évolutions dans le cours de l'histoire de l'herméneutique occidentale, de même que le statut de la lettre et de l'esprit. Ada Neschke-Hentschke distingue ainsi, dans un article approfondi, cinq significations successives du sens littéral qui ont prévalu successivement dans l'histoire de l'herméneutique occidentale, parmi lesquels les juristes retrouveront notamment le sens grammatical et le sens historique[^14]. On sait que ni le modèle philologique, ni les auteurs du Code civil, ni la jurisprudence postérieure ne parviennent à trancher entre ces deux-là, affirmant simultanément le primat de la signification linguistique et celui de l'intention de l'Auteur-Législateur jusqu'à prétendre, contre toute évidence, qu'ils coïncident nécessairement en un sens unique.

Les (néo-)formalistes sont, comme leur nom l'indiquent, attirés par la perspective d'univocité promise par les systèmes formels, comme les langages logiques et mathématiques. La philosophie analytique a pourtant renoncé pour l'essentiel à l'ambition de formaliser le langage ordinaire, jugée impossible voire inadéquate. Il est vrai cependant que les informaticiens ont donné une nouvelle vie à ce projet, qui se traduit notamment par l'ambition d'une nouvelle forme de codification du droit, laquelle préfère cependant le chiffre à la lettre.

Quant à Stefan Goltzberg, il lie la primauté du sens littéral dans l'interprétation juridique à la capacité supérieure de celle-ci à faire abstraction du contexte. À nouveau, je peine à comprendre ou à ne pas être en désaccord. L'interprétation judiciaire se détermine toujours en référence à au moins trois contextes : 1° le corpus juridique ou ce que les modernes nomment l'ordre ou le système juridique, ce que M. Goltzberg appelle le co-texte ; 2° le contexte d'énonciation qui détermine à tout le moins le champ d'application et la force obligatoire du texte ; et 3° le contexte d'application qui permet de spécifier la solution à donner à l'espèce et le dispositif du jugement.

Stefan Goltzberg nous fournit une illustration exemplaire du primat du sens littéral dans l'acceptation en droit anglais des conséquences des « _loopholes_ ». Le _loophole_ est une lacune dans la loi ou dans le contrat qui offre une échappatoire à celui à qui on tente de l'opposer. Ainsi, l'opportuniste bien conseillé, le « _bad man_ » de Holmes, peut-il exploiter une faille dans la législation fiscale, par exemple, pour échapper légalement à l'impôt. Un principe équivalent d'interprétation stricte des lois dites « odieuses » prévaut également sur le continent, notamment dans les branches du droit fiscal et du droit pénal, même si de nombreux travaux ont montré que ce principe connaît un grand nombre de dérogations dans la jurisprudence criminelle, y compris au plus haut niveau. Quant au choix licite de la voie la moins imposée en droit fiscal, qui tire effectivement parti des failles de la législation fiscale, il est de plus en plus attaqué par la volonté des États de sauvegarder une part au moins de leurs recettes face aux assauts terribles et victorieux de l'ingénierie juridique dans le contexte favorable de la mondialisation.

Pour autant, ce jeu du chat et de la souris, où le justiciable parvient à se faufiler dans un trou de la loi pour échapper à la peine ou à l'impôt, est très loin d'épuiser les situations où les juges sont amenés à interpréter la loi. Dans la plupart des matières et le plus souvent, le choix de l'interprète ne se limite pas à décider s'il doit suivre la lettre ou s'en émanciper pour faire prévaloir la justice. L'interprétation vise à faire parler un texte ou un ensemble de textes qui sont muets ou lacunaires quant à la solution du cas à résoudre, que celui-ci soit inédit ou issu de circonstances nouvelles qui surviennent sans cesse dans une société dont l'évolution s'accélère toujours plus. Le juge ne peut se replier ici sur la lettre insuffisante pour refuser de trancher le cas à peine de déni de justice. D'où l'importance du blanc du texte dont j'avais cru pouvoir écrire qu'il constituait l'espace réservé par avance à l'interprétation à venir.

Certes, dans cette tâche de construction, les juges n'opèrent pas seuls ni en une fois. Ces affaires donnent souvent lieu à de multiples recours qui permettent de tester la solution et le cas échéant de l'affiner, généralement au plus niveau de la pyramide judiciaire, où les magistrats les plus éminents travaillent en collège. Mais surtout, s'agissant de questions de droit, elles ne s'épuisent pas, comme je l'ai déjà dit, dans l'affaire en cours, mais s'élaborent au fil des cas et des décisions, à la manière du roman à la chaîne, bien décrit par Ronald Dworkin, _common lawyer_ s'il en est.

Stefan Goltzberg semble considérer que ce travail de la jurisprudence confirmerait sa thèse littéraliste. Il écrit ainsi :



> En effet, dans les droits casuistiques, ce n'est qu'en faisant abstraction du contexte que l'on peut appliquer une règle (formulée sous forme de cas particulier) à un autre cas d'espèce. En droit de _common law_, il est fréquent qu'un précédent s'applique à un cas très différent (et ne s'applique pas à un cas _prima facie_ similaire).



Il est étonnant d'assimiler le raisonnement casuistique à une interprétation littérale. Pour prendre un exemple que Stefan Goltzberg connaît bien, le droit casuistique talmudique classe les cas de dommages causés par des choses en quatre catégories, qui définissent des régimes juridiques spécifiques : le bœuf, la pâture, la citerne et l'incendie, pour la raison que ces quatre exemples sont traités dans le texte biblique (Exode 21, 28 et s.). Toute affaire de responsabilité du fait des choses suppose dès lors de rapporter par analogie la chose, cause du préjudice, à l'une de ces catégories. Ainsi, on rapportera le cas d'un accident de chariot à la catégorie du « bœuf ». Ce raisonnement n'interprète évidemment pas le terme « bœuf » de manière littérale, bien au contraire. Comme l'exprime un sage du Talmud : « Qui pense que le bœuf du Talmud est un véritable bœuf n'a pas même commencé à comprendre la loi »[^15].

De manière générale, la jurisprudence procède par la comparaison des cas nouveaux avec le réservoir des cas précédents en vue d'appliquer au cas nouveau la solution d'un cas ancien dès lors que celui-ci présente un rapport de ressemblance ou de proximité suffisant et pertinent[^16]. Cette méthode se fonde sur le principe d'égalité, qui s'applique aussi au niveau de l'application de la loi (_treat like cases alike_).

L'accumulation des précédents s'accompagne en Occident d'une montée progressive en généralité et en abstraction, d'un passage des cas au concept qui correspond à la transition d'une énumération en extension à une définition en intension. Ce phénomène, observé dès le droit romain classique, se perpétue jusqu'à aujourd'hui[^17]. Les juristes appellent volontiers « théories » ces constructions abstraites par laquelle se manifeste l'innovation judiciaire. Ainsi, dans le droit civil, au hasard et en désordre, la théorie des impenses, des quasi-contrats, de l'apparence, de la responsabilité du fait des choses, des troubles de voisinage, etc. Et il en va bien sûr de même dans tous les domaines, spécialement dans ceux où le législateur n'intervient que rarement ou ponctuellement.

Faut-il voir dans ces réalisations de l'ingénierie judiciaire, efficacement assistée par la doctrine, le triomphe d'une conception de l'interprétation éthique, influencée par le christianisme, au détriment d'une conception proprement juridique ? Je ne le crois pas. Certes, la jurisprudence, en créant ainsi de nouvelles règles, impose des choix et privilégie certaines valeurs, mais pas davantage que les normes légales ou réglementaires. Au contraire, il me semble que ces types de raisonnements et de constructions sont l'expression même du génie juridique dans ce qu'il a de plus spécifique, de plus intéressant et de plus utile.

M. Goltzberg nous objecte, à la suite de Frederick Schauer, que ces types de raisonnement, qui s'écartent manifestement du sens littéral, ne valent que pour les « cas difficiles » (_hard cases_), qui seraient « atypiques » et ne pourraient donc rendre compte de l'interprétation juridique dans sa généralité. Il faudrait donc chercher la nature propre de l'interprétation juridique dans la solution des cas faciles, les plus nombreux et ceux où l'interprétation littérale s'impose. Je ne crois pas pour ma part que la raison juridique s'exprime plus authentiquement dans les cas faciles. Comme l'a montré Perelman, un cas n'est facile qu'aussi longtemps qu'il n'est pas contesté. Aussi les cas faciles ne viennent-ils pas si souvent devant les tribunaux et effectivement pratiquement jamais devant les juridictions supérieures. Souvent, ils font l'objet de contentieux de masse qui donnent lieu à des dispositifs de décisions quasi-automatiques et de plus en plus souvent automatisés. Ils expriment davantage la raison administrative que la raison juridique dont le génie repose dans le débat contradictoire argumenté.

En outre, l'étude de ces décisions automatisées ou presque révèle, d'une manière qui étonnera peut-être les néo-formalistes, non pas le triomphe de l'interprétation littérale des lois, mais bien plutôt l'interposition, entre le texte qui fait autorité et les décisions particulières, d'un standard issu de la pratique administrative, qui s'éloigne de manière parfois spectaculaire du sens littéral du texte. Ce phénomène bien connu s'accroît encore aujourd'hui par la mise en place de dispositifs algorithmiques d'application des décisions.

Comme on peut le lire, les positions de Stefan Goltzberg et les miennes diffèrent assez radicalement. Lui explique notre opposition par le croisement de nos trajectoires respectives : celle d'un linguiste et philosophe, pour sa part, formé à la polysémie et séduit par la rigueur juridique ; à rebours de mon cheminement de juriste, astreint à l'aridité de la lettre et trouvant dans la philosophie le chemin de la liberté des sens. Ceci m'évoque le débat engagé au siècle dernier entre Hans Georg Gadamer et Emilio Betti, où le philosophe allemand promouvait l'interprétation créative des juristes contre le jurisconsulte italien qui se faisait l'avocat du modèle philologique, rejeté par Gadamer. Là aussi, chacun trouvait son miel dans la discipline de l'autre, mais pour en tirer des conséquences radicalement différentes.

Les critiques et questions adressées par Anne-Sophie Chambost, Pierre-Yves Quiviger et Frédéric Audren, quoique différentes, se recoupent en plusieurs points. Dès lors, tout en poursuivant les réponses individuelles, il m'a semblé qu'une réponse commune à certains aspects importants permettrait une discussion plus intéressante et en tout cas plus claire pour le lecteur. Ces points sont abordés dans les réponses à Frédéric Audren.

Anne-Sophie Chambost confronte le projet du _Sens des lois_ à son propre sujet de recherche sur la dimension matérielle et institutionnelle de la production et de la circulation des savoirs juridiques, qui n'est guère abordée dans mon livre. Elle convoque à ce propos l'ouvrage de Vincent Forray et Sébastien Pimont _Décrire le droit … et le transformer. Essai sur la décriture du droit_ (Dalloz, 2017), qui se livre à une analyse critique substantielle du _Sens des lois_. Selon celle-ci, le livre serait caractéristique de l'indifférence portée par la doctrine au processus d'écriture du droit pourtant essentiel dès lors que l'on convient que le droit est un phénomène textuel. Ce n'est pas ici le lieu de répondre à cet ouvrage dès lors que les conditions du contradictoire ne sont pas réunies. Cependant la question du rapport de l'interprète au texte interprété posée par Anne-Sophie Chambost, à la suite de ces auteurs, mérite certainement d'être abordée.

Est-il exact que les modèles d'interprétation se montrent indifférents au processus d'écriture des textes interprétés, qu'ils considèrent plutôt comme un produit fini, dont il s'agit, par le moyen de l'interprétation, de tirer la réponse à une question de droit ou la solution d'un cas ? Cela paraît effectivement assez vrai dans l'ensemble et spécialement aux deux extrémités d'un graphe où l'on rangerait les modèles en fonction de la déférence plus ou moins grande qu'ils accordent au texte à interpréter. Ainsi, les modèles qui placent le texte dans un statut d'autorité incontestable, en lui attribuant un statut métaphysique transcendant ou une origine divine, ne souhaitent pas toujours qu'on investigue dans le détail les conditions précises dans lesquelles le texte sacré a été produit ou a été transmis. Ils accusent volontiers d'hérésie les recherches qui pourraient remettre en cause ou faire douter de la tradition ou du caractère authentique du moindre passage, de la moindre virgule de l'écrit en question. La réception au moment de sa publication du _Traité théologico-politique_ de Spinoza offre une illustration bien connue de la colère des gardiens du temple.

À l'autre bout du spectre, les conditions de production du texte n'intéressent pas non plus outre mesure, sauf s'ils y trouvent un intérêt particulier pour la cause ou l'opinion à défendre, ceux qui considèrent celui-ci comme un simple prétexte au déploiement d'un conflit d'arguments, de valeurs ou d'intérêts. Et que dire des modèles, dont on ne saurait négliger l'importance chez les modernes, qui dénient toute valeur rationnelle à l'activité d'interpréter pour lui substituer (ou non) une méthode fondée sur la démonstration et le calcul, comme les modèles géométrique et sociologique, ainsi que le modèle computationnel émergent.

Toutefois, il y a bien un modèle qui s'intéresse très sérieusement aux conditions de production et de réception du texte interprété, tant au niveau du contexte historique, culturel et institutionnel dans lequel il a été produit, qu'à celui de sa rédaction, de sa forme et de son style, de la grammaire et du vocabulaire qu'il mobilise, de sa maturation progressive à travers les versions successives ou les leçons diverses que le chercheur a pu consulter, y compris les ratures, les remords, les amendements et les réécritures, les altérations et les effacements, dont le manuscrit a pu faire l'objet. C'est le modèle philologique.

Il est exact qu'on ne trouve aucune investigation de ce genre dans _Le sens des lois_. C'est là un choix délibéré qui s'explique notamment par un motif stratégique qu'a parfaitement débusqué Frédéric Audren. L'objectif premier du livre est de montrer qu'il n'existe pas une manière unique et permanente de lire et d'interpréter les textes, qui s'impose à presque tous comme une sorte de bon sens ou de sens commun et qui correspondrait pour nous à la lecture historico-philologique des textes. Il aurait été contre-productif de pratiquer moi-même la méthode dont j'entendais ainsi relativiser l'importance, sans pour autant en méconnaître la portée et les mérites spécifiques.

D'autre part, il faut dans ce débat prendre garde à ne pas trop réifier la distinction entre la production du texte et son interprétation dès lors que, comme nos interlocuteurs le savent, en pratique les deux activités s'entrecroisent et se relaient en permanence, en telle sorte que les positions d'auteur et d'interprète sont fréquemment interchangeables et de fait interchangées. Les textes d'une tradition juridique apparaissent parfois sous la forme d'une chaîne indéfinie de commentaires dans laquelle le commentaire devient lui-même un objet d'interprétation avec le statut de texte en surplomb qui s'y attache. Pareillement, dans les systèmes contemporains, le principe de la hiérarchie des normes fait de l'auteur de la loi, du règlement ou de presque n'importe quel texte juridique, également l'interprète du texte qui le surplombe et dans le cadre duquel il doit demeurer, sous le contrôle des juridictions appelées à en contrôler la validité. Ainsi, l'auteur du règlement doit-il interpréter la loi qu'il applique et celle-ci doit se conformer à la Constitution. La jurisprudence en tant qu'elle interprète la loi au sens large est elle-même interprétée par les juges ultérieurs et la doctrine pour en tirer l'état du droit et ainsi de suite.

Les interprétations, tout le monde s'accorde là-dessus, sont aussi des textes. Dans _L'ordre du discours_, Foucault les rattache à un genre particulier, celui du commentaire. Le commentaire obéit à une structure propre qui organise la production de sens nouveaux. Il apparaît dès lors à mes yeux que les modèles d'interprétation, en tant qu'ils exhibent des modèles divers de machines à produire ces sens, suivant des techniques et des stratégies qui les distinguent entre eux, participent bien, encore que d'une manière différente de celles de nos interlocuteurs, à l'analyse des conditions de production des textes juridiques, c'est-à-dire des textes qui produisent ou sont susceptibles de produire des effets de droit.

C'est également une question de genre qui occupe l'intervention de Pierre-Yves Quiviger lorsqu'il s'interroge sur la sorte d'histoire que prétend raconter _Le sens des lois_. J'avoue que cette question m'avait quelque peu préoccupé durant la réalisation de cette recherche, encore que d'une manière bien plus prosaïque. Je m'interrogeais en effet sur la recevabilité de ce travail, qui rappelons-le fut d'abord une thèse de doctorat, au regard des règles ou du moins des attentes fixées par les gardiens des différentes disciplines. Serait-elle recevable aux yeux des historiens ? Certainement pas. On me fit d'ailleurs savoir, avec beaucoup de bienveillance, que le livre était mal nommé car il ne constituait en rien une histoire, ce qui je crois est également indiqué par l'un des contributeurs discutés ici. Acceptable pour les juristes ? Probablement pas, ce qui m'inquiétait davantage à l'époque car les conditions de mon mandat imposaient que la thèse soit présentée devant la faculté de droit de mon université, à laquelle j'étais d'ailleurs attaché, à tous les sens du terme. Peut-être aurais-je eu davantage de chances auprès des philosophes qui, après tout, en ont vu d'autres ? Si mon jury apaisa finalement mes craintes, je me réjouis tout particulièrement de pouvoir ici bénéficier des lectures critiques à la fois d'historiens, de juristes et de philosophes. Certes je ne peux me prévaloir de leur approbation, certainement pas au niveau de la méthode, mais c'est déjà une grande joie et à vrai une surprise d'avoir échappé au sort fatal du silence qui frappe nombre de travaux inter- ou transdisciplinaires, comme on dit de nos jours. À l'instar de Pierre-Yves Quiviger, je me réjouis que de telles rencontres, autrefois improbables, entre historiens et philosophes du droit se multiplient aujourd'hui grâce aux initiatives d'une nouvelle génération.

Pour répondre plus précisément à la question de Pierre-Yves Quiviger, je suis séduit par la formule de Marc Angenot, avancée par Anne-Sophie Chambost, selon laquelle _Le sens des lois_ relèverait moins d'une histoire des idées que d'une histoire des manières de penser. Il y a peut-être une analogie à opérer avec ce qui distingue l'histoire des sciences, au sens classique du terme, de l'épistémologie historique. Il ne s'agit pas tant de faire l'histoire des idées que celle des manières de les produire. L'ouvrage s'attache non aux interprétations elles-mêmes, mais aux modalités suivant lesquelles celles-ci sont produites à différentes époques déterminées. Il s'agit en d'autres termes d'établir, pour chaque époque, certaines conditions de possibilité qui, sinon déterminent, du moins orientent le contenu ou la forme et la manière de justifier de la pertinence et de la légitimité, ou pour le dire autrement, du caractère recevable et convaincant, des interprétations produites par les juristes et notamment par les juges lorsqu'ils tranchent des cas.

Pierre-Yves Quiviger soulève une autre question qu'il formule comme suit : « y a-t-il ou non un concept atemporel ou invariant de l'interprétation juridique qui rend possible l'étude même des variations de cette interprétation ? ». Ma réponse à cette question serait plutôt négative. Les visions du droit, les procédures d'interprétation et les méthodes de raisonnement caractéristiques des différents modèles sont souvent si éloignées les unes des autres qu'il n'est pas possible de les poser sur un socle commun. C'est d'ailleurs une hypothèse de base du livre. Ce constat suffit-il pour autant à invalider toute entreprise de comparaison ? Je ne le crois pas. Si on ne pouvait comparer que ce qui est identique, alors toute comparaison deviendrait soit impossible soit sans intérêt. Ce serait dommage dès lors que la comparaison est l'un des instruments les plus puissants dont nous disposons et nous servons au quotidien, quelle que soit notre activité ou notre discipline, pour raisonner et pour décider.

Mais sur quelle base peut dès lors reposer la comparaison ? Pragmatiquement, on peut soit faire confiance aux acteurs lorsqu'ils prétendent interpréter le droit, soit considérer la fonction ou l'effet que vise à remplir l'action d'interpréter, à savoir produire une réponse à une question de droit, généralement en vue de fournir la solution d'un cas. Nous pouvons également chercher « l'invariant » dans la fonction de l'interprétation qui est de rechercher la solution d'un cas ou d'une question de droit au moyen d'un texte faisant autorité. Ce faisant, nous excluons cependant les modèles, déjà évoqués, qui préfèrent la raison calculatrice à l'herméneutique.

Frédéric Audren livre pour terminer une analyse fine et pointue du projet du _Sens des lois_ du point de vue de l'historien. S'il lui reconnaît certains mérites, ce dont je lui sais gré, il en pointe également les limites, les fragilités – pour ne pas dire les failles – et certaines incohérences, avec une précision et un bonheur dans l'expression qui éclairent l'auteur lui-même et lui imposent de revoir d'un œil plus averti et peut-être plus pénétrant le projet dans son ensemble aussi bien que dans les modalités de sa réalisation. Je ne peux à l'examen qu'être d'accord pour l'essentiel avec les points qu'il soulève, que je reprends ici en élargissant, comme annoncé, la discussion aux contributeurs précédents lorsque leurs remarques rejoignent ou croisent les siennes.
# Statut et discontinuité des modèles

Entamons la discussion par la question essentielle du statut des modèles d'interprétation proposés dans _Le sens des lois_. « Les modèles d'interprétation sont-ils des modèles historiques (ceux des acteurs de/dans l'histoire) ou des modèles d'historien (ceux de l'historien au présent) ? ». Incontestablement, il s'agit de la seconde option : les modèles proposés sont des constructions au présent pour servir des buts présents. La construction de ces modèles obéit à cet égard, même si c'était pour moi moins clair à l'époque qu'aujourd'hui, à une conception pragmatique de la recherche. De sorte qu'il ne serait pas infondé de dire que j'ai « inventé » ces modèles.

L'objectif de ces constructions de modèles est clair, comme l'a bien compris Frédéric Audren. Il s'agit d'abord et avant tout de _souligner des différences_. Je souhaitais démontrer qu'il n'existe pas qu'une seule manière de comprendre les textes ou plutôt de les travailler pour leur faire produire du sens. Le temps long de l'histoire offre ici un moyen classique de relativiser le concept d'interprétation en permettant de montrer à quel point ses méthodes ont varié au cours des âges. Mais la topique de l'interprétation contemporaine montre que ces différentes méthodes peuvent également coexister de manière concurrente.

Les modèles exhibent des « machines interprétatives » qui produisent des significations et des solutions différentes par rapport au même problème, par rapport au même texte. Ils contribuent à déconstruire l'idée solidement ancrée du « bon sens » et plus encore de l'unité et de la permanence de la vérité et des procédures qui la fabriquent. En cela, l'ambition rejoint, sans forcément réussir à l'atteindre, la démarche foucaldienne. Plus stratégiquement, elle poursuit une visée polémique contre tout modèle dominant ou hégémonique en tant qu'il prétend imposer comme une évidence la vérité unique des solutions que propose sa machine. Au fond, la théorie du sens unique et du sens exact constitue la forme herméneutique du dogmatisme, qu'il s'agit pour moi de combattre.

Sur le plan de l'outillage, la réduction de l'histoire de l'interprétation en modèles traduit l'influence prégnante des structuralistes sur ma formation initialement autodidacte en philosophie et en sciences sociales. Au-delà de Michel Foucault, les travaux de Claude Lévi-Strauss, Georges Dumézil, Émile Benveniste, Roland Barthes et plusieurs autres ont fasciné ma jeunesse et leur lecture ou relecture a accompagné mon travail. Or, on connaît le problème des structuralistes inscrits dans la synchronie pour traiter ou faire de l'histoire diachronique. La production de modèles synchroniques discontinus constitue une tentative connue pour tenter de résoudre cette difficulté, que je n'ai fait qu'utiliser après eux. La représentation formalisée des modèles et leur comparaison sous la forme de tableaux synthétiques participent du même esprit et de la même influence. Sur la production de tableaux et leur usage, je crois avoir été particulièrement influencé par le très beau petit livre (par la taille seulement !) de Marcel Detienne sur _Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque_[^18], qui traite également de modes de production différents de la vérité et de la décision.

Pour autant, si la discontinuité historique permet de résoudre une difficulté interne à la méthode structuraliste, elle ne manque pas d'en susciter d'autres sur lesquelles mes interlocuteurs historiens n'ont pas manqué de se pencher et qu'il faut à présent examiner de manière attentive. Comme le note justement Anne-Sophie Chambost, souligner la discontinuité des modèles a pour conséquence de normaliser les phases intermédiaires et donc de gommer les contradictions entre les auteurs et les œuvres d'une même période. Ceci est certain et fournit l'occasion de mettre en évidence une caractéristique importante de ces modèles, à savoir leur caractère normatif. Les modèles d'interprétation ne décrivent pas comment les juristes interprètent les textes à une époque donnée ou plus généralement trouvent la solution des questions juridiques. Ils prescrivent un ensemble de consignes que les juristes sont censés suivre s'ils veulent produire une interprétation ou une solution correcte et légitime. Pour autant, ils ne supposent pas que tous les auteurs d'une époque soient indexés sur le modèle normal. J'ai traité en détail, dans _Le sens des lois_, le cas assez frappant du _Traité de l'interprétation juridique_ de Georges Delisle. Ce professeur de droit romain et avocat au barreau de Caen, expose et prône, dans deux forts volumes publiés en 1847, en plein essor du modèle historico-philologique, les lieux et les techniques du modèle rhétorique antique. Signe des temps, l'ouvrage ne rencontra cependant aucun succès ni auprès de ses collègues de l'Université ni parmi ses confrères du Barreau[^19].

À cet égard, Frédéric Audren a raison lorsqu'il rapproche ces modèles davantage des paradigmes de Kuhn que des épistémès de Foucault. Si l'épistémè détermine le cadre de ce qui peut être pensé et donc dit à une époque donnée, les paradigmes de Kuhn fixent quant à eux les types de question qui peuvent être posées, ainsi que les instruments et les procédures qui peuvent être mobilisés pour les résoudre de manière scientifiquement acceptable. Ils définissent les conditions d'exercice de la science normale. Tel est aussi le cas des modèles de la raison juridique, comme par exemple dans le fameux syllogisme judiciaire moderne. Il est clair que j'ai été également inspiré par la lecture de _La structure des révolutions scientifiques_[^20], Flammarion, 1972.]. J'avais d'ailleurs intitulé ma leçon inaugurale pour le cours de théorie du droit à l'ULB : « Y a-t-il des révolutions scientifiques en droit ? »[^21]. J'ai donc été assez surpris de ne retrouver dans _Le sens des lois_ que deux malheureuses petites notes de bas de page qui fassent référence à Kuhn, sans les honneurs de l'index, preuve accablante de l'ingratitude de l'auteur.
# Relations entre les modèles

La mise en scène des modèles dans leur discontinuité leaves évidemment entière la question des relations entre ces différents modèles, des conditions de leur apparition, de leur déclin et de leur succession, de leurs chevauchements et influences, autant de points bien repérés par Frédéric Audren. Le fait de ne pas traiter des transitions et chevauchements entre les modèles ne présuppose aucune thèse sur le fond. Il s'agit uniquement de la conséquence d'un choix de méthode. Cela ne revient pas à nier l'existence de transitions, de chevauchements et d'influences, parfois croisées. Ainsi, pour le XXe siècle, il est clair pour moi, même si la structure en deux chapitres rend ce point ambigu, qu'aussi bien le modèle pragmatique que le modèle normativiste sont les produits du tournant linguistique. L'œuvre fondamentale de Peirce appartient bien à ce tournant aussi bien que celles de Russell et Carnap liés à l'empirisme logique. Quant à Wittgenstein, il relève comme on sait des deux à la fois, avec, d'une part, le _Tractatus logico-philosophicus_ et d'autre part ses _Investigations philosophiques_. Bien plus, et je méconnaissais ceci lors de la rédaction du _Sens des lois_, le modèle pragmatique et le modèle sociologique entretiennent des liens étroits, comme l'exemple du pragmatisme/réalisme juridique américain le montre à l'évidence, ainsi que l'histoire de l'École de Bruxelles qui bascule du sociologisme dans le pragmatisme[^22]. Il n'empêche que ces trois modèles (sociologique et économique, normativiste, pragmatique) proposent au final des conceptions de l'interprétation et des méthodes juridiques nettement différentes.

Pourtant, il ne me semblerait pas exact d'avancer que l'ouvrage n'aborde pas du tout la question des relations entre les modèles. D'abord, la construction même de modèles a, comme on l'a déjà dit, la vertu d'autoriser leur comparaison par l'établissement de leurs différences caractéristiques, mais aussi l'établissement de certains traits communs. Ainsi, le tableau des modèles anciens dans _Le sens des lois_ a-t-il l'ambition de synthétiser non seulement ce qui oppose ceux-ci entre eux, mais aussi d'exhiber certains traits communs (notamment la pluralité des sens et le cadre du débat contradictoire) contre lesquels les modèles modernes réagiront unanimement, en dépit des graves différends qui les séparent et les distinguent également entre eux.

_Le sens des lois_ s'attache aussi à montrer la portée polémique des modèles d'interprétation qui se succèdent et qui les amènent d'ailleurs souvent à forcer le trait. Un modèle est souvent construit contre un autre, qu'il prétend réfuter et remplacer ou à tout le moins concurrencer. On l'observe de manière remarquable chez les Anciens, notamment entre le modèle rhétorique et le modèle rabbinique lorsqu'ils entrent en contact à l'époque hellénistique. Le modèle rabbinique, sur la défensive, tend à souligner les oppositions, notamment le refus du passage par le concept, mais parfois cède à l'imitation comme dans les formulations de directives d'interprétation en concurrence avec la topique. Quant au modèle patristique, dont j'ai tenté de montrer la dimension foncièrement polémique, il s'attaque violemment tant à la rhétorique qu'aux rabbins tout en puisant abondamment aux deux sources. Le même phénomène s'observe chez les modernes et les contemporains. Ainsi, le modèle géométrique ne se construit pas uniquement par rapport au modèle de la science galiléenne et des règles cartésiennes, mais aussi et peut-être surtout contre le modèle scolastique, auquel l'oppose une guerre violente, non sans conséquence d'ailleurs pour la vie et la sécurité de certains de ses promoteurs. Il en va de même du modèle sociologique contre la philologie historique et du modèle pragmatique contre le normativisme. Je pense que cette dimension polémique, qui conduit à mettre en évidence et souvent à forcer comme je l'ai dit les oppositions entre les modèles successifs, joue un rôle non négligeable dans l'histoire de la raison juridique, comme probablement dans l'histoire des sciences en général.

Participe peut-être de cette volonté de différenciation, l'alternance, soulignée dans le livre, chez les Modernes et les contemporains, entre de véritables modèles herméneutiques, c'est-à-dire qui prétendent proposer une méthode pour bien faire parler les textes, et des modèles anti-herméneutiques, qui dénoncent l'interprétation comme une activité irrationnelle et cherchent leur salut dans la raison mathématique et calculatrice. Tel est manifestement le cas du modèle géométrique contre le modèle scolastique ; mais l'herméneutique retrouve sa place au XIXe avec le modèle philologique de l'exégèse et de l'école historique ; avant d'être battue en brèche par le modèle sociologique qui privilégie le calcul et la mise en balance des intérêts, poussés jusqu'à l'extrême par l'analyse économique du droit. Si le modèle pragmatique, refusant le scepticisme normativiste, renoue complètement avec l'herméneutique, il est aujourd'hui sévèrement concurrencé par le modèle global fondé sur la numérisation des données, les classements et les algorithmes. Sans s'exagérer l'importance de ce mouvement pendulaire, il y a dans cette oscillation quelque chose d'assez intrigant.

Quant au choix des auteurs qui sont embrigadés dans les différents modèles, Frédéric Audren a raison de critiquer le fait qu'il n'obéit à aucun critère rigoureux. De ce point de vue, les critères multiples avancés dans l'introduction dissimulent mal le fait qu'il s'agit pour beaucoup de rencontres au fil de la recherche et que mon goût et ma culture personnels y ont sans aucun doute joué un rôle. Cette subjectivité affaiblit certainement la valeur de la démonstration et encourage des études contradictoires de nature à la falsifier. Du moins ce choix éclectique manifeste la volonté de ne pas s'enfermer dans un quelconque nationalisme méthodologique en incluant un large nombre d'auteurs non francophones – quoique tous occidentaux – dans les analyses, notamment allemands ou autrichiens, italiens, britanniques et américains. Mon objectif à l'époque était moins de dénationaliser les modèles (ce qui me paraît cependant important) que de remettre en cause, sur le terrain de la raison juridique, la _summa divisio_ entre la _common law_ et les systèmes de droit civil. Sur le plan des théories de l'interprétation, j'ai tenté de montrer que cette division n'apparaissait guère pertinente ni opératoire non seulement dans les modèles scolastique et géométrique, mais également, avec plus de précautions, pour le modèle historique et philologique dominant le XIXe siècle et certainement pas pour les modèles sociologique, normativiste et pragmatique. Je m'étonne que cette thèse qui manifeste une vraie rupture avec la pensée dominante n'ait pas davantage été discutée ni contestée.

En ce qui concerne la datation des modèles, je ne peux pas accepter le critère avancé par Frédéric Audren lorsqu'il prend comme référence les dates de naissance et de mort des auteurs dont les œuvres sont analysées au sein de chaque modèle. Comme je l'ai indiqué, la période attachée à un modèle correspond à celle où le modèle en question s'impose comme science normale. Ceci explique pourquoi le _Léviathan_ de Hobbes et le _Traité théologico-politique_ de Spinoza, considérés comme précurseurs du modèle historico-philologique, sont traités, par une sorte de _flash-back_, dans le chapitre qui porte sur le XIXe siècle, deux siècles après leur publication donc. Pour le reste, la division classique de l'histoire en périodes datées, que j'ai respecté comme repère dans le livre sans innover, comporte, comme chacun sait, sa part d'artifice.
# Relations des modèles aux contextes

Tant Anne-Sophie Chambost que Frédéric Audren soulignent à raison l'absence dans _Le sens des lois_ de toute contextualisation des modèles d'interprétation par rapport aux situations politiques, économiques et sociales dans lesquelles ces modèles prospèrent. « Les déterminations politiques et sociales ne l'intéressent pas », écrit Frédéric Audren, en ajoutant aimablement qu'il s'agit non pas d'une facilité, mais d'une décision. Soyons honnêtes, il s'agit aussi d'une facilité au sens où sans une telle décision de découpler effectivement les modèles de ces contextes la tâche aurait été pour moi impossible à boucler. En outre, la décontextualisation participe de l'entreprise de modélisation sur laquelle je me suis déjà expliqué plus haut. Pour autant, il ne s'agit nullement de nier de telles déterminations historiques ni d'en contester l'importance ou l'intérêt. J'ai cependant voulu relativiser certaines causalités faciles, comme celle qui fait de l'exégèse le fruit du Code civil, en exhibant sa matrice philologique commune avec l'école historique du droit allemand, qui ne connaîtra la codification qu'un siècle plus tard.

On peut cependant tracer des liens assez solides entre certains modèles et des projets politiques. D'autant que la « vision du droit », composante idéologique des modèles proposés, est souvent elle-même saturée d'images et de conceptions politiques. Ainsi, le modèle rhétorique naît-il avec la démocratie ; le modèle géométrique accompagne la construction des ordres juridiques nationaux (mais pas uniquement). Comment ne pas reconnaître le rapport entre le modèle sociologique et le projet de l'État social ? En rapportant le modèle exégétique du XIXe à Hobbes, ainsi qu'à Spinoza, et pas seulement à la méthode historico-philologique des sciences de l'esprit, j'ai voulu montrer la dimension politique de ce modèle qui affirme l'autorité de l'auteur sur le sens de son texte. Je prolongeais ici certaines études structuralistes publiées à la fin des années soixante sur cette question spécifique de l'auteur roi ou propriétaire. Par contrecoup, le modèle pragmatique, qui impliquait la critique de ce monopole, porte lui aussi un idéal politique, d'ailleurs ambigu, puisqu'il repose chez Peirce et, à sa suite, Perelman et Habermas, sur l'accord de la communauté (des savants). Il y a donc une lecture politique à faire des modèles d'interprétation, mais elle reste largement à écrire.

Ceci dit, la mise entre parenthèses des contextes socio-politiques dans _Le sens des lois_ n'équivaut pas, comme le note d'ailleurs Anne-Sophie Chambost, à une décontextualisation complète des modèles d'interprétation. Le projet est en effet centré sur la contextualisation épistémologique de la raison juridique. En d'autres termes, chaque modèle est étudié dans la perspective plus large des paradigmes et des techniques scientifiques de son temps. Une place plus ou moins large est ainsi faite à des disciplines non juridiques : la rhétorique, la théologie, les mathématiques, la philologie, l'histoire, la sociologie et l'économie, la linguistique et la sémiotique. L'objectif principal de l'ouvrage consiste, selon l'expression de Stefan Goltzberg, à « désenclaver la raison juridique », à montrer, pour paraphraser Spinoza, qu'elle ne forme pas un empire dans un empire, mais qu'elle a toute sa place – une place d'ailleurs souvent assez centrale et généralement ignorée ou méprisée – dans l'histoire des sciences et des techniques de production de sens et de décision.

Frédéric Audren qualifie cette démarche d'« histoire culturelle de la raison juridique ». Il ne s'agit pas seulement de montrer, comme le note Frédéric Audren, que « la raison juridique est toujours impure », ce qui au demeurant est vrai. Le but consiste surtout à révéler la part importante que jouent les juristes, les savoirs et les procédures juridiques dans l'histoire des sciences en général. Ainsi, la structure du procès détermine celle des traités de rhétorique et aussi leur logique spécifique. De même, j'ai tenté de montrer comment, avec la question disputée, les facultés de droit civil et canon ont forgé un modèle d'enseignement, mais aussi d'écriture et de pensée, qui s'est imposé pendant des siècles dans la plupart des disciplines académiques. J'ai parfois aussi souligné des antériorités troublantes, tout comme l'exposé précoce de la méthode géométrique par Grotius ou, une fois encore, celui de la méthode historico-philologique par Hobbes, Spinoza et, nous le savons à présent grâce à Xavier Prévost, par certains juristes humanistes de la Renaissance. Un autre procédé encore souligne l'investissement de juristes de formation ou de pratique dans les débats scientifiques. La participation massive et souvent motrice des juristes dans le modèle sociologique et les développements de la sociologie elle-même est particulièrement frappante, bien qu'occultée en France par l'hégémonie durkheimienne. Il s'agit dès lors, comme le note Pierre-Yves Quiviger, de réhabiliter les juristes et la place du droit dans l'histoire des sciences et de la philosophie. Plus fondamentalement encore et comme l'avait bien perçu Michel Foucault, il s'agit de montrer qu'une histoire de la vérité et de ses formes doit nécessairement faire une place aux formes et aux procédures du droit et de la justice. Dans notre histoire, le vrai et le juste se croisent et se mélangent souvent. Ils s'influencent toujours. Certains peuvent le regretter ou s'en offusquer, mais c'est un fait, même s'il demeure méconnu ou refoulé.
# Le primat du modèle pragmatique

Tant Frédéric Audren qu'Anne-Sophie Chambost exposent que l'ouvrage dans son ensemble est structuré de manière à promouvoir la supériorité du modèle pragmatique, auquel l'auteur lui-même se rallie. Je n'ai pas souvenir que cela répondait à un projet conscient et délibéré à l'origine de l'ouvrage. Néanmoins, en relisant celui-ci pour l'occasion, le bien-fondé de cette critique saute aux yeux. Probablement faut-il y voir l'effet du format thèse, qui suppose que l'on démontre quelque chose, et plus encore un exemple de l'obsession rhétorique des membres de l'École bruxelloise à toujours vouloir convaincre et persuader.

Cependant cette attitude pose en l'espèce un problème plus sérieux, bien soulevé par Frédéric Audren. Le modèle pragmatique figure dans l'ouvrage comme une synthèse au sens hégélien du terme : le modèle complet et effectif d'interprétation, comme s'il représentait le stade final et la fin de l'histoire de la raison juridique. Dans ce cas, on pourrait bien considérer que _Le sens des lois_ est, comme tous les livres, caractéristique de l'époque où il fut conçu et écrit. Vu selon ce prisme, le modèle pragmatique pourrait être interprété comme le volet juridique et technique du modèle politique d'une société libérale ouverte à l'échelon mondial, fondée sur les droits de l'homme et la discussion de normes communes, tel que porté par Habermas et d'autres à cette époque.

Aujourd'hui bien sûr, nous en sommes tous revenus. L'histoire s'est remise à bouillir et le modèle pragmatique est directement concurrencé par le modèle numérique global, dont il a été largement question plus haut. Il n'en reste pas moins que j'aborde ce nouveau modèle dans une perspective pragmatique. On évolue certes, mais on ne se refait pas ! Frédéric Audren observe pour sa part une évolution de ma perspective d'un pragmatisme linguistique, du type Peirce, vers un pragmatisme davantage sociologique, de type Dewey. Sans le nier, je considère cependant pour ma part que les deux s'inscrivent et partagent le même fondement épistémologique.

Je termine ici ces réponses épuisé et ravi. Ravi de ce dialogue par textes interposés qui a prolongé et beaucoup approfondi les échanges vivants de la journée organisée pour ces lectures. L'exercice cependant a été bien plus ardu que je ne le pensais. Les critiques et les idées proposées dans les différentes contributions, qui touchent souvent justes, m'ont poussé dans mes derniers retranchements. Ils m'ont imposé de me relire moi-même comme un autre, selon l'expression de Ricœur, ce que l'écoulement du temps a facilité. J'ai ainsi été amené à constater non seulement les limites et les manques de l'ouvrage, mais aussi à découvrir certaines dimensions et certains partis pris, dont je n'avais pas conscience en l'écrivant.

C'est un privilège d'être lu et discuté par ses amis et ses collègues, que je remercie une fois encore de leur générosité, ainsi que les organisateurs qui m'ont permis de vivre cette expérience très riche et, pour moi, unique en son genre.

Bruxelles, le 19 octobre 2021

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[^1]: A. Schiavone, _Ius. L'invention du droit en Occident_, Belin, 2008.
[^2]: X. Prévost, _Jacques Cujas (1522-1590), jurisconsulte humaniste_, Droz, 2015.
[^3]: B. Frydman, _Le sens des lois_, 3e éd., Bruylant, 2011, § 77, p. 171-172.
[^4]: « Notice bibliographique sur : Hans Kelsen, « Reine Rechtslehre » », _Revue de droit International et de Législation Comparée_, 1935, p. 199-202.
[^5]: « Science du droit et jurisprudence », exposé fait à la Faculté de Droit de Paris, le 29 avril 1969, repris dans Ch. Perelman, _Éthique et droit_, éd. de l'ULB, 1990, p. 488 et s., spéc. p. 490.
[^6]: Sur le rôle de Bobbio et plus généralement les travaux collectifs de l'École de Bruxelles, cf. B. Frydman, « L'œuvre collective de l'École de Bruxelles en argumentation juridique », _Le droit selon l'École de Bruxelles_ (B. Frydman et G. Lewkowicz dir.), éd. de l'ULB, 2022 (à paraître).
[^7]: N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », _Justice et argumentation. Essais à la mémoire de Chaïm Perelman_ (G. Haarscher et L. Ingber éd.), Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1986, p. 161-174 ; A. Mercer (trad.), _Droits_, 2001, p. 165-180.
[^8]: B. Frydman, « Quel droit pour l'Internet ? », _Internet sous le regard du droit_, Actes du colloque du 30 octobre 1997, Bruxelles, éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, p. 279-316.
[^9]: B. Frydman, « L'émergence d'une discipline : le droit global », _Qu'est-ce qu'une discipline juridique ? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit_ (F. Audren et S. Barbou des Places éd.), Paris, Lextenso, 2018, p. 331-346. Certains propos qui suivent puisent leur source dans cet article.
[^10]: Voyez « L'interprétation des conventions dans les traités de droit naturel », § 143-156.
[^11]: Cambridge U.P., 2009.
[^12]: Cf. B. Frydman, « Le droit global selon l'École de Bruxelles : Histoire d'une idée centenaire », _Vers le droit global ?_ (K. Benyekhlev dir.), Montréal, Themis, p. 115-147. B. Frydman, « Paul Otlet et le droit mondial », _Liber amicorum Nadine Watté_, Bruylant, 2017, p. 195-211.
[^13]: Ch. Perelman, « Essai de synthèse », _La motivation des décisions de justice_ (Ch. Perelman et P. Foriers dir.), Bruylant, 1978, spécialement p. 421-422.
[^14]: A. Neschke-Hentschke, « Le sens littéral. Histoire de la signification d'un outil herméneutique », _Sens et interprétation. Pour une introduction à l'herméneutique_ (Chr. Berner et D. Thouard dir.), Septentrion, 2020, p. 21-47.
[^15]: A. Steinsaltz, _Introduction au Talmud_, Paris, Albin Michel, 1987, p. 166.
[^16]: J'ai commis, il y a longtemps, un article qui tentait d'analyser le raisonnement par analogie pratiqué par la jurisprudence : B. Frydman, « Les formes de l'analogie », _Analogie et méthodologie juridique_, Cahiers de méthodologie juridique n° 10, _Revue de la Recherche Juridique – Droit Prospectif_, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1995-4, p. 1053-1064.
[^17]: Voyez l'article de R. Dekkers, « Le fait et le droit. Problèmes qu'ils posent », _Dialectica_, vol. 15, 1961, p. 339-346, en particulier au sujet de la qualification, spéc. p. 340 et s.
[^18]: Maspero, 1967.
[^19]: H. Aupépin, « M.G. Delisle, sa vie et ses ouvrages », _Revue bibliographique et critique de droit français et étranger_, vol. 3, 1855-1856, p. 134-143.
[^20]: Th. Kuhn, _La structure des révolutions scientifiques_ [1967
[^21]: B. Frydman, « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », _Journal des Tribunaux_, 1996, p. 809-813.
[^22]: Sur cette histoire, voyez la série en deux volumes : F. Audren, B. Frydman et N. Genicot (dir.), _La naissance de l'École de Bruxelles_, à paraître ; et B. Frydman et G. Lewkowicz (dir.), _Le droit selon l'École de Bruxelles_, éd. de l'ULB, 2022, sous presse.

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## Usage de l'interprétation pour le droit privé : une lecture du Sens des lois, de Benoît Frydman

- **Author:** Rémy LIBCHABER
- **Type:** About / Reviews of Benoit Frydman
- **Year:** 2022
- **In:** Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/about-reviews-of-benoit-frydman/2022-the-use-of-interpretation-for-private-law-a-reading-of-le-s/
- **Title (en, translated):** The Use of Interpretation for Private Law: A Reading of 'Le Sens des lois' by Benoit Frydman

Remy Libchaber critically examines 'Le Sens des lois' by Benoit Frydman, a foundational work that offered a comprehensive historical and philosophical exploration of legal interpretation techniques. Although Frydman's groundbreaking study demolished naive positivist assumptions regarding the univocity of textual meaning and established interpretation as a complex and non-neutral hermeneutic practice, Libchaber notes that French private law doctrine has largely neglected these decisive contributions. French jurists continue to operate within a positivist framework assuming that texts possess a determinate and original meaning waiting for neutral discovery, despite Frydman's demonstration that interpretation necessarily involves a creative engagement with textual meaning. Libchaber suggests that institutional constraints and the historical French attachment to legislative supremacy make hermeneutic reform less effective than a strategy focused on the restrictive implementation of the rule.

**Keywords:** Legal interpretation, Private law, Hermeneutics, Legal positivism, Benoit Frydman, Legal technique, Rule implementation, Meaning of the norm, Textual distortion, Original intent

**Summary (fr, original):** Rémy Libchaber examine de manière critique « Le Sens des lois » de Benoit Frydman, ouvrage fondateur qui proposait une exploration historique et philosophique complète des techniques d'interprétation juridique. Bien que l'étude novatrice de Frydman ait démoli les présupposés positivistes naïfs concernant l'univocité du sens textuel et établi l'interprétation comme pratique herméneutique complexe et non-neutre, Libchaber constate que la doctrine française de droit privé a largement négligé ces apports décisifs. Les juristes français continuent d'opérer dans un cadre positiviste supposant que les textes possèdent un sens déterminé et originel en attente de découverte neutre, malgré la démonstration de Frydman selon laquelle l'interprétation implique nécessairement un engagement créatif avec le sens textuel. Libchaber sugg ère que les contraintes institutionnelles et l'attachement historique français à la suprématie législative rendent une réforme herméneutique moins efficace qu'une stratégie focalisée sur la mise en œuvre restrictive de la règle.

**Keywords (fr, original):** Interprétation juridique, Droit privé, Herméneutique, Positivisme juridique, Benoit Frydman, Technique juridique, Mise en œuvre de la règle, Sens de la norme, Dénaturation textuelle, Intention originelle

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** R. LIBCHABER, « Usage de l'interprétation pour le droit privé : une lecture du Sens des lois, de Benoît Frydman », in _Revue d'histoire des Facultés de droit et de la culture juridique_, n° 4 (Lectures de…), 2022, pp. 1-15.


### Full text

L'avantage d'évoquer un ouvrage paru il y a une quinzaine d'années, c'est qu'il suffit de constater qu'il a franchi l'épreuve du temps en étant constamment réédité, lu et cité depuis. On n'a donc pas besoin d'en faire la critique comme si on le découvrait, ce qui évite d'avoir à se prononcer sur des destinées qui sont acquises. En matière éditoriale, le succès continu est un gage de qualité et d'adéquation aux besoins intellectuels. Ce qui laisse au lecteur le seul plaisir : celui de la lecture et de l'intérêt du propos, c'est-à-dire l'essentiel.

Je ne perdrai donc pas mon temps à développer les qualités éminentes du _Sens des lois_, ce premier ouvrage de Benoît Frydman qui reste exemplaire par bien des aspects. Il faut en effet lui reconnaître cette vertu de nous avoir révélé un continent qui n'était pas inconnu, mais qui était demeuré longtemps négligé des études de fond. L'emplacement en était marqué sur les cartes juridiques, mais nul ne faisait l'effort d'une exploration approfondie qui eût dépassé les repérages des premiers explorateurs — ceux de l'Antiquité, notamment romaine. Chacun savait où l'interprétation se plaçait dans le processus juridique, et relevait que sa pratique avait pu changer d'orientation avec les époques. Mais on ne se préoccupait guère de la confrontation des différentes techniques : les auteurs ne cherchaient pas le concept sous la diversité des incarnations — un concept qui serait intervenu dans le champ du droit sans être nécessairement juridique.

C'est d'ailleurs une exagération que d'insister sur la solitude de l'auteur puisqu'il s'inscrivait d'emblée dans une École qui avait commencé d'insister sur l'importance de l'interprétation dans les années soixante, en centrant son effort sur la notion de rhétorique : l'École pragmatique, qui fut jadis créée en Belgique et emmenée par Perelman, et qui poursuit aujourd'hui encore ses efforts. C'est dans ce sillage que Benoît Frydman prenait sa place, mais pour faire autre chose. Son premier travail se concentrait sur l'interprétation elle-même, en nous restituant la diversité et la complexité de la tâche herméneutique : si les étapes suivaient un commode déroulement chronologique, c'était d'une recherche conceptuelle non avouée qu'il s'agissait avant tout. Qui ne concernait d'ailleurs pas seulement le champ du droit : l'ouvrage était exemplaire en ce que l'auteur prenait la question de l'interprétation dans sa plus vaste dimension, en refusant la coupure habituelle avec les autres sciences humaines. Cette diversité des approches continue de donner tout son prix à un ouvrage, qui aurait eu un aspect « fleur coupée » s'il n'avait été attentif à cette forme d'interprétation qui a peut-être servi de matrice à l'Occident : l'interprétation biblique[^1].

Ce qui sera au centre de ces brèves observations, c'est la réception de l'ouvrage en France, chez les juristes de droit privé qui sont directement concernés par la technique juridique. Comment ont-ils accueilli et utilisé cet ouvrage qui reprenait la question de l'interprétation pour en montrer la fécondité pour les juristes — et au-delà ?

Si ce lectorat intéresse ici, ce n'est pas seulement parce qu'il touche le soussigné plus immédiatement que d'autres. C'est surtout parce que l'ouvrage pouvait être plus facilement appréhendé par d'autres publics, dont l'esprit était mieux préparé à le recevoir. De façon un peu trompeuse, les historiens du droit ont aussitôt pu en faire leur miel car il se présentait sous les apparences d'une évolution de l'interprétation — sans d'ailleurs constituer une histoire pour autant. Plus profondément, il s'agissait d'une présentation des variations dans la pratique de l'interprétation, énoncée sous la forme d'une succession de moments typiques. Mais énoncer dans leur ordre les différentes façons de concevoir l'interprétation ne signifie pas que l'auteur ait prétendu en faire l'histoire, qu'il ait cherché le sens de ces transformations chronologiques. À la vérité, il est frappant qu'aucune des pratiques qu'il évoque n'a disparu avec les tournants successifs de l'activité herméneutique : les perspectives deviennent plus élaborées au fil du temps, ce qui ne signifie pas que la notion change du tout au tout en s'enrichissant.

Les théoriciens du droit ont également pu tirer le plus grand profit de l'ouvrage. Dans leurs travaux, l'intérêt pour la question de l'interprétation a été stimulé depuis quelques années par le tournant linguistique, sur les brisées de la philosophie analytique. En restituant les enjeux de l'interprétation, l'ouvrage confortait leur intérêt spéculatif en même temps qu'il donnait des aliments à leur réflexion. Car les conceptions de l'interprétation des théoriciens du droit se limitent parfois à l'affirmation de l'absence de signification objective du texte écrit, à la possibilité pour le juge d'être créateur d'un sens inexistant jusqu'à son intervention[^2] on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation ».]. À cette affirmation péremptoire, l'ouvrage opposait que derrière l'activité interprétative se trouvait tout une construction savante, très éloignée de se limiter à ce qui serait autrement une manifestation d'arbitraire. Il reste que l'ouvrage a été lu depuis sa parution par les publics qu'il intéressait a priori : chacun pouvait y trouver matière à réflexion, par la variété des pratiques évoquées comme par la qualité des réflexions qui accompagnaient l'élucidation de chacun des moments du développement de l'interprétation.

L'ouvrage a donc aisément trouvé son public ; mais les privatistes qui s'adonnent à la technique juridique l'ont-ils lu ? Il semble bien plutôt qu'ils soient passés à côté. Celui-ci venait pourtant à son heure pour les sensibiliser aux incertitudes de l'interprétation, sur laquelle la théorie du droit mettait alors l'accent, ce qui les a d'ailleurs déniaisés en les forçant à perdre une attitude de fausse innocence dans laquelle ils se complaisaient volontiers. On pourrait résumer cette naïveté par l'idée qu'il existerait une signification unique car originelle du texte normatif, qui a été posée une fois pour toutes par ses promoteurs. De sorte qu'il suffirait à l'interprète de la dégager du brouillage que les mots ont malheureusement pu susciter : comme la sculpture est déjà dans le bloc de marbre brut que l'artiste attaque, la signification vraie se trouverait dans le texte obscur en attendant son dévoilement. Or tout ce qui a été écrit sur la question — et l'ouvrage évoqué tout le premier —, persuade la doctrine de droit privé qu'en la matière, il n'existe pas de signification unique qui s'opposerait, par sa nécessité interne, aux figures multiples de l'erreur. Il peut y avoir une interprétation authentique, au sens où le système juridique la retient comme seule faisant foi ; mais elle n'est pas plus vraie que toutes les autres que le texte permet parce qu'il les porte en lui. La recherche du sens de la norme procède d'un travail, d'un effort, et peut-être parfois d'une sorte de création : il n'est pas possible de la considérer comme une activité neutre, affranchie de tout enjeu de politique juridique. Sans avancer bien profond dans la complexité de l'herméneutique, les privatistes sont désormais conscients que l'entreprise mêle la connaissance à la volonté, encore que dans un mixte indécidable.

S'ils sont désormais mieux informés de la complexité et des enjeux qui s'attachent à la compréhension de la norme écrite, cette connaissance nouvelle ne les ébranle guère : ils ne s'en préoccupent pas davantage qu'autrefois. L'érudition dont l'ouvrage témoigne, la variété et la qualité des descriptions des pratiques interprétatives, n'ont guère stimulé leur intérêt scientifique : la question de l'interprétation n'est pas devenue une topique sérieuse dans l'analyse et la pratique du droit. Il suffit d'ailleurs d'un bref examen des ouvrages d'Introduction au droit pour prendre conscience de la pauvreté des développements sur la question. À destination des étudiants, les auteurs ne consacrent que quelques mots distants à l'interprétation en évoquant à la diable quelques grands thèmes : la distinction entre la lettre et l'esprit ; l'hésitation entre la recherche de l'intention et celle des objectifs de la règle ; l'énoncé de grandes maximes ou formules latines censées guider l'interprète. Au-delà de quelques principes convenus depuis longtemps d'ailleurs, on ne trouve pas grand-chose. Tout se passe comme si le continent de l'interprétation que l'ouvrage avait fait émerger sous nos yeux il y a quinze ans, n'intéressait toujours pas les « positivistes ».

Le mal est d'ailleurs plus profond, au sens où la pauvreté est constante dans le droit français. Si l'ouvrage évoque jusque dans son titre l'interprétation de la loi, on sait qu'il y a d'autres écrits à interpréter, notamment les contrats — ou plus généralement les actes exprimant des volontés privées. Dans cette autre carrière soumise à l'interprétation, on trouve des présupposés identiques : l'idée que si le texte est clair, il existe une signification qu'il faut respecter sous peine de dénaturation ; et si l'interprétation se révèle légitime parce que la stipulation est obscure, il ne s'agit plus que de rechercher la volonté originelle des parties — « la commune intention des parties contractantes », selon la formule de l'ancien article 1156 du Code civil, remontant à 1804[^3]. Il a fallu attendre l'Ordonnance de 2016 et le nouvel article 1188 du Code civil pour que le législateur s'ouvre à une autre modalité d'interprétation, en admettant à défaut d'intention commune « le sens que donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ». Pour autant, on est loin d'une interprétation ouverte qui redonnerait de l'intérêt juridique à la recherche du sens.

Il y a ainsi un écart entre la conscience des enjeux de l'interprétation et la pratique des juristes, demeurée fruste : la lecture de l'ouvrage de Benoît Frydman n'a pas sorti les techniciens d'une indifférence qu'il convient d'interroger. Pour autant, il ne faut pas réduire cette attitude à un quelconque anti-intellectualisme. Le paradoxe est que cette indifférence est peut-être justifiée : l'interprétation de la loi n'intéresse pas les techniciens autrement qu'à titre culturel, parce qu'elle ne les concerne pas en tant qu'activité : elle ne leur revient pas, au sens où ils la subissent sans jamais pouvoir y prendre part !

Il convient d'éviter toute caricature dans le propos. Tout Français sait bien l'importance de la recherche du sens de la norme pour son application : il y a là une activité essentielle, et nul ne la méconnaît. Il sait aussi que dans les conceptions habituelles, l'interprétation est une activité considérée comme éminemment juridique, ne serait-ce que parce que dans les représentations communes, sinon caricaturales, les juristes ont la réputation d'ergoter sans fin sur le sens des règles. Mais il sait cela de façon vague et générale : comme par ouï-dire, ou par une sorte de déduction logique ! Car dans son activité ordinaire, il n'est jamais vraiment confronted à l'élucidation de la signification d'une norme légale, qui lui est toujours donnée par voie d'autorité. Ce ne sont pas les juristes qui interprètent la règle mais des juridictions, sous l'égide de la Cour de cassation, de sorte que les individus qui pratiquent le droit n'y ont guère de part. Ils doivent connaître et respecter les interprétations authentiques, sans pour autant participer à cette activité de recherche de signification — quand même celle qui leur est délivrée leur paraîtrait discutable.

Il y a ainsi une véritable « misère de l'interprétation » chez les privatistes, que l'on peut justifier (I). Pour autant, la signaler ne revient pas à admettre quelque renoncement au combat pour le droit pour tomber dans le positivisme le plus plat. Ce qui caractérise l'attitude française, c'est que ce qui est perdu pour l'interprétation est regagné sur le terrain de la mise en œuvre de la règle de droit : c'est là qu'on retrouve un combat pour la justice qui devrait être l'âme du combat pour le droit (II).
# I. Misère de l'interprétation du droit

Tel qu'il découle de la codification napoléonienne, le droit français est hanté par la nécessité de l'interprétation authentique : _ejus est interpretari cujus est condere_. Par sa clarté, le Code civil ne devait d'ailleurs donner lieu à aucune interprétation et l'on connaît le saisissement de Napoléon, apprenant que Maleville en préparait un commentaire : « Mon Code est perdu ! » Plus encore, en cas d'incertitude, il n'appartenait qu'au législateur de restituer son sens à la loi qu'il avait faite : jusqu'à son abrogation par la loi du 1er avril 1837, telle fut la mission dévolue au référé législatif, même si l'article 4 du Code civil laissait penser autrement[^4]. La Cour de cassation devait ensuite recevoir le monopole de l'interprétation, mais on n'oubliera pas que c'était sous le contrôle d'autorités diverses : législative, avec les lois interprétatives comme la possibilité pour le législateur de combattre la jurisprudence[^5] ; administrative, compte tenu de l'importance des réponses ministérielles qui, en dépit d'une portée modérée, ressuscitent la présence d'une interprétation par voie d'autorité. Ce que l'on devait retrouver plus longtemps encore en matière de traité, puisqu'en cas de « difficulté mettant en jeu des questions de droit public international »[^6], l'interprétation devait en être faite par le Quai d'Orsay sur demande juridictionnelle — ce référé diplomatique ne cédant que dans les années quatre-vingt-dix, à la façon d'une réplique de l'arrêt _Nicolo_[^7].

Avec l'épuisement progressif de ces diverses procédures d'intrusion dans le champ interprétatif, les juridictions françaises ont acquired le monopole de la recherche du sens de la règle, de sorte qu'il leur appartient de délivrer une signification opératoire, valable pour l'ordre juridique français tout entier. Faut-il pour autant qu'elle soit présentée comme allant de soi ? Loin de constituer la clef d'un problème résolu, elle est fournie à la façon d'une évidence comme si ce n'avait été que par erreur que les parties ou les tribunaux inférieurs avaient pu se méprendre sur la bonne signification. À cet égard, les attendus de principe sont particulièrement emblématiques d'une affirmation si peu contestable qu'elle est elle-même présentée sous la forme d'une règle de droit. Aucune recherche n'y préside, aucun travail de compréhension ni de connaissance n'y apparaît ; l'énoncé n'est pas argumenté, comme si la solution devait sortir affaiblie d'une discussion qui en montrerait le soubassement — sinon le caractère contingent. Notre juridiction suprême n'indique jamais comment elle est parvenue à la signification retenue alors que l'on sait bien qu'elle ne s'imposait nullement par la nature même du texte : le vrai est qu'elle a paru la plus opportune au contact des faits de l'espèce.

L'indifférence des juristes français ne tient pas à ce qu'ils ne considéreraient pas l'interprétation comme une activité entrant de plein droit dans leur compétence. C'est plutôt par pragmatisme qu'ils la délaissent : parce qu'ils en sont effectivement écartés. En matière d'interprétation, il n'y a rien à dire pour eux — aux deux sens de l'expression.

D'abord, en tant que juristes, ils n'ont rien à en dire parce qu'ils n'y sont pas partie prenante. Face à une loi nouvelle, ils proposent des analyses immédiates en cherchant à anticiper la façon dont ses règles seront appliquées. Si elles permettent d'orienter les tribunaux dans les premiers temps de l'application, ces analyses ne pèseront pas lourd face à l'interprétation authentique qui sera ensuite délivrée par les juridictions autorisées, interprétation qu'elles n'auront peut-être pas même influencée. Et une fois cette signification délivrée, les contestations que les auteurs pourraient présenter ne seront considérées que comme des opinions dissidentes, toujours quelque peu suspectes de rébellion si elles sont reprises par des juridictions de fond[^8].

Par ailleurs, ils n'ont rien à dire de l'interprétation parce qu'il leur est impossible de la questionner efficacement : ils ne savent rien du processus qui y a conduit, qui est une « boîte noire » judiciaire. Il est en effet characteristic des juridictions françaises de ne pas s'expliquer sur les raisons qui les ont fait opter pour telle compréhension, qui n'avait rien de nécessaire en dehors de la formulation de certains enjeux. Les observateurs ignorent quelles obscurités ou incertitudes du texte ont conduit la juridiction à poser une signification qui les dissipe. Ils ignorent de même les facteurs qui sont intervenus dans la délibération : l'interprète a-t-il recherché les intentions de départ ou les objectifs de la règle ; a-t-il pris en considération les conséquences possibles de sa décision ? Rien de tout cela n'apparaît dans une élucidation aux allures de verdict, qui n'explicite pas plus les difficultés rencontrées que les modalités de résolution. Intervenant par voie d'affirmation sèche, la formulation qui dissipe les incertitudes vient doubler la norme comme pour s'y substituer.

Face à cette ignorance générale concernant l'élaboration d'un sens, nul ne sait quelles raisons l'ont déterminée. Tel est le paradoxe de l'interprétation : elle se nourrit de règles de droit ; mais en tant qu'opération délibérative, elle ne se laisse pas saisir par le droit. Si bien que les juristes peuvent aisément la considérer un peu comme une question de fait, sur laquelle ils n'auraient pas à se prononcer, ès-qualités. Pour le résumer d'un mot, on dirait volontiers qu'il y a sans doute une _pratique_ de l'interprétation ; mais au sens propre, il n'y a pas de _droit_ de l'interprétation.

Les techniciens ont donc des raisons de délaisser l'herméneutique, qui résultent d'un sentiment d'inutilité et non d'une quelconque naïveté : pourquoi parler d'une recherche de sens, si elle n'est décidément pas leur affaire ? Ce qui ne clôt pas la discussion, mais la relance dans une autre direction sitôt que l'on s'avise que cette attitude est loin d'être partagée. D'autres pays, voisins du nôtre et comparables par l'état de leur droit — que ce soit la Belgique, l'Allemagne, l'Italie, pour ne citer que des exemples connus —, placent la question de l'interprétation au centre de l'attention et se soucient d'en examiner le processus de production. D'ailleurs, l'ouvrage qui provoque ces réflexions est une parfaite illustration de ce souci venu d'ailleurs : on n'aurait pas imaginé un tel travail émanant d'un Français.

Pourquoi les juristes français sont-ils indifférents à une question dont certains collègues étrangers se préoccupent aussi manifestement ? Quelle singularité pourrait expliquer ou justifier ce gallicanisme ? Il est peu probable qu'il faille mettre en cause une conception positiviste du droit, qui impliquerait de la part des Français une particulière soumission à la règle. L'explication tient davantage à la séparation entre les domaines juridique et politique, qui est peut-être plus solidement établie chez nous qu'ailleurs. Dans la conception française, les juristes ne participent pas à la création de la norme parce qu'elle relève a priori de la sphère politique. Ce partage renoue avec la formule hobbesienne bien connue : _auctoritas, non veritas, facit legem_. De même que le législateur fait la loi, le juge l'interprète dans le cadre d'une prérogative exclusive de tout débat, car ce faisant il contribue à sa perfection. Ce qui suffit à justifier le désintérêt des techniciens à l'égard d'une interprétation qui participe indirectement de la création de la règle. Elle donne du sens à une norme, ce qui constitue sa teneur effective en la faisant échapper aux incertitudes de la formulation première. Cette part créative avait été particulièrement illustrée dans le manuel de Carbonnier — qui ne lui consacrait qu'une phrase au titre de l'approche philosophique, mais devenue célèbre par la sécheresse dans laquelle elle se trouvait formulée : « l'interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance ! »[^9].

Somme toute, l'extériorité des juristes français tient à ce qu'ils acceptent de ne pas participer à la création du droit, alors que ceux des pays voisins sont moins complaisants à cet égard. Du reste, on pourrait relier l'effort de Benoît Frydman à sa conception pragmatique du droit. On sait qu'elle consiste à poser que la règle de droit n'est pas un donné incontestable, mais un outil qu'il faut savoir utiliser pour participer au combat juridique, qui intéresse la régulation sociale dans son entier. En constituant un corpus des modes d'interprétation, en examinant leur pertinence, l'ouvrage s'inscrit dans une conception opératoire du droit : il s'agit de comprendre les techniques utiles pour pouvoir peser sur les solutions, même quand elles interviennent par voie d'autorité.

Dès lors, on peut se demander si le désengagement des Français à l'égard de l'interprétation ne marquerait pas un certain renoncement à ce combat pour le droit, qui est d'abord une lutte pour la justice. Il reste qu'une formulation aussi abrupte manquerait un point essentiel : la recherche des significations n'est pas le seul lieu où ce combat se livre. Il se pourrait que pour des raisons stratégiques, les juristes français choisissent de se situer sur un autre terrain qui leur semblerait plus opportun : celui de l'application du droit, c'est-à-dire de sa mise en œuvre.
# II. Combats pour l'application du droit

En France, les auteurs insistent de façon plus marquée sur la mise en œuvre du droit parce qu'elle relève de principes juridiques reconnus. Il y a d'ailleurs une confusion entretenue entre ces deux aspects que sont l'interprétation et l'application, qu'il importe de dénoncer. Sous couvert d'interprétation de la règle, il est souvent en réalité question d'application : le partage conceptuel des domaines est incertain, alors même que les principes en jeu sont clairs. Pour le dire d'un mot, l'interprétation tient à la compréhension de la norme, l'application au domaine qu'elle peut occuper ; l'une intervient par nature en amont de l'autre. Dans le processus légal, ce sont deux questions dissociables ne serait-ce que parce qu'elles sont chronologiquement scandées : une fois la signification de la règle comprise, on peut faire le tour des situations auxquelles elle est applicable.

On a dit que la doctrine française ne s'attachait guère à l'interprétation, attitude dont on a cru trouver les raisons dans l'incapacité des auteurs à peser sur les autorités qui en sont chargées. Mais sous couvert d'interprétation, on parle souvent plus précisément de domaine d'application, et il se pourrait que la pratique française retrouve sa vigueur sur ce terrain. On donnera quelques exemples de ce tour de pensée, parmi bien d'autres, qui permettent de justifier d'une autre façon la modestie du rôle de l'interprétation.

Il est fréquent de moquer l'interprétation à la française en l'illustrant par la figure du syllogisme judiciaire. Cette pratique systématique à laquelle tout juge s'adonnerait chez nous dévoilerait le ridicule de la conception géométrique de la connaissance de la loi, et de son application. Ce faisant, les magistrats prendraient la proie pour l'ombre sans voir que le droit est si fluide qu'il n'impose jamais aucune solution. Or, si l'on prend un instant au sérieux son rôle déductif[^10], le syllogisme apparaît bien plutôt comme une technique de mise en œuvre de la norme, qui a peu à voir avec la signification retenue. Dans le principe, il s'agit de déduire les effets concrets que la règle est susceptible de produire à partir du complexe de faits qui s'y trouve soumis. Dès lors, la signification de la règle n'en participe pas car elle est intervenue en amont : c'est elle qui irriguait la formulation de la majeure du syllogisme, qui est présentée comme la donnée juridique de base du processus.

On ne cherche nullement à défendre ce mode de pensée — si tant est qu'il constitue une réalité de la pratique judiciaire, et non une simple croyance dans une application rationnelle de la règle. Avec tant soit peu d'honnêteté, on devrait reconnaître que le syllogisme ne conduit jamais la démarche du juge français, mais qu'il lui permet d'exposer la solution une fois retenue d'une façon qui échappe à la contestation. Toute délibération achevée, il permet de donner des contours fermes à la formulation de la décision, comme si elle était inéluctable — et donc inattaquable ! Mais dans la réalité du processus délibératif, qui dira la façon dont le juge a manipulé les faits pour n'en retenir que certains seulement, jugés pertinents ? Qui dira les efforts interprétatifs pour présenter le contenu de la règle de la façon la plus opportune, afin d'obtenir le résultat souhaité[^11] ? C'est l'expérience du juge — mieux encore, sa prudence —, qui le mène à ce qui constitue à ses yeux la bonne solution. Le syllogisme n'est qu'une façon de la mettre à l'abri, de la défendre contre des accusations de partialité qui sont tout à fait fondées — sans pour autant constituer un reproche recevable. En tout cas, dans la dénonciation de ce raisonnement qui illustrerait un certain épuisement de l'interprétation, on confond manifestement l'interprétation de la règle et son application — où l'on voit en réalité des domaines impossibles à distinguer de façon nette à un stade opératoire.

De même, les prétendues maximes d'interprétation que l'on présente constantly dans l'enseignement, qui remontent d'ailleurs au droit romain[^12], ne cherchent pas toujours à connaître le sens d'un texte ; plus souvent, elles visent à en déterminer le légitime domaine d'application. La confusion apparaît avec évidence dès l'Antiquité, quand le Digeste énonce par exemple : « si l'on veut exécuter la volonté des lois, il faut toujours les interpréter favorablement »[^13]. À l'évidence, ce n'est pas la connaissance du contenu de la règle qui se trouve en cause, mais son domaine d'extension. En revanche, l'interprétation est proprement en jeu sitôt que ce contenu se trouble pour devenir incertain : « lorsque l'on veut interpréter une loi, il est bon d'examiner d'abord quel a été sur cette matière l'usage des peuples dans les temps antérieurs »[^14].

Or les maximes les plus fréquemment appliquées en droit français nous confrontent à des questions d'extension de la norme, bien davantage qu'à une interprétation qui paraît si évidente qu'elle est hors de question : la règle spéciale l'emporte sur la règle générale ; la règle postérieure l'emporte sur celle qui lui est antérieure ; les exceptions sont d'interprétation stricte[^15] ; la loi cesse là où ses motifs s'épuisent ; là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer. Dans toutes ces maximes à l'efficacité incontestable, que l'on retrouve telles quelles jusque dans les écritures des avocats, ce n'est jamais le sens de la norme qui se trouve mis en cause — mais bien son domaine d'application.

Il en va de même avec les arguments romains souvent présentés par les ouvrages comme des techniques d'investigation du sens. On sait que les arguments _a fortiori_ ou _a pari_ sont valables, tandis qu'il faut se méfier de l'argument _a contrario_. Mais de nouveau, ces modalités logiques n'ont rien à voir avec la compréhension du sens de la norme : ce n'est que de son domaine d'application qu'il est question.

Dans le même ordre d'idées, quand les réalistes suggèrent que le juge devrait s'intéresser aux conséquences effectives de ses décisions avant de dévoiler la signification de la norme, ils ne se situent pas sur le terrain de la compréhension : la norme peut être tout à fait claire dans son énoncé. Une fois de plus, c'est le terrain de la mise en œuvre qui est concerné, mais d'une tout autre façon que dans les hypothèses précédentes.

Dans cette hypothèse, le juge ne se demande nullement comment il faudrait comprendre la règle, mais si sa mise en œuvre régulière n'aboutit pas à des résultats qui pourraient être perçus comme inacceptables. S'il est convaincu qu'il ne peut pas l'appliquer telle quelle à raison de ces conséquences, il est envisageable qu'il en altère la signification, consciemment ou non. Il se peut à cet égard qu'un juge étranger non tenu par une loi, tel qu'un juge de _common law_, ait une latitude plus grande que celle de son homologue français qui ne peut sans profond malaise décider d'écarter une loi qu'il sait a priori applicable. On a vu récemment que le principe de proportionnalité, issu de la CEDH, pouvait déboucher sur un tel pouvoir d'éviction — ce qui est difficile à admettre chez nous compte tenu de la force de la tradition, et de la persistance de l'idée constitutionnelle, inscrite à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, que « la loi est l'expression de la volonté générale »[^16]. Là encore, il ne faut pas se tromper : le débat concerne l'application de la règle, et non sa compréhension qui relèverait proprement de l'interprétation.

Dans la discussion sur la signification de la règle, on confond souvent le sens qu'elle pourrait avoir, qui relève de l'interprétation, avec les modalités de son application, auxquelles les juristes français sont particulièrement attentifs. Parce qu'il est ainsi tributaire d'une histoire peu favorable à l'interprétation, la question pragmatique qu'un juriste français aimerait poser à Benoît Frydman consisterait à savoir si le combat pour le droit doit se faire plutôt sur le terrain de la recherche du sens, ou sur celui de la mise en œuvre de la règle.

On pressent une réponse simple : tout est bon, et il n'y a pas à choisir entre les méthodes quand la justice est en jeu ! Mais on aimerait une réflexion plus circumstantialisée, qui sépare mieux ces deux domaines intellectuellement distincts. Et après tout, ce n'est qu'à la seule interprétation que l'ouvrage examiné est consacré, alors que l'auteur fait du combat pour le droit un engagement essentiel. Supposons qu'un texte français nous choque particulièrement par sa teneur, et que les opposants n'aient pas pu s'y opposer au stade de l'élaboration ou des recours postérieurs autorisés par le système juridique : pourront-ils le bloquer, ou seulement y résister, en suggérant des interprétations réductrices ? Si la règle est formulée de façon claire, la tâche sera périlleuse — sauf à prétendre à une réécriture jurisprudentielle à laquelle les Français répugnent par un respect ancien de la séparation des pouvoirs, et une considération maintenue pour la loi. Et si le texte « odieux » est incertain dans sa teneur, les juristes n'auront de toute façon aucune prise sur la façon d'en fixer la teneur. En revanche, la doctrine comme les avocats pourront tenter d'utiliser toutes les techniques juridiques disponibles pour limiter son domaine d'application au minimum, car il s'agit là d'une véritable question de droit. C'est le présupposé de la règle qui détermine les situations auxquelles elle doit s'appliquer, et c'est donc sur l'analyse de ce présupposé que l'on agira de préférence pour faire pièce aux effets néfastes de la règle, sans même avoir à en contester la signification. À cet égard, à titre d'exemple, on pourra essayer de susciter d'autres règles de droit rivales en montrant qu'elles pourraient être mises en œuvre avec une plus grande pertinence ; jouer sur les exigences probatoires pour compliquer la mise en œuvre de la règle ; utiliser toutes les maximes régulatrices de l'application, qui sont de droit positif. Et dans une perspective très actuelle, on pourra encore mobiliser le principe de proportionnalité en estimant que la mise en œuvre de la règle porterait une atteinte excessive aux droits et libertés — quelque arbitraire qu'il y ait en réalité à le faire.

Il faut admettre que la question de la mise en œuvre est d'ordre juridique, ce qui n'est pas le cas de l'interprétation : elle relève en France d'une pratique factuelle qui s'inscrit dans une sphère judiciaire particulière à laquelle les juristes n'atteignent pas. C'est pourquoi l'application de la règle se prête bien mieux à l'action puisqu'elle suppose l'emploi de moyens très divers, quoique la doctrine n'ait jamais entrepris de les théoriser de façon systématique.

Il ne s'agit pas là de suggérer un second volume à Benoît Frydman — que l'on pourrait néanmoins souhaiter tant son travail se révèle toujours intéressant et stimulant. Dans le cadre de cette lecture partielle et décalée de son premier ouvrage, on lui poserait volontiers la question stratégique que l'on a évoquée : ne croit-il pas qu'au moins pour la France, la voie du combat pour une interprétation favorable soit plus fermée que celle d'une application restrictive de la règle « odieuse » ?

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois_, Bruylant, 2011, 3e éd., Chap. II, p. 79 et s.
[^2]: Peut-être y a-t-il d'ailleurs un trait particulièrement français dans l'affirmation de la toute-puissance créatrice du juge. C'est chez nous que la formule de Theresa May a le plus étonné : « Brexit means Brexit » ! Les mots du droit pourraient donc avoir un sens précis… Ce que tout privatiste sait en consultant le nouvel article 1192 C. civ., qui reprend la jurisprudence : « [dans les contrats
[^3]: Les textes relatifs à l'interprétation des actes sont peu nombreux, et ne constituent que des exemples : J. Dupichot, « Pour un retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », _Études offertes à Jacques Flour_, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, p. 179.
[^4]: Sur toute cette histoire, cf. le travail éclairant de : S. Bloquet, _La loi et son interprétation à travers le Code civil (1804-1880)_, Préf. Chr. Jamin, LGDJ, 2017.
[^5]: Ph. Malaurie, « La jurisprudence combattue par la loi », _Mélanges René Savatier_, Dalloz, 1965, p. 603.
[^6]: Formule tirée de Civ. 19 mars 1963, n° 60-13.299, Bull. I, n° 170, p. 149, D. 1963.529, n. Ph. Malaurie, JCP, 1966, II.14.814, n. M. Tricaud.
[^7]: CE Ass, 29 juin 1990, _Gisti_, AJDA, 1990.621, concl. R. Abraham et n. G. Teboul, D. 1990.560, n. P. Sabourin, JCP, 1990, II.21.579, n. J. Tercinet ; Civ. 1, 19 décembre 1995, _Banque africaine de développement_, pourvoi n° 93-20.424, Bull. I, n° 470, p. 326, Rev. crit. DIP 1996, 468, n. B. Oppetit.
[^8]: J.L. Aubert, « Pour des rébellions constructives », RTDciv, 1992, 338.
[^9]: J. Carbonnier, _Droit civil_, t. I, PUF, Quadrige, 2004, n° 158, p. 303.
[^10]: Pour cela, H. Motulsky, _Principes d'une réalisation méthodique du droit privé_, Préf. P. Roubier, Dalloz, 1948, n° 48 et s., p. 47.
[^11]: M. Boudot, _Le dogme de la solution unique. Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé_, Aix-Marseille, Thèse de droit, 1999.
[^12]: En particulier, du Digeste, I, 3 (de legibus) et 4 (de constitutionibus).
[^13]: Digeste, I, 3, 18.
[^14]: Digeste, I, 3, 37.
[^15]: Mais a contrario, « on doit interpréter de la manière la plus étendue les grâces accordées par le Prince » (Digeste, I, 4, 3).
[^16]: Cf. les controverses déclenchées par Civ. 1, 4 décembre 2013, pourvoi n° 12-26.066, Bull. I, n° 234, D. 2014.179, n. Fr. Chénedé, RTDciv, 2014, 307, obs. J.P. Marguénaud ; et la « Réponse à M. Jean-Pierre Marguénaud », RTDciv, 2014, 829.

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## Benoit Frydman, philosophe, sur le Covid-19: «Ce qui s'est passé dans les maisons de repos c'est un massacre de masse»

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2020
- **Publisher:** RTBF.be
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2020-benoit-frydman-philosopher-on-covid-19-what-happened-in-nur/
- **Title (en, translated):** Benoit Frydman, philosopher, on Covid-19: 'What happened in nursing homes is a mass slaughter' (video)

Benoit Frydman, jurist and philosopher, severely criticizes the management of the COVID-19 crisis in Belgian nursing homes, describing it as a 'mass slaughter' that resulted in the deaths of 4,800 people in inhumane conditions contrary to human dignity. The author primarily denounces the dilution of political and administrative responsibilities characteristic of the Belgian power system, where accountability is systematically diluted across different levels of authority. He also highlights the contradictory directives that led hospitals to reject en masse the admission of nursing home residents, despite the proven availability of beds. Benoit Frydman calls for a serious criminal investigation led by several investigating judges and firmly defends the freedom of expression of scientists in the face of intimidation attempts.

**Keywords:** Nursing homes, COVID-19, Political accountability, Mass slaughter, Administrative unaccountability, Scientific freedom of expression, Right to justice, Belgian system, Hospital directives, Inhumane conditions

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman, juriste et philosophe, critique sévèrement la gestion de la crise du COVID-19 dans les maisons de repos belges, la qualifiant de « massacre de masse » ayant entraîné la mort de 4 800 personnes dans des conditions inhumaines et contraires à la dignité humaine. L'auteur dénonce principalement la dilution des responsabilités politiques et administratives caractéristique du système de pouvoir belge, où les responsabilités se trouvent systématiquement diluées entre différents niveaux d'autorité. Il souligne aussi les directives contradictoires qui ont mené les hôpitaux à rejeter en masse l'admission des résidents de maisons de repos, malgré la disponibilité avérée de lits. Frydman appelle à une enquête criminelle sérieuse menée par plusieurs juges d'instruction et défend fermement la liberté d'expression des scientifiques face aux tentatives d'intimidation.

**Keywords (fr, original):** Maisons de repos, COVID-19, Responsabilité politique, Massacre de masse, Déresponsabilisation administrative, Liberté d'expression scientifique, Droit à la justice, Système belge, Directives hospitalières, Condition inhumaine

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Benoit Frydman, philosophe, sur le Covid-19: «Ce qui s'est passé dans les maisons de repos c'est un massacre de masse» », RTBF.be, 2020.


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Benoit Frydman est juriste et philosophe à l'ULB. Il jette un œil très sévère sur la gestion de la crise du Covid 19 dans les maisons de repos. Il ose même une expression très forte : « massacre de masse ». Il s'en explique.

« Il faut des mots forts pour qu'on n'attende pas deux ans et demi que quelqu'un s'asseye sur un dossier, et qu'on aborde clairement ce qu'il s'est passé. Oui, je pense qu'on a laissé mourir des gens dans des conditions inhumaines. En masse, 4.800 personnes, c'est en masse. Chacun qualifiera, moi je suis scandalisé par ce qu'il s'est passé. Et bien entendu, je pense aux 4.800 familles. Je pense que les morts demandent justice. Et je compte sur les médias. Ils sont là dans l'affaire Chovanec, c'est très bien. Soyez sur cette affaire. Ces familles ont le droit, les gens sont morts. Ils ont souffert. On dit de certains qu'ils sont morts dans leurs excréments. Certains ne sont pas morts du Covid, ils sont morts de soif. »
# Comparable au sang contaminé

« Donc, c'est effectivement l'histoire d'un massacre de masse. Tout le monde se souvient de l'affaire du sang contaminé en France. On a jugé ça au criminel. Dans un pays où le pouvoir est dilué, les responsabilités sont diluées. Ce n'est jamais la faute de personne. Et le problème vient toujours du haut vers le bas. Les services publics eux-mêmes sont contaminés dans cette déresponsabilisation. D'ailleurs, les hôpitaux n'avaient pas de directives claires. Mais on leur a quand même donné des conseils, même s'il y avait 55 % de chambres qui restaient libres, il ne fallait quand même pas admettre les vieux des maisons de repos. La clarté doit être faite, et c'est très bien qu'il n'y ait pas de commission d'enquête. La justice va pouvoir faire son travail. Les politiques n'ont pas voulu d'une commission d'enquête, c'est parfait. Ce qu'il faut, c'est un juge d'instruction, voire plusieurs. Je pense que trois juges d'instruction pour aller voir à fond, vous imaginez l'ampleur du dossier, dans les trois régions. »
# Défense de Marc Van Ranst

À propos des polémiques nées du poids des experts (dont Marc Van Ranst) dans les décisions à propos du Covid-19.

« Les virologues doivent avoir une liberté d'expression complète. Le compromis est de l'ordre du politique. Mais la science ne fonctionne pas comme ça. Toute l'histoire moderne de la science est faite de polémiques et de controverses. On vit dans une démocratie, pas au pays des bisounours. Il est tout à fait normal qu'ils donnent leur avis. C'est le jeu de la démocratie. Quand des chefs d'entreprise tentent de faire taire Marc Van Ranst en l'assignant en justice, c'est grave. Il doit être défendu. On tente d'en faire un bouc émissaire. Il ne faut pas en revenir au procès de Galilée et défendre la totale liberté d'expression des scientifiques. »

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## En pleine pandémie, les gouvernants s'attaquent à la démocratie participative du jury citoyen

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2020
- **In:** Le Soir
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2020-in-the-midst-of-a-pandemic-the-government-attacks-the-parti/
- **Title (en, translated):** In the Midst of a Pandemic, the Government Attacks the Participatory Democracy of the Citizen Jury

Benoit Frydman vigorously criticizes a reform project of the Belgian government aiming to abolish the citizen jury and the Court of Assizes during the Covid-19 pandemic. The author asserts that the right to sit on a jury constitutes the principal political right of citizens after the right to vote, and that Belgians display a deep attachment to this institution. He denounces the official arguments justifying the abolition and reveals the true objective: to restore criminal prosecutions against the press and the media, making it possible to muzzle journalists and whistleblowers. Frydman emphasizes that this suppression of a participatory democratic institution, although constitutionally protected, would represent contempt for the people and a weakening of democracy.

**Keywords:** Citizen jury, Court of Assizes, Freedom of the press, Participatory democracy, Citizen participation, Political rights, Code of criminal procedure, Presumption of innocence, Civil party, Abolition of the jury

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman critique vigoureusement un projet de réforme du gouvernement belge visant à abolir le jury citoyen et la Cour d'assises pendant la pandémie de Covid-19. L'auteur affirme que le droit de siéger dans un jury constitue le principal droit politique des citoyens après le droit de vote, et que les Belges manifestent un attachement profond à cette institution. Il dénonce les arguments officiels justifiant l'abolition et révèle le véritable objectif : restaurer les poursuites pénales contre la presse et les médias, permettant de museler les journalistes et lanceurs d'alerte. Frydman souligne que cette suppression de l'institution démocratique participative, bien que constitutionnellement protégée, représenterait un mépris du peuple et un affaiblissement de la démocratie.

**Keywords (fr, original):** Jury citoyen, Cour d'assises, Liberté de la presse, Démocratie participative, Participation citoyenne, Droits politiques, Code de procédure pénale, Présomption d'innocence, Partie civile, Abolition du jury

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « En pleine pandémie, les gouvernants s'attaquent à la démocratie participative du jury citoyen », _Le Soir_, 2020.


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Une offensive éclair, pilotée par le ministre de la Justice Koen Geens,
fait actuellement pleuvoir sur le Parlement un déluge de textes
réformant (à nouveau !) la justice. Parmi ceux-ci, le dépôt le 11 mai
d'un nouveau code de procédure pénale (726 pages)[^1], doc. 55, 1239/001 :
<https://www.lachambre.be/FLWB/PDF/55/1239/55K1239001.pdf>] qui
prévoit notamment la suppression totale et définitive du jury citoyen et
de la Cour d'assises, dont le ministre a juré la perte depuis longtemps.

Nous pensions naïvement le Gouvernement et le Parlement complètement
mobilisés face à la terrible crise sanitaire, économique et sociale
causée par la pandémie Covid19. Nous pensions qu'ils travaillaient nuit
et jour à relancer notre pays et protéger la vie des citoyens. Certains
ont visiblement trouvé plus urgent et plus important à faire.

Le droit de siéger dans un jury pour juger les crimes est, après le
droit de vote et celui de se présenter aux élections, le principal droit
politique des citoyens belges. Les Belges, tant du Nord que du Sud,
manifestent d'ailleurs enquête après enquête leur attachement profond à
cette institution. Alors qu'on ne parle que de renforcer la
participation citoyenne, certains n'ont, semble-t-il, rien de plus
pressé, pendant que les Belges sont occupés ailleurs, que de supprimer
la seule institution où des citoyens tirés au sort participent à
l'exercice du pouvoir.

Il faut supprimer le jury citoyen, expliquent les auteurs du projet, non
parce qu'il coûte cher, mais parce qu'il rend une justice de mauvaise
qualité[^2]. Les bons citoyens font de mauvais juges.
Ils comprennent mal ces questions trop compliquées pour eux. Et faisons
d'abord en sorte qu'ils ne jugent pas les responsables des attentats
terroristes du 22 mars 2016 qui ont tué 32 des leurs et blessé 340
autres[^3].

Il faut supprimer le jury citoyen, écrivent-ils
encore[^4], pour rétablir enfin les
poursuites pénales contre la presse et les médias. Il est inadmissible
que « n'importe quel quidam » (entendez un citoyen comme vous et moi)
puisse porter atteinte par ses propos à l'honneur ou à la présomption
d'innocence d'une personne avant sa condamnation judiciaire définitive
en bonne et due forme. Voilà une belle arme donnée au pouvoir pour
réduire au silence tous ceux qui, journalistes professionnels ou
lanceurs d'alerte, dénoncent au public les scandales politiques,
financiers ou sanitaires. On pourra enfin les museler en les mettant à
l'amende ou en prison s'il le faut. Et pour verrouiller le système, le
texte supprime aussi le droit pour les victimes d'un crime ou d'un délit
de se porter partie civile devant le juge d'instruction (supprimé lui
aussi) pour forcer la justice à enquêter lorsque le ministère public et
la police s'y refusent.

Heureusement, le jury citoyen est garanti par la Constitution et, pour
modifier celle-ci, il faut une majorité des deux tiers tant à la Chambre
qu'au Sénat. D'où les réunions politiques organisées en fin de semaine,
révélées par *Le Soir*, pour tenter de trouver un grand accord
entre les partis. Qui a participé à ces réunions ? Un accord a-t-il été
conclu ? Lequel ? Les citoyens ont le droit de savoir et leurs
représentants le devoir de leur dire.

Alors que le nationalisme liberticide est au seuil du pouvoir en
Flandre, je ne crois pas un instant qu'il se trouvera deux tiers des
députés et sénateurs de ce pays pour tremper la main dans ce mauvais
coup contre la démocratie, priver sournoisement les Belges, pendant
qu'ils regardent ailleurs, de leurs droits fondamentaux et vider de sa
substance la seule institution démocratique participative dans notre
Constitution. Ceux qui font aujourd'hui le lit de l'extrême droite
seront peut-être demain les premiers à s'y coucher. Quant aux
gouvernants qui se défient du peuple, qu'ils sachent que celui-ci le
leur rend bien et qu'il garde longtemps la mémoire du mépris dans lequel
on le tient. La démocratie les rattrapera.

Benoit Frydman, Professeur à l'ULB (Centre Perelman)

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[^1]: _Doc.
Parl. Ch. ­(2019-2020)
[^2]: P. 47 et s.
[^3]: Proposition de révision de la Constitution du 27 mai
2020 (*Doc. Parl. Ch. ­(2019-2020)*, doc. 55, 1287/001).
[^4]: Doc 1239/001, p. 51 et s._
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## Foucault, le droit et la dynastique du savoir

- **Author:** Benoit Frydman et Nathan Genicot
- **Editors:** J. Guittard, E. Nicolas, C. Sintez
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2020
- **In:** Foucault face à la norme
- **Publisher:** Mare & Martin
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2020-foucault-law-and-the-dynastics-of-knowledge/
- **Source:** https://www.mareetmartin.com
- **Title (en, translated):** Foucault, Law and the Dynastics of Knowledge

This article by Benoit Frydman and Nathan Genicot re-examines the place of law in the work of Michel Foucault in light of the recent publication of his early lectures at the Collège de France. Against the common reading that views Foucault merely as a critic of carceral institutions, the authors show that Foucault conceives of law and its procedures as producers of knowledge and as shapers of the conditions of possibility for knowledge. They develop and deepen the Foucauldian thesis of the 'dynastics of knowledge': the evolution of legal institutions determines the constitution and transformation of knowledge. This encounter with the law provokes a decisive shift in the Foucauldian program towards genealogy and the analytics of power. Foucauldian analyses of contemporary normative apparatuses remain essential for thinking about the transformations of current law and invite legal scholars to appropriate new global normativities.

**Keywords:** Dynastics of knowledge, Foucault, Law and power, Normative apparatuses, Global law, Archaeology of knowledge, Genealogy of power, Counter-law, Emerging normativities, Rule of law

**Summary (fr, original):** Cet article de Benoit Frydman et Nathan Genicot réexamine la place du droit dans l'œuvre de Michel Foucault à la lumière de la publication récente de ses premiers cours au Collège de France. Contre la lecture courante qui voit Foucault comme simple critique des institutions carcérales, les auteurs montrent que Foucault conçoit le droit et ses procédures comme producteurs de savoirs et comme façonneurs des conditions de possibilité des connaissances. Ils développent et approfondissent la thèse foucaldienne de la « dynastique du savoir » : l'évolution des institutions juridiques détermine la constitution et la transformation des savoirs. Cette rencontre du droit provoque un basculement décisif du programme foucaldien vers la généalogie et l'analytique du pouvoir. Les analyses foucaldiennes des dispositifs normatifs contemporains demeurent essentielles pour penser les transformations du droit actuel et invitent les juristes à s'approprier les nouvelles normativités globales.

**Keywords (fr, original):** Dynastique du savoir, Foucault, Droit et pouvoir, Dispositifs normatifs, Droit global, Archéologie du savoir, Généalogie du pouvoir, Contre-droit, Normativités émergentes, État de droit

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit, Droit global & droit européen, Histoire des idées, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Foucault, le droit et la dynastique du savoir », in _Foucault face à la norme_, Mare & Martin, 2020.


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# Résumé

La publication des deux premiers cours de Michel Foucault au Collège de France impose un réexamen de la place du droit au sein de son œuvre. Dans ces cours, Foucault développe une thèse originale et méconnue selon laquelle le droit façonne la constitution et la transformation des savoirs. Il appellera dynastique du savoir ce mouvement par lequel l'évolution des institutions juridiques dessinent les conditions de possibilité des savoirs. Ce projet articule de manière éclairante les formes classiques du droit et les institutions disciplinaires comme des formes successives de production des savoirs et d'exercice des pouvoirs. Cette rencontre, par Foucault, des procédures juridiques contribuera à faire basculer son programme de recherche vers la généalogie et l'analytique du pouvoir. Dans son travail ultérieur sur le pouvoir disciplinaire, Foucault décrit alors la façon dont des dispositifs normatifs, qu'il qualifie de contre-droit, concurrencent voire remplacent les instruments classiques de la souveraineté. Ces analyses se révèlent très précieuses tant elles fournissent des apports conceptuels adéquats pour penser les transformations du droit contemporain.
# Mots-clés

Droit -- Dynastique du savoir -- Nouvelles normativités -- Matrice juridico-politique -- Dispositifs normatifs -- Droit global



***





> « J'imaginerais plutôt mes livres comme des billes qui roulent. »
>
> Michel Foucault[^1]



La publication en 2011 et en 2015 des deux premiers cours de Michel Foucault au Collège de France, intitulés _Leçons sur la volonté de savoir_ et _Théories et institutions pénales_, impose clairement un réexamen, dont le besoin se faisait déjà sentir depuis longtemps, de la place du droit dans l'œuvre du grand philosophe français.

L'opinion commune, qui fait de Foucault le critique radical de l'institution carcérale et d'autres dispositifs de pouvoirs contre lesquels il entre en lutte, n'est pas inexacte et a été colportée par l'auteur lui-même. Mais elle est assurément incomplète et par là même réductrice. Foucault ne voit pas seulement dans le droit une panoplie d'instruments entre les mains de pouvoirs à combattre, mais d'abord et aussi des procédures et des institutions productrices de modes de véridiction, qui déterminent la constitution des savoirs en influant sur les techniques de leur production. Il consacre ainsi plusieurs années de travail à l'étude de ces procédures et institutions dans lesquelles il voit le lieu par excellence où les pratiques sociales et les stratégies de pouvoirs se constituent en discours scientifiques, le point précis où la généalogie des pouvoirs s'articule à l'archéologie des savoirs.

Dans la première partie de notre texte, nous revenons sur ces travaux du début des années 1970 où Foucault considère les instruments du droit ancien et moderne comme des dispositifs clés de savoir-pouvoir, en mettant en particulier en évidence le projet d'une dynastique des savoirs, porté un temps par le philosophe. Ce projet articule de manière éclairante les formes classiques du droit et les institutions disciplinaires comme des formes successives de production des savoirs et d'exercice des pouvoirs. Michel Foucault ouvre ainsi la porte à une meilleure compréhension des dispositifs normatifs contemporains et propose des techniques d'analyse qui n'ont rien perdu de leur actualité, que nous évoquerons dans la seconde partie. L'article vise ainsi à mettre au jour un double mouvement qui serait à l'œuvre dans le corpus foucaldien à l'égard du droit et des normes. D'abord, montrer en quoi le droit constitue un moment de bascule dans le parcours intellectuel de Foucault. Ensuite, montrer dans quelle mesure les analyses de Foucault et ses apports conceptuels permettent de penser les transformations affectant le droit contemporain[^2].

La rencontre entre Foucault et le droit a été explosive, mais aussi productive et féconde. On peut se la représenter sous la forme d'une collision frontale génératrice d'un double choc. D'une part, le choc éprouvé par Foucault face aux procédures et institutions du droit, qui le fascinent mais lui résistent et vont contribuer à une réorientation de son programme de recherche. D'autre part, le choc que les dispositifs normatifs mis en lumière par le philosophe provoquent en retour sur les instruments juridiques de l'État souverain, en fragilisent le règne et en menacent l'existence. Dérouté d'abord par le droit, Foucault déstabilise ensuite le droit lui-même en révélant que les institutions et les règles du droit positif sont en réalité déjà pour une bonne part effectivement remplacées par d'autres dispositifs normatifs, dont il invite ainsi tant les philosophes que les juristes à se saisir. Ce double impact impose, comme nous allons tenter de le montrer, de réévaluer fortement à la hausse la position du droit dans l'œuvre de Foucault et de considérer celui-ci comme un auteur majeur pour la compréhension de l'évolution des pratiques et des savoirs contemporains dans ce domaine.
# Foucault face au droit

Lorsqu'on s'intéresse à la place du droit dans l'œuvre de Foucault, on se tourne spontanément vers _Surveiller et punir_ ou vers le premier volume de son histoire de la sexualité, _La Volonté de savoir_. Une analyse attentive des _Dits et écrits_ montre néanmoins que Foucault n'a pas attendu ces deux maîtres ouvrages pour traiter de la chose juridique. Les conférences données en 1973 à Rio de Janeiro et intitulées « La vérité et les formes juridiques » constituent sans doute un des premiers textes dans lequel il aborde frontalement la question du droit. Si ces différents travaux (et ceux menés, plus tard, sur la gouvernementalité et le néolibéralisme) ont permis de mesurer l'ampleur du rôle qu'a pu jouer le droit au sein du corpus foucaldien, les récentes publications des premiers cours donnés au Collège de France apportent de nouvelles pièces importantes au dossier des relations entre Foucault et le droit, qui nécessite dès lors un nouvel examen.

En réalité, dès la sortie de _Les Mots et les Choses_ en 1966, Michel Foucault avait indiqué son intérêt pour une approche épistémique du droit. Comme on sait, le droit ne figure pas dans ce chef d'œuvre qui se concentre sur trois domaines de savoir, la langue, le vivant et l'économie. À lire le philosophe, rien ne s'y opposait cependant et certainement pas « les discussions encombrantes », jugées « vaines et oiseuses » sur le statut scientifique de telle ou telle connaissance. Pour Foucault, tout ce qui contient de la pensée est justifiable d'une archéologie qui dévoile la configuration épistémologique qui l'a rendu possible et confirme son inscription dans l'épistémè[^3]. Aussi le droit est-il, comme institution, comme pratique et comme discours qui prétend à la science, justifiable d'une investigation d'ordre épistémologique, indépendamment de la valeur réelle de connaissance qu'on lui reconnaît ou qu'on lui conteste. Le philosophe l'indique clairement lui-même dans un entretien qu'il accorde aux _Lettres françaises_ à l'occasion de la sortie de _Les Mots et les Choses_ en 1966 où il déclare :



> « […] j'ai essayé de faire, dans un style évidemment un peu particulier, l'histoire non pas [tant] de la pensée en général que de tout ce qui “contient de la pensée” dans une culture, de tout ce en quoi il y a de la pensée. Car il y a de la pensée dans la philosophie, mais aussi dans un roman, dans une jurisprudence, dans le droit, même dans un système administratif, dans une prison[^4] ».



Lorsqu'il est élu quatre ans plus tard au Collège de France, cet intérêt pour le droit ne l'a pas abandonné. Foucault y consacre ses deux premières années au sein de la prestigieuse institution. Le cours de 1970-1971, dénommé _La Volonté de savoir_[^5], accorde une large part aux institutions juridiques et judiciaires dans la Grèce ancienne et celui de 1971-1972, _Théories et institutions pénales_[^6], procède à l'analyse historique du système judiciaire médiéval et de l'intégration progressive d'un nouveau système répressif à l'appareil d'État.

Suivant la présentation canonique du corpus foucaldien (qu'il serait temps de réinterroger), l'œuvre du philosophe est chronologiquement divisée en trois périodes : la première qui se terminerait à la fin des années 1960 et qui aurait été consacrée à l'établissement d'une archéologie des savoirs ; une deuxième qui s'étendrait tout au long années 1970 et se caractériserait par l'ambition de procéder à une généalogie et une analytique des pouvoirs ; le dernier moment consisterait enfin dans une étude de la question du sujet et des pratiques de soi[^7]. L'archéologie du savoir, telle qu'elle est comprise par Foucault, entend déterminer les socles épistémiques constituant les conditions de possibilité des connaissances à une époque donnée et étudier les régularités affectant les discours de savoir. La généalogie du pouvoir vise quant à elle à mettre au jour les « savoirs assujettis » masqués par la hiérarchie des connaissances prétendant au discours scientifique et à dégager les effets de pouvoir provenant de ces discours[^8]. Cette dernière, par rapport à l'archéologie, s'intéresse plus directement aux contraintes, explicites ou insidieuses, que subissent les individus et qui portent sur les corps mêmes de ces individus. Dans la mesure où elle a pour objet le pouvoir, la généalogie implique de comprendre comment celui-ci fonctionne, circule et s'exerce.

Si ces deux approches sont bien identifiées, la question se pose de savoir comment le passage entre les deux s'est opéré. À en croire certains commentateurs, il semblerait que Foucault soit passé subitement de l'étude des formations discursives, selon une attitude qu'il s'était employé à décrire dans _L'Archéologie du savoir_, à l'approche généalogique dont _Surveiller et punir_ offre la première illustration. Au vu des livres, cette affirmation semble exacte, sachant que Foucault ne publia aucun autre ouvrage important dans l'intervalle (hormis _L'Ordre du discours_)[^9]. Cependant, les premiers cours de Foucault invitent à réexaminer la transition entre ces deux périodes de la réflexion foucaldienne.

Dans les _Leçons sur la volonté de savoir_, Foucault propose de construire un modèle de connaissance qui ne soit plus arc-bouté à l'idéal d'une connaissance désintéressée et seulement mue par le désir de connaître, tel qu'on le retrouve chez Aristote. Il postule au contraire, en prenant appui sur Nietzsche, le caractère fondamentalement intéressé de la connaissance, laquelle serait « toute commandée par le besoin[^10] ». C'est à partir de cette nouvelle façon d'appréhender la connaissance que Foucault étudie, dans la majeure partie des leçons de 1970-1971, certaines institutions juridiques de la Grèce ancienne. Son objectif est de montrer comment, au gré d'importantes transformations qui ont caractérisé la pratique du droit en Grèce, s'est formé le sol à partir duquel le modèle de la connaissance aristotélicienne a vu le jour. Pour le dire sans doute trop schématiquement, Foucault cherche à décrire l'avènement de la rationalité occidentale à partir de bouleversements institutionnels. Alors que la période archaïque de l'histoire de la Grèce ancienne se caractérisait par une conception de la vérité essentiellement ordalique et liée à l'événement, la période classique marquera l'apparition d'une vérité constatable et vérifiable.

Foucault investit en profondeur plusieurs exemples qui lui permettent d'illustrer comment eut lieu cette évolution radicale du rapport entretenu à la vérité. Les procédures judiciaires, notamment, sont essentielles dans l'analyse de Foucault. Durant la période archaïque, le procès consistait en un combat opposant deux protagonistes qui s'exposaient à la colère divine et dans le cadre duquel le juge n'avait que peu de place. Progressivement le rôle de ce dernier s'accrut pour devenir un véritable arbitre chargé de trancher les prétentions contraires des parties. Là où, dans le premier cas, le simple fait de prêter serment dans le chef d'une des deux parties emportait la décision finale et constituait, de ce fait, la vérité, on considère, dans le second cas, que l'affirmation de chacune des parties est susceptible d'être jugée vraie ou fausse. La justice est conçue comme éminemment politique dans la mesure où, à travers chaque procès, c'est l'ordre même de la cité et du monde qui doit être respecté. De l'Orient, la Grèce hérite, selon Foucault, d'un savoir du calcul, de la mesure et des cycles. Ce savoir n'est cependant plus appréhendé comme un trésor conservé secrètement par le pouvoir mais bien comme corrélat de la justice expression de « l'ordre du monde manifeste, mesuré, effectué dans sa vérité, quotidiennement et pour tous les hommes[^11] ».

L'apparition contemporaine du νόμος (nomos) participe du même mouvement. Foucault récuse la conception traditionnelle selon laquelle la substitution progressive du νόμος au θεσμός (thesmos) signe le passage de la loi orale à la loi écrite. Pour lui, le point de rupture se situe davantage dans le fait que le νόμος, contrairement au θεσμός, n'est pas une règle, susceptible d'appropriation, qui vient à s'appliquer ponctuellement selon des formes rituelles précises[^12]. Il apparait, au contraire, comme un principe de partage par lequel le pouvoir est réparti parmi l'ensemble des membres de la cité. Il en va ainsi de Solon qui procéda à des réformes économiques (extinction des dettes ou hypothèques) et politiques (nouvelle organisation des pouvoirs juridico-politiques et mise en place de classes censitaires dont les droits politiques varient en fonction des richesses ; établissement de tribunaux ouverts à tous citoyens désireux d'intenter une action contre un autre citoyen). Par ces réformes, Solon structura la société non plus premièrement à partir des inégalités économiques mais bien d'abord à partir du pouvoir politique. Certes, le partage politique était essentiellement établi sur base des fortunes respectives des citoyens mais il n'en demeure pas moins que chaque citoyen se vit attribuer une parcelle du pouvoir. Le pouvoir n'est plus l'apanage de quelques-uns. Il prend une dimension singulière avec la réforme de Solon en tant que, détenu par tous, il est exercé par tous, à travers tous. « La totalité d'un corps social commence à apparaître comme le lieu où le pouvoir s'applique à lui-même. Le pouvoir naît d'un corps sur lequel il s'exerce[^13] ». Bien que la répartition politique opérée par le νόμος soit calquée sur les inégalités économiques existantes, le νόμος apparaît au milieu, commun à tous et propriété de personne. Il exprime l'ordre céleste, l'ordre des hommes et l'ordre des choses. La rupture est nette à l'égard du θεσμός puisque personne ne peut plus faire valoir un quelconque privilège de possession de la règle juridique. On peut comprendre et décrire le νόμος par le discours, l'écriture ou encore l'éducation depuis une position de prétendue neutralité occultant la profonde interdépendance du politique et de l'économique qui est pourtant sous-jacente.

Au rang des bouleversements qui ont caractérisé la transition de la Grèce vers l'âge classique, Foucault compte également l'émergence d'une catégorie juridique de l'impur. La purification occupait en effet une fonction différente durant la période archaïque : elle ne visait pas à rendre pur quelqu'un devenu impur mais était requise lorsqu'on entrait dans un espace ou un registre sacré ou rituel. La purification s'imposait lorsque, par exemple, des guerriers rentrant de bataille, allaient prier. Dans ce contexte, la question de savoir si quelqu'un a commis un crime et s'il doit en être lavé n'importe pas ; le rituel de purification vise à empêcher que des régions, censées être strictly séparées, n'entrent en contact[^14]. C'est donc d'abord la purification qui importe et qui doit être réalisée selon les formes correctes sous peine de contamination sacrilège. La purification porte donc sur le futur et non sur ce qui a eu lieu : elle ne vise pas à corriger une impureté déjà là mais à empêcher une éventuelle souillure future. La personne du meurtrier qui dans ce cadre n'avait pas d'importance (on pouvait laver le meurtrier comme la victime) devint cependant peu à peu objet de toutes les attentions : on tend progressivement à considérer que, par son acte, c'est lui qui, dans sa personne, porte une souillure qu'il faut effacer. On assiste ainsi à une redéfinition du pur et de l'impur au terme d'une évolution des rituels religieux étudiés de près par Foucault (et sur lesquels nous ne nous étendrons pas). Le meurtre, en particulier, se voit progressivement investi par le droit, ce qui entraîne en parallèle l'apparition de l'idée selon laquelle la personne accusée est possiblement impure et constitue donc un danger pour la cité. La pratique de l'exclusion dans ce contexte s'avère déterminante car elle tend à constituer l'espace social. L'exclusion des meurtriers, par la mort ou par l'exil, contribue à définir et à clore l'espace que constitue la cité. Ce n'est pas parce que l'espace social est strictement défini et délimité qu'on a dû en exclure les criminels mais, à l'inverse, c'est à partir de ce type d'exclusion que se dessine le périmètre d'une cité conforme au νόμος. La qualification du meurtrier comme impur et le fait qu'il commence à être perçu comme un danger ont également pour conséquence la nécessité de rechercher ce qui a eu lieu et de qui a commis le crime : « La démonstration de la vérité devient une tâche politique. L'impureté et ses effets comportent avec eux l'exigence d'une recherche de ce qui s'est passé[^15] ». Cette recherche impérieuse du fait induit alors une exigence « politique, juridique et religieuse de transformer l'événement, ses retours, ses fulgurations à travers le temps, ses déséquilibres en faits acquis et conservés une fois pour toutes dans la constatation des témoins[^16] ». C'est donc grâce à la vérité qu'il est désormais permis de faire le juste partage entre ce qui relève du pur et de l'impur. L'impureté peut, en outre, être rattachée à la vérité en tant qu'elle traduit précisément une ignorance du νόμος. Est impur, celui qui ignore volontairement ou non la règle. L'ignorance du νόμος et de la justice résulte d'une souillure et seul un savoir-vertu, empreint de sagesse et de pureté, peut fonder le νόμος.

Se dessine ainsi progressivement la position occupée par le savoir occidental à l'égard du pouvoir : connaître suppose une éthique de la vérité et un rapport d'extériorité vis-à-vis du pouvoir ; il n'est possible de décrire l'ordre du monde et l'ordre de la cité qu'à la condition de se situer dans une position de neutralité. Le discours peut « le fonder [le pouvoir], [il] peu[t] dire ce qu'est la bonne distribution du pouvoir, mais à une condition : c'est de n'y prendre pas part et de rester en dehors de l'exercice effectif d'une puissance[^17] ». C'est donc depuis un lieu fictif, exempt de désir et de pouvoir, que peut se tenir un discours de vérité, discours qui ne peut valablement décrire le pouvoir qu'en raison de sa position d'extériorité.

Le cours de 1970-1971 constitue un prolongement de ce que Foucault annonçait dans sa leçon inaugurale au Collège sur _L'Ordre du discours_ : « Entre Hésiode et Platon un certain partage s'est established, séparant le discours vrai et le discours faux ; partage nouveau puisque désormais le discours vrai n'est plus le discours précieux et désirable, puisque ce n'est plus le discours lié à l'exercice du pouvoir[^18] ». Quelques années plus tôt, bon nombre des critiques adressées à Foucault au sujet de _Les Mots et les Choses_ portaient sur sa mise en suspens des questions touchant aux raisons et aux réalités historiques expliquant la formation des discours et les changements d'épistémès. Sartre, par exemple, déplorait le fait que : « Foucault ne nous di[se] pas ce qui serait le plus intéressant : à savoir comment chaque pensée est construite à partir de ces conditions, ni comment les hommes passent d'une pensée à une autre. Il lui faudrait pour cela faire intervenir la praxis, donc l'histoire, et c'est précisément ce qu'il refuse.[^19] » Foucault reconnaissait cependant volontiers qu'il ne faisait que des descriptions « volontairement de surface » et s'en prenait à ceux qui « ont refusé de lire les phrases pourtant explicites dans lesquelles [il] disai[t] : “Je ne fais ici que décrire, se posent un certain nombre de questions que j'essaierai de résoudre ensuite”[^20] ». Et Foucault d'ajouter, dans une autre interview : « J'ai essayé d'identifier ces transformations. Je n'ai pas encore résolu le problème de localiser exactement la racine de ces transformations. Mais je suis certain d'une chose : ces transformations existent […][^21] ».

La difficulté de « localiser exactement la racine de ces transformations », Foucault n'a pas complètement renoncé à la résoudre. À différentes reprises, il eut l'occasion de formuler des observations quant aux hypothèses permettant de rendre compte des transformations affectant le savoir. Un point revient régulièrement, à savoir celui de la critique d'une certaine explication marxiste selon laquelle le discours scientifique serait, en un sens, le reflet des conditions socio-économiques dans lesquelles celui-ci a vu le jour[^22]. Dans _L'Archéologie du savoir_, Foucault soutenait déjà que les systèmes de formation des discours ne peuvent être vus comme « des déterminations qui, formées au niveau des institutions, ou des rapports sociaux ou de l'économie, viendraient se transcrire de force à la surface des discours[^23] ». La question latente (mais que Foucault ne formulait pas comme telle dans _L'Archéologie du savoir_) est bien celle du rapport du pouvoir au savoir ; et, à cet égard, il ne lui semble pas satisfaisant de considérer que les rapports de pouvoir jouent un « rôle de facilitation ou d'obstacle » à l'égard du savoir ni de voir l'influence de ceux-là sur celui-ci comme résultant du « seul jeu des intérêts et des idéologies[^24] ».

Quels rapports Foucault voit-il donc entre les circonstances économiques et sociales et l'émergence de certains types de discours ? Il semblerait que ces circonstances ont pour effet, non pas d'occulter le savoir, mais plutôt de constituer les objets possibles et de délimiter la formation des concepts et la position des sujets à leur égard[^25]. La thèse foucaldienne est plus radicale (dans les deux sens du terme) puisqu'elle ne postule pas que ces conditions historiques influent sur les discours, notamment scientifiques, dans leur expression finale mais plutôt que l'établissement même de ces savoirs est déterminé par ces conditions.

Or, le fait de montrer en quoi la formation des savoirs est directement dépendante de certains événements historiques, n'est-ce pas précisément le travail qui est à l'œuvre dans les _Leçons sur la volonté de savoir_ ? Si Foucault ne présente pas explicitement son projet de cours de cette manière, il faut bien constater qu'il tente en effet de montrer comment des transformations juridiques et institutionnelles ont rendu possible l'avènement d'une rationalité propre au savoir occidental. Or c'est le droit qui constitue, pour Foucault, le principal vecteur des transformations des savoirs.

Cet intérêt marqué pour l'histoire du droit se prolonge et se déplace durant la deuxième année de cours sur les _Théories et institutions pénales_. Foucault se plonge cette fois dans une analyse du système judiciaire médiéval et d'un nouveau système répressif progressivement intégré à l'appareil d'État. Il se penche notamment sur certaines évolutions significatives : la mutation d'une justice originellement destinée à mettre en forme une lutte (à ritualiser un litige) qui oppose deux individus vers une justice visant désormais à sanctionner un crime considéré comme étant commis contre le pouvoir lui-même ; l'apparition d'acteurs bien singuliers -- les procureurs royaux -- qui auront pour fonction d'exercer l'action publique, c'est-à-dire de poursuivre le criminel en tant que son crime cause un dommage non pas seulement à la victime directe mais au pouvoir étatique lui-même ; la séparation, en conséquence, du civil et du pénal, et l'apparition d'un domaine d'infractions distinct des dommages[^26]. Là encore, si toutes ces évolutions importent à Foucault, c'est d'abord pour comprendre ce qu'elles ont impliqué du point de vue des discours scientifiques de l'époque : il s'agit toujours de saisir la racine de l'évolution des savoirs à partir de la pratique du droit.

Il est donc permis de penser que le premier comme le deuxième cours de Foucault témoignent de son ambition d'adopter une démarche qui n'est ni archéologique ni véritablement généalogique mais qu'il qualifie, par endroits, de dynastique[^27]. On en trouve une description assez claire dans le résumé du cours de _Théories et institutions pénales_ où il affirme vouloir suivre, depuis deux ans, « la formation de certains types de savoir à partir des matrices juridico-politiques qui leur ont donné naissance et qui leur servent de support[^28] ».

Il identifie en particulier trois grandes matrices « juridico-politiques » qui marquèrent l'avènement de certains savoirs et pratiques scientifiques. La première associée à la Grèce ancienne, comme il l'avait montré dans son premier cours, est la mesure, comprise comme « moyen d'établir ou de rétablir l'ordre, et l'ordre juste, dans le combat des hommes et des éléments[^29] ». La deuxième, étudiée dans _Théories et institutions pénales_, est l'enquête. Il s'agit d'une technique de gestion et d'administration héritée de l'époque carolingienne et des institutions ecclésiastiques. Elle s'est ensuite généralisée dans la pratique judiciaire comme un mode de preuve permettant l'établissement d'un fait. Ainsi, de même que la mesure a constitué une matrice juridico-politique fondamentale tant à la constitution du savoir mathématique et physique qu'à la mise en place de cités fondées sur l'ordre, le respect des cycles et des répartitions, de même, l'enquête aurait constitué un « moyen de constater ou de restituer les faits, les événements, les actes, les propriétés, les droits ; mais aussi [une] matrice de savoirs empiriques et des sciences de la nature[^30] ». Enfin, Foucault repère une troisième matrice, l'examen, qui allait trouver à s'épanouir au XIXe siècle et dont il annonce vouloir faire l'étude approfondie dans le cours de l'année suivante. Cette matrice fut, selon Foucault, rendue possible par des pratiques de surveillance et d'enfermement, et a elle-même donné naissance à « toutes les psychologies, sociologies, psychiatries, psychanalyses, bref, […] ce qu'on appelle les sciences de l'homme[^31] ».

Foucault tente donc de montrer comment certaines formes d'exercice des pouvoirs ont segmenté l'espace des discours et des savoirs possibles et façonné les formes et procédures de véridiction mises en œuvre dans ceux-ci. Il se positionne ainsi en-dessous d'une démarche proprement épistémologique, vis-à-vis de laquelle il avait pris ses distances à plusieurs reprises, mais en outre, il se place en-deçà d'une démarche archéologique. Il ne s'agit pas tant d'identifier les formations discursives à partir desquelles des sciences émergent que d'étudier, au niveau du savoir-pouvoir, le rôle constitutif de certaines circonstances matérielles à l'égard de ces formations discursives. Or, des analyses de Foucault sur ce sujet, on aura noté que le droit et ses institutions sont au centre de ses préoccupations. La dynastique des savoirs se joue principalement dans les pratiques juridiques et spécialement judiciaires. L'histoire du droit, à cet égard, doit permettre de faire l'histoire des pratiques discursives dans la mesure où il est possible de rendre compte de l'évolution de ces dernières à partir de celle des formes juridiques.

Comme souvent chez Foucault, son ambition de « suivre la formation de certains types de savoir à partir des matrices juridico-politiques qui leur ont donné naissance[^32] » ne fut plus réaffirmée comme telle par la suite. Si l'on considère _Surveiller et punir_ qu'il publia en 1975, le projet du livre vise d'abord à montrer comment une institution telle que la prison a pu se généraliser, alors que rien pourtant ne laissait le présager. Plus qu'une description de la transformation des savoirs à partir du droit, Foucault entend désormais mener une analytique du pouvoir et dresser les contours des dispositifs disciplinaires qui essaimèrent au XIXe siècle[^33].
# Le droit face à Foucault

Sur base de ces éléments, quelle conclusion pouvons-nous tirer sur le rôle et l'importance du droit dans l'œuvre de Foucault ? En premier lieu, et de manière incontestable, le droit et en particulier les institutions, les procédures et les discours juridiques, au sens le plus classique du terme, ont constitué un sujet de recherche important pour Foucault pendant une période déterminée. S'il y songe déjà en 1966 dès la publication de _Les Mots et les Choses_, il s'y consacre intensément de 1970 à 1973 dans ses deux premières années de cours au Collège de France, ainsi que dans ses conférences brésiliennes sur « La vérité et les formes juridiques » et le séminaire qu'il organisa au Collège toujours en 1973 consacré à Pierre Rivière[^34].

Cette recherche, pour intense et productive qu'elle soit, ne débouche cependant pas sur un ouvrage majeur de l'auteur, du moins dans son œuvre officielle, c'est-à-dire publiée par l'auteur lui-même de son vivant. Dans _Surveiller et punir_ en 1975, les formes juridiques semblent suivre le même sort que celles de la souveraineté politique : elles ne seraient plus que le reflet de formes passées alimentant un discours philosophique et idéologique, qui dissimule la montée en puissance et l'emprise de nouvelles normativités, plus discrètes mais non moins efficaces. Foucault ne reviendra plus qu'occasionnellement aux instruments juridiques classiques, généralement en signalant leur caractère désuet. Il se focalisera sur d'autres dispositifs de conduite des conduites, comme les normes, les institutions disciplinaires et leurs outils de surveillance, la transparence du panoptique, sans oublier les mécanismes de marché. Bref, un ensemble d'instruments de régulation que les juristes placent le plus souvent en dehors du droit positif et donc de leur juridiction. Foucault leur donne d'ailleurs raison. Réfutant le qualificatif d'« infra-droit » que Carbonnier avait attribué aux normes techniques, Foucault y voit bien plutôt un « contre-droit », un concurrent de l'ordre juridique qui, dans l'ombre portée de la loi en majesté, installe les dispositifs de surveillance et de contrôle qui sont appelés à la remplacer. Comme il l'écrit dans _Surveiller et punir_, « [e]t si le juridisme universel de la société moderne semble fixer les limites à l'exercice des pouvoirs, son panoptisme partout répandu y fait fonctionner, au rebours du droit, une machine à la fois immense et minuscule qui soutient, renforce, multiplie la dissymétrie des pouvoirs et rend vaines les limites qu'on lui a tracées[^35] ».

Ainsi pourrait-on être tenté de conclure hâtivement que le droit représente un objet transitoire dans l'œuvre de Foucault, qui l'occupe intensément certes, mais pendant une période limitée. Peut-être le philosophe ne s'est pas convaincu lui-même de la valeur des résultats de ses investigations ou qu'à tout le moins il ne les ait pas jugés suffisamment abouties pour leur consacrer un livre à part entière. Ou bien, a-t-il tout simplement considéré qu'il avait perdu son temps en se concentrant un temps à ces dispositifs périmés. En effet, si le droit est absent de _Les Mots et les Choses_, il n'apparaît déjà plus qu'en fantôme dans _Surveiller et punir_, ainsi que dans certains livres suivants. Tout au plus pourrions-nous souligner la corrélation entre le moment foucaldien du droit et le hiatus qui sera théorisé entre les périodes foucaldiennes de « l'archéologie des savoirs » et de « la généalogie des pouvoirs ». En poussant un peu, on pourrait alors présumer que sa rencontre avec le droit a dû contribuer à le bousculer au point de modifier son agenda de recherches et les objets privilégiés de ses investigations.

Pour autant, cette interprétation, qui tend à confiner dans une sorte de statut local le droit dans l'œuvre de Foucault, nous paraît erronée. Elle manque l'essentiel, à savoir qu'elle ne permet absolument pas de prendre la mesure du choc en retour que la rencontre de Foucault avec le droit a provoqué sur la compréhension des normativités contemporaines. La thèse selon laquelle le Foucault des années 1970 aurait abandonné la question des savoirs pour celles des pouvoirs est évidemment fausse. Ce qui passionne désormais le philosophe, c'est l'articulation des savoirs et des pouvoirs et en particulier, comme le souligne le développement méconnu de la dynastique des savoirs, les liens étroits entre les formes de véridiction « scientifiques » et les procédures de production, de décision et de contrôle qui se donnent à voir dans les dispositifs normatifs. Foucault, on s'en souvient, dégage des matrices communes aux procédures juridico-politiques et aux méthodes de savoirs, notamment entre l'enquête administrative et judiciaire et les procédures de vérification des sciences empiriques et de la nature. Il annonce surtout qu'il va se concentrer désormais sur l'étude d'une autre matrice, celle de l'examen, développée dans les institutions et pratiques d'enfermement et de surveillance, qu'il met cette fois en lien avec l'émergence, au cours du XIXe siècle, des « sciences de l'homme » notamment la sociologie, les psychologies et la psychiatrie.

Ce passage nous paraît important notamment en tant qu'il permet de saisir de manière assez claire le fil qui relie les étapes de l'œuvre. Si Foucault lui-même a avec insistance refusé de s'en expliquer, déclarant qu'il ne se tenait nullement comptable de la cohérence de son œuvre, le lecteur et l'interprète n'en sont pas moins fondés à s'y intéresser dès lors que, comme en l'espèce, le cheminement des idées permet de mieux éclairer les ressorts de l'œuvre. Or ce que donne à voir l'esquisse de la dynastique des savoirs, de manière brute, c'est qu'à la matrice du droit de l'époque moderne succède à l'époque contemporaine celle des normativités.

Si Foucault délaisse l'étude des institutions juridiques et des procédures judiciaires, cela ne signifie pas qu'il change de sujet ni même d'intérêt de connaissance. Il poursuit l'étude des procédures de savoir-pouvoir. Simplement il découvre qu'à la série souveraineté/droit/sciences empiriques de la nature a succédé la série disciplines/normes/sciences de l'homme. Ces sciences de l'homme dont il tentait déjà de percer les secrets dans les deux derniers chapitres de _Les Mots et les Choses_[^36]. Si Foucault abandonne les procédures du droit avec les oripeaux de la souveraineté, c'est parce qu'il estime que les pouvoirs contemporains ne s'exercent plus tant par les instruments juridiques que par les pratiques disciplinaires. Les normes ne sont pas un « infra-droit » mais un « contre-droit » parce que loin d'être les auxiliaires des règles juridiques, elles en sont les concurrentes et travaillent à les supplanter. Les procédés d'examen, surveillance et de contrôle des conduites sont en définitive les remplaçants des procédures juridiques et judiciaires ou du moins les candidats les plus sérieux à leur succession.

Cette conception de l'avènement de nouveaux dispositifs de pouvoirs, de contrôle et de régulation, inscrite dans une matrice épistémo-politique nouvelle partagée avec les sciences dites humaines et sociales, devait être difficile à saisir pour un lecteur ou un étudiant de Michel Foucault dans les années 1970. Elle nous apparaît à l'heure actuelle rétrospectivement prophétique et visionnaire, au point qu'aujourd'hui encore, 35 ans après la mort du philosophe, ses travaux demeurent un guide assez sûr pour s'orienter dans la compréhension des pratiques contemporaines de gouvernement et des dispositifs de régulation, qu'il n'a jamais véritablement rencontrés, et qui s'appuient sur des technologies inconnues à son époque. Comme si nous recevions donc en retour le choc éprouvé par Foucault dans sa rencontre avec les dispositifs de savoir-pouvoir. Les juristes contemporains, bousculés dans leur epistémè et leurs pratiques par l'invasion pandémique de nouveaux instruments normatifs et technologies de régulation, sont amenés à remettre fondamentalement en question leurs doctrines, leurs pratiques et leur vision du droit, voire à s'interroger sur la disparition même de leur objet et par conséquent sur leur propre survie et l'utilité sociale de leur discipline. Ou bien, dans une version moins sombre, ils prennent en tout cas conscience que le droit, comme il l'a déjà fait à plusieurs reprises au cours de sa longue histoire, se transforme en profondeur dans ses pratiques et ses institutions. Ceci appelle un important et difficile travail de refondation et de reformulation des discours qui en constituent la discipline.

Ce travail est aujourd'hui largement engagé, mais il est loin d'être fini. Relevons ici quelques propositions foucaldiennes qui nous orientent de manière féconde dans l'analyse des transformations juridiques contemporaines.

Premièrement, l'inadéquation du concept de souveraineté pour concevoir, analyser et critiquer les pratiques de pouvoirs contemporaines, au premier rang desquels les dispositifs juridiques. Comme Foucault l'écrit dans _La Volonté de savoir_, « [d]ans la pensée et l'analyse politiques, on n'a toujours pas coupé la tête du roi[^37] ». Or il n'y a pas un « foyer unique de souveraineté d'où rayonneraient des formes dérivées et descendantes » mais un « archipel de pouvoirs » qui s'exercent de manière locale et disséminée. Cette invitation à abandonner le concept de souveraineté est très difficilement reçue par les juristes et on peut aisément comprendre pourquoi. Depuis la fin du XIXe siècle, la théorie du droit a été repensée et reformulée principalement comme une théorie de l'État, plus encore de l'État souverain. Celui-ci est présenté comme l'acteur central sinon exclusif de la fabrication et de l'exécution du droit non seulement au plan interne, mais également au plan international[^38].

Pour autant, la construction européenne, l'accélération de la globalisation, la révolution numérique, la transformation des organisations et des dispositifs administratifs qu'elle contribue à produire, ainsi que la domination du modèle managérial ont favorisé l'efflorescence, dans tous les secteurs et à tous les niveaux, de nouveaux dispositifs de régulation et de multiples objets juridiques non identifiés (OJNI). Ces instruments revêtent des formes et reposent sur des logiques très diverses, mais communément éloignées des outils classiques de la souveraineté : codes de conduite, normes techniques et labels, indicateurs managériaux et agences de notation, marchés artificiels comme celui du carbone, technologie de la chaîne de blocs (blockchain), etc. pour ne citer que quelques éléments de cette myriade qui fabrique au quotidien le droit global[^39]. Ces dispositifs partiels, provisoires, qui évoluent rapidement, se transforment ou disparaissent par l'effet de la concurrence sauvage qu'ils se livrent eux, ainsi qu'aux normes juridiques classiques, émanent d'initiatives multiples tant privées que publiques, nationales ou locales aussi bien que supranationales et mondiales.

Ils se cristallisent souvent, au niveau de points de passage stratégiques des relations et des flux de personnes, de communications, de biens ou d'actifs financiers. Ces points de contrôle se retrouvent dès lors, en dépit de leur absence de vocation normative et de légitimité politique, en position de régulateurs et les inventeurs ou gestionnaires de dispositifs qui tendent parfois à fonder de nouvelles institutions.

Ainsi Google et les autres moteurs de recherche sont investis de la mission de mettre en œuvre le « droit à l'oubli » proclamé par la Cour de justice de l'Union européenne. Plus largement, les plateformes numériques, comme Facebook, Airbnb et tant d'autres, sont pressées de mettre fin aux manipulations électorales, aux discours de haine et aux pratiques de discriminations qui transitent par leur intermédiaire. Tandis que l'ICANN, proto-institution qui gère le système central d'adressage de l'Internet au niveau global, tend à se transformer, à son corps défendant, en contrôleur des contenus, à travers les obligations qu'elle est pressée d'imposer aux registraires qui gèrent les noms de domaines.

Les normes techniques européennes et mondiales, élaborées au sein d'agences de normalisation, comme le CEN et ISO, se substituent chaque jour davantage aux lois, aux directives et aux traités pour déterminer non seulement les spécificités des objets, mais les prescriptions dans des domaines aussi importants que la santé, la sécurité des personnes et la protection de l'environnement. Elles ont désormais investi le champ social avec, par exemple, la norme ISO sur la responsabilité sociétale des organisations. Élaborées et révisées par des acteurs non élus et non étatiques, selon des procédures spécifiques, ces normes disposent également de leur propre dispositif d'exécution avec les techniques de la certification et du label.

L'État se trouve lui-même impliqué activement dans la production et la mise en œuvre de ces nouveaux dispositifs de régulation et de management. Il les mobilise dans ses activités administratives et de contrôle social, comme le système algorithmique sous-jacent à la plateforme « Parcours Sup » pour gérer les inscriptions dans l'enseignement supérieur public ou pour identifier les déclarations fiscales à contrôler, sans oublier le système de crédit social chinois. Les États sont également eux-mêmes les sujets de dispositifs managériaux, qui orientent leurs actions, comme leur évaluation par les agences de notation financières, la fluctuation de leurs positions respectives dans les indicateurs internationaux, comme l'index « Doing Business » de la Banque mondiale ou encore les dispositifs de benchmarking qui se généralisent dans la mise en œuvre des politiques de l'Union européenne par les États membres.

Délaisser avec Foucault le concept de souveraineté ne signifie donc pas abandonner les normativités publiques pour se concentrer uniquement sur les régulations privées. Dans _Surveiller et punir_, le philosophe étudiait les dispositifs disciplinaires aussi bien dans la prison et la caserne, que dans des lieux privés comme l'atelier ou mixtes comme l'école. Mais il faut renoncer à faire de l'État le foyer unique du droit d'où tout procède et dont tout dépend. Il s'agit d'observer _in vivo_, dans les pratiques sociales elles-mêmes, les dispositifs normatifs qui se cristallisent et les effets qu'ils produisent, plutôt que s'attacher exclusivement à remonter vers leur source (étatique) pour en évaluer la validité, la légitimité, le contenu et la portée. On ne peut plus réduire, à l'instar de Kelsen, la théorie du droit à une théorie de l'État. Non plus que de se poser en garde-frontières implacables de la grande barrière entre le public et le privé. Dès lors que le pouvoir n'est plus perçu comme centralisé, mais disséminé dans une multitude de lieux divers, où les relations de domination à la fois se dissimulent et se montrent dans des dispositifs normatifs, il importe d'analyser minutieusement ceux-ci dans leur environnement, comme le fait Foucault. Cette observation minutieuse et laborieuse des créatures normatives qui pullulent constitue le préalable indispensable à toute étude sérieuse qui prétendra dégager des modèles-types, qui s'observent dans différents milieux et tendent à se répéter, parfois à se généraliser, pour en comprendre la logique ou la philosophie sous-jacente, comme le propose Foucault notamment dans ses travaux sur les disciplines, le néolibéralisme et la biopolitique.

Nous pouvons également prolonger la démarche entreprise par Foucault sur la dynastique des savoirs pour tenter de dégager des liens entre les nouveaux dispositifs normatifs émergents et les procédures et pratiques scientifiques. À cet égard, la tentation est grande, voire irrésistible, d'associer les normes montantes à la révolution numérique des sciences de l'information et de la communication. Omniprésence des capteurs, enregistrement systématique des données, contrôle permanent des performances et comparaison périodique des rendements du sujet et entre les sujets contrôlés, classements de ceux-ci, associés à des systèmes de récompense et de punition… Ces techniques ont pu se généraliser grâce aux extraordinaires développements des techniques informatiques, à la circulation des informations en réseaux, à l'explosion de la puissance de calcul et à la réduction consécutive du coût de leur mise en œuvre. Aussi, les observateurs constatent-ils un « tournant mathématique[^40] » du droit, associé à une « gouvernance par les nombres[^41] » et à l'émergence d'une « justice digitale[^42] ». Plus fondamentalement encore, la numérisation du monde et donc la médiation par celle-ci de la plus grande part des expériences, des savoirs, des pouvoirs, des activités économiques et sociales suscite la perspective d'un basculement métaphysique ou, à tout le moins et pour poursuivre dans le vocabulaire foucaldien, l'émergence possible d'une nouvelle épistémè.

Pour autant, si l'on demeure au plus près des dispositifs normatifs concrets, beaucoup d'entre eux s'inscrivent encore dans le prolongement direct des normes disciplinaires étudiées par Foucault, dont Deleuze avait déjà noté qu'elles avaient migré en milieu ouvert dans les sociétés de contrôle[^43]. Ainsi, l'installation au nom de la transparence et par les moyens du numérique d'un panoptique universel, les dispositifs d'enregistrement, d'évaluation et de sanction des performances, issus de l'institution scolaire et de la discipline d'usine, que les sciences du travail et de la gestion ont méticuleusement raffinées et que le nouveau management public a importé dans le secteur public, permettant l'universalisation de ces techniques de « conduite des conduites » à tous les types d'acteurs sans exception.

Par ailleurs, les techniques prédictives d'orientation des comportements ont pour base une fusion des statistiques et du calcul des probabilités, qui a été mise au point dans le cadre épistémologique de la sociologie normative et institutionnalisée progressivement dès le XIXe siècle. Sans réduire la portée de la révolution numérique en cours, on peut donc constater, dans la perspective de la longue durée privilégiée dans la dynastique foucaldienne des savoirs, la poursuite et même l'intensification de la congruence entre les procédés des sciences humaines et les dispositifs technologiques de contrôle qui se substituent chaque jour davantage à la panoplie classique du droit étatique souverain.

Reste cependant, au risque de nous répéter, à ne pas céder trop vite au démon de la théorie et aux sirènes de la critique et à pratiquer, comme le préconisait et le pratiquait Foucault lui-même, l'analyse en profondeur de ces dispositifs normatifs, de leurs formes, des contextes dans lesquels ils se déploient, des manières dont ils s'agencent ou se concurrencent les uns avec les autres, des effets qu'ils produisent ou non en pratique et notamment dans les comportements qu'ils orientent et les relations qu'ils médiatisent. C'est à tort que certains de ceux qui se proclament ses sectateurs croient pouvoir se dispenser de cet indispensable travail. Les juristes ont sans aucun doute plus d'aptitude et de goût à une telle activité. Pourtant, une grande partie d'entre eux demeurent réticents à s'attacher à l'étude de ces formes hétérodoxes de normativité. Sans doute éprouvent-ils l'inconfort et l'incertitude qu'il y aurait à délaisser quelque peu l'analyse des textes législatifs et réglementaires, de doctrine et de jurisprudence, pour se lancer dans la dissection d'OJNI aussi bizarres dans leur forme qu'étranges dans leurs procédés. Mais il y a sans doute plus qu'un phénomène de résistance à la nouveauté que la transition des générations a déjà en partie commencé à régler. S'y ajoute en effet et de manière plus puissante, le poids de la théorie générale du droit, qu'elle se présente sous la forme d'une théorie de l'État ou d'une théorie des sources. Cette théorie oppose inlassablement à toute étude des normativités contemporaines deux objections majeures, qui résonnent sans cesse aux oreilles des juristes qui voudraient s'en saisir et ont pour fonction de les ramener dans l'orthodoxie de la vraie science du droit : d'une part, ces normativités ne sont pas légitimes ; d'autre part, elles ne sont pas du droit.

La philosophie de Michel Foucault nous offre des éléments de réponse intéressants à ces deux objections qui peuvent nous aider à les surmonter. À la première, Foucault répond qu'un pouvoir ne roule pas à la légitimité comme une voiture roule à l'essence. L'histoire n'enseigne pas que la légitimité soit le carburant nécessaire à l'effectivité d'un dispositif normatif, même si le discours qui prétend le justifier ou le vérifier peut jouer un rôle important dans son acceptation sociale. Du reste, il y a quelque paradoxe pour les juristes à ne traiter que des normes légitimes. Car cette position étroitement formaliste qui maintient ainsi ces normes illégitimes dans une sorte de clandestinité, prive par la même les institutions des moyens de les contrôler, leur laissant la bride sur le cou et l'espace suffisant au déploiement de leurs filets. La Cour de Justice de l'Union européenne a délivré en 2016 un arrêt significatif en décidant que les normes techniques européennes, qu'elle estimait jusqu'à présent ne pas être des règles de droit, en tant qu'elles énoncent des prescriptions non obligatoires, sont bien des normes juridiques qui relèvent de la compétence de la Cour en ce qui concerne leur interprétation. Ce revirement permet désormais à la Cour d'exercer son contrôle sur les normes techniques européennes qui ont pris une importance grandissante dans le droit européen avec la nouvelle approche telle que mise en place par la Commission Delors pour réaliser le marché unique[^44].

Ce qui nous amène à la rencontre de la seconde objection selon laquelle les normativités émergentes ne sont pas véritablement juridiques. Ces normes ne sont pas édictées par des organes de l'État de manière obligatoire à peine de sanction. Elles ne procèdent pas des sources officielles du droit. Mais cette limite ainsi fermement tracée entre le droit et le non-droit, que définit-elle en définitive ? D'un point de vue pragmatique, elles distinguent les normes dont le juriste doit s'occuper et celles, si nombreuses et diverses, qu'il peut négliger car elles ne sont pas de son ressort. Or il est grand temps que tous les juristes, à l'instar de la Cour de justice de l'Union européenne, s'occupent des dispositifs normatifs envahissants du droit global afin de leur imposer le respect des garanties de l'État de droit et le respect des droits fondamentaux. Voilà certainement l'un des enjeux les plus importants du droit contemporain et il serait impensable au motif que ces normes dont le contrôle est absolument décisif ne seraient pas à proprement parler des règles juridiques.

Ici encore l'idée absurde serait de croire que le droit sera de toute éternité et a toujours été tel qu'il est selon la théorie des sources et de l'État. Foucault ne nous a-t-il pas montré au contraire, dès _Les Mots et les Choses_, combien les domaines de connaissance comme la langue, les biens et les êtres vivants se transforment au fil des épistémès. Ces changements valent également pour le droit. Ainsi, les droits de l'homme autrefois rêvés par les philosophes du droit naturel moderne se trouvent-ils aujourd'hui au sommet de la pyramide des normes du droit positif. De même, qui oserait aujourd'hui contester au droit social, au droit du travail et de la sécurité sociale, objets de tant de luttes et de contestations il y a à peine plus d'un siècle, le statut de règles de droit positif ? Grâce à la dynastique des savoirs, nous apprenons que les nouveaux dispositifs normatifs que Foucault lui-même présente comme un contre-droit sont probablement les normativités effectives de nos sociétés contemporaines. Les juristes doivent-ils les ignorer au motif que ces normes ne sont pas véritablement juridiques ni d'ailleurs légitimes ou doivent-ils au contraire s'en emparer pour sauver, tant qu'il est encore temps, ce qui peut l'être de nos idéaux de gouvernement démocratique et par le droit ? Il appartient à chacun d'entre eux d'en décider.

Bruxelles, novembre 2019.

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[^1]: « Nouveau millénaire, défis libertaires », Entretien de M. Foucault avec Roger-Pol Droit, 1975.
[^2]: L'article ne prétend donc pas livrer une étude exhaustive de la place du droit dans l'œuvre de Foucault mais se concentre principalement sur la période qui s'étend du début des années 1970 jusqu'aux parutions de _Surveiller et punir_ et de _La Volonté de savoir_. Il s'appuie tout particulièrement sur les deux premiers cours au Collège de France mentionnés plus haut.
[^3]: MC, p. 376-377.
[^4]: « Michel Foucault, Les mots et les choses », entretien avec R. Bellour, _Les Lettres françaises_, n° 1125, 31 mars -- 6 avril 1966, p. 3-4, repris dans DE I, p. 526 et s, spéc. p. 531-532.
[^5]: Mais que les éditeurs du cours nommèrent _Leçons sur la volonté de savoir_ pour éviter la confusion avec l'ouvrage du même nom. _Leçons sur la volonté de savoir, suivi de Le Savoir d'Œdipe. Cours au Collège de France (1970-1971)_, Paris, EHESS-Seuil-Gallimard, 2011.
[^6]: TIP.
[^7]: La distinction établie entre les deux premiers moments (archéologie, généalogie) est par exemple énoncée dans en page IX de l'avertissement rédigé par Alessandro Fontana et François Ewald en préambule de chacun des cours au Collège de France.
[^8]: « Il faut défendre la société », dans IDS, p. 9.
[^9]: Rappelons que six années séparent la publication des deux ouvrages (1969 à 1975).
[^10]: LVS, p. 19.
[^11]: _Ibid._, p. 114.
[^12]: Le θεσμός n'existe en effet que lorsqu'un événement requiert son application. Cette règle est conservée dans la mémoire de certains qui doivent s'en rappeler au moment où il est prévu de la mettre en œuvre : « Le bon chef c'est celui qui sait rappeler la règle quand le moment est bon, c'est celui qui sait reconnaître quand le moment est venu d'appliquer la règle » (LVS, p. 144).
[^13]: LVS, p. 154.
[^14]: « L'ablution rompt les contacts ; elle isole des moments, des lieux, des conduites ; elle marque le seuil qui est franchi, le registre nouveau sur lequel s'inscrit le comportement ; elle empêche des communications dangereuses ou des continuités inadmissibles : entre le massacre et le festin, entre l'extérieur et le foyer, entre ce monde et l'Hadès, entre le quotidien et la sphère d'appartenance du dieu, entre le vivant et le mort » (LVS, p. 162).
[^15]: LVS, p. 177.
[^16]: LVS, p. 185.
[^17]: LVS, p. 187.
[^18]: OD, p. 17-18.
[^19]: « Jean-Paul Sartre répond », _L'Arc_, n° 30, 1966.
[^20]: « De l'archéologie à la dynastique », DE II, p. 1274.
[^21]: « Entretien avec Michel Foucault », DE I, p. 1030.
[^22]: _Ibid._, p. 1029.
[^23]: AS, p. 97-98.
[^24]: « Résumé du cours », TIP, p. 231. Foucault fait là implicitement allusion aux thèses d'Althusser avancées dans son article bien connu « Idéologies et appareils idéologiques d'États », _La Pensée_, n° 151, 1970.
[^25]: « Entretien avec Michel Foucault », DE I, p. 1029.
[^26]: TIP, p. 183 et s.
[^27]: Voy. notamment TIP, p. 47 ; « De l'archéologie à la dynastique », dans DE II, p. 1273 et s.
[^28]: « Résumé du cours », TIP, p. 231.
[^29]: _Ibid._, p. 232. Voy. aussi _ibid._, p. 214-215.
[^30]: _Ibid._, p. 232.
[^31]: _Ibid._, p. 232.
[^32]: _Ibid._, p. 231.
[^33]: Foucault consacre néanmoins quelques pages à la question des matrices juridico-politiques du savoir à la fin du chapitre intitulé « Panoptisme » (SP, p. 260 et s.).
[^34]: MPR.
[^35]: SP, p. 224-5.
[^36]: « L'homme et ses doubles » traitant du XIXe siècle, et « Les sciences humaines » du XXe et du structuralisme.
[^37]: VS, p. 122.
[^38]: L'illustration de la _Théorie pure du droit_ de Hans Kelsen, dont l'influence sur l'ensemble du continent européen, y compris en France, a été déterminante, au XXe siècle, en donne la meilleure illustration, l'auteur allant jusqu'à faire de l'État et du droit des synonymes.
[^39]: Rappelons simplement pour éviter tout malentendu que par « droit global », nous n'entendons pas un droit universel, des règles d'application mondiale, mais bien, le droit étudié d'un point de vue global, c'est-à-dire, émancipé d'une part, des frontières nationales de l'État souverain et d'autre part des frontières des disciplines spécialement en ce qu'elles séparent les normes juridiques bien formées d'autres types de normativités d'ailleurs spécialement traitées par Foucault. Le droit global se distingue moins par un changement d'échelle des normes que d'un changement des formes et structures des dispositifs normatifs. Plus en profondeur, sur ce concept et ses applications : C. Bricteux et B. Frydman (dir.), _Les Défis du droit global_, Bruxelles, Bruylant, 2018 ; B. Frydman, _Petit manuel pratique de droit global_, Bruxelles, L'Académie en poche, 2014.
[^40]: D. Restrepo Amariles, « The Mathematical Turn : L'indicateur Rule of Law dans la politique de développement de la Banque Mondiale », dans B. Frydman et A. Van Waeyenberge (dir.), _Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings_, Bruxelles, Bruylant, 2014.
[^41]: A. Supiot, _La Gouvernance par les nombres_, Paris, Fayard, 2015.
[^42]: A. Garapon et J. Lassègue, _Justice digitale_, Paris, PUF, 2018.
[^43]: G. Deleuze, « Post-scriptum sur les sociétés de contrôle », _L'autre journal_, n° 1, mai 1990.
[^44]: CJUE, Arrêt de la Cour du 27 octobre 2016, _James Elliott Construction_, C-613/14, ECLI:EU:C:2016:821.

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## La traque numérique : une ligne rouge à ne pas franchir

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2020
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2020-digital-tracking-a-red-line-not-to-be-crossed/
- **Title (en, translated):** Digital tracking: a red line not to be crossed

In this interview, jurist and legal philosopher Benoit Frydman offers analysis of state management of the COVID-19 pandemic, particularly in Belgium and Europe, emphasizing the absence of international coordination and solidarity among European Union member states. While acknowledging that special emergency powers granted to the federal government are legitimate during a severe health crisis, Benoit Frydman identifies digital surveillance and citizen geolocation as a red line never to be crossed, as these would irreversibly open the door to a surveillance society incompatible with fundamental freedoms and democracy. He expresses hopes for the post-crisis period: preserving pillars of social protection (healthcare, education), implementing a Green New Deal favoring green and sustainable technologies over polluting sectors, and ensuring universal social security for precarious workers and those in the digital economy.

**Keywords:** Digital surveillance, Fundamental freedoms, Geolocation, COVID-19, Green New Deal, Surveillance society, Special powers, Social security, Belgium, Welfare state

**Summary (fr, original):** In this interview, jurist and legal philosopher Benoît Frydman offers analysis of state management of the COVID-19 pandemic, particularly in Belgium and Europe, emphasizing the absence of international coordination and solidarity among European Union member states. While acknowledging that special emergency powers granted to the federal government are legitimate during a severe health crisis, Benoît Frydman identifies digital surveillance and citizen geolocation as a red line never to be crossed, as these would irreversibly open the door to a surveillance society incompatible with fundamental freedoms and democracy. He expresses hopes for the post-crisis period: preserving pillars of social protection (healthcare, education), implementing a Green New Deal favoring green and sustainable technologies over polluting sectors, and ensuring universal social security for precarious workers and those in the digital economy.

**Keywords (fr, original):** Surveillance numérique, Libertés fondamentales, Géolocalisation, COVID-19, Green New Deal, Société de surveillance, Pouvoirs spéciaux, Sécurité sociale, Belgique, État-providence

**Themes:** Droit du numérique, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La traque numérique : une ligne rouge à ne pas franchir », 2020.


### Full text

Philosophe du droit, Benoît Frydman est professeur à la faculté de droit de l'Université libre de Bruxelles. Il revient sur la gestion de la crise sanitaire par les États, les prises de décision du gouvernement fédéral et nous confie ses espoirs pour l'après-coronavirus.

*Professeur Frydman, vous n'êtes pas médecin mais vous êtes juriste et philosophe et vous avez observé la manière dont les États ont géré la crise du coronavirus. Quelles réflexions cette gestion a-t-elle suscitées en vous ?*

Nous avons tous constaté l'absence de coordination sur le plan mondial mais aussi régional. La situation de l'Europe et des États-Unis est assez comparable. Entre les États membres de l'UE et entre les États américains, on a assisté à une concurrence parfois farouche. Aux USA, la volonté du fédéral de ne pas intervenir explique en partie le phénomène. En Europe, c'est plus complexe, car les instances européennes n'ont pas réellement de compétences en matière de santé. Ce sont donc les États qui ont géré la pandémie et cela s'est fait dans un certain désordre, les politiques suivies étant loin d'être communes et coordonnées. Il a aussi fallu relever un manque de solidarité entre États, s'agissant, par exemple des prêts de masques ou de matériel médical vital.

*Ce qui différencie les États-Unis de l'Union européenne, c'est que les premiers n'auront guère de problème à arrêter un plan de relance alors que chez nous, « ça coince ».*

La crise du coronavirus rend plus aiguë encore la question qu'a fait naître le Brexit. À la croisée des chemins, l'Europe choisira-t-elle de s'élever grâce à la mise en œuvre de nouveaux projets de l'ambition d'un New Deal, ou éclatera-t-elle, victime de ses dissensions ? La pandémie qu'elle affronte la place plus que jamais face à cette alternative d'une portée historique considérable.

*Les pouvoirs spéciaux ont été accordés, par le vote d'une loi, au gouvernement fédéral afin qu'il puisse lutter plus efficacement contre les effets de la pandémie. Ne voyez-vous pas dans cette attribution un danger potentiel pour nos libertés fondamentales ?*

Il est normal que dans une période de crise, comme celle que nous traversons, les impératifs majeurs de la santé publique l'emportent sur les intérêts particuliers. Il serait inadmissible qu'au nom de leurs libertés, notamment de circulation, des citoyens prennent le risque de répandre autour d'eux une maladie mortelle. Je n'ai donc aucun problème avec les mesures de confinement qui nous ont été imposées.

Sans doute, certains régimes forts profitent-ils ou vont-ils profiter de la crise du Covid-19 pour devenir un peu plus dictatoriaux encore, comme la Hongrie par exemple, mais la Belgique n'est pas menacée par une telle dérive. L'octroi de pouvoirs spéciaux n'est pas une nouveauté. Il a eu lieu par le passé, lors de crises économiques par exemple, et même lors d'une crise sanitaire, à savoir l'épidémie de H1N1 qui a menacé la Belgique sans finalement l'atteindre. Par ailleurs, il existe des garde-fous constitutionnels pour éviter leur « pérennisation » et garantir le contrôle des actions du gouvernement. Je ne suis pas inquiet.

*En revanche, la perspective de mettre en œuvre la géolocalisation des citoyens afin de mieux surveiller leur état de santé, comme cela a été le cas en Corée du Sud, à Taïwan ou Singapour, vous choque.*

À mes yeux, le traquage individuel constitue une ligne rouge à ne pas franchir. Le recours par les autorités à de tels dispositifs, qui nous menacent déjà, nous ferait entrer de plain-pied dans l'ère de la société de surveillance, ce qui entraînerait l'effondrement de nos libertés fondamentales. Recourir à de telles méthodes c'est ouvrir la porte à un régime dangereux, oppressif et qui serait là pour durer, un régime où l'on se mettrait à intensifier la traque aux malades, aux chômeurs, ceux qui seraient soupçonnés de fraude sociale, etc. Inacceptable pour ceux que l'on soupçonne de fraude et finalement pour chacun d'entre nous. Plus généralement, toute politique de déconfinement sélectif posera, au-delà des questions sanitaires, des problèmes sociaux sensibles qui devront être tranchés avec prudence par les politiques.

*Estimez-vous que la pandémie a été bien gérée par la Belgique ?*

L'essentiel pour l'instant n'est pas ce qui a été fait hier, mais de tout mettre en œuvre aujourd'hui pour sauver les vies en péril et tout spécialement celles de nos chers aînés. En tant que citoyen, j'ai écouté les nouvelles mesures, mais j'avoue n'avoir pas encore compris le plan pour enrayer la contagion et l'hécatombe dans les maisons de repos. Je suis très inquiet à ce sujet, comme beaucoup de Belges.

Par ailleurs, le nombre relativement très élevé de morts dans notre pays par rapport aux États limitrophes ou comparables n'est pas qu'un problème de calcul pour statisticiens. Il pose une vraie question politique. L'efficacité de notre politique et de notre système de santé sera à la fin, qu'on le veuille ou non, jugée à l'aune de cet indicateur macabre.

*On entend des voix affirmer qu'après cette crise plus rien ne sera jamais comme avant, que le monde, nos sociétés, nos économies vont changer. Que pensez-vous d'une assertion de cette nature ?*

En général, les crises sont des accélérateurs de changement et elles n'entraînent jamais un retour vers le « monde d'avant ». On a parlé de la fin de la mondialisation après le 11 septembre 2001 et les attentats de New York, on en a parlé après la crise financière de 2008 et on n'a rien vu de tout cela. Ce que je crois au contraire, c'est que des événements paroxystiques, comme celui que nous vivons pour le moment, exacerbent les changements et les mutations en cours.

Les techniques de surveillance risquent de connaître un bond en avant ; le commerce en ligne va sans doute se développer davantage encore ; certains secteurs économiques à la traîne vont disparaître et d'autres, après s'être remis sur pied, se développer comme jamais.

Oui, les crises sont des catalyseurs de changement.

*Il faudra quand même qu'on retienne quelques leçons des mois que nous sommes en train de vivre…*

Il y a un proverbe boursier qui dit : « Quand la marée descend, on voit ceux qui nagent sans maillot. » Ceux-là, dans le monde que nous connaissons, ce sont les hommes et les femmes en situation précaire, sans revenus professionnels stables, sans couverture sociale, ce sont les jeunes et les moins jeunes auxquels la nouvelle économie numérique n'accorde plus de réel statut, ces nouveaux « indépendants », assumés ou contraints de la _geek economy_.

La crise du coronavirus révèle plus que jamais la nécessité d'un filet de sécurité sociale universel pour que ces catégories, aussi, soient prises en compte et protégées.

Ce qu'il faudra considérer plus largement, c'est la place future des travailleurs précaires, des vrais et faux indépendants, de tous ceux qui appartiennent à la _geek economy_.

*Si vous aviez un espoir à formuler pour l'après-corona…*

Ce qui fonde le contrat social belge, bien plus que l'appartenance à une ethnie, une communauté ou une idéologie, c'est l'existence d'une sécurité sociale forte, notre système de soins de santé et notre système d'enseignement. On l'a dit et redit, mais il s'agit de sauver ces piliers. J'espère que le coronavirus aura persuadé tout le monde de cette nécessité. Autrement dit, j'espère qu'on arrêtera de déconstruire les services publics essentiels de l'État et des communautés.

Enfin, puisque nous allons devoir injecter des sommes jamais vues pour relancer nos économies, je suis favorable à la proposition de réaliser à cette occasion en grand le « Green New Deal ». Il s'agit d'assurer une relance sélective privilégiant, lorsque c'est possible, les nouvelles technologies vertes et durables au détriment des secteurs très carbonés, polluants et nocifs pour nos populations.

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## Le droit comme matière première et produit fini

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2020
- **In:** À qui profite le droit?
- **Publisher:** anthemis
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2020-law-as-raw-material-and-finished-product/
- **Source:** https://www.anthemis.be/shop/profidroi-a-qui-profite-le-droit-8398
- **Title (en, translated):** Law as Raw Material and Finished Product

Benoit Frydman explores how law functions as a commodity and a strategic resource in global markets, examining the perspectives of individuals and corporations navigating across multiple national jurisdictions. Through examples ranging from consumer behavior to corporate tax optimization strategies, he demonstrates how traditional state regulation is partially giving way to alternative governance mechanisms operating through value chains and corporate social responsibility. Although the latter has become a major strategic concern for most executives, it has not been sufficient to prevent exploitation, suggesting that the struggle for law in the global environment is only just beginning.

**Keywords:** Global law, Corporate social responsibility, Corporate governance, Private international law, Value chains, Alternative regulation, Connecting factors, Commodification of law, Market economy, Legal compliance

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman explore comment le droit fonctionne en tant que marchandise et ressource stratégique dans les marchés globaux, en examinant les perspectives d'individus et de sociétés naviguant entre plusieurs juridictions nationales. À travers des exemples allant du comportement des consommateurs aux stratégies d'optimisation fiscale des entreprises, il montre comment la régulation traditionnelle par les États cède partiellement la place à des mécanismes alternatifs de gouvernance opérant via les chaînes de valeur et la responsabilité sociale des entreprises. Bien que cette dernière soit devenue une préoccupation stratégique majeure pour la plupart des dirigeants, elle n'a pas suffi à prévenir l'exploitation, ce qui suggère que la lutte pour le droit dans l'environnement global ne fait que commencer.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Responsabilité sociale des entreprises, Gouvernance d'entreprise, Droit international privé, Chaînes de valeur, Régulation alternative, Facteurs de rattachement, Marchandisation du droit, Économie de marché, Conformité légale

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le droit comme matière première et produit fini », in _À qui profite le droit?_, anthemis, 2020.


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# I. Shopping au supermarché des droits nationaux

Livrons-nous pour commencer à un petit exercice.[^1] Munissez-vous, si vous le voulez bien, d'une mappemonde, d'un planisphère ou ouvrez votre Atlas à la carte politique du monde. Contemplant cette carte, vous vous trouvez en position de survol. Votre regard embrasse d'un seul coup d'œil l'ensemble de la planète ou du moins sa représentation. Que voyez-vous ? Sur fond d'une grande masse bleue, qui figure les mers et les océans, une mosaïque de couleurs qui couvre l'intégralité des terres habitées, c'est-à-dire des continents (à l'exception de l'Antarctique, qui demeure souvent en blanc ou n'est pas représenté du tout). Chaque pièce de couleur représente le territoire d'un État, limité par ses frontières. Cette carte du monde, qui nous est familière, encore que sujette à changements, est le paradigme du gouvernement du monde selon le modèle international.

Il n'existe pas de gouvernement mondial central. Les mers sont libres, à l'exception (de plus en plus étendue) des eaux territoriales et de droits spécifiques des États dans leur zone économique exclusive. Quant à l'Antarctique, il fait l'objet d'un statut international spécial, établi par un traité qui « gèle » (pour l'instant) les revendications territoriales de certains États. Pour le surplus, chaque État se voit reconnaître le pouvoir et la compétence de régir souverainement, selon les règles de son propre droit, toutes les affaires et les situations qui se déroulent à l'intérieur de ses frontières ou, plus généralement, qui relèvent de sa juridiction.

La localisation est un critère habituel pour déterminer la compétence de l'État. Ainsi, les États sont-ils compétents pour réprimer les infractions à leur droit pénal commises sur leur territoire ; de même, pour fixer les règles et sanctionner les violations relatives aux conditions de travail ou au respect de l'environnement. Il existe en outre d'autres critères de compétence, comme la nationalité des personnes impliquées, pour les questions qui concernent l'état civil, le mariage ou la famille notamment ; le domicile, en matière fiscale ; ou même le libre choix des parties pour les contrats internationaux.

On appelle « facteurs de rattachement » ces critères qui déterminent quel État sera compétent pour telle ou telle affaire. Des dispositions supplémentaires régissent les cas difficiles, par exemple lorsque la situation implique plusieurs territoires, comme un paiement international, un message envoyé par Internet ou une pollution transfrontalière. D'autres règles indiquent le juge qui sera compétent pour traiter de l'affaire et trancher les litiges. L'ensemble de ces règles forme l'une des branches les plus subtiles de la discipline juridique : le droit international privé. Aussi bizarre que cela puisse paraître et malgré ce que son nom semble indiquer, chaque État a le sien propre. Ses règles divergent donc d'un État à l'autre, mais il existe heureusement des conventions entre les États pour tenter de les harmoniser quelque peu.

À présent que vous êtes familier des principes qui gouvernent l'organisation du droit au niveau mondial, poursuivons notre exercice en modifiant notre point de vue. Quittons la position de survol qui était la nôtre en regardant la carte, pour nous projeter à l'intérieur de celle-ci à un endroit quelconque du globe. L'exercice est plus simple qu'il n'y paraît : il vous suffit de prendre votre localisation actuelle. Tandis que vous regardez la carte ou lisez ce manuel, vous vous trouvez à un endroit précis, sur le territoire d'un État souverain, ou alors sur un bateau ou dans un avion, soumis à la loi de l'État dont il bat pavillon.

Vous venez ainsi de passer d'une perspective macrojuridique, dans laquelle vous considériez le système des droits dans son ensemble, à une perspective microjuridique, depuis laquelle nous allons à présent envisager les mêmes règles, mais sous un angle différent et d'un point de vue particulier. Ce point de vue peut être celui de n'importe quelle « personne privée », par exemple une entreprise ou un individu quelconque, comme vous et moi, avec ses caractéristiques propres, ses intérêts, ses valeurs, la situation familiale, professionnelle, patrimoniale, existentielle dans laquelle il se trouve et les projets qu'il ambitionne de mener. La mosaïque des ordres juridiques nationaux, c'est-à-dire les règles de droit des différents États, n'a pas changé depuis tout à l'heure, mais elle se révèle à présent à vos yeux sous un tout autre aspect, non plus celui d'un système d'organisation du monde, mais bien celui d'une somme de contraintes et aussi d'opportunités.

Ici encore, l'exercice est très simple et nous nous y sommes tous exercés, sans nous en rendre compte, en vacances ou en voyage d'affaires. Imaginez que vous souhaitiez accompagner une soirée de détente d'un verre de whisky ou d'un autre alcool local. Selon le pays où vous vous trouvez, la chose sera autorisée ou non, dans certains lieux, à certaines heures et moyennant certaines conditions. Si vous désirez à présent consommer un autre type de psychotrope, comme de la résine de cannabis, la carte des possibles se modifie rapidement et il vous faudra, le cas échéant, envisager de vous déplacer vers un autre pays pour satisfaire votre souhait, en vous munissant, au besoin, d'une prescription médicale appropriée.

Supposons à présent que vous soyez, mettons, un acteur en vue ou un homme d'affaires prospère. Établi en France, vous décidez de franchir le Quiévrain et de vous installer de l'autre côté de la frontière, en Belgique, dont les autochtones ignorent visiblement qu'ils habitent une forme de paradis fiscal. Ou bien, vous êtes Belge et, dans le but de transmettre une partie de votre patrimoine à vos proches, vous vous rendez chez un notaire aux Pays-Bas, qui enregistrera votre donation, sans vous exposer au paiement de droits d'enregistrement en Belgique. La seule condition est de ne pas mourir dans les trois ans, mais vous pouvez vous assurer contre ce risque auprès d'une compagnie d'assurance locale.

Arrêtons-nous un instant sur ces exemples, qui nous permettent déjà de relativiser deux idées reçues sur la globalisation. Premièrement, il faut se garder de confondre le global avec le lointain, les confins du monde, mais aussi avec l'universel. Sur le plan du droit, nous évoluons dans l'environnement global dès lors que nous sortons, même de quelques kilomètres, hors des frontières de la souveraineté ou que nous échappons à son emprise en jouant sur les facteurs de rattachement. Deuxième idée reçue, mais fausse : il faudrait être gros pour jouer global. En réalité, aujourd'hui, presque chacun de nous peut devenir un « global player », un acteur global, sans même quitter son fauteuil. Il nous suffit d'ouvrir notre ordinateur ou notre téléphone et d'accéder à Internet. Le jeu s'ouvre à nous avec ses règles et ses possibilités et la partie commence. On n'y joue d'ailleurs pas forcément que pour de l'argent.

L'essentiel n'est-il pas de vivre heureux comme on est, avec ceux qu'on aime ? Ainsi, l'ILGA (_International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association_) publie un planisphère d'aspect différent des cartes politiques habituelles. Il colore les régions du monde selon le statut qui est réservé aux personnes non strictement hétérosexuelles : rouge ou orange pour les persécutions et la répression, vert ou bleu pour la protection contre les discriminations ou la reconnaissance des unions et des partenariats, ainsi que des rapports de filiation, avec des intensités de ton différentes selon les degrés mesurés. Un couple homosexuel peut ainsi, en consultant cette carte qui évolue rapidement dans nos contrées, visionner les pays à éviter, ceux où il est possible de s'installer, de vivre en couple, de voir son partenariat consacré par la loi, avec les droits civils et sociaux qui s'y rattachent, voire de se marier et d'avoir des enfants ou d'en adopter. Autre exemple qui concerne tous les couples, ceux qui souhaitent devenir parents peuvent s'adresser, dans certains pays, à des mères porteuses et même les rémunérer de manière tout à fait licite. Si cette gestation pour autrui n'est pas (encore ?) autorisée chez nous, la Cour européenne des droits de l'homme a décidé qu'on ne pouvait cependant pour ce motif refuser chez nous l'établissement du lien de filiation avec un enfant porté ailleurs dans ces conditions.

Le principe étant bien compris, passons à présent à un niveau supérieur, disons professionnel. Mettez-vous dans la peau du directeur général d'une grande entreprise par exemple. Vous êtes foncièrement honnête et respectueux des lois. Vous dirigez et développez votre entreprise en « bon père de famille ». Vous avez une mission à remplir et des comptes à rendre à votre conseil d'administration et à vos actionnaires, qui vous ont fixé des objectifs en termes de rentabilité et de profit. Vous contemplez à nouveau la carte du monde, entouré de vos collaborateurs et de vos conseillers, en train de planifier votre stratégie. Peut-être entendrez-vous avec étonnement, comme ce dirigeant d'une grande banque, votre directeur financier vous demander : « Combien d'impôts souhaitez-vous payer cette année ? » L'impôt serait-il devenu une contribution volontaire, au même titre que le don gratuit que le clergé faisait au Roi sous l'Ancien régime ? Peut-être bien dès lors qu'il y a tant de voies ici et ailleurs pour y échapper de manière licite. Voulez-vous pratiquer, par exemple, la « double irlandaise » et le « sandwich hollandais » ? Rien de contraire aux bonnes mœurs ni à l'ordre public, rassurez-vous ! Il s'agit seulement d'une forme de société hybride qui a son siège en Irlande, mais dont les bénéfices sont réalisés aux Bermudes et les titres logés dans une holding néerlandaise. Le géant de l'Internet, Google, qui a pour devise de ne pas être mauvais (« _Don't be evil_ »), y a recouru pour ses activités en Europe, en toute légalité. Il a toutefois encouru, il est vrai, les critiques de certains gouvernants européens et d'une partie de l'opinion. La gourmandise, pour ne pas dire la goinfrerie, n'est plus un péché capital, mais demeure quand même un vilain défaut.

Compliquons un peu l'affaire. Vous êtes à présent à la tête d'un groupe industriel diversifié. Où logerez-vous vos usines ? Vous devrez songer à la qualification de la main-d'œuvre bien sûr, mais aussi à son coût et à celui éventuel de la protection sociale. S'agit-il d'une activité dangereuse ou polluante ? Vous considérerez les règles applicables en matière de sécurité, d'environnement et de gestion des déchets, en faisant la distinction entre les « règles de papier » et les exigences réelles sur le terrain et en calculant les sanctions que vous risquez en cas de manquement. Bien d'autres éléments entreront en compte : la sécurité sur place, l'état des routes et le niveau de corruption ; la protection effective de vos brevets ; les risques d'expropriation ou de litiges et la possibilité d'obtenir justice devant les juridictions locales ou un collège d'arbitres. Parmi tous les paramètres que vous devez maîtriser et qui conditionneront vos choix, vous serez amené à considérer les aspects techniques et économiques bien évidemment, mais l'examen des contraintes et des opportunités juridiques tiendra également une place très importante.

Vous êtes désormais engagé de plain-pied dans l'environnement juridique global. L'exercice est pratiquement terminé. Il ne vous reste à présent qu'à ressortir de la carte où vous étiez plongé et à revenir à votre position initiale de survol. Que voyez-vous ? La carte n'a pas changé depuis tout à l'heure, mais elle revêt à présent une tout autre signification. Ce que vous avez devant vous, ce n'est plus un système ordonné de partage du gouvernement du monde, mais bien un vaste marché global des droits nationaux. L'exploration ne fait pourtant que commencer. Il nous faut à présent analyser comment ce marché fonctionne et considérer les effets qu'il produit.
# II. La concurrence régulatoire et la course vers le bas

Le passage par l'approche microjuridique nous a permis de comprendre qu'il n'existe pas d'ordre juridique mondial, mais bien plutôt un marché des droits étatiques. Voyons à présent comment ce marché fonctionne. Du côté de l'offre, considérons dans un premier temps, de manière simplifiée, que les producteurs de droit sont les États qui composent la communauté internationale, soit près de deux cents selon le décompte de l'ONU. Chacun de ces États produit du droit, en plus ou moins grande quantité, selon sa culture et les capacités de son outil de production, soit son système institutionnel et son administration. Le droit constitue un produit complexe ou plutôt une vaste gamme de produits qui couvrent potentiellement tous les domaines de la vie sociale.

Du côté de la demande, on retrouve nos acteurs globaux. Nous savons déjà que cette dénomination rassemble beaucoup de monde, du simple particulier aux grandes entreprises, en passant par les associations et les PME. Tous ceux-ci sont normalement assujettis au droit, mais ils disposent, en fonction de leur statut et de leurs moyens, d'un choix plus ou moins étendu entre différents ordres juridiques auxquels ils ont accès. Certains s'en tiennent au paquet des règles de l'État dont ils ont la nationalité ou dans lequel ils sont établis et auxquelles ils sont habitués. Mais d'autres, de plus en plus nombreux, se montrent plus mobiles ou plus actifs. Ils jouissent de plusieurs nationalités ou multiplient les lieux d'établissement ou exploitent simplement davantage les réseaux de communication et de transport pour contracter ici et là des acquisitions, des placements financiers, voire des unions et des liens familiaux. Parmi ceux-ci, les acteurs économiques sont sans doute les mieux à même de profiter des meilleures opportunités, d'autant qu'ils peuvent aisément, comme on l'a vu, dissocier leurs choix en fonction des opérations qu'ils mènent ou selon les différents aspects juridiques de celles-ci.

Du point de vue du consommateur, le marché global des droits offre des opportunités sans nombre, en raison des différences considérables entre les ordres juridiques étatiques. Les règles, tout comme au temps de Pascal, divergent d'un État à l'autre. Il y a en outre d'énormes différences de niveaux d'organisation, d'exigence et de protection entre les ordres juridiques, notamment dans les domaines économique, fiscal, social ou environnemental, mais aussi en matière de démocratie, de libertés politiques et de droits de l'homme en général, ainsi qu'au niveau des garanties et protections associées à l'État de droit.

La diversité de l'offre et surtout l'ampleur des différences incitent fortement les acteurs globaux à la mobilité. Ceci n'a rien de fondamentalement neuf ou d'imprévu. Dans _La richesse des nations_, Adam Smith notait déjà que les capitaux avaient naturellement tendance à se déplacer vers les régions du monde où ils sont le moins exposés aux taxes et aux prélèvements. Faut-il s'inquiéter de cette concurrence régulatoire au niveau mondial ? Kant voyait au contraire dans l'ouverture des frontières et le développement du commerce international un motif d'espérer. L'accroissement de la mobilité devait encourager les États policés à libéraliser leur régime afin d'attirer ou de retenir les personnes de talent, éprises de droits et de libertés.

Plus près de nous, Friedrich Hayek, qui doit être tenu pour l'un des principaux théoriciens et inspirateurs de la globalisation en cours, se réjouit lui aussi de la mise en concurrence des règles. Le libre choix qu'elle permet et l'arbitrage par le marché qui en résulte opèrent la sélection naturelle des règles les plus favorables au développement des sociétés humaines, ce que Hayek appelle le « _nomos_ ». Ce _nomos_ s'oppose au _taxis_, c'est-à-dire aux mesures et planifications imposées par des organisations administratives étatiques lourdes et rigides, qui supportent mal l'épreuve de la concurrence et sont vouées à se réformer ou à disparaître. Pour certains même, le libre marché des droits fournirait un modèle politique attractif, alternatif au régime de la démocratie représentative. Les citoyens, plutôt que d'élire à intervalles réguliers les gouvernants chargés de faire les lois, choisiraient directement, parmi l'éventail des règles existantes, celles qui leur conviennent ou leur paraissent les meilleures ou les plus justes.

Ces théories ne sont pas demeurées sans effet sur le plan politique, loin de là. Dans les années 1980, les élèves de l'École de Chicago et les disciples de Hayek ont alimenté les rangs des administrations de Reagan et Thatcher et inspiré bon nombre de réformes. Ils ont notamment accompagné la dérégulation des marchés financiers par le démantèlement parfois brutal, comme dans le cas du « Big Bang » de la City à Londres en 1986, du système de réglementation, de surveillance et de cloisonnement qui était le fruit de la crise de 1929. Ajoutez à cela la libéralisation effective des mouvements de capitaux en Europe en 1990 et les effets des programmes d'ajustement structurel et d'ouverture de leur économie, imposés par le FMI et la Banque mondiale aux États en contrepartie des aides financières. Vous aurez ainsi réuni les conditions d'un libre marché financier global. Dans le même temps, l'abaissement des barrières tarifaires et non tarifaires aux échanges, couplé à la réduction des coûts de transport et à la révolution des technologies de l'information et de la communication, ont favorisé le développement spectaculaire du commerce mondial et des échanges, ainsi que la croissance économique dans de nouvelles régions du monde.

Mais revenons à notre marché global des droits étatiques et examinons le cours de son évolution d'un point de vue non plus théorique, mais empirique cette fois. La constitution d'un marché financier global et le déploiement d'une économie de marché ouverte à l'échelle du monde ont logiquement intensifié la concurrence régulatoire en favorisant la mobilité des capitaux, des investissements, des marchandises et des services. La main-d'œuvre est demeurée beaucoup plus sédentaire, notamment en raison des entraves à l'immigration qui n'ont pas disparu. Dans les domaines social, fiscal et environnemental, pour nous limiter pour l'instant à ceux-ci, l'énorme différentiel entre les réglementations, quant au salaire minimum ou à l'imposition des bénéfices des sociétés par exemple, exerce une forte pression sur l'offre. Cette pression est d'autant plus sensible que les États souhaitent absolument attirer ou retenir l'activité économique et les entreprises sur leur territoire, car celles-ci sont indispensables pour générer de l'emploi et des revenus, ainsi que les ressources fiscales nécessaires à l'État pour assurer son financement et celui des services publics.

Les États sont dès lors incités à réduire leur niveau de prélèvement et de réglementation afin de demeurer ou de redevenir « compétitifs ». Cette orientation à la baisse du niveau de régulation se trouve accentuée par des pratiques de dumping réglementaire auxquelles se livrent certains États pour conserver ou restaurer l'avantage concurrentiel que procure un moindre niveau d'exigences normatives. Tel est le cas notamment des « paradis fiscaux » ou « paradis numériques », mais aussi des enfers sociaux et environnementaux. D'autant que les opérateurs économiques restent à l'affût des opportunités créées par les États nouveaux venus dans la compétition internationale, dont le niveau de développement et de régulation, ainsi que le niveau de vie de la population sont particulièrement faibles. Il existe en outre de véritables zones de non-droit, correspondant aux territoires d'États fantoches ou très affaiblis (« _failed States_ »), qui n'ont pas la volonté ou les moyens de faire respecter quelque règle que ce soit, ce qui produit des effets délétères sur l'ensemble du marché du droit.

Encore raisonnons-nous pour l'instant à nombre de producteurs de droit relativement constant. Or, ce nombre peut continuer à augmenter, notamment par l'effet de la fragmentation d'États existants. Il n'y a pas de taille minimale pour constituer un État. Parmi les deux cents actuellement reconnus, on trouve, à côté de géants comme la Russie et la Chine, de tout petits Poucets comme le Luxembourg, Monaco ou Andorre, qui ne sont pas les moins actifs sur le marché du droit. Au sein même des États, des zones franches sont créées, soumises à un régime juridique particulier, favorable au développement des affaires. On en trouve sur tous les continents, aux Émirats, au Nigeria, à Singapour, au Brésil et la plus célèbre d'entre elles est sans doute en Europe, la City de Londres, sans parler des territoires britanniques d'outre-mer comme les îles Bermudes ou Caïmans. Certains pensent même plus loin et envisagent de constituer des juridictions complètement « _off shore_ » qui auraient leur siège soit dans l'espace virtuel de l'Internet, soit sur des plateformes installées en haute mer, en dehors des eaux territoriales des États existants.

Ces projets montrent bien l'imaginaire maritime, finement repéré par Antoine Garapon, qui imprègne la culture de la globalisation. Alors que le droit international, conçu sur le fond des luttes territoriales que se livraient les puissances européennes sur le continent, exprime ce que Carl Schmitt a appelé « le nomos de la terre », le droit dans l'environnement global relève davantage d'une sorte de nomos de la mer. Les vaisseaux en traversent les immenses étendues pour y mener leurs affaires, voguant d'île en île et de comptoirs côtiers en petits paradis lointains. Certes, certaines de ces eaux sont infestées par les pirates et les corsaires et parfois secouées par une tempête politique ou financière. Il faudra nous en souvenir lorsque nous apprendrons bientôt à naviguer sur l'océan global.

Est-ce un effet de cet imaginaire maritime, la concurrence régulatoire qui fait rage dans l'environnement global a pris l'allure et le nom d'une course. On l'appelle : « la course vers le bas ». L'expression, d'origine américaine, « _the race to the bottom_ » (car la globalisation juridique, on l'aura compris, parle principalement anglais) date en réalité des années 1930. Les économistes Berle et Means désignèrent ainsi les effets de la concurrence farouche que se livraient certains États fédérés pour inciter les sociétés commerciales à s'installer de préférence chez eux. Pour ce faire, les États réduisaient, à coup de législations successives, les formalités de constitution, les taxes et les contraintes en matière de fonctionnement des personnes morales, y compris au détriment des intérêts des créanciers, des actionnaires et du public. Le phénomène est parfois qualifié aussi d'« effet Delaware », du nom de cet État américain qui tient depuis longtemps la corde et s'est fait une spécialité de maintenir son droit des sociétés constamment à jour en s'alignant (à la baisse) sur les réformes entreprises dans les autres États. Le Delaware abrite d'ailleurs aujourd'hui près de 60 % des sociétés cotées américaines, dont la même proportion des cinq cents sociétés les plus capitalisées, ainsi que nombre d'entreprises d'origine étrangère, qui ont décidé de s'y implanter.

Ce phénomène était en réalité né en Europe dès la seconde moitié du XIXe siècle, lors de la « première mondialisation ». Les États européens entrèrent les premiers en compétition en libéralisant à qui mieux mieux, en quelques années à peine, la création des sociétés par actions et à responsabilité limitée, auparavant soumises à une autorisation spéciale du gouvernement. Ils voulaient ainsi susciter et attirer à eux de nouveaux courants d'affaires et stimuler les projets d'investissement en favorisant la levée des importants capitaux nécessaires à la construction de voies de chemin de fer et d'autres grands travaux et entreprises. Cette libéralisation, sous l'effet de la concurrence interétatique, a permis l'émergence et donné sa forme juridique aux acteurs qui dominent aujourd'hui la vie économique mondiale : les sociétés anonymes. Une grande partie des entreprises mondiales, et parmi elles les plus grandes, sont en effet constituées sous cette forme et celles-ci concentrent dans leur patrimoine une masse gigantesque d'actifs, en même temps qu'elles emploient, commandent et fournissent leurs principaux revenus à des millions de travailleurs à travers le monde.

De nos jours, le même phénomène se reproduit au sein de l'Union européenne. Après l'échec des tentatives d'harmonisation du droit des sociétés et de la forme de la société européenne, l'Union favorise ouvertement la concurrence entre les États membres quant aux règles de gouvernance des sociétés. L'absence d'harmonisation fiscale et sociale a créé les conditions favorables à une concurrence régulatoire intracommunautaire, qui fait désormais clairement sentir ses effets. Ceux-ci sont renforcés par la pratique, qui se généralise, du « détachement » des travailleurs, qui revient en substance à employer dans un pays une main-d'œuvre aux conditions (moins chères et moins protectrices) fixées par un autre État de l'Union. Cette situation apporte de l'eau au moulin de ceux qui voient dans l'Union européenne un « cheval de Troie de la mondialisation » et non plus la barrière protectrice d'une Union de droit.
# III. La chaîne de production du droit global

S'il est possible de développer des activités économiques en se passant des économistes, il est beaucoup plus difficile de « faire du droit », comme on dit, sans en appeler à des juristes. En effet, les juristes ne sont pas seulement des observateurs du droit. Ils ne se contentent pas d'en étudier les lois afin d'en prédire les évolutions et de conseiller les opérateurs. Ils en sont les médiateurs actifs et ils interviennent directement à toutes les étapes de la chaîne de production et de distribution du droit.

Le schéma d'un marché global réduit aux États producteurs de droit se révèle dès lors simpliste et abstrait. Il est trop empreint d'une sorte de physique sociale, qui donne aux phénomènes qu'elle décrit ou prédit l'apparence à la fois d'un phénomène spontané ou automatique et d'une fatalité implacable. Elle ne fait pas la part qui lui revient à l'imagination et à l'action des hommes qui conçoivent, fabriquent et commercialisent les différentes pièces de l'engrenage.

Les États produisent du droit, mais ils ne sont pas les seuls. Ils produisent en réalité la matière juridique première, qui sera ensuite transformée à l'initiative d'hommes de loi, qui inventent et mettent au point pour leurs clients des véhicules juridiques adaptés à leurs activités et à leurs opérations : création de personnes morales et structures de groupes, chaînes de contrats, instruments financiers, montages fiscaux, etc. Les grands cabinets d'affaires se présentent désormais comme des « _global law firms_ », expression qui revêt une double signification. D'une part, elle signale leur ambition d'entreprises globales, ayant des bureaux dans les principales places d'affaires du monde, à l'instar des sociétés multinationales qu'elles ont pour clients, auxquelles elles proposent une prise en charge globale de leurs services juridiques, quel que soit le lieu de l'affaire ou de l'opération. D'autre part, et de manière complémentaire, ces cabinets constituent également de véritables fabriques de droit global, où sont mis au point et montés les structures, instruments et autres véhicules, à destination des acteurs économiques globaux. Ces firmes sont donc des producteurs actifs de droit dans l'environnement global. Elles transforment la matière première des droits nationaux, dont elles n'hésitent pas à combiner les éléments (comme on l'a vu, par exemple, pour la double irlandaise et le sandwich hollandais) pour bricoler de subtils mécanos qui permettent d'organiser les opérations transfrontalières, dans tous leurs aspects économiques, sociaux, financiers, fiscaux, etc., au mieux des intérêts de leurs clients.

Ces juristes globaux n'appartiennent pas tous au cercle fermé (et qui se prétend « magique ») des grands cabinets d'affaires anglo-saxons. Beaucoup opèrent dans des structures plus modestes et plus discrètes, des PME du droit, des cabinets de niche, hautement spécialisés dans un secteur ou un produit particulier, parfois même à titre individuel. Ils ne travaillent d'ailleurs pas tous pour les multinationales, mais aussi pour leurs adversaires, ainsi que pour certaines associations et les pouvoirs publics, à tous les échelons. Très mobiles, sinon nomades, ils interviennent à chaque maillon de la chaîne de la production. En amont, ils conseillent en experts les États ou les villes qui souhaitent améliorer leur position dans la compétition globale. Ils peuvent leur proposer des « kits » législatifs ou leur offrir un service sur mesure de réformes spécialement adaptées à leur situation et à leurs besoins spécifiques. La préparation de la Constitution du Soudan a ainsi été confiée à un grand cabinet de Los Angeles.

On trouve ensuite des créatifs, inventeurs et ingénieurs qui conçoivent les structures plus ou moins complexes, mais aussi, comme nous le verrons, ceux qui forgent les instruments de la contre-attaque. Les produits juridiques ainsi mis au point sont ensuite spécifiés, standardisés, localisés pour être ensuite distribués tout au long de la chaîne économique jusqu'au consommateur de droit final, qui n'aura plus qu'à les entériner par une signature ou même d'un simple clic. Ainsi, 90 % des ventes de produits dérivés à travers le monde, qui représentent un marché global de vingt-cinq mille milliards de dollars, sont réalisées selon les termes d'un contrat standard, mis au point par un cabinet d'avocats.

Mais la chaîne ne s'arrête pas là, car il faut encore assurer, c'est particulièrement important en droit, le service après-vente. L'installation d'appareils juridiques globaux est une opération d'autant plus délicate qu'elle concerne toujours non seulement le client, mais également d'autres acteurs avec lesquels celui-ci se trouve en relation. Il est donc nécessaire d'aménager les contrats et de négocier les codes de conduite avec les partenaires commerciaux, les fournisseurs et les clients, les travailleurs et les syndicats. Il faudra en outrer gérer les difficultés et surmonter les réticences des administrations et du fisc. Et bien entendu, quand cela ne passe pas, qu'un accident ou une attaque se produit, il faudra affronter ou prendre l'initiative du procès, où à nouveau l'avocat se trouve au centre du jeu.

Un jeu qui se complique singulièrement dans les affaires globales, puisqu'au marché des lois s'ajoute à présent celui des juges (« _forum shopping_ »). L'accès aux juridictions internationales étant pour l'essentiel réservé aux États, il faudra s'adresser à un juge national pour trancher le litige. Mais lequel ? Comment saisir le « bon » juge ou échapper à celui que l'adversaire veut vous imposer, comment résoudre les conflits de juridiction ou au contraire les multiplier, et, si l'on parvient enfin à obtenir une décision favorable, recourir à un autre juge encore pour la faire exécuter à l'autre bout de la planète. C'est tout l'art difficile du contentieux transnational que pratiquent des avocats spécialisés.

À moins que, pour échapper à la justice des États, on ne confie le contentieux à des arbitres. Ces juges privés, spécialisés notamment dans les affaires du commerce mondial, qui sont en réalité eux aussi le plus souvent des avocats, forment une catégorie particulière, très prisée au sein des _global lawyers_. Leur juridiction s'étend sans cesse dans l'environnement global. Elle s'impose désormais aux États eux-mêmes, qui acceptent par traités de leur soumettre tous les litiges relatifs aux investissements étrangers. Un tribunal arbitral vient ainsi de condamner la Russie à payer 50 milliards de dollars aux anciens actionnaires du géant pétrolier Youkos ; tandis que d'autres arbitres tentent de bloquer ou de contrer la condamnation par la justice équatorienne de la société Chevron-Texaco au paiement d'une dizaine de milliards de dollars en réparation de plusieurs décennies de pollution. Dans l'Union européenne, l'introduction d'une clause d'arbitrage de ce type dans les traités commerciaux en négociation avec le Canada et les États-Unis suscite une intense controverse politique. Tandis que des ONG se sont lancées, non sans quelque succès d'ailleurs, à l'assaut de ces procédures d'arbitrage, afin de les rendre plus transparentes et d'y faire entendre leur avis, en obtenant le statut d'« ami de la Cour » (_amicus curiae_).

Mais il n'y a pas que dans les gros litiges commerciaux et financiers que la justice privée tend à se substituer à celle des États. C'est également le cas des innombrables petits différends qui se multiplient, notamment sur Internet, à mesure que se développe le commerce électronique. L'ingénierie juridique se montre ici aussi à pied d'œuvre pour concevoir et faire fonctionner des procédures et modes alternatifs de règlement des conflits. Plusieurs millions de litiges sur la plateforme eBay sont ainsi réglés par un processus de médiation en ligne, géré automatiquement par un logiciel. L'ICANN, responsable des noms de domaine qui identifient les sites sur le réseau, a mis au point des procédures d'arbitrage pour régler les différends engendrés par l'attribution et l'usage de ceux-ci. Le système de paiement en ligne PayPal, qui parvient jusqu'ici à échapper, par un mécanisme ingénieux, à l'application des règles bancaires, recourt lui aussi à l'arbitrage pour le règlement des litiges, de même que le système d'échange de fichiers Dropbox.

Une justice virtuelle disséminée se met ainsi chaotiquement, mais frénétiquement en place sur le réseau global où, faute de pouvoir appliquer simultanément les différents droits de la planète, les nouveaux « juges » préfèrent souvent s'en référer aux principes d'un droit global qu'ils contribuent en fait à créer. Tel est également le cas des arbitres globaux qui, plutôt que de décider quelle loi nationale doit s'appliquer au litige, s'en réfèrent aux principes généraux du commerce mondial et de l'arbitrage international. Ainsi se boucle le cycle de production du droit global, lorsque les juristes globaux chargés de trancher les litiges deviennent à leur tour les producteurs de la matière première d'un droit nouveau.
# IV. La nouvelle question sociale

L'analyse de la concurrence régulatoire et de la course vers le bas nous permet de comprendre la relation directe entre la dynamique des processus de globalisation en cours et la remise en cause ou à tout le moins la mise sous forte pression de notre modèle politique et social. Ce modèle repose sur des mécanismes de redistribution destinés à moduler les inégalités de revenus au sein de la société : d'une part, l'instauration d'un impôt progressif sur l'ensemble des revenus ; d'autre part, l'institution d'une sécurité sociale financée par les cotisations prélevées sur les revenus des entreprises et les salaires des travailleurs. Ces mécanismes de redistribution opèrent par le moyen de transferts et de prestations, mais aussi par le financement de services publics organisés sous la responsabilité des pouvoirs publics, comme l'éducation. Avec le suffrage universel, la légalisation des partis ouvriers et la renonciation concomitante à la révolution, la reconnaissance du droit de grève et la concertation sociale, ils constituent les clauses de base de ce qu'on a appelé « le compromis historique », qui a refondé les bases de notre pacte social.

Ces dispositifs, nous en avons conscience, n'ont pas toujours existé. Ils ont été adoptés en réponse à l'urgence de la question sociale, posée par la misère insupportable du prolétariat urbain créé dans le sillage des révolutions industrielles. Ils ont été financés par le prélèvement d'une portion des richesses générées par une croissance économique sans précédent. Une répartition moins inégale de ces revenus, considérables, mais concentrés entre les mains de quelques possédants, a permis l'amélioration des conditions de vie et de travail de la classe ouvrière et de l'ensemble de la population et favorisé l'émergence progressive d'une classe moyenne. Ces mesures ne se sont pas imposées d'elles-mêmes. Elles ont été arrachées au prix de luttes longues et acharnées et font l'objet de débats infinis et de contestations parfois violentes, entre conservateurs, révolutionnaires et réformistes, ces derniers l'ayant finalement emporté, du moins chez nous.

Leur réalisation a en outre mobilisé toute l'imagination et les ressources de l'ingénierie juridique. L'impôt sur le revenu progressif par tranches n'a pas été conçu en un jour. La sécurité sociale est le produit de la transformation du vieux principe de la responsabilité individuelle pour faute en un mécanisme collectif, couplant la notion de responsabilité à celle de risque et la couverture de celui-ci à un dispositif contractuel d'assurance, rendu obligatoire par la loi. Le droit du travail et ses dispositifs nouveaux d'établissement des règles et de résolution des conflits individuels et collectifs ont été fabriqués de toutes pièces, au départ de quelques principes tirés du droit commun des obligations et des contrats. L'ensemble constitue un véritable mécano juridique, qui a pris parfois avec le temps les formes d'une usine à gaz, mais réussi l'exploit de reprogrammer la loi en instrument de réforme et finalement à transformer l'État libéral en ce que nous appelons l'État social, l'État providence ou encore la social-démocratie.

La conception et la mise en place de ces règles et institutions nouvelles ont mobilisé toute l'imagination et l'énergie d'une intelligentsia réformiste, qui a pris une part active au gouvernement. Aux États-Unis, par exemple, le mouvement pragmatiste et les économistes institutionnalistes se sont impliqués dans les réformes du New Deal. En Belgique, l'Institut de sociologie, créé par l'industriel Ernest Solvay en 1894, a fait office de véritable laboratoire de réformes sociales, imaginées conjointement par des ingénieurs et des juristes, qui les ont ensuite mises en œuvre aux plus hautes fonctions de l'État. Ils sont passés à la postérité comme les fondateurs de l'École de Bruxelles.

Le modèle a fait ses preuves et produit des résultats. Mais la machine a vieilli avec le temps et, sujette à forte pression, donne, comme on l'a vu, d'inquiétants signes de faiblesse. Son rendement est en baisse et elle menace de tomber en panne. Bien plus, le système de redistribution semble désormais fonctionner à rebours. Ainsi, l'impôt sur les revenus, qui pèse essentiellement sur les revenus du travail, sert d'abord à rembourser la dette publique, c'est-à-dire à procurer des revenus au capital, plus précisément à la rente, au détriment du financement des services publics. Au sein des entreprises, l'ingénierie nouvelle de la « gouvernance d'entreprise », en installant avec succès des instruments qui alignent les intérêts du management sur ceux du capital (comme les bonus et les _stock options_ par exemple), a réussi à accroître à nouveau la part des profits versés à celui-ci au détriment des salaires, notamment par le moyen des restructurations, des licenciements et des délocalisations. Des travaux comme ceux de l'économiste français Thomas Piketty, qui sont intensément débattus en particulier dans le monde anglo-saxon, confirment que les inégalités entre les revenus du capital et ceux du travail s'accroissent à nouveau et prédisent ironiquement le retour à la « Belle époque », une société à nouveau clivée entre une classe de rentiers aisés et des masses de travailleurs pauvres et de miséreux en déshérence.

Le dysfonctionnement de l'État providence prend ainsi potentiellement la tournure d'une crise politique majeure, par le risque de désaffiliation de plus en plus large, d'abord des populations les plus défavorisées, puis des classes moyennes elles-mêmes, soumises à forte contribution financière, mais inquiètes de la précarisation de leur statut, de la dégradation des prestations de service public, des difficultés rencontrées par la jeune génération et du caractère très sombre des perspectives d'avenir qui lui sont promises. Tandis qu'un nombre croissant de citoyens se laisse tenter par un retour à des solidarités plus « chaudes », de type communautaire ou religieux, les élites préfèrent se lancer dans les défis et les opportunités créés par la globalisation. Le compromis historique paraît désormais caduc et le navire déserté de l'État social menace de couler, sans que le paquebot européen ne semble en mesure de prendre le relais.

À ce tableau sinistre, les tenants de la globalisation heureuse ont cependant beau jeu de répliquer, non sans quelque apparence de raison, que notre modèle social n'a jamais concerné, même à ses plus beaux jours et durant une période finalement assez courte, qu'une petite fraction de la population mondiale, que certains n'hésiteront pas à appeler « privilégiée », la nôtre, qui n'a pu prospérer, nous dit-on, que grâce à son travail bien sûr, mais aussi au capital accumulé et sur fond de la misère et de l'exploitation du reste de l'Humanité. Nous voici ainsi, nous les partisans de la justice et de la solidarité, pris à contrepied par rapport à nos propres valeurs, renvoyés à notre égoïsme et cramponnés à notre héritage et à nos droits acquis, tandis qu'on nous explique que la mondialisation a permis de nourrir mieux une population mondiale, dont le nombre connaît une explosion sans précédent, de sortir de la pauvreté un milliard d'individus, principalement en Chine, et d'élever le niveau de développement et de vie dans les pays émergents.

Ainsi sommés de quitter notre point de vue égoïste et de nous élever à la perspective aérienne du spectateur impartial de Bentham, celui qui calcule la somme des coûts et des bénéfices pour juger de l'utilité des mesures dans l'intérêt général, nous serions dès lors bien forcés de constater que la mondialisation présente des effets globalement positifs et que la déconstruction de l'État social est le prix à payer par les privilégiés d'hier pour la restauration d'un _leveled playing field_, d'un terrain de jeu équitable, où chacun pourra concourir dans les mêmes conditions et tenter de tirer son épingle du jeu, pour le plus grand bien de la croissance globale.

Mais, à supposer même qu'il en soit ainsi, ce redéploiement des forces de l'économie de marché repose avec force et à l'échelle d'une population mondiale plus nombreuse que jamais, le problème des conditions de vie et de travail, de la maîtrise des inégalités et du partage des fruits de la croissance. Le monde est ainsi confronté au défi d'une nouvelle question sociale, à laquelle s'ajoute désormais le problème de sauvegarde de l'environnement et de l'épuisement rapide des ressources naturelles.
# V. L'art de la ruse dans la lutte pour le droit

Les organisations internationales ne furent pas les dernières à saisir les nouvelles règles du jeu global et certaines d'entre elles se montrèrent même particulièrement inventives et ingénieuses dans le recours aux techniques de la ruse. Ainsi, Kofi Annan, secrétaire général des Nations Unies au tournant du millénaire, prit-il l'initiative de proposer rien moins qu'un nouveau « Pacte mondial » (_Global Compact_). Renonçant à imposer aux multinationales un statut juridique contraignant, depuis longtemps en discussion, mais qu'il savait ne pouvoir obtenir, le secrétaire général troqua la confrontation pour la coopération et, tendant la main aux entreprises, proposa à tous, mais surtout à l'intention de celles-ci l'adhésion à ce nouveau pacte.

Ce texte, qui tient sur une page, énonce en termes généraux dix principes relatifs aux conditions de travail, au respect des droits de l'homme et de l'environnement et à la lutte contre la corruption. Il ne contient guère d'engagements contraignants, sinon celui de rendre compte des progrès effectués dans un rapport annuel. Ce n'est pas beaucoup demander certes, mais, en dehors de l'espace souverain, on n'attire pas les mouches avec du vinaigre. De fait, des milliers d'entreprises, dont les plus importantes, répondirent positivement à l'appel, trop heureuses de pouvoir s'asseoir à si bon compte à la table du nouveau contrat social mondial et surtout d'associer à leur image et à leur réputation le nom des Nations Unies. L'ONU fut d'ailleurs bientôt contrainte, pour gérer ce succès et limiter les abus causés par un trop grand enthousiasme, d'édicter quelques règles quant à l'utilisation de son logo.

Les principes du Pacte mondial sont eux-mêmes extraits d'autres textes internationaux non contraignants. Parmi ceux-ci, les quatre premiers, relatifs aux conditions de travail, reprenaient de manière pure et simple la déclaration de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) sur les droits fondamentaux au travail. Ces principes prohibent le travail forcé, le travail des enfants, la discrimination au travail et affirment le droit de négociation collective, c'est-à-dire la liberté syndicale. Ils furent adoptés après que l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), saisie de la question de « la clause sociale » dans les accords de libre-échange, lui avait renvoyé la patate chaude. L'intervention de l'OIT prit la forme d'une déclaration solennelle tripartite par les délégués des États, des entreprises et des syndicats. Mais il ne s'agit que d'une simple déclaration et non d'un traité, signé et ratifié par les États. Les termes de cette déclaration apparaissent en outre en recul et beaucoup moins précis que les conventions souscrites au sein de l'Organisation, qui ont elles la valeur obligatoire des traités et ont été très largement ratifiées. Il s'agit, selon la formule consacrée, d'un acte de « _soft law_ », terme que les jurisconsultes francophones ont longtemps traduit par « droit mou » ou « droit flou » et plus récemment, de manière moins méprisante, par « droit souple ».

Mais, à quoi bon un droit souple si l'on dispose déjà, au niveau international, d'un droit pur et dur ? C'est que ce droit international n'est applicable qu'aux États à qui il appartient de le faire respecter sur leur territoire, ce qui n'est pas le cas dans un certain nombre de pays. Le changement de stratégie visait donc à substituer aux États défaillants les entreprises elles-mêmes pour faire respecter ces principes. Pari audacieux quand on sait que les entreprises, qui sont certes bien placées pour surveiller les conditions de travail qu'elles imposent à leurs travailleurs, ont également un intérêt direct à ce que ces conditions soient les moins contraignantes et les moins coûteuses possible pour elles. Droit souple donc, car il faut des liens bien souples pour fabriquer des collets résistants.

L'idée de faire réguler les conditions de travail par les entreprises elles-mêmes, du moins par certaines d'entre elles, n'était d'ailleurs pas neuve, mais avait été théorisée, dans le cadre du mouvement dit de la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE) et mise en œuvre dans des « codes de conduite », que les entreprises s'imposaient en quelque sorte à elles-mêmes, souvent sous la pression de l'opinion ou de certaines ONG. Comme l'a très bien expliqué Beccaria déjà à la fin du XVIIIe siècle, les sociétés qui ne sont pas régies par la loi le sont par l'honneur et leurs membres sont dès lors soumis à la dictature de l'opinion. Jeremy Bentham appelle cette instance, imprévisible car d'humeur souvent changeante, le « tribunal de l'opinion publique » et il la considère comme l'un des moyens puissants de la « législation indirecte ».

Nous voici déjà plongés dans l'univers compliqué des arcanes de la ruse. Expliquons un peu plus la force que mobilise ici le dispositif. Dès lors que les entreprises sont soustraites en pratique, par l'effet du shopping législatif et de la course vers le bas, à toute règle véritablement contraignante, elles ne peuvent plus répondre à leurs critiques qu'elles ne font que maximiser leurs intérêts dans le respect des lois, faute de lois dignes de ce nom. Pour répondre aux pressions de leurs accusateurs et des médias, qui leur reprochent de mal se comporter, d'agir en voyous, de faire de l'argent sur la misère du monde, etc., et éviter que ces critiques ne portent atteinte à leur réputation, c'est-à-dire à leur marque, et par là à leurs ventes, les entreprises, émancipées de la contrainte légale par leurs propres actions, vont avoir besoin d'inventer de nouvelles règles, destinées à leur propre usage, afin de pouvoir montrer qu'elles respectent bien un certain code d'honneur et que l'on peut donc décemment faire affaire avec elles.

Le fabricant de jeans Levi Strauss avait ainsi édicté le premier code de conduite d'entreprise. Il sera bientôt imité par de très nombreuses entreprises dans tous les secteurs, en particulier ceux dont la production est délocalisée dans des pays à bas coût de main-d'œuvre (textile, produits manufacturés, électronique et informatique, services, etc.), pose des problèmes d'environnement (secteur pétrolier, minier, bois, papeteries, etc.) ou d'autres questions délicates (alcool et tabac, armes, etc.), bref, à peu près tous les secteurs, mais pour différentes raisons. Bien sûr, en édictant ces règles, les entreprises veillaient à ce que celles-ci ne leur soient pas trop défavorables, ni trop rigides ou trop contraignantes et proclamaient en tout cas que ces initiatives sociales purement volontaires ne seraient en rien soumises aux contraintes du droit. Il s'agissait d'engagements purement « moraux », ayant le statut de _gentlemen's agreement_. Dès lors, on n'y allait pas de main morte et les services de marketing rédigeaient, à tour de bras et par un effet de surenchère, des proclamations de vertus de plus en plus fracassantes, où l'on apprenait que tel fabricant de cosmétiques ou raffineur de carburant s'engageait à sauver le monde ou à peu près et à agir de son mieux pour favoriser le respect des droits de l'homme sur toute la surface du globe.

En agissant ainsi, ces entreprises faisaient preuve d'une certaine naïveté, compréhensible en raison de la nouveauté et de leur ignorance du jeu des normes globales. Véritablement persuadées qu'elles ne s'engageaient à rien, elles n'étaient visiblement pas encore sorties de la caverne de la souveraineté ni émancipées des bonnes vieilles croyances du nationalisme juridique. Certaines allaient bientôt apprendre qu'on ne se risque pas ainsi impunément dans la jungle des normes globales. Elles n'avaient pas vu, ces imprudentes, que les mêmes raisons exactement qui les avaient poussées à souscrire ces règles pourraient bien, si elles n'y prenaient garde, les contraindre à les respecter. L'infortuné Phil Knight devait en faire les frais et son cas servir d'enseignement à beaucoup d'autres.

Phil Knight est un chevalier de l'industrie globale. Il vend des chaussures de sport selon un modèle d'affaires simple, mais terriblement efficace. La production est délocalisée dans des pays à faible coût de main-d'œuvre, à l'époque l'Indonésie, la Chine, puis le Vietnam. La plus-value donnée à la chaussure résulte de sa technologie innovante, mais surtout d'un énorme budget publicitaire, qui permet de recruter les sportifs les plus populaires pour en vanter les mérites et convaincre les clients d'en payer le prix. Cette publicité donne une notoriété exceptionnelle à sa marque, identifiée à la déesse de la victoire Nikè, et symbolisée par une simple virgule (le _swoosh_). Il suffisait d'y penser, mais il fallait aussi le faire. _Just do it_ ! est d'ailleurs son slogan.

Le modèle de Nike, comme celui de tant d'autres entreprises, profite des opportunités de la course vers le bas. Les usines qui fabriquent les chaussures emploient une main-d'œuvre essentiellement féminine et très jeune, très peu payée et corvéable de très longues heures, de jour comme de nuit, six ou sept journées par semaine, dans des conditions nuisibles à leur santé, en particulier en raison des émanations toxiques qui provoquent de graves maladies respiratoires. Nike lui-même ne possède pas d'usines. Il s'adresse à des sous-traitants, à l'époque principalement un groupe taïwanais, qui exploite les différents sites de production. En Indonésie, une grève massive secoue les usines où sont fabriqués les produits Nike. Celles-ci sont occupées. Les grévistes protestent contre les conditions de travail détestables et l'annulation par le gouvernement d'une hausse du salaire minimum légal en raison des menaces de délocalisation des multinationales. Les leaders syndicaux sont arrêtés, condamnés et jetés en prison.

L'opinion publique occidentale s'émeut de l'affaire, d'abord à l'initiative d'associations religieuses, puis d'un mouvement d'ampleur sur les campus américains qui demandent à leurs universités de rompre leurs contrats avec Nike. Les grévistes libérés font une « tournée » aux États-Unis. Les médias s'emparent du sujet. La couverture de _Life_ montrant un très jeune enfant en train de coudre un ballon en cuir identifié par le fameux _swoosh_ fera le tour du monde. Phil Knight, coincé dans un ascenseur par le redoutable Michael Moore, justifiera maladroitement le travail des enfants comme un moindre mal.

L'affaire prend une telle ampleur que Nike décide de réagir. Il avait déjà imposé son code de conduite contractuellement à ses sous-traitants et créé un corps d'inspecteurs interne à l'entreprise, chargé de vérifier le respect des conditions de travail par des missions d'inspection dans les usines. Voici donc Nike transformé en inspecteur du travail dans des usines dont il n'est ni le propriétaire ni l'employeur. Comme les critiques ne s'apaisent pas, Phil Knight décide de frapper un grand coup. Il confie une mission d'audit externe à la société d'Andrew Young, célèbre aux États-Unis pour avoir été le premier ambassadeur noir à l'ONU, durant l'administration Carter. Nike adresse une lettre à tous les présidents d'Université et publie en pleine page dans plusieurs journaux, dont le _New York Times_, le rapport Young qui conclut à l'absence de violations massive des dispositions du code de conduite.

Knight pense ainsi avoir réussi à retourner la situation à l'avantage de Nike. Il ne sait pas, personne ne sait encore à ce stade, que le piège qu'il a lui-même tendu est sur le point de se refermer sur lui. Un citoyen ordinaire de Californie, Mark Kasky, va en déclencher le mécanisme. S'appuyant sur certains documents publiés par la presse, qui démentent les constats du rapport Young, Kasky active une disposition de la loi californienne sur les usages honnêtes en matière commerciale et attaque Nike en justice en l'accusant de tromper le public par de la publicité mensongère. La Cour suprême de Californie lui donnera raison, sur le principe de droit, en décidant que, lorsqu'une entreprise, pour vendre ses produits, fait de la publicité sur les conditions, notamment sociales et environnementales, dans lesquelles ceux-ci sont fabriqués, cela en fait une caractéristique du produit et un élément pour apprécier s'il y a éventuellement tromperie sur la marchandise. Vainement, Nike tente de se prévaloir de sa liberté d'expression. La Cour suprême des États-Unis décide de se saisir du dossier avant, fait exceptionnel, de se raviser. La décision fait donc jurisprudence. Une solution identique sera d'ailleurs intégrée au droit européen.

Phil Knight fera personnellement les frais de cette décision. Nike avait annoncé que, en cas de défaite, il supprimerait son code de conduite et sa politique de responsabilité sociale. Mais l'entreprise n'a pas mis ses menaces à exécution, que du contraire. Phil Knight, trop marqué par l'affaire et ses déclarations, a dû démissionner de son poste de CEO, où il a été remplacé par un spécialiste de la responsabilité sociale. L'entreprise a depuis diversifié ses usines et ses sous-traitants et est devenue un exemple souvent cité en matière de mesures de surveillance et de pratiques de RSE.

L'affaire Nike a fait grand bruit dans les conseils d'administration et au-delà. Elle a eu pour premier effet le transfert des codes de conduite du service marketing au service juridique des entreprises. Celles-ci ont également veillé à mettre en place des structures internes de contrôle, parfois très poussées, pour s'assurer du respect en interne des dispositions de leurs codes de conduite, ce qui a renforcé considérablement au passage le contrôle qu'elles exercent sur leur personnel. L'information non financière s'est considérablement développée, sous l'influence non seulement de l'ONU, mais des États, des bourses et des investisseurs, notamment les indices et les fonds dits éthiques. Elle tend à se standardiser, sous l'action du _Global Reporting Initiative_. Ceci facilite la tâche d'agences de notation sociétales qui mesurent et comparent les performances des entreprises. Les codes de conduite eux-mêmes se sont consolidés, précisés ou officialisés. Leur champ d'application s'est élargi en codes de secteurs ou en codes types, dont les dispositions peuvent être négociées avec les parties prenantes, parfois au sein d'organisations internationales, publiques ou privées.

La politique de responsabilité sociale des entreprises est désormais considérée comme une priorité importante pour plus de 80 % des cadres dirigeants des entreprises. Les écoles de commerce ont pris conscience de l'importance de l'enjeu et les formations de management intègrent à leurs programmes des cours de RSE et d'éthique des affaires. La régulation des affaires par l'inculcation de cours de morale aux futurs dirigeants suscite parfois un certain scepticisme. On peut le comprendre, sauf à considérer que l'éthique en question n'est pas celle des bonnes intentions, dont on sait depuis longtemps que l'enfer en est pavé, mais plutôt celle qu'Aristote susurrait déjà à l'oreille de Nicomaque. Une éthique qui sait que l'on est rarement moral tout seul, mais qu'en société le comportement de chacun se trouve sous la surveillance de tous les autres. Une éthique de la _phronesis_, si mal traduite en français par la frileuse « prudence », puisqu'elle est la qualité de l'homme d'action, du général ou du pilote de navire (encore lui), qui sait, lorsque le temps devient menaçant et la mer incertaine, choisir la route favorable et effectuer les manœuvres adéquates pour mener son embarcation à bon port. La _phronesis_, qualité indispensable, indissociablement liée à l'art de la ruse, dont il vaut mieux être bien doté lorsqu'on s'aventure au grand large de l'océan global. Renonçant à la politique du « tout est permis dans le cadre de la loi », le manager avisé aura compris l'intérêt pour l'entreprise de définir et de promouvoir ses valeurs, d'améliorer et de contrôler ses pratiques, de choisir ses relations et ses partenaires. Il saura même, dans certains cas, utiliser comme alliés objectifs ceux qui épient les moindres gestes de l'entreprise (les _corporate watchdogs_) en utilisant la responsabilité sociale comme contrepoids à la pression aveugle à la maximisation à court terme des dividendes ou à l'augmentation du cours de bourse qu'exercent, parfois sans discernement ni souci de durabilité, les marchés et les dispositifs de la gouvernance d'entreprise.

Pour autant, il ne faut pas exagérer les effets de ce foisonnement d'initiatives ni, de manière générale, surestimer la puissance du droit ou de ce qui en tient lieu. La clairvoyance et l'humilité sont des conditions de survie dans l'environnement global. La dynamique intéressante de la responsabilité sociale ou sociétale n'empêche pas la course vers le bas de se poursuivre et même de s'intensifier. Les salaires demeurent bas et les conditions de travail souvent lamentables. La RSE n'a pas empêché l'effondrement de l'usine de Dacca au Bangladesh, entraînant la mort d'un millier d'ouvrières, ni les travailleurs de l'usine Foxconn en Chine de se jeter par les fenêtres. La nouvelle question sociale est très loin d'être réglée. La lutte pour le droit ne fait en réalité que commencer.

Mais de ce développement spectaculaire et rapide des dispositifs de la RSE, nous apprenons qu'il peut exister des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les États, lorsque celle-ci est défaillante. Cette régulation passe en l'espèce par le réseau des chaînes de production, de distribution et de valeurs. Elle trouve un point d'appui inattendu au niveau de l'entreprise tête de réseau, propriétaire de la marque. La notoriété de celle-ci fait sa force, mais l'expose par là même et la rend vulnérable ou à tout le moins sensible aux jugements du tribunal de l'opinion. Cette force se révèle mobilisable, jusqu'à un certain point, pour édicter et surveiller les conditions de travail d'un personnel qui juridiquement n'est pas le sien, mais qui s'épuise à fabriquer ses produits à l'autre bout du monde ou au coin de la rue. Nous venons ainsi de faire connaissance avec un « point de contrôle », notion importante dans la dynamique du droit global, qu'il nous faut à présent approfondir.

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[^1]: La présente contribution écrite est constituée d'extraits de l'ouvrage de B. Frydman, _Petit manuel pratique de droit global -- L'économie de marché est-elle juste ?_, Bruxelles, Éd. Académie royale de Belgique, 2014, chapitres 4, 5, 6, 8 et 11.

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## PERELMAN Chaïm (1912-1984)

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2020
- **In:** Encyclopedia for the Philosophy of Law and Social Philosophy
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.1007/978-94-007-6730-0_786-1
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2020-perelman-chaim-1912-1984/
- **Source:** https://doi.org/10.1007/978-94-007-6730-0_786-1
- **Title (en, translated):** PERELMAN Chaim (1912-1984)

Benoit Frydman presents an encyclopedic overview of Chaim Perelman's major contributions to legal philosophy and the theory of justice, tracing how Perelman moved beyond the constraints of formal logic to establish argumentation as the foundation for understanding justice and judicial reasoning. Benoit Frydman emphasizes that Perelman identified six competing conceptions of justice (egalitarian, merit-based, need-based, performance-based, rank-based, and formally legal) that express irreducible values and cannot be reconciled through logic alone; instead, they must be weighed argumentatively depending on concrete circumstances. The article's central argument is that judicial decisions constitute paradigmatic acts of practical reasoning in which judges justify their choices before a 'universal audience,' thereby integrating principles of justice into the ongoing development of positive law and transcending the false divide between natural law and positive law.

**Keywords:** New Rhetoric, Chaim Perelman, Argumentation, Judicial reasoning, Universal audience, Concrete justice, General principles of law, Brussels School, Statutory interpretation, Reasonableness

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman presents an encyclopedic overview of Chaïm Perelman's major contributions to legal philosophy and the theory of justice, tracing how Perelman moved beyond the constraints of formal logic to establish argumentation as the foundation for understanding justice and judicial reasoning. Benoit Frydman emphasizes that Perelman identified six competing conceptions of justice (egalitarian, merit-based, need-based, performance-based, rank-based, and formally legal) that express irreducible values and cannot be reconciled through logic alone; instead, they must be weighed argumentatively depending on concrete circumstances. The article's central argument is that judicial decisions constitute paradigmatic acts of practical reasoning in which judges justify their choices before an "universal audience," thereby integrating principles of justice into the ongoing development of positive law and transcending the false divide between natural law and positive law.

**Keywords (fr, original):** Nouvelle rhétorique, Chaïm Perelman, Argumentation, Motivation des jugements, Auditoire universel, Justice concrète, Principes généraux du droit, École de Bruxelles, Interprétation des lois, Raisonnable

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** V° Perelman Chaïm, in _Encyclopedia for the Philosophy of Law and Social Philosophy_, texte accepté pour publication.


### Full text

Chaïm Perelman is a major figure of legal and moral philosophy of the
second part of the 20th century. The leader of the Brussels
School, he is best known as the founder of the "New Rhetoric" for having
initiated the contemporary argumentative turn in philosophy, law and
social sciences. He emphasized the argumentative nature, the
epistemological value and the various techniques of the practical
reasoning in general and the judicial reasoning in particular.

*Education*

Perelman was born in 1912 in Warsaw Poland within a Jewish family of
merchants. In 1925, his family moved to Antwerp Belgium. He received a
secular education at Antwerp's high school, where he met his lifelong
friends and future colleagues Henri Buch and René Dekkers. The three of
them studied law at the Université Libre de Bruxelles (ULB). Perelman
graduated *Juris Doctor* in 1934. At the same time, he also studied
philosophy under the supervision of notably Eugène Dupréel « _the
leader of the Brussels School and the most eminent of Belgian
thinkers_ », according to the _Biographical Dictionary of
Twentieth-Century Philosophers_ (Routledge, 1996). Perelman's masters
noticed the outstanding intelligence and talents of this extraordinary
student and determined that he should become one of their own. In 1936,
Perelman became a Belgian citizen. He also obtained a grant to study
formal logic at the School of Logic of the University of Warsaw. Two
years later, he was awarded a PhD at ULB with a dissertation on Gottlob
Frege. He was appointed lecturer in philosophy at ULB but not for long.
In 1940, he was forbidden, as a Jew, to teach and he resigned his
position. The Nazis regarded the ULB faculty as a bunch of free masons,
Jews and communists and had decided to transform it as a model of Third
Reich University in Europe. However, the board of ULB derailed the
project by closing the doors of the University from 1941 to the end of
the German occupation. In the meantime, Perelman joined the Résistance
and participate to the founding of the Comité de Défense des Juifs
(CDJ). His wife Fela, an historian, played an important role in the
saving of about 4.000 Jewish children placed in educational facilities
and ordinary families.

*The logic of justice*

In 1945, Perelman was appointed ordinary professor and succeeded Dupréel
when he retired in 1947. Perelman as well his colleagues were profoundly
shocked by the crimes and atrocities committed by the Nazis. They
rejected the positivistic view that any order given by the political
authority in accordance with the procedure was legally binding and
should be obeyed. As soon as 1945, Perelman published an essay _on
Justice_, where he tried to find the logical structure of justice.
Starting from the ancient Roman definition of justice as _suum cui
tribuere_, Perelman distinguished the multiplicity of criteria promoted
by competing communities of values in order to materialize the formula.
Does-it mean to attribute the same thing to everybody or should one
consider the needs, the merits or the status of the various members of
the community? Or, last but not least in a positivistic era, was the
formula to be understood as giving to each one whatever portion
determined by the applicable rules? However Perelman soon realized that
this path was a dead-end. There was no way to decide in principle which
criterium was the best. Similarly, it appeared impossible to agree,
within a pluralistic community, as a matter of principle, on a certain
order of preferences that should apply on each and every case.
Nevertheless, Perelman noticed that, when considering in a particular
case at hand, what justice would require, the competing values would
provide different and contradictory solutions. Some of them would be
considered more convincing or more reasonable than others. The way in
which the abstract criteria or values were to be applied in the case at
hand in order to provide the best answer, i.e. a fairer solution, was
not the result of a formal deduction but rather formulated as an
argument.

*The rehabilitation of rhetoric*

From then on, Perelman deserted the arid fields of formal logic that he
regarded as almost useless in practical matters such as morals and law.
Turning his back to formal logic, he immerged himself in the luxuriant
jungle of rhetoric, following the steps of his master Dupréel. After
World War I, Dupréel had undertaken the difficult task of rehabilitating
the Sophists, who had been most severely condemned and despised by
philosophers during more than 2.300 years. Dupréel's primary interest
was in pluralistic societies, meaning societies made of competing groups
owning their own sets of values and interests such as Western
contemporary democracies. He wanted to understand how collective values
that could serve as grounds for collective action and democratic
deliberations could be constructed in such a context and evolve over
time. From the Sophists, he borrowed some useful notions like the value
of artificial conventions and the usefulness of fuzzy concepts. With
them, he shared a pluralistic view of moral and epistemology, from which
he developed a constructive theory of values, that looks quite similar
to the one of his American counterpart, the pragmatist philosopher John
Dewey.

*The Treatise on Argumentation*

From 1949, Perelman engaged in the next steps with Lucie
Olbrechts-Tyteca, another Dupréel's disciple. They collected a very
extensive corpus of political, literary, philosophical works, discourses
as well as press articles and scrutinized them meticulously in order to
exhume a contemporary topic of arguments that they presented in a
systematic classification in their _Treatise of Argumentation. New
Rhetoric_ (1958). The treatise was an immediate success. He was
translated in many languages and started Perelman's international
career. This book is generally seen has having contributed to launch the
argumentative turn in philosophy and in law, along with Viehweg's
*Topik und Jurisprudenz* (1953) and Toulmin's _The Uses of
Argument_ (1958).

*The Seminar on Legal Logic*

Simultaneously, Perelman founded in 1953, along with his lawyer friends
Buch and Dekkers, the legal section of the Belgian National Center for
Research in Logic (CNRL), which Perelman chaired during 30 years, until
his dead. The regular contributors were both Professors at the ULB and
justices as well as prosecutors from the two supreme courts coexisting
in Belgium at this time: the Cour de Cassation and the Conseil d'Etat.
This group was commonly referred to as "The School of Brussels" in the
fields of jurisprudence and philosophy of law. They were joined by
dozens foreign law professors and legal philosophers. Together they
studied a range of tools mobilized by judges in the motives of their
rulings. The caselaw material included both Belgian, foreign, European
and international courts decisions. As a result, Perelman published,
partially with Paul Foriers, eight books of collective works on
*Facts and Law* (1961), *Antinomies* (1965), *Loopholes*
(1968), *Legal Rules* (1971), *Presumptions and Fictions*
(1974), *Motives of Court Rulings* (1978), *Proof* (1981) and
*Fuzzy Concepts* (1984) in law. In addition, Perelman published a
monography summarizing his views on the subject : _Legal Logic. The
New Rhetoric_ (1976).

*Facts and Rules*

According to Perelman, the figure of syllogism, traditionally used on
the continent to formalize the correct reasoning of the judge, where the
major premise states the law, the minor states the facts and the
conclusion is logically deduced from them both, is unacceptable. It
conceals the difficulties that should be explained: 1° how are the
premises construed; 2° where and how the facts and the rules are brought
together by the legal characterization of facts. Moreover, the Brussels
School does not abide by Hume's law and denies the possibility of a
complete separation between *Sein und* *Sollen*. Norms and
values on the one hand and facts or reality on the other cannot and
should not be severed from one another, no more than theory and
practice. Rules as well as facts are constructions made of mixed
materials. The rule discovered by the judge is partially derived from
the facts, which themselves are characterized by the rules.

*From formal logic to argumentation*

Antinomies and loopholes are no defects of a legal system, exposing its
inconsistency or incompleteness that need to be eradicated by abstract
metarules. Rather, when judges acknowledge the existence of an antinomy
or a loophole, they create for themselves a possibility to add an
element to the ongoing collective construction of the law in order to
solve the case at hand. The tools and resources they use to build the
law and to apply it to a case do not derive from logic. They are
arguments, that would be contradicted by other arguments, and provide
more or less convincing grounds for a correct and reasonable ruling. The
audiences to be persuaded are plural and vary in their scope. The
litigants need to convince the judge. The judge himself argues in his
motives in order to persuade the parties, especially the one who loses
the case, the courts that would potentially review his ruling, and in
some cases the scientific community of lawyers who discuss its merits or
even the general public in major or sensitive cases and sometimes at
last the "universal audience" which is, according to Perelman, the final
audience of philosophers.

*Rebuttal of the "no right answer" theory*

Perelman absolutely rejects the positivist epistemology which separate,
on the one hand, issues of facts and reality judgments who are the realm
of science from, on the other hand, issues of morals and value
judgments, which cannot be dealt with scientifically and are subject to
arbitrariness and subjective preferences. Such conception produces
terrible consequences by denying any possibility to reason in practical
matters, who are most important for the sake of the human kind and the
world, such as moral, political, legal as well as social issues,
decisions and choices. Perelman refuses the impossible dilemma between
logical reason and complete irrationality. Argumentation is the way of
reasoning appropriate to discuss and to make decisions in practical
matters. "It is the logic of action".

Discussing Hart's very famous hard case example "_no vehicle in the
park_", Perelman rebuts the idea that hard cases are borderline cases to
which our conventions provide no answer and that should be left to the
discretion of the judge. Giving the example of an ambulance or a cab
entering the park in order to collect a person who feels ill, Perelman
shows that hard cases are indeed central cases when the real issue is a
choice between competing values that contribute to reveal and to
complete the meaning of the rules to be applied.

*Enforcement of the rule of law*

The various kinds of argument used by judges in the justification of
their rulings make part of a toolbox that is needed to construct the law
and to make it effective. In this task, judges mobilize not only what
Perelman calls "rules in uniform" but also "guerilla norms", i.e.
unofficial norms, which are not enacted according to primary rules but
nevertheless play an important role in the fight for law and justice.
Among these, general principles, norms and fundamental rights are of
capital importance, although they are only effective insofar that they
find their way to infiltrate the layers of the legal orders. Rejecting
the frontal confrontation between positivism and jusnaturalism (another
replication of the misleading separation between reality and ideals,
facts and values), the Brussels School invented the oxymoron "natural
positivist law" (*droit naturel positif*) to capture the dynamics
of these norms progressively integrating (or, at the contrary, being
excluded from) the law and leading its further evolution. More
practically, professors and judges from the Brussels School committed
themselves very hardly to this task, by promoting and sometimes enacting
themselves some bold court rulings and judicial reversals, contributing
to improve significantly the rule of law in Belgium and sometimes in
Europe.

*Posterity*

The field of argumentation reopened by Perelman and some others has been
growing ever since. Legal argumentation has become a specific branch of
jurisprudence. Argumentation plays an important role in contemporary
linguistics and pragmatics. The analysis of discourses is a method
largely practiced and recognized in social sciences. More specifically,
Gadamer refered to Perelman's judicial model of reasoning in his major
work *Truth and Method*, which mutated the argumentative turn into
an interpretative turn. The famous debate between Gadamer and Habermas,
stressing the importance of both tradition and critique in deciding
practical issues, whose results were integrated by Dworkin and his
famous "chain novel" in *Law's Empire* had a significant influence
in political and legal philosophy in the end of the 20th
century. Finally, at a time when democracy and the rule of law are one
more time clearly under attack, Perelman's conception of the law as a
battle to fight case after case so that principles of justice and the
rule of law would prevail remains a strong inspiration for the current
and hopefully future generations.

*Bibliography :*

*Primary Sources :*

- Perelman, Ch. (1945), *De la Justice*, ULB, Institut de
  Sociologie Solvay.

- Perelman, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1952), _Rhétorique et
  philosophie._ Pour une théorie de l'argumentation en philosophie,
  P.U.F.

- Perelman, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1958), _Traité de
  l'argumentation_. La nouvelle rhétorique, P.U.F., 2 vol.

- Perelman, Ch. ed. (1961), *La distinction du fait et du droit,*
  Bruylant.

- Perelman, Ch. (1963), *Justice et raison*, Presses Universitaires
  de Bruxelles.

- Perelman, Ch. (1963-2), _The Idea of Justice and the Problem of
  Argument_, Routledge & Kegan Paul.

- Perelman, Ch. (1965), _An Historical Introduction to
  Philosophical Thinking_, Random House.

- Perelman, Ch. ed. (1965-2), *Les antinomies en droit*, Bruylant.

- Perelman, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1968), _The New Rhetoric. A
  Treatise of Argumentation_, Notre-Dame Press.

- Perelman, Ch. ed. (1968-2), *Le problème des lacunes en droit*,
  Bruylant.

- Perelman, Ch. ed. (1971), *La règle de droit*, Bruylant.

- Perelman, Ch. & Foriers, P. eds. (1974), *Les* _présomptions
  et les fictions en droit_, Bruylant.

- Perelman, Ch. (1976), *Droit, morale et philosophie*, L.G.D.J.,
  2ème édition augmentée.

- Perelman, Ch. (1976-2), *Logique juridique. Nouvelle rhétorique*,
  Dalloz, 2ème édition revue.

- Perelman, Ch. (1977), _L'empire rhétorique. Rhétorique et
  argumentation_, Vrin.

- Perelman, Ch. & Foriers, P. eds. (1978), _La motivation des
  décisions de justice_, Bruylant.

- Perelman, Ch. (1979), _The new Rhetoric and the Humanities,
  Essays on Rhetoric and its applications_, Reidel.

- Perelman, Ch. (1980), _Justice, Law and Argument, Essays on Moral
  and Legal Reasoning_, Reidel.

- Perelman, Ch. & Foriers, P. eds. (1981), *La preuve en droit*,
  Bruylant.

- Perelman, Ch. (1982), *The Realm of Rhetoric*, U. of Notre-Dame
  Press.

- Perelman, Ch. (1984), _Le raisonnable et le déraisonnable en
  droit. Au-delà du positivisme juridique_, L.G.D.J.

- Perelman, Ch. & Vander Elst, R. (1984-2), _Les notions à contenu
  variable en droit_, Bruylant.



> *Secondary Sources :*



- Bobbio, N. (2001), "Perelman et Kelsen", *Droits*, 165-180,
  translated by Mercer, A.

- Frydman, B & Lewkowicz, G. eds. (2021), _Le droit selon l'École
  de Bruxelles_, Presses Universitaires de Bruxelles.

- Frydman, B. & Meyer, M. eds. (2012), _Chaïm Perelman
  (1912-2012)._ De la nouvelle rhétorique à la logique juridique,
  Presses Universitaires de France.

- Goltzberg, St. (2013), _Chaïm Perelman. L'argumentation
  juridique,_ Michalon.

- Gross A. & Dearin R. (2003), *Chaïm Perelman*, State University
  of New-York Press.

- Guerini, J.-Cl. (2019), _Les valeurs dans l'argumentation.
  L'héritage de Chaïm Perelman_, Garnier.

- Haarscher, G. ed. (1994), _Chaïm Perelman et la pensée
  contemporaine_, Bruylant.

- Maneli, M. (1993), _Perelman's New Rhetoric as Philosophy and
  Methodology for the Next Century_, Springer.

- Vannier, G. (2001), _Argumentation et droit. Introduction à la
  Nouvelle Rhétorique de Perelman_, Presses Universitaires de France.

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## Adolphe Prins et l'École de Bruxelles La défense sociale dans la guerre des idées

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2019
- **In:** La science pénale dans tous ses états
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2019-adolphe-prins-and-the-brussels-school-social-defense-in-the/
- **Title (en, translated):** Adolphe Prins and the Brussels School: Social Defense in the War of Ideas

Benoit Frydman examines the founding work of Adolphe Prins and traces the emergence and intellectual significance of the Brussels School by placing their contribution within the turbulent and highly conflictual intellectual context of the late 19th and early 20th centuries. He analyzes the major and enduring conflict between progressive positivists, convinced of the need to reform society through empirical scientific methods, and the defenders of spiritualist doctrinaire traditions within the Université libre de Bruxelles, a conflict that led to the creation of independent and innovative institutions such as the Solvay Institute of Sociology and the Université nouvelle. The article convincingly demonstrates that Prins's doctrine of social defense, rigorously combining the positivist method with pragmatist philosophy, constitutes a profound and innovative reform of criminal law and justice, oriented towards a scientific response to the social question of the time and exerting a lasting intellectual and practical influence on contemporary legal and criminological thought.

**Keywords:** Social defense, Brussels School, Adolphe Prins, Legal pragmatism, Legal positivism, Solvay Institute, Criminology, Penal reform, Guillaume De Greef, Université libre de Bruxelles

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman examine l'œuvre fondatrice d'Adolphe Prins et retrace l'émergence et l'importance intellectuelle de l'École de Bruxelles en replaçant leur contribution dans le contexte intellectuel agité et hautement conflictuel de la fin du XIXe et du début du XXe siècle. Il analyse le conflit majeur et durable entre les positivistes progressistes, convaincus de la nécessité de réformer la société par des méthodes scientifiques empiriques, et les défenseurs des traditions doctrinaires spiritualistes au sein de l'Université libre de Bruxelles, conflit qui aboutit à la création d'institutions indépendantes et novatrices comme l'Institut Solvay de sociologie et l'Université nouvelle. L'article démontre de manière convaincante que la doctrine de défense sociale de Prins, combinant rigoureusement la méthode positiviste avec la philosophie pragmatiste, constitue une réforme profonde et innovante du droit pénal et de la justice, orientée vers une réponse scientifique à la question sociale de l'époque et exerçant une influence intellectuelle et pratique durable sur la pensée juridique et criminologique contemporaine.

**Keywords (fr, original):** Défense sociale, École de Bruxelles, Adolphe Prins, Pragmatisme juridique, Positivisme juridique, Institut Solvay, Criminologie, Réforme pénale, Guillaume De Greef, Université libre de Bruxelles

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Adolphe Prins et L'École de Bruxelles. La défense sociale dans la guerre des idées », in _La science pénale dans tous ses états_, Larcier, 2019, p. 561-587.


### Full text

Comment ne pas songer à Adolphe Prins lorsqu'on traite des progrès de la science pénale, a fortiori l'année du centenaire de sa mort ? Il en est l'un des principaux artisans au sein de l'Université libre de Bruxelles (ULB) et bien au-delà. Il a marqué durablement de son empreinte non seulement la politique pénale et le droit pénal, mais aussi l'enseignement, non seulement celui qu'il a lui-même professé pendant 40 ans au sein de notre faculté de Droit, mais celui de ceux qui lui ont succédé, y compris celui que Patrick Mandoux et Marc Preumont ont reçu et peut-être même celui qu'ils ont donné.

L'apport de Prins à la science pénale est bien connu par les études remarquables et approfondies qui lui ont été consacrées. Je pense particulièrement aux travaux de et dirigés par Philippe Mary et Pierre Vandervorst, au sein même de notre maison, à l'occasion d'un autre centenaire, celui de l'École de criminologie [^1]. Et bien sûr aux travaux de et dirigés par Françoise Tulkens à la suite d'un séminaire qu'elle avait organisé avec Michel Foucault sur la Généalogie de la défense sociale [^2]. Cependant, je vais tenter d'apporter ici l'éclairage complémentaire de l'histoire des idées et des écoles. Il me semble en effet qu'on mesure encore mieux l'importance de l'œuvre et la portée des positions de Prins lorsqu'on les resitue dans le contexte intellectuel agité dans lequel il les a élaborées et tenues. Ce contexte est celui du tournant des sciences sociales et de la naissance de l'École de Bruxelles, à laquelle, on le verra, Prins a pris une part exemplaire.

J'évoquerai dans un premier temps la naissance de l'École de Bruxelles, au départ de l'un de ses noyaux primordiaux, l'Institut de sociologie Solvay, auquel Prins collabora activement (I) [^3], op. cit., pp. 239-248, spéc. p. 247). Nous tenterons dans cette étude de prouver le contraire.]. Je montrerai ensuite que l'œuvre de Prins s'inscrit dans le programme d'une profonde réforme de la société par le droit en vue d'apporter des réponses à la question sociale (II). J'analyserai enfin comment Prins et ses amis se positionnent à la croisée des deux grands débats qui agitent à l'époque non seulement la science pénale, mais les sciences sociales en général : la concurrence des paradigmes biologique et sociologique au sein du positivisme et l'opposition entre ce dernier et la conception morale des sciences de l'esprit (III).



***


# I. NÉE DANS LE CONFLIT

Citant les œuvres d'Adolphe Prins et de Guillaume De Greef, le célèbre économiste français Léon Walras évoque en 1898 les « beaux travaux de l'école belge » et « l'école sociologique de Belgique » [^4]. Sept ans plus tard, un autre Français, Paul Lapie, sociologue proche d'Émile Durkheim, précisera l'expression en « École de Bruxelles » dans un article qu'il consacre aux travaux menés au sein de l'Institut de sociologie de Solvay [^5].

L'industriel Ernest Solvay avait créé à Bruxelles, en 1894, un Institut des sciences sociales, indépendant de l'Université libre de Bruxelles (ULB). L'ULB traversait cette année-là une grave crise interne, marquée par l'éclatement d'un conflit ouvert et la rupture entre les partisans les plus radicaux des deux camps qui s'opposaient depuis longtemps déjà au sein de l'institution. D'une part, des professeurs de la Faculté de philosophie et lettres, soutenus par la majorité des membres du conseil d'administration, demeuraient attachés à la philosophie des fondateurs de l'Université : une conception morale et spirituelle des sciences de l'homme et de la culture et, sur le plan politique, une conception libérale, dite « doctrinaire » [^6], essentiellement individualiste et opposée à toute intervention publique dans les affaires économiques et sociales. D'autre part, les professeurs des facultés de Sciences et de Médecine, ainsi que la plus grande partie des enseignants à la faculté de Droit, suivis par une grande partie des étudiants de l'Université, étaient convaincus que l'être humain, son corps et ses pensées mêmes, son comportement et les sociétés qu'il forme avec ses semblables, devaient être étudiés selon les principes et des méthodes scientifiques similaires à celles pratiquées pour l'étude du monde physique et vivant, reposant sur l'observation des faits, la quantification et la mesure, et la vérification par l'expérience. Ces connaissances devaient servir à répondre à la question de la misère sociale et à la réforme de la société par une intervention directe de l'État et des pouvoirs publics, mais aussi des organisations de la société civile. On les appelait « positivistes » et, du côté politique, libéraux « progressistes » ou encore « radicaux ».

Ce conflit des facultés et des générations connut sa phase aigüe dans les années 1890. En 1889, les progressistes avaient enfin obtenu la création d'un enseignement spécial des sciences sociales, attaché à la faculté de Droit [^7]. Les enseignants sont issus de plusieurs facultés, mais les juristes de formation y sont particulièrement importants en nombre et en qualité, dès sa création. Ainsi, Guillaume De Greef, juriste et avocat, « le premier sociologue belge », chargé du cours stratégique de méthode des sciences sociales, qu'il définit dès sa leçon inaugurale comme une science expérimentale, appuyée sur les méthodes positivistes. Son grand ami Hector Denis, double docteur en droit et en sciences, qui enseigne l'économie et la géographie politique selon la méthode positiviste et statistique et poursuit, tout comme De Greef, un agenda progressiste, teinté d'un socialisme à la Proudhon. On y trouve également des professeurs de la faculté de Droit, au premier rang desquels Adolphe Prins, leur contemporain, mais aussi de jeunes et brillants chargés de cours qui n'ont pas encore 30 ans, comme Georges Cornil, qui s'attache à extraire le louage d'industrie du Code civil pour donner un véritable statut spécifique au contrat de travail [^8], et son grand ami Maurice Vauthier, qui considère le droit comme « la plus ancienne et la plus achevée des sciences sociales » [^9]. Quant à Émile Vandervelde, il n'est encore qu'étudiant en droit à l'époque. Il sera le premier diplômé de ce nouvel enseignement des sciences sociales.

Mais, dès l'année suivante, un conflit violent éclate, provoqué par Guillaume Tiberghien, le gardien du temple spiritualiste et doctrinaire au sein de l'ULB pendant un demi-siècle, celui que Verhaegen appelait « le drapeau de l'Université ». Adversaire déclaré des idées positivistes qu'il avait publiquement rejetées et condamnées lorsqu'il avait été recteur [^10], Tiberghien obtient le rejet par le conseil d'administration de l'Université, dont il était un membre permanent, de la thèse de psychologie de son élève Dwelschauwers, au motif, d'ailleurs exact, qu'elle s'appuyait sur la méthode expérimentale, jurant ainsi avec son enseignement et avec les intérêts et les principes de l'Université [^11].

Cet incident provoqua une mobilisation très forte de la communauté étudiante contre les autorités de l'Université. Lors de la séance de rentrée académique en 1890, qui se tenait à l'hôtel de ville, lorsque le recteur prit la parole, les étudiants firent un grand chahut. Charles Buls, le bourgmestre de Bruxelles, qui présidait la séance, donna l'ordre à la police d'intervenir, mais sans résultat. La séance fut levée dans un désordre sans précédent [^12]. La contestation s'appuyait sur le principe du libre-examen, qui devait combattre non seulement contre les dogmes de la papauté, mais également ceux qui s'étaient imposés à l'intérieur même de l'Université. Il devint le mot d'ordre de ceux qui, de plus en plus nombreux, revendiquaient de pratiquer la méthode positive et expérimentale dans leurs enseignements et leurs recherches dans toutes les disciplines.

Pour apaiser ce conflit qui dure, la gouvernance de l'Université est quelque peu rééquilibrée. Le recteur démissionne. Des progressistes font leur entrée au conseil d'administration, notamment Ernest Solvay, en 1891. Celui-ci a déjà commencé son action de mécène en finançant, à la demande de Paul Héger, un premier Institut de physiologie en 1889 pour permettre la recherche expérimentale en laboratoire [^13]. En 1892, Hector Denis est élu recteur, ce qui semble montrer que l'avenir a changé de camp. Mais, deux ans plus tard, celui-ci est mis en minorité, en l'absence de Solvay, par le conseil d'administration, qui annule l'invitation faite au géographe français Élysée Reclus, proche du recteur, à donner des cours à l'ULB, au prétexte de ses positions anarchistes.

Tandis que de nouvelles manifestations, mêlant à la foule des étudiants une partie des professeurs, se déclenchent immédiatement, Denis démissionne du rectorat et De Greef est démissionné de l'ULB. Il s'en va fonder, avec les avocats Émile Vandervelde, Paul Janson, Henri Lafontaine et Edmond Picard, ainsi que les frères Reclus, l'Université nouvelle et l'Institut des hautes études de Belgique. On remarquera que la création de l'Université nouvelle en octobre 1894 est concomitante de l'entrée de représentants du parti ouvrier belge (POB) au Parlement lors des élections conduites pour la première fois au suffrage universel masculin, certes encore tempéré par le vote plural [^14]. Le nouveau parti compte deux sénateurs, qui ne sont autres que Picard et Lafontaine, et 28 députés, parmi lesquels Hector Denis et Émile Vandervelde, qui en rédige la charte fondamentale [^15].

À ce stade de la crise, Ernest Solvay entame une série de manœuvres décisives. Dénonçant au conseil d'administration les conservateurs qu'il qualifie par euphémisme d'« adeptes du progrès lent », il crée, en dehors de l'ULB, son propre Institut des sciences sociales, qu'il installe à l'hôtel Ravenstein [^16]. Il en confie la direction à Denis, De Greef et Vandervelde, soit la frange socialiste des positivistes, qui vient d'être « sortie » par les conservateurs [^17], à charge pour eux de travailler au développement de son propre programme théorique [^18].

Il n'abandonne pas pour autant la lutte au sein de l'ULB, où les différentes factions continuent de s'affronter pour le pouvoir, tant au niveau des nominations que des structures. La modification des statuts opérée en juillet 1894 s'inspire des propositions « modérées » présentées par Héger et Solvay, qui accorde une plus large participation des professeurs au conseil d'administration, sans pour autant leur en donner le contrôle [^19]. Tiberghien prend enfin sa retraite en 1897 à 78 ans et son disciple réprouvé Dwelshauwers lui succède pour une partie de son portefeuille de cours [^20]. En 1898, Paul Héger accède au rectorat pour deux ans, suivi par Adolphe Prins pour la première année académique du XXe siècle. Deux autres adeptes de la sociologie lui succéderont, l'ingénieur James Van Drunen et le juriste Maurice Vauthier [^21]. En peu d'années, les libéraux progressistes, positivistes et adeptes de la méthode expérimentale prennent donc le pouvoir à l'ULB. En 1909, le célèbre discours d'Henri Poincaré sur « Le principe du libre examen en matière scientifique », en point d'orgue des cérémonies du 75e anniversaire de l'Université, consacrera officiellement la victoire de la conception pragmatique et expérimentaliste du savoir à l'ULB [^22].

Alors qu'en 1897, les conservateurs, qui n'avaient pas encore désarmé, envisageaient encore la suppression de l'enseignement spécial des sciences sociales [^23], Solvay a imposed une alternative en prenant à sa charge, par le versement d'un capital de 30.000 francs, l'intégralité de ses frais de personnel et de fonctionnement pour cinq ans. Cinq jeunes chargés de cours sont nommés, dont quatre juristes et non des moindres : Eugène Hanssens [^24], Ferdinand Cattier [^25], Paul Hymans [^26] et Louis Wodon [^27], ainsi qu'un ingénieur gantois, Émile Waxweiler. En 1899, le programme devient l'École des sciences politiques et sociales.

Solvay prend alors une troisième initiative importante en 1901. Il souhaite agrandir l'Institut des sciences sociales, lui offrir son propre bâtiment, le doter de moyens plus importants et y intégrer certains des jeunes chercheurs de l'École des sciences sociales, économiques et politiques. Entend-il ainsi regrouper les forces qu'il finance séparément dans le domaine des sciences sociales ? Ou songe-t-il à remplacer des collaborateurs qui, atteignant comme lui la soixantaine, s'occupent davantage de leurs propres recherches et beaucoup de politique socialiste, par une nouvelle génération de libéraux progressistes plus disponibles et plus proches de ses propres aspirations ? Toujours est-il que la négociation qui traîne en longueur se termine mal. Les anciens partenaires se brouillent et le premier équipage est finalement débarqué du navire.

L'Institut est recréé sous le nom d'« Institut de sociologie Solvay » et installé dans un bâtiment spécialement conçu pour lui dans la nouvelle Cité des sciences du parc Léopold [^28]. Viennent le rejoindre l'année suivante deux autres bâtiments pour les Instituts de physiologie, dont la direction est toujours confiée à Paul Héger. L'Institut de sociologie est conçu comme un laboratoire pluridisciplinaire de recherches fondamentales et appliquées sur les questions relatives à la vie et à l'organisation sociale, à leur évolution et à leur réforme. Dans les termes d'aujourd'hui, on pourrait dire qu'il fonctionne comme un « think tank ». Il est doté d'une bibliothèque d'une richesse incomparable, composée de milliers d'ouvrages traitant de toutes les sciences nouvellement qualifiées de « sociales », en ce compris et au premier plan le droit lui-même, en français, en allemand, en anglais et dans d'autres langues encore [^29]. Ces acquisitions font l'objet de compte rendu détaillés et critiques dans les publications de l'Institut, qui s'attache par ailleurs à tisser des liens de correspondance avec leurs auteurs. Selon le chercheur allemand Christian Gülich, l'Institut de sociologie représentait « l'institution la plus avancée en Europe, soutenant, au niveau pratique, la coopération sociologique internationale avant (et aussi après) la Première Guerre mondiale » [^30].

Ce succès et l'importance de la production scientifique de l'Institut sont certainement dus, outre aux investissements et à l'énergie de son fondateur, au dynamisme et aux capacités d'organisation du nouveau directeur que Solvay a placed à sa tête, Émile Waxweiler, l'un des nouveaux chargés de cours de l'École des sciences politiques et sociales de l'ULB. Solvay lui confiera également, dès l'année suivante, la création et la direction de sa célèbre École de commerce, qui s'installe également à la Cité des sciences.

Waxweiler choisit lui-même deux collaborateurs principaux : le juriste Louis Wodon, son ami et collègue à l'ULB ainsi qu'à l'Office du travail, puis au nouveau ministère de l'Industrie (c'est-à-dire du Travail), dont il dirigeait la section de législation ; et l'historien du droit Guillaume Des Marez, par ailleurs archiviste renommé de la ville de Bruxelles. Dans le rapport projet qu'il adresse à Solvay en 1901, Waxweiler mentionne les noms de deux autres personnalités, qui seront chargées de diriger des sections de travail de l'Institut : l'économiste Maurice Ansiaux, charged du crédit et de la monnaie, des banques et des marchés de capitaux, et Adolphe Prins, en charge de l'étude des phénomènes de « pathologie sociale », sociologie et anthropologie criminelle, dégénérescence et hérédité sociale [^31]. S'y ajouteront très vite le médecin Émile Houzé, Daniel Warnotte, chargé du service de documentation de l'Institut [^32] et l'ingénieur économiste Georges De Leener [^33]. Suivra une nouvelle génération de juristes, de philosophes et de sociologues qui assureront la postérité de l'École [^34].

Au début du XXe siècle, « l'École de Bruxelles » désigne ainsi, au sens le plus étroit, l'Institut de sociologie Solvay. Ses membres sont étroitement liés à la faculté de Droit et à son École des sciences politiques et sociales. Les historiens des sciences et des idées utilisent l'expression de manière plus large pour désigner les milieux sociaux et libéraux de la sociologie positiviste bruxelloise au tournant du siècle [^35]. L'appellation « École de Bruxelles » est pratique en effet dès lors que les chercheurs de cette époque n'appartenaient pas tous à l'ULB, mais à d'autres institutions de recherche et d'enseignement, complémentaires et rivales.
# II. LE DROIT AU SERVICE DES RÉFORMES

La sociologie qui s'invente et se construit alors à Bruxelles, dans ces nouveaux lieux de création et de transmission des savoirs, se déploie selon un programme et une organisation résolument transdisciplinaires. Y contribuent à la fois des ingénieurs comme Waxweiler et De Leener, des médecins comme Héger et Houzé, des juristes comme Prins et Wodon, un historien (du droit) comme Des Marez et même un autodidacte, à savoir Ernest Solvay lui-même [^36].

Parmi ceux-ci, Adolphe Prins a déjà 57 ans quand l'Institut de sociologie ouvre ses portes. Il appartient à la génération de Solvay, De Greef et Denis. C'est une autorité reconnue en droit pénal et l'auteur d'une œuvre considérable tant en théorie qu'en pratique, à la fois comme inspecteur général des prisons du Royaume et inspirateur d'importantes réformes. À l'ULB, où il vient d'exercer le rectorat [^37], il occupe, depuis 1879, la chaire de droit pénal. Il est vénéré par ses étudiants, qui ont fondé en 1890 autour de lui un cercle de criminologie, que Prins encadre avec Paul Héger et Émile Houzé [^38] siècle » (cité par P. van der Vorst, « Avant-dire », in 100 ans de criminologie à l'ULB [P. van der Vorst et Ph. Mary dir.], op. cit., pp. 14-15).]. Le niveau des participants est exceptionnel. Le Cercle compte trois futurs ministres de la Justice, qui poursuivront fidèlement la mise en œuvre des importantes réformes préconisées par Prins : Henri Carton de Wiart [^39], Paul Hymans et Émile Vandervelde [^40].

Ce travail a déjà commencé avec Jules Lejeune, ministre de la Justice catholique de 1887 à 1894 et le collègue de Prins à l'ULB [^41]. Lejeune est tout acquis aux idées de son cadet et met en chantier, entre 1887 et 1894, un vaste programme de réformes dont Prins est très largement l'inspirateur [^42]. Ainsi, la loi de 1888 établissant la condamnation et la libération conditionnelle dans le système pénal, qui réalise deux objectifs principaux : d'une part, l'introduction d'une forme de sursis qui doit permettre d'éviter la fréquentation du milieu carcéral aux délinquants occasionnels ou qui sont condamnés pour la première fois à de courtes peines et qui forment en réalité l'immense majorité des détenus, comme le montrent les études statistiques mises en avant par Prins [^43] ; d'autre part, la libéralisation conditionnelle, qui s'inscrit dans un programme préconisé par Prins de rééducation des détenus en prison par le travail dans le but de leur resocialisation [^44].

Cette loi d'avant-garde fait figure de modèle au niveau international et donne le coup d'envoi à un mouvement de réformes [^45]. Prins s'impose comme une autorité dans le domaine de la science pénale [^46]. Il fonde, avec Von Liszt et Van Hamel, en 1889, l'Union internationale de droit pénal, dont il préside tous les congrès annuels [^47]. Ceux-ci mettent systématiquement à l'étude les thèses, les propositions et les premières réalisations de la théorie de la « défense sociale », dont Prins est reconnu comme le véritable concepteur [^48].

Pour le nouvel Institut de sociologie, Adolphe Prins représente lui aussi un modèle et un chef de file intellectuel. L'Institut le lui manifeste d'ailleurs immédiatement en lui attribuant, l'année même de sa création, son Prix quinquennal des sciences sociales. De son côté, Prins se montre un « collaborateur scientifique » [^49] très productif, comme toujours, en publiant deux livres dans la collection des travaux de l'Institut : en 1906, un essai de science politique sur L'esprit du gouvernement démocratique [^50] et, en 1910, son essai bien connu sur La défense sociale et la transformation du droit pénal, qui manifestent tous deux la proximité réelle des vues et actions de Prins avec celles de Solvay [^51] [^52]. Au sujet des travaux réalisés dans les Instituts Solvay, Françoise Digneffe souligne « […] la convergence des thèmes et des idées que la doctrine de la Défense sociale, centrée sur la mise en place de systèmes de régulation sociale efficaces, reprendra à la sociologie, ou traduira selon les nécessités auxquelles elle a à faire face. On voit ainsi comment les “découvertes” scientifiques peuvent servir d'argument à la formation d'une politique criminelle toujours vivante » [^53].

À l'instar d'Adolphe Prins, les chercheurs de l'Institut et plus largement de l'École sont à la fois des hommes de science, qui cherchent à découvrir les principes de fonctionnement et d'évolution des sociétés humaines, des académiques qui cherchent à former les futures élites sociales qui poursuivront l'œuvre de transformation et de progrès social, mais également et à part entière des hommes d'action, totalement immergés dans la pratique des affaires, de l'administration, de la médecine et du droit.

Leur programme de recherche s'oriente d'ailleurs décidément vers la réforme à tous les niveaux de la société. Waxweiler parlera à cet égard d'une « sociologie fonctionnelle » [^54]. Parmi leurs préoccupations, la question sociale s'impose à eux au premier plan, comme à toute la société belge depuis les grèves sanglantes de 1886. Il s'agit non seulement d'intensifier le développement de l'économie, mais de supprimer la misère ouvrière dont les conséquences délétères gangrènent l'ensemble des sociétés industrielles.

Sur ce plan, les membres de l'Institut de sociologie [^55] s'inscrivent très nettement dans le courant des libéraux progressistes, qui prônent l'abandon du dogme du laisser-faire au profit d'une intervention déterminée des institutions publiques et privées dans les affaires économiques et sociales. Celles-ci passent par des réformes et des transformations considérables, dont la réalisation nécessite un important travail d'ingénierie juridique. En effet, nos positivistes considèrent le droit non plus comme un système de règles, mais plutôt comme un ensemble d'instruments, de moyens d'action qui peuvent être conçus ou mobilisés, spécialement pour réaliser les réformes et atteindre les objectifs fixés. Aussi, comme l'enseigne Prins au sujet du droit pénal, n'existe-t-il pas un système idéal ni même une philosophie pérenne du droit, mais seulement des règles, des mesures et des écoles adaptées ou non aux exigences du temps et de la société à traiter.

En cette seconde partie du XIXe siècle, la discussion juridique porte successivement sur trois questions, qui appartiennent techniquement à des branches du droit différentes, mais apparaissent dans la réalité sociale et politique de l'époque liées entre elles et à la question sociale : la réforme pénale, la réforme sociale et la réforme constitutionnelle. Prins s'engage dès sa jeunesse dans ces trois combats.

Le prolétariat en haillons est d'abord perçu comme la « classe dangereuse » dont il s'agit de protéger les honnêtes gens par la répression et l'enfermement. C'est bien sûr à ce domaine que Prins consacre principalement son œuvre et sa pratique. Alors qu'il n'est encore qu'un jeune avocat dans les années 1870, Prins propose dans ses premiers écrits des réformes « qui alors paraissaient révolutionnaires, et se heurtaient à des traditions séculaires » [^56].

Il s'attaque en effet de front aux fondamentaux de l'École (néo)classique [^57]. Celle-ci repose sur le principe de la liberté de l'individu considéré comme sujet de droit abstrait. Lorsque ce sujet viole une prescription pénale, il se voit appliquer une peine déterminée par la loi en fonction de la nature de l'infraction (le « tarif criminel ») et de la gravité de l'intention coupable (mens rea ou le « dol général »). Cette doctrine charrie une conception morale, fortement teintée de religiosité chrétienne, qui met en avant le libre arbitre et l'expiation des fautes. Elle s'accompagne d'un régime d'isolement cellulaire pour favoriser le travail de rédemption du coupable.

Prins rejette ces prémisses et renverse la perspective par sa doctrine de « la défense sociale ». Il s'intéresse bien moins à l'intention coupable et à la responsabilité individuelle qu'à l'intervention active et proactive de l'État pour protéger la société face aux risques et aux dangers posés par la criminalité [^58]. « L'idée de responsabilité morale fait place à celle de responsabilité sociale » [^59], reproduit dans L. Wodon et J. Servais, L'œuvre d'Adolphe Prins, op. cit., pp. 491 et s., spéc. p. 496).]. Il soutient des mesures spécifiques soit de prévention, soit de rééducation, soit de relégation des individus dangereux en fonction de leur catégorie (mineurs, aliénés, vagabonds, mendiants, délinquants professionnels, etc.). Il prône la dépénalisation des actes des mineurs même s'ils ont le discernement [^60], le remplacement des peines par des mesures éducatives et de placement dans des lieux protégés. Il souhaite éviter la prison aux délinquants d'occasion et aux primo-délinquants, mais à l'inverse le renforcement des peines, voire la relégation des récidivistes et délinquants d'habitude, jugés sur la base de l'ensemble de leur parcours plutôt que sur le fait qui leur est reproché, et la mise à disposition du gouvernement des aliénés ou des anormaux dangereux. Enfin il soutient un modèle de prison comme lieu de resocialisation et de formation professionnelle. Si Prins a conçu seul son programme pénal, nous avons vu qu'il appartiendra essentiellement à ses disciples, en particulier ceux du cercle de criminologie, de l'inscrire dans la loi et de le mettre en œuvre.

Toutefois, Prins, comme tous les membres de l'École sociologique, pensent que la réforme pénale, pour indispensable qu'elle soit, ne suffira pas car le crime n'est lui-même que le symptôme d'une société malade de la misère ouvrière et des conditions de vie délétères de la population des villes industrielles. Il s'engage dès son jeune âge et sa vie durant dans tous les combats pour le droit social. Un quart environ de ses publications y est consacré [^61]. Dès 1873, il publie, avec deux confrères du (jeune) barreau de Bruxelles, son Projet de loi sur la réglementation du travail des enfants et des femmes employés dans l'industrie [^62]. Quinze jours à peine après les révoltes ouvrières de 1886 et leur répression sanglante, Prins sort, dans la Revue de Belgique, « La crise nationale » [^63] où « il esquisse les linéaments d'une législation sociale » [^64]. Il intègre, la même année dès sa création, la Commission du travail, instituée à la suite des événements, qui sert de chambre de réflexion et d'enquête en vue de nécessaires réformes [^65]. Il siège également, depuis sa création en 1892, au Conseil supérieur du travail où s'élaborent les lois sociales de cette époque [^66]. Il y collabore avec les jeunes hauts fonctionnaires Émile Waxweiler et Louis Wodon, en charge de la législation. Il insuffle ainsi dans la législation sociale belge naissante les idées qu'il développe en parallèle dans ses conférences et publications sur les grandes questions du temps : le contrat de travail, les salaires, la durée des journées de travail, le repos hebdomadaire, mais aussi les syndicats et les unions professionnelles, dont il est un ardent partisan, ainsi que les assurances sociales obligatoires [^67], Muquardt, 36 p. ; « Les hauts salaires, les courtes journées de travail et les unions professionnelles », conférence donnée le 17 mars 1893 à la Société industrielle et commerciale de Verviers, extrait de la Revue de Belgique, Bruxelles, Weissenbruch, 1893, 28 p. ; « Le minimum de salaire au Conseil supérieur du travail », Revue générale, LIX, pp. 513-525 et « Note sur la législation relative au repos hebdomadaire », Conseil supérieur du travail, 6e sess., 1901-1902, Bruxelles, Weissenbruch, fasc. I, pp. 81-94.].

Cependant la nécessité d'une politique sociale activement poussée par les libéraux progressistes se heurte à l'opposition farouche des partis qui alternent au pouvoir, qu'il s'agisse des catholiques ou des libéraux doctrinaires. Dans un système censitaire, qui réduit le corps électoral à 100 ou 150.000 possédants, les progressistes n'ont aucune chance et ils échouent par trois fois lorsqu'ils font sécession et se présentent seuls au suffrage [^68]. La solution de la question sociale passe dès lors nécessairement par la réforme des institutions politiques. Adolphe Prins y consacre quatre livres [^69] dans lesquels il plaide, comme l'ont fait De Greef et Denis [^70], pour un modèle corporatiste qui assure la représentation des intérêts et s'appuie sur les unions professionnelles, les syndicats et les associations civiles, dont Prins encourage la pleine reconnaissance et le développement. Si ces réformes avaient recueilli l'intérêt des milieux libéraux modérés et notamment de Solvay [^71], l'histoire marche beaucoup plus vite que Prins, dont les idées sont totalement dépassées par celle du suffrage universel, revendiqué par le Parti ouvrier belge, à laquelle se rallie la gauche libérale et qui sera inscrite dans la Constitution en 1892, moyennant le tempérament du vote plural.
# III. À LA CROISÉE DES DÉBATS : ÉCLECTISME OU PRAGMATISME ?

Enrico Ferri, grand représentant de l'École positiviste italienne en criminologie [^72], a qualifié Prins d'éclectique [^73]. L'épithète lui est restée accolée jusque dans les travaux récents des meilleurs spécialistes [^74]. L'éclectisme désigne le fait d'emprunter à plusieurs écoles les principes de sa pensée ou de son action [^75]. Il est vrai que Prins est un homme de réseau, qui cherche à réunir et à rassembler, plutôt qu'à s'enfermer dans des polémiques ou des attitudes sectaires. Il n'hésite pas, on l'a vu, à trouver des alliés chez les catholiques au pouvoir, quitte à accepter des compromis, pour faire passer ses réformes. Il reconnaît également la valeur des écoles antérieures en droit pénal, trouvant des mérites à chacune, mais il n'en prône qu'une seule, la sienne, la défense sociale, en alliance avec ses amis de l'École de Bruxelles.

Les Bruxellois prennent une part particulièrement active et significative à deux grands débats qui agitent à l'époque les jeunes sciences sociales en général, le droit pénal et la criminologie en particulier. D'une part, celui qui oppose les tenants d'une conception morale fondée sur la doctrine du libre arbitre aux conceptions positivistes qui prétendent révéler les déterminismes qui engendrent la criminalité. D'autre part, à l'intérieur du camp positiviste, le débat qui oppose les tenants de l'anthropologie criminelle, qui insistent sur les déterminismes biologiques et génétiques des criminels, à ceux de la sociologie criminelle, qui mettent en évidence le caractère primordial des facteurs sociaux. Nous commencerons ici par le second.

Au cours du XIXe siècle, les positivistes s'engagent dans deux passerelles pour franchir, en espérant la combler, la faille épistémologique entre les sciences « positives » de la nature et les sciences humaines qu'on appelle de manière caractéristique les « sciences de l'esprit » (Geisteswissenshaften). Ces deux voies sont la physiologie et la sociologie [^76] de cette grave crise de la fin du 19e siècle, émergent sur le moment deux grandes combinaisons concurrentes, de façons de penser la société, d'agir sur elle, de la décrire et de la modéliser. L'une est biologique, l'autre est socio-économique ».].

La révolution provoquée par la théorie de l'évolution de Darwin dans les sciences du vivant [^77] débouche immédiatement sur la quête du fameux « chaînon manquant » entre l'homme et l'animal, via les singes et les fossiles d'hominidés [^78]. Il n'y a plus de raison de ne pas voir en l'homme un animal comme un autre, un élément de la nature, y compris dans sa dimension psychique (« l'esprit ») et sociale. La théorie de l'évolution est immédiatement transposée aux sociétés humaines, par Herbert Spencer notamment [^79], et débouche chez De Greef sur le « transformisme social » [^80]. La société est comparée à un organisme vivant [^81], ce qui fournit une alternative au modèle individualiste de la société comme collection d'individus portés par la doctrine libérale. La métaphore organiciste, alors dominante au sein de l'École de Bruxelles, permettait de penser à la fois la différenciation sociale et la solidarité des différents « organes », les canaux et les flux qui les relient, la croissance, la dégénérescence des sociétés, ses parasites, les « maladies » qui attaquent le corps social et leurs remèdes [^82].

Le paradigme biologique trouve un débouché très important, sous une forme radicale réductionniste, dans la criminologie où il est principalement développé par l'École positiviste italienne. Son créateur, le médecin légiste Cesare Lombroso, avait crud découvrir, par la comparaison de 35 crânes de guillotinés, les caractères physiques, souvent héréditaires, de « l'homme délinquant », similaires à certains traits des races humaines inférieures, qui rapprochaient celles-ci, comme les criminels eux-mêmes, des primates les plus évolués. Lombroso avait présenté ses résultats lors du premier Congrès international d'anthropologie criminelle qu'il avait organisé à Rome pour institutionnaliser la discipline [^83]. Déjà critiquée lors du deuxième Congrès à Paris en 1889 [^84], la thèse du « criminel né » [^85] fut définitivement réfutée lors du troisième Congrès international intitulé « Biologie et sociologie », qui se tint à Bruxelles en 1892 [^86].

Ce Congrès international, sous la présidence d'honneur de Jules Lejeune, alors ministre de la Justice, réunissait des juristes et surtout des médecins, parmi lesquels des professeurs de toutes les universités belges. La délégation de l'ULB est cependant la plus importante et nous y trouvons, dans les positions clés et à la manœuvre, les membres de l'École de Bruxelles, notamment les médecins Émile Houzé et Paul Héger, aidé par de jeunes juristes, son neveu Paul Otlet et Paul Hymans, ainsi qu'Henri Jaspar, représentant du Cercle étudiant de criminologie de l'ULB, sans oublier Adolphe Prins bien sûr [^87]. Les Italiens, sentant venir le coup, ont boycotté le colloque, s'en expliquant dans une lettre signée par 49 membres, dont Lombroso lui-même, Garofalo et Enrico Ferri [^88].

Le Dr Émile Houzé, professeur d'anthropologie à l'ULB, y présente, une communication qui réfute une fois de plus ce qu'il avait déjà appelé les « erreurs de Lombroso » [^89] sur la base d'études cliniques menées par lui et par d'autres et en dénonçant ses graves fautes de méthode [^90]. Héger, désigné pour tirer les conclusions, porte l'estocade dès le début de son compte rendu des travaux. Parmi les « questions de fait » qui ont été « mises au point », dit-il, « les questions anatomiques, qui ont causé tant de discussions par ailleurs, paraissent désormais définitivement classées ; on ne conteste plus l'existence de tares physiques chez les criminels, mais on a renoncé à considérer telle ou telle de ces tares, ni même leur réunion, comme pathognomonique [^91]. Personne ne s'est trouvé ici pour défendre le type criminel-né, combattu par MM. Manouvrier, Houzé et Warnots » [^92]. Héger savait parfaitement de quoi il parlait. Peu après la publication par Lombroso de son livre L'homme délinquant en 1876, il avait entamé une vérification empirique de ses affirmations sur une série de crânes d'assassins belges exécutés, avec son confrère Jules Dallemagne, qui les avaient conduits à une conclusion négative dès 1881 [^93]. Prins avait suivi de très près ces travaux, en rendant compte avant même la publication des résultats définitifs [^94]. Une fois la question réglée, il dénoncera les errements des thèses de l'école anthropologique et, s'il reprend des Italiens la classification des différentes catégories de criminels, il transforme la catégorie biologique du criminel né en catégorie socio-professionnelle du délinquant professionnel.

On measure ici tout l'intérêt et les fruits de la collaboration interdisciplinaire des médecins et des juristes bruxellois. La réfutation des thèses de Lombroso par Héger, Dallemagne, Houzé et Warnots a évité précocement à l'École de Bruxelles de tomber dans les errements du réductionnisme biologique et de ses funestes corrélats racistes et eugéniques pour se concentrer sur la prépondérance des facteurs sociaux et une politique préventive passant par la lutte contre la pauvreté et l'amélioration de la condition ouvrière.

La seconde passerelle entre les sciences de la nature et celles de l'homme avait été lancée sous le nom de « physique sociale » par le mathématicien, sociologue et savant polymathe belge Adolphe Quételet dans son essai Sur l'homme et le développement de ses facultés. Essai de physique sociale, publié en 1835. Celui qui venait d'être élu secrétaire perpétuel de l'Académie royale de Belgique et devait le rester pendant plus de 40 ans fut très probablement le scientifique belge le plus influent du XIXe siècle. Son apport décisif consista à appliquer la courbe de la Gauss et Laplace, la fameuse « courbe en cloche », qui décrit la distribution statistique des phénomènes réguliers à des phénomènes sociaux comme la taille et la longévité d'une population (on lui doit l'invention de « l'homme moyen ») ou le calcul du taux de criminalité d'une population et sa distribution. Quételet joua également un rôle crucial dans la mise en place des instruments de collecte des données statistiques, organisa les recensements en Belgique, développa les sociétés nationales de statistiques et créa la société internationale de statistiques, dont il restera toute sa vie l'âme et la tête.

Vivant dans un monde saturé d'indicateurs et de données chiffrées qui nous renseignent en permanence sur l'état de la société et le nôtre, nous avons du mal à nous figurer le choc de l'innovation que constitua au XIXe siècle cette conjugaison des probabilités et des statistiques. Pour la première fois, la société et les hommes apparaissaient non plus comme des concepts moraux ou sous la forme d'un statut et de structures juridiques, mais comme une réalité consistante, relativement stable, observable et calculable à l'image des objets des sciences de la nature.

Quételet exerça une influence considérable sur les membres de l'École de Bruxelles, qui 50 ans plus tard usèrent largement de ses techniques en sociologie et en économie pour De Greef, Denis et plus tard Waxweiler et Dupréel [^95], ainsi que dans le domaine de la science pénale pour Adolphe Prins. Prins, avec d'autres [^96], considère d'ailleurs Quételet comme le père de la sociologie criminelle [^97] la sociologie criminelle proprement dite a son origine en Belgique, car c'est un Belge illustre, Quetelet, qui, dans ses Essais de physique sociale, a montré la constance du penchant au crime, la régularité de la courbe de la criminalité, l'action sur la criminalité des faits économiques et des phénomènes naturels, tels que les saisons ou le climat » (A. Prins, SP&DP, op. cit., § 39, pp. 20-21).]. Selon Quételet, le milieu économique et social est le facteur générateur décisif du crime. Bien que libéral doctrinaire, il écrit dans son essai de 1835 que « l'expérience démontre, en effet, avec toute l'évidence possible, cette opinion, qui pourra sembler paradoxale au premier abord, que c'est la société qui prépare le crime et que le coupable n'est que l'instrument qui l'exécute » [^98].

Prins rend hommage à Quételet dans son Essai sur la criminalité d'après la science moderne [^99]. Attaquant frontalement « l'école du laisser-faire » « démentie par toute l'histoire » [^100], Prins déclare que pour lutter avec succès contre le crime, il faut non pas une « médecine curative » – celle de la répression pénale –, mais « l'hygiène préventive » : « la transformation des quartiers insalubres » des grands centres urbains et « que l'on jette les yeux sur le paupérisme effrayant qui s'y développe » [^101]. L'intervention de l'État est nécessaire : « Aux maux sociaux, il faut des remèdes sociaux » [^102].

On ne peut d'ailleurs manquer d'être frappé par la place et l'importance que prennent les arguments statistiques dans les travaux de Prins en droit pénal. Il y recourt soit pour poser une question en l'appuyant sur des données solides, soit pour examiner la pertinence des solutions. Le traitement par Prins de la question de la récidive et de la réponse pénale spécifique qu'elle appelle en constitue l'exemple le plus saisissant [^103], 100 ans de criminologie à l'ULB, op. cit.).]. Rejetant comme dénuée de toute base scientifique et statistique la thèse lombrosienne d'un type anthropologique du récidiviste par le moyen d'une discussion approfondie fondée sur « les constatations les plus récentes de la physiologie » [^104], Prins établit les récidivistes comme une catégorie sociale, celle du « délinquant professionnel » [^105], qui est le fruit de la loi d'adaptation au milieu et de l'imitation [^106], réimpression par Paris, Kimé, 1993).]. Sur la base de statistiques extrêmement précises recueillies année après année par son département, il montre que la population pénale compte au début du XXe siècle plus de 60 % de récidivistes. Il constate ensuite que, sur l'ensemble des condamnations pénales, près de 50 % sont prononcées à l'égard de récidivistes et que la moyenne des peines correctionnelles se situe autour de 143 jours d'enfermement effectif [^107]. Il montre ainsi le caractère inefficace et même nuisible de la multiplicité des courts séjours en prison et appelle en conséquence à la réforme des règles pénales, par l'établissement de la récidive comme circonstance aggravante, mais aussi au changement des pratiques judiciaires [^108]. S'il réclame ainsi la sévérité pour les récidivistes, Prins plaide par contre leur séparation d'avec les délinquants d'occasion, qui n'ont pas leur place en prison, et avec les jeunes, qui doivent être éduqués plutôt que punis. Il insiste surtout, comme on l'a vu, sur la nécessité impérieuse de mesures préventives, c'est-à-dire de politiques sociales, seules aptes à modifier les conditions criminogènes d'un milieu délétère.

Pas plus qu'au déterminisme biologique, Prins n'accepte cependant de se rallier au déterminisme sociologique, promu notamment par Ferri, qui niant la liberté de l'individu, supprime par là même sa responsabilité et met en cause tant la légitimité que l'efficacité de la peine. Ce qui lui vaut l'accusation d'éclectisme stigmatisant son refus de choisir entre les deux grandes thèses qui s'affrontent dans, mais aussi bien au-delà du champ pénal : d'une part, le principe du libre arbitre, défendu par les catholiques, mais aussi par les libéraux doctrinaires [^109] ; d'autre part, le déterminisme – on parle également à l'époque de « fatalisme » – selon lequel l'homme, pas plus qu'aucun élément de la nature, n'échappe à la nécessité des phénomènes naturels et de leur succession.

Cette querelle, le lecteur l'aura compris, n'est autre que celle qui oppose de manière si virulente les catholiques aux libres penseurs et, au sein même de l'ULB, les spiritualistes aux matérialistes avec les conséquences que l'on sait sur la naissance de l'École de Bruxelles. Serait-il dès lors concevable que Prins ait refusé de franchir le Rubicon et soit resté en quelque sorte au milieu du gué ? Dans la remarquable recherche qu'il a consacrée à ce débat au sein de l'ULB, Pierre Daled aboutit effectivement, au terme d'un examen minutieux, à une conclusion de ce type en qualifiant de « déterminisme relatif » la position hésitante ou réticente que prônerait Prins, ainsi qu'un certain nombre de ses collègues littéraires, notamment en droit Maurice Vauthier et Henri Rolin senior [^110].

Il ne me semble pas, pour ma part, que Prins hésite entre ces deux thèses. Il dénonce plutôt et à juste titre dans cette opposition entre le libre arbitre et la nécessité une vaine querelle métaphysique, que Kant un siècle auparavant avait d'ailleurs déjà diagnostiquée comme une antinomie de la raison pure [^111]. Le droit est une science essentiellement pratique. Il ne doit pas se perdre dans des querelles philosophiques sans solution, qui ne sont pas son objet, et qui embrouillent l'esprit des juges, les empêchant de remplir correctement leur office. Le juge pénal ne siège pas au tribunal de la raison et encore moins à celui du jugement dernier. Il n'a pas à décider si l'homme est un être libre de choisir entre le bien ou le mal ou au contraire s'il est entièrement déterminé par ses gènes ou son milieu. Prins se soucie peu de réfuter un dogmatisme, celui de la religion catholique, pour tomber dans un autre, dans une sorte de religion de la science [^112]. La mission du juge répressif n'est pas de percer à jour le résultat de la lutte à laquelle les forces de la liberté et celles de la contrainte se livrent dans le secret de la conscience du prévenu : « aucune de ces deux méthodes n'est une arme utile aux mains de ceux qui sont chargés d'appliquer la loi pénale et toutes les deux imposent aux juges une tâche qui dépasse leurs forces » [^113]. Ce qui crée finalement le doute chez eux sur la nature et la légitimité de leur mission.

La tâche de la justice répressive, selon Prins, est de protéger la société des criminels professionnels, ainsi que des anormaux dangereux et de distinguer ceux-ci de ceux qui peuvent être récupérés au service de la société par la mise en œuvre de mesures d'éducation, de formation et de clémence. Prins se focalise spécifiquement sur les mesures pratiques et concrètes à faire adopter, au contraire de Ferri et de ses amis qui privilégient le débat théorique et la radicalité de la théorie, sans grande préoccupation d'une mise en œuvre pratique [^114]. Prins fait certes œuvre théorique, mais résolument tourné vers la réforme et l'action, quitte à faire des compromis avec ses adversaires politiques au pouvoir pour obtenir des avancées dans la législation [^115].

En réalité, la théorie de la défense sociale ne se situe pas en position médiane entre l'école néoclassique du libre arbitre et l'école positiviste de la nécessité et des déterminismes. Elle s'oppose à toutes les deux en ce que celles-là s'intéressent surtout aux antécédents et aux causes de la criminalité (l'intention criminelle, d'une part, les déterminismes biologiques et sociaux, d'autre part) alors que la défense sociale se préoccupe d'abord et avant tout de ses effets, ainsi que des moyens de les prévenir ou de les contrer, spécialement de la réaction sociale à y apporter.

Ce basculement de perspective de l'intention de l'auteur vers les conséquences de ses actions et la réponse sociale à y apporter est essentiellement characteristic de la philosophie et de la psychologie pragmatiques, ainsi que du pragmatisme juridique, parfois aussi appelé « réalisme » [^116]. Il caractérise plus généralement le tournant social ou sociologique du droit à l'époque de Prins. Il constitue la base de la théorie de la défense sociale selon laquelle la mesure où la peine assignée au délinquant doit être fonction non pas tant du caractère coupable de son intention, mais du degré de dangerosité qu'il représente pour la société [^117].

On retrouve à la même période un basculement similaire pour ce qui concerne la responsabilité civile, avec l'apparition de la responsabilité objective et de la théorie du risque, spécialement dans le domaine du droit industriel et du droit social naissant. C'est le modèle qui préside ainsi à la loi de 1903 sur les accidents du travail, rédigée par Louis Wodon sur la base d'exemples européens antérieurs [^118]. Plus tard, Paul Leclercq ira jusqu'à proposer et obtenir quelque temps de la Cour de cassation la suppression générale de l'exigence de la faute comme condition de la responsabilité [^119]. Plus largement encore, le même basculement s'opère dans la théorie de l'interprétation. Celle-ci était dominée ici encore au XIXe siècle par le primat de l'intention du législateur, qui doit désormais s'effacer, selon la thèse de Vander Eycken en 1906 [^120], et plus tard De Page, devant la prise en compte par le juge des conséquences de la décision sur les valeurs et les intérêts en conflit [^121].

Léon Cornil a vu juste en considérant Prins comme un inspirateur du pragmatisme juridique européen [^122]. Le pragmatisme de Prins est d'ailleurs généralement reconnu, même si c'est pour le critiquer [^123]. Il est parfois associé, fût-ce dans un sens plus commun, à un trait caractéristique de l'esprit belge, ce qui n'est certainement pas inintéressant pour comprendre certains traits de l'École de Bruxelles. Prins lui-même connaissait le pragmatisme. Cette doctrine faisait d'ailleurs l'objet d'intenses discussions au tournant du siècle dans le monde francophone [^124], pp. 288-310). Mais il en reconnaît la paternité à Ch. S. Peirce dont l'article fondateur « Comment rendre nos idées claires » est paru en français dès 1880, à l'initiative de Bergson dans la Revue philosophique de la France et de l'étranger, t. VII, pp. 39-57.]. C'est particulièrement le cas à l'ULB où il est enseigné, de manière critique, par le second successeur de Tiberghien, le jeune René Berthelot, qui y initie ses élèves Eugène Dupréel et Georges Smets, mais attire aussi à lui d'autres « esprits curieux », notamment Georges Dwelschauwers et, en faculté de Droit, Maurice Vauthier et Paul Errera [^125]. Le pragmatisme a également les faveurs de l'Institut de sociologie Solvay, en particulier de son directeur Émile Waxweiler. Adolphe Prins, au retour d'un voyage d'études aux États-Unis, y rendra compte de ses découvertes et impressions lors d'une conférence intitulée « L'esprit social en Europe et aux États-Unis » où il se réfère à William James et la philosophie pragmatique, qu'il a rencontrée en action et dont il approuve surtout les réalisations [^126].

De manière générale, les méthodes de fonctionnement et d'organisation de l'École de Bruxelles, telles qu'elles ont été esquissées dans cet article, son programme, son rapport aux savoirs en général et au droit en particulier présentent les grands traits caractéristiques du pragmatisme. D'abord par sa conception de la science, fondée sur des observations empiriques et la méthode expérimentale, fondamentalement orientée vers la nécessité de l'action et la solution de questions concrètes, refusant les faux dualismes de la théorie et de la pratique, mais aussi de la matière et de l'esprit. Ensuite par sa conception du droit, considérée non comme une fin en soi, mais comme un instrument d'ingénierie, susceptible d'innovation et de progrès technique, qui s'impose pour réaliser, au départ des connaissances acquises par les recherches et d'un programme d'action qui aura été décidé, les réformes indispensables, par le moyen de la négociation ou de la lutte, tant aux niveaux législatif et administratif, que judiciaire, sans oublier les actions de la société civile.

À l'heure où nous traversons nous aussi une période d'intenses bouleversements technologiques, économiques, sociaux et politiques, qui ne sont pas sans évoquer les défis qu'affrontait la société à l'époque de Prins et de ses amis de l'École de Bruxelles, qui se traduisent également par la mise au défi du droit et des juristes, il n'est peut-être pas sans intérêt de tirer de la connaissance de leur histoire quelques inspirations pour penser à l'avenir et d'abord à la formation des nouvelles générations de juristes, à laquelle Prins lui-même avait consacré tant de soins.

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[^1]: P. van der Vorst et Ph. Mary (dir.), 100 ans de criminologie à l'ULB, Bruxelles, Bruylant, 1990.
[^2]: Fr. Tulkens, Généalogie de la défense sociale en Belgique (1880-1914), Story-Scientia, 1988 ; Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », Document de travail du département de criminologie et droit pénal de l'UCL, 1985, n° 5, vol. 3.
[^3]: Dans un article consacré à Prins, notre estimé Professeur d'histoire Jean Puissant soutient une thèse totalement contraire selon laquelle Prins se serait singularisé de son milieu social et politique, isolé du milieu libéral et identifié au courant catholique défendu à l'UCL par l'abbé Brants (J. Puissant, « Prins et la pensée leplaysienne », in 100 ans de criminologie à l'ULB [P. van der Vorst et Ph. Mary dir.
[^4]: L. Walras, Études d'économie politique appliquée (P. Dockès e. a. éd.), Paris, Economica, 1992, p. 434 ainsi que la note marginale du manuscrit.
[^5]: P. Lapie, « Notes et mémoires de l'Institut Solvay (Sociologie) », La Revue Scientifique, 1907, t. VII, n° 2, pp. 42 et s., ici p. 49.
[^6]: Selon le terme qui avait désigné en France les amis du ministre Guizot sous la Monarchie de Juillet, soit à l'époque de la création de l'ULB.
[^7]: C'était la situation commune à l'époque de rattacher les cours de sciences politiques, économiques et sociales aux facultés de droit.
[^8]: G. Cornil, Du Louage des services ou contrat de travail. Étude sur les rapports juridiques entre les patrons et les ouvriers employés dans l'industrie, Paris, Thorin, 1895.
[^9]: M. Vauthier, À propos de l'enseignement du droit, Bruxelles, Lefèvre, 1903, p. 21.
[^10]: L. Vanderkindere, 1834-1884. L'Université de Bruxelles. Notice historique, Bruxelles, Weissenbruch, 1884, p. 96.
[^11]: W. Van Rooy, « L'Agitation étudiante et la fondation de l'Université Nouvelle en 1894 », Revue belge d'histoire contemporaine, 1976, pp. 197-241, spéc. p. 200.
[^12]: E. Goblet d'Alviella, 1884-1909 : L'Université de Bruxelles pendant son troisième quart de siècle, Bruxelles, Weissenbruch, 1909, p. 18.
[^13]: L'ULB était très démunie sur le plan de l'équipement scientifique. Une anecdote répandue veut qu'elle ne possédait pas même un microscope. En réalité, le terrain que fournit la ville de Bruxelles pour la cité des sciences du parc Léopold et les différents instituts qui y sont construits, financés par des industriels comme Solvay et Warocqué, sont le premier campus scientifique de l'ULB.
[^14]: On peut dès lors légitimement se demander si la création de l'Université nouvelle ne manifeste pas, dans la logique de pilarisation qui est celle de la société belge, le souci précoce de constituer à côté de celle du parti catholique à Louvain et du parti libéral, l'ULB, une université socialiste, largement tournée d'ailleurs vers l'éducation populaire. De manière étonnante, ce point est rarement mentionné dans la littérature qui examine la crise de l'ULB et la naissance de l'Université nouvelle. Elle mériterait davantage de recherches.
[^15]: La Charte de Quaregnon, adoptée en Congrès, le 26 mars 1894.
[^16]: L'Institut international de bibliographie d'Henri La Fontaine et Paul Otlet est logé dans même bâtiment. Ils partagent certaines facilités. La fontaine et Otlet participent aux séances de l'Institut (F. Levie, L'homme qui voulait classer le monde. Paul Otlet et le Mundaneum, Bruxelles, Les impressions nouvelles, 2010, p. 61, citant P. Otlet).
[^17]: Hector Denis ne rejoint pas l'Université nouvelle et choisit de rester à l'ULB, mais maintient sa démission du rectorat.
[^18]: E. Solvay produit en effet lui-même un modèle social, fondé sur le productivisme et le comptabilisme, fondé lui-même sur l'énergétisme, qui tente d'expliquer l'ensemble des phénomènes physiques et chimiques, mais aussi du monde vivant et des sociétés humaines au départ de la notion primordiale d'énergie. Voy. E. Solvay, Questions d'énergétique sociale, 1894-1910, Bruxelles, éd. de l'Institut de sociologie.
[^19]: E. Goblet d'Alviella, 1884-1909 : L'Université de Bruxelles pendant son troisième quart de siècle, op. cit., p. 38.
[^20]: Il reviendra à Paul Héger, recteur, de prononcer son hommage, déjà effectué par L. Vanderkindere lors d'une cérémonie spéciale. Le discours de P. Héger se veut une réponse à L. Vanderkindere et nettement moins positif pour Tiberghien. Voy. P.-Fr. Daled, Spiritualisme et matérialisme au XIXe siècle. L'Université Libre de Bruxelles et la Religion, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1998 et K. Wils, De omweg van de wetenschap, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2005.
[^21]: Sur J. Van Drunen, président de la sociologie d'anthropologie de Bruxelles, grand adepte de la sociologie et disciple de Quetelet, voy. K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit., pp. 312-313.
[^22]: H. Poincaré, « Le libre examen en matière scientifique », conférence du 21 novembre 1909, Revue de l'Université de Bruxelles, 1910, également publiée in H. Poincaré, Œuvres, 1956, p. 152. H. Poincaré indique que le thème lui a été soufflé par le recteur de l'époque, soit le juriste Paul Errera.
[^23]: En 1895, le conseil d'administration de l'ULB avait confié à une commission composée de L. Vanderkindere, E. Van Der Rest et M. Vauthier « le soin de préparer, sur des bases systématiques, la réorganisation de l'enseignement de sciences sociales » (E. Goblet d'Alivella, 1884-1909 : L'Université de Bruxelles pendant son troisième quart de siècle, op. cit., p. 39).
[^24]: Il sera professeur à l'ULB et un important avocat, d'abord au barreau de Bruxelles, puis à la Cour de cassation.
[^25]: Grand spécialiste des affaires d'outre-mer et jouant à ce titre un rôle important dans les milieux bancaires, Cattier s'y est formé avec Rolin-Jacquemyns au Siam et grâce à son maître de stage Edmond Picard, qui lui a confié une grande consultation sur le Congo. Son rapport critique de 1906 sur la situation de l'État indépendant sera la référence essentielle dans le débat sur sa reprise de la colonie par l'État belge.
[^26]: Jeune chef de file du parti libéral, mais échouant aux dernières élections censitaires de 1892, il sera le grand diplomate belge de l'entre-deux-guerres, à la tête du ministère des Affaires étrangères et également ministre de la Justice et président de l'ULB.
[^27]: Louis Wodon, haut fonctionnaire au ministère du Travail dont il dirige la section de législation dès sa création. Il enseigne le « droit industriel », ancêtre du droit du travail, national et comparé, et de nombreuses matières nouvelles, mais aussi, comme Prins lui-même, le cours de droit naturel, où il développe à loisir sa conception réaliste et pratique du droit. À la mort de Waxweiler, il reprend la présidence de l'École de commerce Solvay. Il quitte l'ULB en 1926 pour devenir le chef de cabinet du Roi Albert 1er.
[^28]: Le terrain a été acquis et aménagé par la ville de Bruxelles, dont le territoire a été étendu pour l'y inclure, et « en a fait remise » à l'ULB en 1895 (E. Goblet d'Alviella, 1884-1909 : L'Université de Bruxelles pendant son troisième quart de siècle, op. cit., p. 39). Pour une étude approfondie, voy. L. Viré, « La “Cité scientifique” du Parc Léopold à Bruxelles 1890-1920 », Cahiers bruxellois, Revue d'histoire urbaine, 1974, XIX, pp. 86-180.
[^29]: Pour une analyse très détaillée, voy. D. Warnotte, Ernest Solvay et l'Institut de Sociologie, Bruxelles, Bruylant, 1946, vol. 2.
[^30]: C. Gülich, « Le râle de la coopération scientifique internationale dans la constitution de la sociologie en Europe (1890-1914) », Communications, 1992, vol. 54, pp. 105-117, ici p. 115.
[^31]: F. Van Langenhoven, « L'Institut de sociologie Solvay au temps de Waxweiler », Revue de l'Institut de Sociologie, 1978, n° 3, pp. 229-261.
[^32]: Dont il devint le secrétaire général et enfin le mémorialiste (D. Warnotte, Ernest Solvay et l'Institut de Sociologie, op. cit.). Il fut par ailleurs le directeur général du ministère du Travail et de la Prévoyance sociale, ainsi que de l'Institut international des sciences administratives, dont il dirigeait également le service de documentation.
[^33]: K. Bertrams, « Notice biographique de “Georges De Leener” », in Biographie Nationale, Nouvelle série, t. 9, 2007, pp. 123-126.
[^34]: En son sein se formèrent plusieurs générations d'intellectuels et de professeurs. Parmi eux, citons comme juriste, Maurice Bourquin, professeur de droit international à l'ULB puis à Genève et le grand collaborateur de Paul Hymans dans l'activité diplomatique qu'il déploya à Versailles et à la Société des Nations comme ministre des Affaires étrangères de la Belgique. Mais également, Georges Smets et surtout Eugène Dupréel, le philosophe et sociologue, chef de file de l'Institut et de l'École de Bruxelles dans l'entre-deux-guerres, de l'héritage de qui se réclameraient, après 1945, en brandissant fièrement l'étendard de l'École de Bruxelles, Doucy et Jane en sociologie, Perelman en philosophie et en droit. Les travaux de Perelman dans le domaine de la philosophie du droit et de l'argumentation juridique, menés en étroite collaboration avec certains professeurs et praticiens de la Faculté de droit, allaient renouveler considérablement la discipline et s'attirer une importante renommée internationale. Au premier rang de ces juristes se trouvait Robert Legros, professeur de droit pénal, premier président de la Cour de cassation, Commissaire royal à la réforme du Code pénal, et le maître notamment de Patrick Mandoux et de Marc Preumont.
[^35]: Ce qui inclut les membres du premier Institut des sciences sociales et d'autres institutions encore, comme l'Institut de bibliographie de P. Otlet et H. La Fontaine.
[^36]: Atteint de pleurésie à 18 ans, Solvay ne put intégrer comme son frère l'ULB, ni poursuivre d'études universitaires en raison de fréquentes rechutes.
[^37]: Il a également exercé le mandat de président de la faculté de Droit en 1884.
[^38]: Sur le fonctionnement et l'action de ce cercle : S. Durviaux, « Le cercle universitaire des études criminologiques », in 100 ans de criminologie à l'ULB (P. van der Vorst et Ph. Mary dir.), op. cit., pp. 21-44. Lancé à l'initiative d'Henri Jaspar, présidé par Louis Franck, comptant parmi ses membres actifs Carton de Wiart, Paul Hymans, Émile Vandervelde, Paul-Émile Janson et Louis Wodon, Prins en est le Président d'honneur et en dirige plusieurs années les travaux, un temps avec Paul Héger. Le Baron Constant, qui dirigea l'École criminologique de Liège, le décrit comme « une pépinière de jeunes criminalistes » qui devinrent « les protagonistes de l'enseignement des sciences criminologiques et les artisans des réformes que le législateur et l'administration du département de la justice réalisèrent en matière pénale et pénitentiaire au cours de la première moitié [du XXe
[^39]: Henry Carton de Wiart, ministre catholique de la Justice entre 1911 et 1918, a été l'élève de Prins dont il se proclame le disciple et, sous sa tutelle, un membre actif du cercle des études criminologiques. Il est très lié au milieu libéral réformiste bruxellois auquel l'unissent de multiples liens professionnels, amicaux et familiaux et qu'il fréquente au quotidien. Il a effectué son stage au barreau chez Edmond Picard et s'est lié d'amitié avec Paul Hymans, Émile Vandervelde, Paul-Émile Janson et Louis Wodon. Sa femme est l'arrière-petite-fille de Théodore Verhaegen. Carton de Wiart est un relais puissant au sein du monde politique catholique, où il crée d'ailleurs une aile progressiste avant la guerre. C'est lui qui fait voter en 1912 la loi sur la protection de l'enfance, qui met en œuvre les propositions de Prins sur les mineurs délinquants. Deux ans plus tard, demeurant fidèle à Prins et à ses idées, il l'appelle à la présidence du Conseil de législation pour mener à bien le grand chantier de la réforme de la procédure pénale, que la guerre, puis la mort de Prins empêcheront et pour très longtemps de mener à bien.
[^40]: Autre fait remarquable, le gouvernement Delacroix d'Union nationale qui entreprend l'œuvre de reconstruction en 1919, l'année de la mort de Prins, compte, sur un total de 12 ministres, 4 qui sont issus du fameux cercle, dont ses deux présidents fondateurs, Henri Jaspar et Louis Franck, ainsi que Paul Hymans et Émile Vandervelde à la Justice. Liste impressionnante à laquelle il faudra ajouter plus tard Louis Wodon, grand disciple de Prins, qui devient l'influent chef de cabinet du Roi Albert 1er à partir de 1926.
[^41]: Lejeune y enseigne l'économie politique. Il a été formé en droit à l'ULB et a été longtemps avocat au barreau de Bruxelles.
[^42]: Selon le jugement de Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., p. 40. ; S. Christiansen, Tussen klassieke en moderne krimineele politiek: leven en beleid van Jules Lejeune, Leuven, 2004, cité par K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit., ch. 6, n° 137, p. 462 avec les références aux pages précises. Dans le même sens, voy. L. Cornil, « Manifestation Adolphe Prins », 15 décembre 1934, Revue de l'Université de Bruxelles, op. cit., p. 1083.
[^43]: A. Prins, Criminalité et répression. Essai de science pénale, Bruxelles, Muquardt, 1886, pp. 91 et s., cité par Ph. Mary qui commente ces chiffres dans son étude « De la cellule à l'atelier. Prins et la naissance du traitement des détenus en Belgique », in 100 ans de criminologie à l'ULB (P. van der Vorst et Ph. Mary dir.), op. cit.
[^44]: Il y aura ensuite la loi sur la répression du vagabondage et de la mendicité (1891) qui, en dépit de son titre, vise à dépénaliser ses catégories à risque et à les séparer des délinquants pour les soumettre à des régimes spécifiques de type disciplinaire, sous la férule du patronage (Ph. Mary, « De la cellule à l'atelier. Prins et la naissance du traitement des détenus en Belgique », op. cit., p. 175 et L. Dupont, « Jules Lejeune et la défense sociale », in Généalogie de la défense sociale, op. cit., pp. 77 et s., spéc. pp. 84 et s.). Les autres réformes sur le traitement des jeunes délinquants, l'internement des aliénés dangereux, le durcissement des peines à l'égard des récidivistes et la réforme du statut cellulaire resteront à l'état de projet mais seront réalisées ultérieurement par les autres disciples de Prins.
[^45]: L. Radzinowicz, Adventures in Criminology, Springer, 1999, p. 49 : « Belgium was the first country in Europe – indeed I dare say in the world – where a penal reform was initiated ». L'auteur, professeur à l'Université de Cambridge, dont il fonda et dirigea l'Institut de criminologie, avait effectué un séjour de recherche en Belgique alors que Paul-Émile Janson était ministre de la Justice. Dans son livre, Radzinowicz retrace de manière très intéressante les « pressions pour le changement » en Belgique, le mouvement « bottom-up » de la réforme et la lente mais nécessaire construction d'un consensus politique.
[^46]: Selon Léon Cornil, Prins « devint bientôt l'une des autorités mondiales de la science pénale » (L. Cornil, « Manifestation Adolphe Prins », op. cit., p. 1079).
[^47]: L. Cornil, « Manifestation Adolphe Prins », op. cit., p. 1079.
[^48]: Voy. E. McLaughlin et J. Muncie, « Social Defence Theory », in Sage Dictionnary of Crimonology (E. McLaughlin et J. Muncie dir.), 2013, p. 425 et les références citées dans l'article. Dans le même sens : « Historiquement, il nous semble exact de soutenir que la défense sociale s'est construite, à un certain point de vue théorique et doctrinal, dans l'œuvre d'Adolphe Prins » (Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs… », op. cit., p. 21).
[^49]: C'est le titre qui lui est donné dans la présentation officielle de l'Institut, qui apparaît notamment en tête de l'ensemble des publications.
[^50]: A. Prins, De l'esprit du gouvernement. Essai de science politique, Instituts Solvay, Travaux de l'Institut de Sociologie, collection « Études sociales », Bruxelles, Misch et Thron, 294 p.
[^51]: Prins y compare la rééducation des délinquants au recyclage des « déchets » industriels, évoquant implicitement le procédé Solvay de fabrication de la soude au moyen de l'ammoniaque, considéré comme un déchet industriel (A. Prins, La défense sociale et les transformations du droit pénal, Instituts Solvay, Travaux de l'Institut de Sociologie, coll. Actualités sociales, Bruxelles, Misch et Thron, 1910, p. 163). Si la comparaison est choquante, elle n'est pas inédite à l'époque. On la trouve chez Gustave Lebon (Psychologie du socialisme, Paris, 1898, p. 414, cité par A. Prins, Science pénale et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1899, § 46, p. 25. Cité ci-après : « SP&DP »). Elle montre surtout la commune vision « productiviste » des deux auteurs, qu'ils partagent d'ailleurs avec Waxweiler. En ce sens aussi : Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., p. 26.
[^52]: Entre les deux, Prins introduit un ouvrage collectif de droit comparé œuvre des fleurons du droit public de l'ULB, René Marcq, Maurice Vauthier et Paul Errera, sur la question, brûlante à l'époque, de la personnification civile des associations : A. Prins, M. Marcq, M. Vauthier et P. Errera, La personnification civile des associations. Avant-propos (A. Prins, « L'Allemagne », M. Marcq, « L'Angleterre », M. Vauthier, « La France » et « L'Italie », P. Errera), coll. Actualités sociales, Instituts Solvay, Travaux de l'Institut de sociologie, Bruxelles, Misch et Thron, 1907. Il s'agit d'une revendication importante, qui a pris consistance en France avec la loi de 1901, et qui concerne tout particulièrement l'ULB (comme l'UCL) qui recevra cette personnalité morale en 1911 par une loi spéciale. Ce thème sera encore celui des 2e semaines sociales de l'Institut en 1913.
[^53]: Fr. Digneffe, « La sociologie en Belgique de 1880 à 1914 : la naissance des instituts de sociologie », in Généalogie de la défense sociale (M. Foucault et Fr. Tulkens dir.), pp. 247-297, spéc. p. 297.
[^54]: E. Waxweiler, Esquisse d'une sociologie, coll. Notes et Mémoires de l'Institut de sociologie Solvay, Bruxelles/Leipzig, Misch et Thron, 1906. L'expression et le programme qu'elle recouvre seront repris à son compte par Louis Wodon.
[^55]: Mais aussi la grande majorité de l'École des sciences sociales, économiques et politiques et de la Faculté de droit de l'époque.
[^56]: J. Servais, in L'œuvre d'Adolphe Prins (L. Wodon et J. Servais dir.), Bruxelles, éd. de l'ULB, 1934, p. 233.
[^57]: « Prins se situe d'emblée dans une volonté de rupture » (Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., p. 21).
[^58]: Dans le même sens, Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., pp. 21 et s.
[^59]: R. Dedecker et L. Slachmuylder, « De la critique de l'école classique à la théorie de la défense sociale : la protection de l'enfance dans la pensée de Prins », in 100 ans de criminologie à l'ULB (P. van der Vorst et Ph. Mary dir.), op. cit., p. 130. Prins lui-même : « C'est pourquoi il importe d'abandonner le criterium exclusif et fragmentaire de la Responsabilité pour adopter le point de vue plus large et plus synthétique de la Défense sociale » (A. Prins, « Les difficultés actuelles du problème répressif » [1905
[^60]: R. Dedecker et L. Slachmuylder, « De la critique de l'école classique à la théorie de la défense sociale : la protection de l'enfance dans la pensée de Prins », op. cit., pp. 129 et s. : Prins parle à l'égard des mineurs d'organiser « une protection sociale » (p. 132 citant A. Prins, Criminalité et répression. Essai de science pénale, op. cit., p. 71).
[^61]: Selon P. Vandervorst et M. De Gols, « Adolphe Prins et le droit social. Vingt ans de présence au Conseil supérieur du travail, trente-cinq ans de réflexion et d'action socio-économiques », in 100 ans de criminologie à l'ULB (P. van der Vorst et Ph. Mary dir.), op. cit., pp. 249-304, spéc. p. 250, n° 7.
[^62]: Rapport présenté par la Commission spéciale de la conférence du Jeune Barreau de Bruxelles par A. Prins, J. C. Schaar et V. De Witte, Bruxelles, Toint-Scohier, 116 p. Il faudra attendre 16 ans sa concrétisation dans la loi du 13 décembre 1889 réglementant le travail des femmes, des adolescents et des enfants.
[^63]: Publiée comme brochure par Muquardt à Bruxelles en 1886 (15 p.).
[^64]: L. Wodon, « Considérations préliminaires à l'œuvre sociologique d'A. Prins », in L'œuvre d'Adolphe Prins (L. Wodon et J. Servais), op. cit., p. 4.
[^65]: Par arrêté royal du 15 avril 1886. La Commission du travail publie des rapports qui nourrissent les réformes dont celui de Prins sur les unions de métiers ou associations professionnelles (P. van der Vorst et M. De Gols, « Adolphe Prins et le droit social. Vingt ans de présence au Conseil supérieur du travail, trente-cinq ans de réflexion et d'action socio-économiques », op. cit., pp. 249-304).
[^66]: P. van der Vorst et M. De Gols, « Adolphe Prins et le droit social. Vingt ans de présence au Conseil supérieur du travail, trente-cinq ans de réflexion et d'action socio-économiques », op. cit., p. 251 et les références citées. Les auteurs soulignent, à juste titre, le lien, pas uniquement chronologique, entre l'intervention dans le droit social et la publication par Prins de sa théorie de la défense sociale. Voy. aussi : L. Wodon, « Considérations préliminaires à l'œuvre sociologique d'A. Prins », op. cit., p. 1.
[^67]: Outre le projet précoce de réglementation du travail des femmes et des enfants déjà évoqué, ses publications sur le droit social au sens strict se situent entre 1888 et 1902. Citons ainsi « Le paupérisme et le principe des assurances ouvrières obligatoires », extrait de la Revue de Belgique, 2e éd., 1893 [1889
[^68]: Voy. H. Pirenne, Histoire de Belgique, t. VII, De la révolution de 1830 à la guerre de 1914, 2e éd., Bruxelles, Henri Lamertin, 1948.
[^69]: Après une première esquisse sommaire mais précise dans sa leçon inaugurale du cours de droit naturel (La philosophie du droit et l'école historique. Leçon d'ouverture au cours de droit naturel, extrait de la R.D.I.C., Bruxelles, Muquardt, 1882, 28 p.), L. Wodon (« Considérations préliminaires à l'œuvre sociologique d'A. Prins », op. cit., p. 3) mentionne également une formulation encore plus précoce dans sa Conférence du jeune Barreau de Bruxelles du 6 novembre 1875. Il développe ses propositions dans son livre La Démocratie et le Régime parlementaire. Étude sur le régime corporatif et la représentation des intérêts. Il y revient dix ans plus tard dans son livre L'organisation de la liberté et le devoir social, publié simultanément à Bruxelles et à Paris et traduit en allemand (Bruxelles/Paris, Falk/Alcan, 1895, 256 p., trad. allemande Münsterberg, 1897), puis à nouveau en 1906, sous les auspices de l'Institut Solvay, dans De l'esprit du gouvernement. Essai de science politique, Bruxelles, Misch et Thron, 294 p., et enfin dans son ultime livre La démocratie après la guerre, Bruxelles, Larcier, 1918, 121 p.
[^70]: K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit., p. 303. C'est un modèle déjà préconisé par Hegel dans sa Philosophie du droit (1820) et par Saint-Simon et dans une certaine mesure Proudhon.
[^71]: Voy. aussi L. Wodon, « Considérations préliminaires à l'œuvre sociologique d'A. Prins », op. cit., p. 5.
[^72]: Guillaume De Greef a publié en 1893 un compte rendu élogieux de son livre Sociologie criminelle au Journal des Tribunaux. Selon Françoise Digneffe, De Greef est un fervent partisan des thèses de Ferri (Fr. Digneffe, « La sociologie en Belgique de 1880 à 1914 : la naissance des instituts de sociologie », op. cit., pp. 247-297, spéc. p. 263). Kaat Wils est d'un avis différent et pointe à l'inverse les différences et les désaccords de Ferri avec De Greef et Denis (K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit., p. 303). Homme politique, il fut député du parti radical puis du parti socialiste italien. Du fait de son adhésion au parti socialiste en 1893, il perd sa chaire et trouve à l'Université Nouvelle de Bruxelles un lieu académique d'accueil et de diffusion privileged. Il se ralliera tardivement au fascisme et sera nommé sénateur par Mussolini en 1929 peu avant de mourir (J.-L. Halperin, « Les historiens du droit en Italie et le fascisme », Clio\@Themis, 2015, n° 9).
[^73]: Ferri reproche également à l'Union internationale de droit pénal d'être « tombée dans les limbes de l'éclectisme » (cité par Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., p. 36). Mais Ferri s'y rallie finalement et prétend faire de l'Union un rejeton de l'école positiviste italienne (E. Ferri, La sociologie criminelle, 2e éd., 1914, § 8).
[^74]: Voy. l'excellente K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit.
[^75]: Au XIXe siècle, l'éclectisme désigne aussi spécifiquement une école d'histoire de la philosophie dirigée par Victor Cousin, doctrinaire libéral spiritualiste français, auquel il n'y a pas de sens, à mon avis, à prétendre rattacher Prins.
[^76]: Dans le même sens, A. Desrosières, Pour une sociologie historique de la quantification, l'argument statistique 1, Paris, Mines Paris-Tech, 2008, p. 15 : « […
[^77]: Ch. Darwin, L'origine des espèces, 1859.
[^78]: À laquelle Darwin lui-même consacre son second grand livre : The Descent of Man, and Selection in Relation to Sex, 1871.
[^79]: On qualifie ce courant de « darwinisme social ». Spencer constitue l'une des grandes références citées par la première génération de l'École de Bruxelles (Solvay, De Greef, Denis et Prins) avec Quetelet et Comte.
[^80]: G. De Greef, Le transformisme social. Essai sur le progrès et le regrès des sociétés, Paris, Alcan, 1895.
[^81]: La métaphore est cependant ancienne, déjà présente chez Saint-Simon, mais on peut également la faire remonter à l'âge classique. En témoigne, la notion de « constitution » appliquée à l'État par métaphore avec la constitution d'un être humain.
[^82]: D. Guillo, « Les sciences de la vie, alliées naturelles du naturalisme ? De la diversité des articulations possibles entre biologie et sciences sociales », in Naturalisme versus Constructivisme (M. de Formel et C. Lemieux dir.), Paris, éd. EHESS, 2008, pp. 187-212. Guillo établit une distinction très nette entre les usages métaphoriques de la biologie et notamment de l'organisme et le réductionnisme biologique. Pour un exemple typique d'usage métaphorique issu de l'École de Bruxelles : J. Massart et É. Vandervelde, « Parasitisme organique et parasitisme social », Bulletin scientifique de la France et de la Belgique, 1893, n° 25, pp. 227-298.
[^83]: M. Kaluszynski, « Les Congrès internationaux d'anthropologie criminelle (1885-1914) », Mil neuf cent. Revue d'histoire intellectuelle, 1989, vol. 7, pp. 59-70.
[^84]: En particulier par Alexandre Lacassagne et Gabriel Tarde.
[^85]: Notion popularisée par C. Lombroso au départ de son ouvrage principal L'Uomo delinquente (1876).
[^86]: Actes du 3e Congrès international d'anthropologie criminelle, tenu à Bruxelles en août 1892, sous le haut patronage du Gouvernement. Biologie et Sociologie, Bruxelles, Lamertin, 1893, 598 p.
[^87]: Paul Héger est le principal vice-président, élu pour prononcer les conclusions générales. Houzé est l'un des deux secrétaires généraux. Otlet et Hymans sont deux des quatre secrétaires adjoints (Actes du 3e Congrès international d'anthropologie criminelle, op. cit., pp. xv et xxiii). Dans les membres de l'association, mais non présents au congrès, on trouve également H. Denis, E. Goblet d'Alviella, E. Van Der Rest (ibid., pp. xxxiii et s.).
[^88]: Actes du 3e Congrès international d'anthropologie criminelle, op. cit., pp. xvi et xvii.
[^89]: E. Houzé, « Normaux et dégénérés ; les erreurs de M. Lombroso », La Clinique, Journal officiel des hôpitaux de Bruxelles, 19 juin 1890.
[^90]: E. Houzé et L. Warnots, « Existe-t-il un type de criminel anatomiquement déterminé ? », in Actes du 3e Congrès international d'anthropologie criminelle, op. cit., pp. 121-126. Il lui reproche surtout d'ignorer les critiques et de s'obstiner dans ses erreurs et même de les aggraver. Houzé reproche aussi à Lombroso d'embrigader à tort Héger et Dallemagne dans la liste de ses partisans, alors qu'ils ont dénoncé ses thèses dès 1883. Il prend cependant bien soin de préciser que sa réfutation se place dans le cadre de la science et n'en fait pas un allié des partisans de la religion (l'UCL) et de la métaphysique (les doctrinaires de l'ULB).
[^91]: L'adjectif « pathognomonique » signifie ce qui caractérise spécifiquement une maladie, qui permet le diagnostic certain d'une maladie.
[^92]: Actes du 3e Congrès international d'anthropologie criminelle, op. cit., p. 470. Voy. cependant au paragraphe suivant, discutant les thèses du Français Lacassagne, que Héger ne renonce pas tout à fait à trouver un argument dans « le développement de la région pareto-occipitale et de la hauteur du crâne, si marquée chez beaucoup d'assassins » (ibid.).
[^93]: P. Héger et J. Dallemagne, Étude craniologique d'une série d'assassins exécutés en Belgique, Bruxelles, 1881 ; K. Wils, De omweg van de wetenschap, op. cit., pp. 294-306.
[^94]: A. Prins, « Essai sur la criminalité d'après la science moderne », Revue de Belgique, 1880, pp. 5 et 6 (selon la pagination de la brochure tirée à part) où Prins, après avoir indiqué son incompétence à décider de cette question, reproduit le texte d'une lettre que lui a fait parvenir P. Héger sur ses recherches craniologiques en cours, où le physiologiste déclare laisser encore la question ouverte.
[^95]: J. Bartier, « Quetelet politique », in Adolphe Quetelet (1796-1874) (Académie royale de Belgique dir.), Bruxelles, Palais des Académies, 1977, pp. 20-64, spéc. 42-43. L'ajout de Waxweiler est de l'auteur de ces lignes.
[^96]: Jean Dupréel va jusqu'à rapprocher l'impact de Quetelet sur la criminologique au choc de la publication du Traité des délits et des peines par Beccaria (J. Dupreel, « Quetelet et la criminologie », in Adolphe Quetelet (1796-1874) (Académie royale de Belgique dir.), op. cit., pp. 65-73, 1re phrase de l'article, p. 65).
[^97]: « […
[^98]: A. Quetelet, Sur l'homme et le développement de ses facultés. Essai de physique sociale, Paris, 1835.
[^99]: A. Prins, Essai sur la criminalité d'après la science moderne, Bruxelles, Murquardt, 1880, spéc. p. 4.
[^100]: Ibid., pp. 15-16.
[^101]: Ibid., p. 14.
[^102]: Ibid., p. 17.
[^103]: A. Prins, SP&DP, op. cit., §§ 496-524, pp. 298-317 ; « Le péril moral et social de la récidive d'après les dernières données statistiques », conférence du 24 février 1906 au Jeune Barreau de Bruxelles, Revue de l'Université de Bruxelles, 1906, pp. 545-566 ; La défense sociale et les transformations du droit pénal, Publications de l'Institut de sociologie Solvay, 1910, pp. 79-91. Voy. égal. les analyses de Ph. Mary sur ces statistiques criminelles (P. van der Vorst et Ph. Mary [dir.
[^104]: A. Prins, SP&DP, op. cit., § 496, pp. 298-299 et §§ 500-504, pp. 300-304.
[^105]: Ibid., §§ 496-498, pp. 298-300.
[^106]: Ibid., §§ 505-508, pp. 304-306. On aura reconnu la double référence à Darwin et au collègue français de Prins, Gabriel Tarde, juge d'instruction en charge des statistiques criminelles à la Chancellerie et auteur d'un ouvrage célèbre, Les lois de l'imitation (2e éd., 1895 [1890
[^107]: Prins met constantly à jour les statistiques sur lesquelles ils fondent ces analyses. Celles-ci s'arrêtent à 1903 pour sa conférence au Jeune Barreau de 1906 et de 1907 pour son essai sur la défense sociale de 1910.
[^108]: A. Prins, SP&DP, op. cit., §§ 509-524, pp. 306-316. ; id., « Le péril moral et social de la récidive d'après les dernières données statistiques », Revue de l'Université de Bruxelles, 1906-1907, pp. 561 et s.
[^109]: Puisque la liberté individuelle est le fondement de la doctrine libérale.
[^110]: P.-Fr. Daled, Spiritualisme et matérialisme au XIXe siècle. L'Université Libre de Bruxelles et la Religion, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1998. Je cite ici dans la pagination de la version en ligne du tome III de la thèse de doctorat accessible à l'adresse : <https://dipot.ulb.ac.be/dspace/bitstream/2013/212275/4/ca73413a-1fd6-4876-9089-610f8dc98cd1.txt>. La fin de l'ouvrage est consacrée à cette question (pp. 81 à 128) et principalement à Prins ainsi qu'à Vauthier et Rolin (pp. 106 à 128). Il n'est malheureusement pas possible dans le cadre limité de cette étude de consacrer l'espace qu'elle mériterait à la discussion de la thèse de Pierre-Frédéric Daled.
[^111]: Il s'agit précisément de la 3e antinomie de la raison pure qui oppose la liberté et la nécessité ou causalité (E. Kant, Critique de la raison pure, XX). Ce qui a pour conséquence que ce type de question ne peut être résolu par la science. Elle est d'ordre métaphysique. C'est pourquoi la morale, qui repose sur le postulat de la liberté est une métaphysique, la « métaphysique des mœurs », dont le droit formule la doctrine pour le for extérieur.
[^112]: Voy. aussi sur ce point : Fr. Tulkens, « Un chapitre de l'histoire des réformateurs : A. Prins et la défense sociale », op. cit., p. 23.
[^113]: A. Prins, Défense sociale et transformations du droit pénal, Bruxelles, Misch et Thron, 1910, p. 21.
[^114]: L. Radzinski décrit Ferri et ses amis comme « détachés des réalités » (Adventures in Criminology, op. cit.).
[^115]: Explication du refus de la loi sur la défense sociale.
[^116]: Pour une présentation simple de la philosophie pragmatique et de son application dans le domaine juridique, on peut se référer à B. Frydman, « Le droit comme savoir et comme instrument d'action dans la philosophie pragmatique », R.R.J., 2017, vol. 5 ; Cahiers de méthodologie juridique, pp. 1807 et s.
[^117]: Cette attitude persists dans le temps à l'ULB. On retrouvera cette minimisation de l'intention dans la lutte sans relâche que mènera Robert Legros, depuis sa thèse de doctorat (L'élément moral dans les infractions, Liège/Paris, Desoer/Sirey, 1952), contre la notion de dol général, jugée inutile de même que la recherche de l'intention, en parvenant à faire traduire cette thèse dans certains arrêts de la Cour de cassation. Voy. sur cette question : Fr. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, t. II, L'infraction pénale, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 209 et s. Franklin Kuty qui est actuellement l'un des titulaires du cours de droit pénal à l'ULB reprend également à son compte la théorie de R. Legros.
[^118]: Voy. supra.
[^119]: Paul Leclercq est un représentant de l'École de Bruxelles. Il est double docteur de l'ULB, d'abord en droit et ensuite à son éméritat docteur honoris causa de l'Université. Son fils, le chanoine Jacques Leclercq, introduira après 1945 le premier cursus complet de sociologie à l'UCL.
[^120]: P. Vander Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, Université de Michigan, Falk, 1906.
[^121]: Pour un traitement approfondi de cette question : B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011, spéc. ch. 8. Ce « modèle sociologique » d'interprétation est international, mais particulièrement défendu au sein de l'École de Bruxelles.
[^122]: Léon Cornil fait le lien entre Prins et le pragmatisme juridique à travers Quintiliano Saldana, parfois considéré (à tort) comme le père du pragmatisme juridique européen. Cornil écrit ainsi que son « “Pragmatisme juridique” est issu directement de la doctrine d'Adolphe Prins » (L. Cornil, « Manifestation », op. cit., p. 1080).
[^123]: Fût-ce pour le critiquer comme R. Dedecker et L. Slachmuylder qui, après avoir souligné l'avant-gardisme et le progressisme de Prins, ajoutent : « Mais sous d'autres aspects, qui concernent surtout la perception du monde, la pensée de Prins révèle un pragmatisme utilitariste non dissimulé, même si la doctrine sociale revendique un humanisme » (R. Dedecker et L. Slachmuylder, « De la critique de l'école classique à la théorie de la défense sociale : la protection de l'enfance dans la pensée de Prins », op. cit., p. 128).
[^124]: Le terme « pragmatism » apparaît sous la plume de William James, dans le texte d'une conférence publiée en 1898 (« Philosophical Conceptions and Practical Results », University Chronicle, vol. I, [1898
[^125]: Selon le témoignage direct d'Eugène Dupréel lui-même : « René Berthelot à Bruxelles (1897-1906) », Revue de l'Université de Bruxelles, janvier-mars 1961, p. 3 dans ULB Personalia V. Fils de Marcelin Berthelot, il a 25 ans lorsqu'il est nommé à Bruxelles où il devient la coqueluche des milieux bruxellois. Il est élu à l'Académie en 1903. Il publiera une vaste étude critique sur le pragmatisme en 3 volumes : Un romantisme utilitaire : étude sur le mouvement pragmatiste, Paris, F. Alcan, 1911-1922.
[^126]: Revue de l'Université de Bruxelles, 1911, n° 5, pp. 321-347, not. p. 327 pour la référence explicite au pragmatisme philosophique et à James.

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## La Cour suprême du Royaume Unis a mis fin à la dérive populiste

- **Author:** Jean-Claude Matgen
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2019
- **In:** La Libre Belgique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2019-the-supreme-court-has-put-an-end-to-the-populist-drift/
- **Title (en, translated):** The Supreme Court Has Put an End to the Populist Drift

In this interview, Benoit Frydman welcomes the unanimous, clear, and firm decision of the Supreme Court of the United Kingdom invalidating the unlawful suspension of the British Parliament ordered by Prime Minister Boris Johnson, characterizing it as a courageous defense of the rule of law and democratic institutions. He identifies a worrying populist trend sweeping across Europe and the world, wherein political leaders—notably Donald Trump, Matteo Salvini, as well as certain Polish and Hungarian rulers—claim to embody the will of the people in order to better bypass parliamentary and judicial oversight, thereby undermining the very foundations of constitutional democracy. Benoit Frydman warns that Belgium itself is not spared from this threat: he cites instances where the government has flouted judicial decisions and attempted to govern with a parliamentary majority that has become a minority, all of which are signs of an authoritarian drift comparable to that which led Europe to dictatorships during the last century.

**Keywords:** Populist drift, Supreme Court of the United Kingdom, Rule of law, Suspension of Parliament, Boris Johnson, Minority government, Political authoritarianism, Parliamentary oversight, Judicial independence, Respect for institutions

**Summary (fr, original):** Dans cet entretien, Benoit Frydman salue la décision unanime, claire et ferme de la Cour suprême du Royaume-Uni invalidant la suspension illégale du Parlement britannique ordonnée par le Premier ministre Boris Johnson, la qualifiant de défense courageuse de l'État de droit et des institutions démocratiques. Il identifie une tendance populiste inquiétante qui traverse l'Europe et le monde, où des leaders politiques—notamment Donald Trump et Matteo Salvini en Europe, ainsi que certains gouvernants polonais et hongrois—prétendent incarner la volonté du peuple pour mieux contourner le contrôle parlementaire et judiciaire, remettant ainsi en cause les fondements mêmes de la démocratie constitutionnelle. Frydman avertit que la Belgique elle-même n'est pas épargné par cette menace : il cite des instances où le gouvernement a bafoué les décisions judiciaires et tenté de gouverner avec une majorité parlementaire devenue minoritaire, autant de signaux d'une dérive autoritaire comparable à celle qui a mené l'Europe à des dictatures au cours du siècle dernier.

**Keywords (fr, original):** Dérive populiste, Cour suprême du Royaume-Uni, État de droit, Suspension du parlement, Boris Johnson, Gouvernement minoritaire, Autoritarisme politique, Contrôle parlementaire, Indépendance des juges, Respect des institutions

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La Cour suprême du Royaume Unis a mis fin à la dérive populiste », _La Libre Belgique_, 2019.


### Full text

Benoît Frydman, philosophe du droit, professeur ordinaire à la Faculté de droit de l'ULB et à Sciences Po, à Paris, a épluché l'arrêt de la Cour suprême du Royaume-Uni qui, mardi, a jugé illégale la suspension du Parlement britannique par le Premier ministre Boris Johnson.

_Entretien : Jean-Claude Matgen_
# Comment apprécier cet arrêt ?

Il s'agit d'une décision courageuse. De façon unanime, claire et ferme, la Cour suprême d'un pays qui est le berceau des institutions démocratiques et de l'État de droit a rappelé qu'un gouvernement ou un Premier ministre ne peuvent s'affranchir de la tutelle du Parlement et des juges. Depuis le début du processus de Brexit, il y avait lieu de s'inquiéter du dysfonctionnement des institutions britanniques. Depuis l'arrivée au pouvoir de Boris Johnson, cette inquiétude a grandi. Le Premier ministre a adopté un style populiste à la Trump ou à la Salvini, l'ex-ministre de l'Intérieur italien. S'autoproclamant l'incarnation de la volonté du peuple, il n'a pas hésité à bafouer les règles de droit et les institutions. C'est évidemment extrêmement inquiétant et il est heureux que la Cour suprême ait remis les pendules à l'heure. Il est quand même inimaginable que M. Johnson ait pu faire décider par la reine d'Angleterre la suspension du Parlement pendant cinq semaines avec pour effet d'empêcher les parlementaires démocratiquement élus de faire leur travail, qui consiste à voter des lois et à contrôler le gouvernement.
# Vous ne vous inquiétez pas seulement pour le Royaume-Uni…

En effet, d'autres pays sont dirigés par des hommes politiques qui agissent de la même façon que Boris Johnson. Je pense évidemment à Donald Trump mais aussi, hélas, à une série de dirigeants européens. Je pense à Salvini et à plusieurs chefs de gouvernement, en Pologne ou en Hongrie par exemple. Eux aussi se drapent dans la volonté du peuple qu'ils prétendent incarner pour supprimer ou tenter de réduire les pouvoirs du Parlement démocratiquement élu et des juges qui ont pour mission de veiller au respect des principes et des règles de l'État de droit. Cette tendance se reproduit de façon inquiétante. Prenons garde qu'elle ne préfigure un glissement vers des dictatures comme celles que l'Europe a connues en son temps, en Italie et en Allemagne avec les conséquences funestes que l'on sait.
# Vous épinglez aussi le comportement de certains gouvernants belges.

Oui. Nous ne sommes pas épargnés par la tentation d'agir comme Trump ou Johnson. Quand, sous la précédente législature, le secrétaire d'État N-VA Theo Francken s'est ouvertement assis sur des décisions de justice, il se plaçait dans le même registre que les gouvernants populistes cités plus avant. Il n'est pas anodin que le Premier président de la Cour de cassation ait, récemment, qualifié la Belgique « d'État voyou » parce qu'à ses yeux, le gouvernement asséchait délibérément la justice. Et que dire de l'idée qui s'est insinuée, avant et après les élections, dans l'esprit de certains politiques que l'on constitue ou maintienne un gouvernement minoritaire ayant contre lui une majorité d'élus ? C'est ce qu'a fait Charles Michel quand, avant d'_in fine_ remettre la démission de son gouvernement au Roi, il a tenté de poursuivre l'aventure d'un gouvernement de plein exercice, pourtant devenu minoritaire après le départ de la N-VA. Et c'est ce qui a, un moment, failli se produire lors des discussions en vue de la formation d'un gouvernement wallon.

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## La fonction juridique de la monnaie

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2019
- **In:** Revue de droit bancaire et financier
- **Publisher:** LEXISNEXISSA
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2019-the-legal-function-of-money/
- **Title (en, translated):** The Legal Function of Money

Benoit Frydman establishes the legal and functional criteria that characterize money: it must inspire trust, enjoy widespread acceptance, and be the subject of a coherent policy. Behind any currency, there must be a comprehensive set of policies: monetary (regulation, prudential supervision, reserves), repressive (against counterfeiting), as well as civil and commercial (nominalism, indexation). The article then evaluates new monetary forms in light of these criteria. Complementary local currencies (45 in France) remain means of payment with a limited scope of action, lacking general trust and a comprehensive political framework. Cryptocurrencies, despite their proliferation (1,600 variants), only partially fulfill these conditions: limited trust, restricted circulation, and inadequate supervision. Benoit Frydman concludes that none of these new forms can yet be qualified as money in the full sense.

**Keywords:** Legal tender, Legal function of money, Cryptocurrencies, Complementary local currencies, Monetary trust, General acceptance, Monetary policy, Prudential regulation, Central bank, Means of payment

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman établit les critères juridiques et fonctionnels qui caractérisent la monnaie : elle doit inspirer la confiance, jouir d'une large acceptation et être l'objet d'une politique cohérente. Derrière toute monnaie doit se trouver un ensemble complet de politiques : monétaire (régulation, surveillance prudentielle, réserves), répressive (contre la fausse monnaie), civile et commerciale (nominalisme, indexation). L'article évalue ensuite les nouvelles formes monétaires à l'aune de ces critères. Les monnaies locales complémentaires (45 en France) demeurent des moyens de paiement à faible rayon d'action, manquant de confiance générale et de cadre politique global. Les crypto-monnaies, malgré leur prolifération (1600 variantes), ne remplissent que partiellement ces conditions : confiance limitée, diffusion restreinte et supervision défaillante. Frydman conclut qu'aucune de ces formes nouvelles ne peut encore être qualifiée de monnaie au sens plein.

**Keywords (fr, original):** Monnaie légale, Fonction juridique de la monnaie, Crypto-monnaies, Monnaies locales complémentaires, Confiance monétaire, Acceptation générale, Politique monétaire, Régulation prudentielle, Banque centrale, Moyen de paiement

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La fonction juridique de la monnaie », _Revue de droit bancaire et financier_, 2019, p. 65-66.

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## Synthèse : La fragilisation de l'ordre public économique et le contrôle des acteurs privés dans un environnement globalisé

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2019
- **In:** Revue internationale de droit économique
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/ride.331.0123
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2019-synthesis-report-the-weakening-of-economic-public-order-and/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/ride.331.0123
- **Title (en, translated):** Synthesis Report: The Weakening of Economic Public Order and the Control of Private Actors in a Globalized Environment

This synthesis report by Benoit Frydman analyzes the weakening of economic public order in the face of private economic powers in a globalized and digitized environment. The author identifies three fundamental reversals: the growing evasion of state norms by private actors and their self-normativity; the inversion of competition such that it now places states in regulatory competition for the benefit of capital holders; and the economic flow directed from labor to capital. Faced with this weakening, Frydman examines the current limits of European competition law regarding digital giants and explores narrow paths of decentralized and pluralistic regulation, notably corporate social responsibility and the intervention of judges as guarantors of public order.

**Keywords:** Economic public order, Private economic powers, Globalization, GAFAM, Competition law, Social state, Corporate social responsibility, Decentralized regulation, Financialization, Algorithmic governance

**Summary (fr, original):** Ce rapport de synthèse de Benoît Frydman analyse la fragilisation de l'ordre public économique face aux pouvoirs économiques privés dans un environnement globalisé et numérisé. L'auteur identifie trois renversements fondamentaux : l'échappement croissant des acteurs privés aux normes étatiques et leur auto-normativité ; l'inversion de la concurrence de sorte qu'elle met désormais les États en compétition réglementaire pour l'avantage des détenteurs de capitaux ; et le flux économique orienté du travail vers le capital. Face à cet affaiblissement, Frydman examine les limites actuelles du droit européen de la concurrence face aux géants numériques et explore des voies étroites de régulation décentralisée et pluraliste, notamment la responsabilité sociétale des entreprises et l'intervention des juges en tant que garants de l'ordre public.

**Keywords (fr, original):** Ordre public économique, Pouvoirs privés économiques, Globalisation, GAFAM, Droit de la concurrence, État social, Responsabilité sociétale des entreprises, Régulation décentralisée, Financiarisation, Gouvernance algorithmique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « La fragilisation de l'ordre public économique et le contrôle des acteurs privés dans un environnement globalisé », in _Pouvoirs privés économiques et ordre public économique_, _R.I.D.E._, 2019.


### Full text

Les communications présentées lors de cette journée par les chercheurs
du Gredeg-Credeco permettent de donner une certaine idée de la richesse
et du dynamisme des recherches et des travaux que développe de manière
impressionnante cette équipe de recherche dans le domaine du droit
économique. Je suis honoré d'en rapporter ici sur le vif un essai de
synthèse. J'ai accepté d'autant plus naturellement que des relations
fortes et continues de travail et d'amitié ont été tissés depuis
plusieurs années entre l'Ecole de droit économique de Nice et le Centre
Perelman de l'Université libre de Bruxelles, non seulement de manière
interpersonnelle, mais également collective. Les deux équipes se
rencontrent et collaborent régulièrement. Cette collaboration est riche
et fructueuse pour nous car nous nous accordons sur les objets et
questions pratiques à traiter, souvent indépendamment des catégories et
des concepts doctrinaux classiques, ainsi que sur la manière de les
analyser dans leur spécificité technique, éclairés par une approche
interdisciplinaire qui permet d'en mesurer les déterminants et les
enjeux économiques et sociaux.

Le cadre de ce colloque sur les pouvoirs privés économiques et l'ordre
public économique est celui d'une économie mondialisée, dématérialisée
et numérisée, pour reprendre les termes de Marina Teller dans le domaine
financier. Le domaine financier reflète en réalité ce qui est aussi déjà
la réalité de nombreux secteurs de l'économie et de ce qui le sera
bientôt de tous. Nous le voyons avec le succès des plateformes en
ligne : la numérisation et la dématérialisation produisent des effets
sur le commerce et la distribution autant des biens que des services, y
compris sur des activités locales et matérielles comme le transport de
personnes ou l'hébergement dans une ville.

Cette révolution technologique et économique modifie les rapports de
force qui avaient permis l'établissement et favorisé le développement de
l'Etat social. Dans ce cadre, les Etats pouvaient imposer un certain
nombre de contraintes aux pouvoirs privés économiques en leurs
prescrivant des règles d'ordre public. Ils avaient également, ainsi que
l'Union européenne, la capacité de faire jouer les pouvoirs privés
économiques les uns contre les autres dans l'intérêt général, par le
moyen du droit de la concurrence, comme l'a souligné Patrice Reis.
Enfin, le système de l'Etat social permettait un prélèvement sur les
ressources générées par les acteurs économiques afin de financer les
services publics, ainsi qu'un système de protection sociale plus ou
moins développé selon les pays.

Or actuellement, on observe un renversement sur ces trois points
fondamentaux. Différentes interventions au cours de la journée ont
démontré que les acteurs privés échappent largement aux normes étatiques
et tendent à définir leurs propres normes en devenant elles-mêmes les
contrôleurs d'un certain nombre d'activités.

Sur le plan de la concurrence, la dynamique s'est également inversée à
la faveur de la globalisation qui, en mettant l'investisseur et
l'entreprise privée en position de choix de l'Etat d'accueil ou du
système juridique à adopter, crée une concurrence réglementaire entre
les Etats qui provoque une course vers le bàs dont les effets délétères,
y compris sur les Etats européens, sont désormais clairement
établis[^1]. En d'autres termes, la concurrence
ne met plus en compétition les acteurs privés les uns contre les autres
au bénéfice de l'intérêt général, mais bien les Etats les uns contre les
autres au bénéfice des détenteurs de capitaux et des opérateurs
économiques. Cette concurrence opère au détriment de l'intérêt général
par la déconstruction progressive des règles et des contraintes imposées
aux acteurs privés.

Le troisième point concerne le renversement des flux économiques, comme
l'ont souligné certaines interventions. Les prélèvements sur les
rendements des capitaux, de même que sur les bénéfices des sociétés ont
considérablement baissé à la fois par l'effet de la concurrence fiscale
et sociale et des dispositifs et mécanismes d'évitement et de fraude. On
observe aujourd'hui un mouvement non plus du capital vers le travail,
mais bien du travail vers le capital, non seulement par la modification
de l'arbitrage entre la rémunération des facteurs travail et capital au
sein des entreprises, mais également au niveau de la fiscalité, puisque
les impôts sur le travail et la consommation servent à rembourser la
dette, c'est-à-dire à rémunérer les détenteurs de capitaux. Ainsi, comme
l'a bien montré Caroline Lequesne-Roth concernant les dettes
souveraines, il s'agit de prélever des ressources sur les Etats qui les
prélèvent eux-mêmes sur le travail tout en s'engageant dans la réduction
des dépenses publiques et donc des services publics pour assurer la
charge de la dette.

Face à ce triple constat, on peut se demander si les pouvoirs publics
sont encore en mesure d'imposer le respect d'un ordre public économique
aux pouvoirs et aux intérêts privés. D'autant que, comme l'indiquent
Patrice Reis et Jean-Sylvestre Bergé au cours des débats, la frontière
entre le public et le privé, qui définissait non seulement la
*summa divisio* du droit, mais le fondement de la philosophie
politique libérale, devient de plus en plus floue et poreuse. Nous
observons non seulement que des fonctions de régulation et de contrôle
sont confiées à des organismes qui sont en réalité aux mains du secteur
privé, mais également à la capture par les intérêts privés d'agences et
d'institutions publiques qui sont ainsi mises à leur service.

Cette infiltration du privé est très préoccupante par rapport à la
mission de ces organismes qui n'ont pas seulement pour fonction
d'assurer le bon fonctionnement du marché, par le moyen de la
concurrence, mais plus largement de contribuer et de sauvegarder l'ordre
public économique. Selon Gérard Farjat, auquel se réfèrent plusieurs
intervenants, l'ordre public économique ne se limite pas aux
interventions qui assurent ou rétablissent le bon fonctionnement des
marchés, mais comprend aussi d'autres formes d'interventions pour
limiter les intérêts privés dans des buts d'intérêt général que sont la
protection sociale, la protection de l'environnement, la sécurité et les
droits de l'homme.

Quant au droit de la concurrence lui-même, l'exposé de Fréderic Marty
nous montre comment cet outil mis au point d'abord aux Etats-Unis dans
les premières décennies du 20e siècle, a été édenté dans ce pays
par la conception néoclassique de l'économie, qui s'est par ailleurs
imposée par le consensus de Washington dans les instances
internationales. Selon la théorie néo-classique, qui repose sur le mythe
du marché autorégulateur et plaide donc pour un minimum d'interventions
publiques, les monopoles eux-mêmes ne doivent pas être condamnés ou
combattus[^2]. Un monopole peut très bien
être dans l'intérêt du consommateur et favoriser les innovations
techonologiques. De toute façon l'économie de marché y remédie par
elle-même puisque les pratiques abusives du monopoliste vont susciter et
favoriser l'émergence de concurrents.

Cette thèse a notamment servi à justifier l'apathie complète des
autorités de la concurrence à l'égard des GAFAM, soit Google, Amazon,
Facebook, Apple et Microsoft, les géants économiques produits de la
révolution technologique numérique, dont plusieurs se trouvent pourtant
en situation de position dominante. Ainsi, au cours du mois d'avril
2018, lors de l'audition de Marck Zuckerberg devant le sénat américain,
Mark Zuckerberg n'est trouvé complètement démuni pour répondre à un
sénateur qui lui demandait de désigner son ou ses concurrents.

Facebook ou Google se sont effectivement constitués en monopoles
naturels, à l'image des réseaux physiques de distribution électrique ou
les réseaux de chemins de fer. La masse de données et d'utilisateurs
dont elles bénéficient les rendent particulièrement efficaces en même
temps qu'elles font obstacle à l'entrée d'un nouveau concurrent. Les
opposants à toute intervention font valoir que cette situation de
domination est précaire dès lors que ces entreprises sont à la merci
d'une nouvelle innovation technologique ou commerciale. Ainsi, on
constate que le réseau Facebook stagne, alors qu'Instagram progresse,
avec plus d'un milliard d'utilisateurs en 2018 (contre plus de 3 pour
Facebook). C'est exact, mais sans compter le fait que Facebook a racheté
Instagram, qui se trouve désormais sous son contrôle. De manière
générale, ces acteurs ultra-dominants rachètent un très grand nombre
d'innovations et d'entreprises prometteuses, en recourrant le cas
échéant à des pressions pour leur faire obstacle ou les éliminer du
marché en cas de refus.

Or ces entreprises dominantes se procurent une part non négligeable de
leurs bénéfices par des activités très contestables sur le plan de leur
licéité et dangereuses pour l'ordre public démocratique et l'Etat de
droit. Ainsi, l'audition de Marc Zuckerberg au Sénat américain était
motivée par l'affaire Cambridge Analytica. Cette affaire a révélé aux
autorités et au grand public comment Facebook avait donné accès contre
rémunération à des masses de données personnelles considérables de ses
abonnés. Les données cédées à Cambridge Anali ont ensuite été utilisées
pour influencer à leur ainsi dans leur vote, notamment pour l'élection
présidentielle américaine de 2016. Beaucoup plus largement, le « modèle
économique » reposant sur l'espionnage des personnes connectées au
réseau par leur téléphone, leur ordinateur, d'autres appareils ou des
objets, la collecte par ce moyen d'informations les concernant et leur
profilage, la cession de ces données à des tiers, de même que leur
exploitation à des fins commerciales et politiques, pose désormais un
problème majeur d'ordre public.

En dépit de ces graves questions, les autorités américaines
s'abstiennent pour l'instant de toute intervention juridique
contraignante à l'égard de ces géants du Net qui sont à la fois des
entreprises américains et des super champions globaux. La situation est
différente pour les autorités de la concurrence européennes qui ont à
plusieurs reprises infligé de lourdes amendes notamment à Microsoft et à
Google pour violation du droit européen de la concurrence. Il est
nécessaire que de telles actions s'intensifient sans se laisser abuser
par la théorie économique des bénéfices du monopole naturel. Il serait
au demeurant complètement paradoxal qu'alors que l'Union européenne
s'est attachée à détruire certains monopoles naturels dans les
industries de réseaux classiques des télécommunications, de
l'électricité et des chemins de fer nationaux, elles s'abstienne d'agir
à l'égard des réseaux nouveaux en dépit de leur puissance économique
gigantesque et des abus et dangers considérables que leurs activités
suscitent. Dans l'état actuel des choses, le droit de la concurrence
constitue probablement le dispositif le plus puissant dont nous
disposons pour tenir en respect ces acteurs économiques privés en
Europe.

L'intervention de Mehdi Mezaguer a mis en lumière que la Commission
européenne utilise également certaines armes du droit de la concurrence,
sans se limiter à un secteur particulier, contre certaines actions
imputables aux Etats membres eux-mêmes. Nous avons vu que les Etats,
censés faire eux-mêmes la police de la concurrence, tendent, sous la
pression de la concurrence normative, à aider certaines entreprises à se
soustraire à leurs propres règles nationales, dans l'espoir de les
attirer ou de les maintenir chez eux. Tel est spécialement le cas en
matière fiscale, notamment par la pratique des rescrits fiscaux ou
*tax ruling*. L'action de la Commission, qui combat ces pratiques,
en les qualifiant d'aides d'Etat illégales, et oblige les entreprises
bénéficiaires à rembourser les avantages dont elles ont bénéficié
indûment aux Etats, suscite tout particulièrement l'attention et
l'intérêt. Il s'agit d'une question vitale puisque la fuite et l'abandon
des ressources fiscales signe le déclin irrémédiable de l'autorité
publique et de sa capacité à assurer ses missions de service public.

Mais aussi ingénieuse qu'elle apparaîsse, l'application à
l'administration fiscale de l'arme juridique de la lutte contre les
aides d'Etat n'est qu'un pis aller qui, à défaut d'une certaine
harmonisation fiscale européenne, ne pourra entraver les effets
destructeurs de la concurrence fiscale intraeuropéenne. Il faut bien
constater que l'Union européenne, à l'instar des Etats membres, joue en
l'occurrence double jeu. Si elle lutte ainsi contre les effets délétères
de la concurrence interétatique en matière fiscale, elle a elle-même
largement contribué à institutionnaliser et à intensifier cette
concurrence intraeuropéenne entre les Etats membres. Depuis l'adoption
de la « nouvelle approche » par la Commission Delors pour réaliser le
marché intérieur, elle a substitué à une politique d'harmonisation
législative, une politique qui, par la reconnaissance de l'équivalence
mutuelle des législations et le libre choix des acteurs économiques
quant à leur point d'ancrage national sur un marché européen sans
barrières, conduit de manière nécessaire à la mise en concurrence des
réglementations étatiques, en donnant le plus souvent une prime au moins
disant normatif.

Nous sommes ainsi passé d'une harmonisation par les règles à une
harmonisation par la concurrence. Madame Orianne Thibout a mentionné
cette règle française, qui a pour origine une directive européenne, sur
la désignation d'un code de conduite de gouvernance d'entreprise. Cette
règle a pour objet de faire jouer la concurrence normative en droit des
sociétés. Les sociétés se constituent dans les ordres juridiques
étatiques dont le droit des sociétés, mais aussi le droit social et le
droit fiscal, ainsi que le droit de l'environnement, leur apparaît les
plus favorables au sein de l'Union. Cette concurrence des droits
nationaux en droit des sociétés atteint son *summum* lorsque la
Cour de Justice de l'Union européenne permet à une société établie dans
un Etat d'adopter une forme juridique organisée par un autre ordre
juridique. Il en va de même en matière de droit social par le biais de
la pratique des travailleurs détachés. Dans ses conditions, il apparaît
difficile de récupérer par le moyen du droit de la concurrence les pans
d'un ordre public économique que l'on a préablement fragilisé en jouant
à la baisse la concurrence juridique intraeuropéenne.

La question se pose dès lores de savoir comment le droit peut retrouver
une prise sur les acteurs privés dans le contexte qui vient d'être
décrit pour faire valoir des buts d'intérêt général. Rejetant, comme
falsifiée empiriquement, la doctrine libérale classique selon laquelle
l'intérêt public serait une propriété émergeante des interactions
spontanées des intérêts privées, l'idée d'un Etat ou d'une autorité
publique mondiale, qui garantirait un ordre public économique mondial,
apparaît également complètement irréaliste et probablement pernicieuse.
Nous sommes dès lors conduits à rechercher s'il est possible de
construire une forme d'ordre public économique global décentralisé et
forcément pluraliste.

Le premier élément et il est fondamental est que les Etats y ont un rôle
essentiel à jouer. Cependant, pour que leur action gagne en efficacité,
il est nécessaire d'ajuster les modalités de leurs actions aux réalités
économiques qu'ils leur faut regarder en place. Il convient à cet égard
de renoncer à certaines habitudes héritées de la Souveraineté où, il
suffisait, du moins le croyait-on, de décréter pour être obéi. La France
s'est rendu compte depuis plusieurs années que l'on peut réguler sans
être souverain, à la condition d'agir de manière intelligente, et même
rusée, ainsi que l'a souligné madame Orianne Thibout[^3] (L'Académie en poche, 2014).]. Ainsi, la loi sur les nouvelles
régulations économiques du 15 mai 2001 qui impose le rapportage non
financier aux sociétés cotées en constitue un bon exemple et sert de
modèle pour l'Union européenne. Plus récemment la loi du 25 mars 2017
sur le devoir de vigilance, sur laquelle a porté l'intervention de
Larios Mavongou, nous en donne une nouvelle manifestation.

Ces deux législations s'inscrivent dans la logique d'une
responsabilisation sociétale des entreprises. L'intervention de l'Etat
confère à celle-ci une certaine effectivité, y compris en donnant à des
tiers les moyens juridiques de contrôler leurs activités et d'engager le
cas échéant leur responsabilité juridique. Elles ont en commun d'étendre
leurs effets bien au-delà des limites du territoire national. Elles
s'inscrivent par là aussi dans une logique de régulation par les flux,
que préconise Jean-Sylvestre Bergé. Il s'agit pour les Etats notamment,
par le biais de la RSE, de tenter d'imposer des préoccupations d'ordre
public sur toute la longueur de la chaîne de valeur.

Au cours de cette journée, plusieurs interventions ont mis en avant
l'idée que l'on a autant de responsabilités que de pouvoirs, principe
qui n'a pas encore reçu une pleine reconnaissance juridique, mais qui
pourrait jouer dans l'avenir constituer un principe général dans le
rapport ordre public économique et pouvoirs privés économiques. Ce
principe soutend d'ailleurs le concept de la responsabilité sociétale
des entreprises. La norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des
organisations l'exprime d'ailleurs par la formule selon laquelle la
responsabilité d'une organisation s'étend à l'ensemble de sa « sphère
d'influence ». Dans le même esprit, Larios Mavongou a affirmé, en ce qui
concerne la loi sur le devoir de vigilance, que la société mère était
responsable non seulement à l'égard de ses filiales directes et
indirectes mais aussi en amont et en aval de la chaîne de valeur à la
condition qu'il y ait des relations commerciales établies.

Il faut enfin souligner le rôle du juge dans la garantie de l'ordre
public économique. Ce juge prendra souvent, dans l'environnement
mondialisé, la figure de l'arbitre. Dans leur intervention, Jean
Baptiste Racine et Lois Dossios ont montré que l'ordre public économique
au niveau international n'est pas édicté par une institution
législatrice, mais bien une construction des juges et notamment des
arbitres. C'est l'illustration la plus frappante d'un ordre public
décentralisé et pluraliste. Comme l'a montré Jean-Baptiste Racine, les
nécessités de l'ordre public est la principale limite que les arbitres
d'un litige international peuvent opposer à l'intérêt bien compris des
parties. L'étude de la pratique permet de constater l'apparition dans
les arguments des parties d'une sorte d'exception d'ordre public qui
commence à être pris en compte par les arbitres. On voit ainsi des
acteurs privés, désignés par d'autres acteurs privés, pour un mission de
justice privée, qui pourtant reconnaissent l'existence d'un ordre public
économique.

En conclusion, il est clair que la globalisation économique et la
révolution numérique affaiblissent considérablement les Etats dans leurs
bases et leur capacité à imposer les contraintes de l'ordre public et de
l'intérêt général aux acteurs économiques privés transnationaux. Cet
affaiblissement suscite une crise politique et sociale majeure au sein
des Etats. L'Union européenne ne fournit pas une alternative dès lors
qu'elle se limite à une conception étroite de l'ordre public économique,
centrée sur le droit de la concurrence, sans réussir à intégrer
véritablement d'autres dimensions essentielles en particulier sociale et
fiscale. Dans ces conditions difficiles, où le rapport des forces entre
l'autorité publique et les intérêts privés favorise nettement ces
dernières, le contrôle juridique d'acteurs économiques privés globalisés
semble passer pour l'instant par les voies étroites d'une législation
rusée qui s'étende aux flux économiques par delà les frontières et
l'intervention du juge ou de l'arbitre comme garant d'un ordre public
international. Mais ces voies ne sont clairement pas suffisantes.

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[^1]: Pour une étude comparée de ces effets, voyez B.
Frydman, « Mesurer l'impact de la mondialisation sur les droits
nationaux. Rapport général sur la mondialisation et sources du droit »,
in *La mondialisation*, Journées allemandes de l'Association
Capitant, vol. 66, Larcier, 2017.
[^2]: Rappelons que c'est au nom de la même théorie que les
autorités de surveillance des marchés avaient laissé faire, et dans une
large mesure laissent faire encore, des pratiques d'ingénierie
financière qui ont précipité en 2007 et 2008 le déclenchement de la
crise financière et économique mondiale.
[^3]: Sur la
nécessité de la ruse dans la lutte globale pour le droit, le lecteur
intéressé peut consulter mon _Petit manuel pratique de droit
global_
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## Breve manual práctico de derecho global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2018
- **Publisher:** U. Externado de Columbia
- **Original language:** es
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2018-a-short-practical-manual-of-global-law/
- **Title (fr, translated):** Petit manuel pratique de droit global
- **Title (en, translated):** A Short Practical Manual of Global Law

Benoit Frydman presents a short practical manual exploring how to build a fairer global law in the context of a globalized and politically fragmented market economy. The book, aimed at multiple actors—entrepreneurs, activists, legal professionals, and citizens—teaches survival techniques and strategies for the struggle for law in a complex and dangerous environment, dominated by the 'regulatory race to the bottom' and the incoherent proliferation of global norms. Through the pragmatist methodology characteristic of the Brussels School, Benoit Frydman posits that we are all global actors responsible for the construction of law, overcoming both the myth of a world State and the illusion of a self-regulating market.

**Keywords:** Global law, Struggle for law, Market economy, Brussels School, Legal pragmatism, Global regulation, Regulatory race to the bottom, Global indicators, Normative bricolage, State sovereignty

**Summary (es, original):** Benoit Frydman presenta un breve manual práctico que explora cómo construir un derecho global más justo en un contexto de economía de mercado globalizada y fragmentada políticamente. El libro, dirigido a múltiples actores—empresarios, activistas, juristas y ciudadanos—enseña técnicas de supervivencia y estrategias para la lucha por el derecho en un entorno complejo y peligroso, dominado por la «carrera regulatoria hacia la baja» y la proliferación incoherente de normas globales. Mediante la metodología pragmatista característica de la Escuela de Bruselas, Frydman propone que todos somos actores globales responsables de la construcción del derecho, superando tanto el mito del Estado mundial como la ilusión de un mercado autorregulado.

**Keywords (es, original):** Derecho global, Lucha por el derecho, Economía de mercado, Escuela de Bruselas, Pragmatismo jurídico, Regulación global, Carrera regulatoria hacia la baja, Indicadores globales, Bricolaje normativo, Soberanía estatal

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Breve manual práctico de derecho global_, tr. Pr. B. Carvajal Sánchez, U. Externado de Columbia, 2018.

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## Droit global et régulation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2018
- **In:** Revue d'études benthamiennes
- **Publisher:** Centre Bentham
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/etudes-benthamiennes.846
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2018-global-law-and-regulation/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/etudes-benthamiennes.846
- **Title (en, translated):** Global Law and Regulation

Benoit Frydman analyzes the major challenges that contemporary transformations of the global economy pose to the classical model of the welfare state, historically based on the territorial regulation of states and the redistribution of resources produced by the market. He argues that there are alternative or complementary regulatory mechanisms to resort to when territorial regulation by states proves to be failing or insufficient, illustrated in particular by corporate social responsibility initiatives, which strategically mobilize the power of brands and reputations to regulate working conditions in global production and distribution networks. By tracing the historical evolution of global law from Roman jus gentium and Enlightenment natural law to contemporary forms of technical standardization, Benoit Frydman proposes that effective and just global governance relies on the strategic identification of leverage points or levers of action within economic networks themselves, rather than solely on the classical and declining exercise of state sovereignty.

**Keywords:** Global law, Regulation, Corporate social responsibility, Market economy, Welfare state, State sovereignty, Technical standard, Control point, Global justice, Regulatory competition

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse les défis majeurs que les transformations contemporaines de l'économie mondiale posent au modèle classique de l'État providence, fondé historiquement sur la régulation territoriale des États et la redistribution des ressources produites par le marché. Il soutient qu'il existe des mécanismes alternatifs ou complémentaires de régulation auxquels recourir lorsque la réglementation territoriale par les États s'avère défaillante ou insuffisante, illustrés notamment par les initiatives de responsabilité sociale des entreprises, qui mobilisent stratégiquement la force des marques et des réputations pour réguler les conditions de travail dans les réseaux globaux de production et de distribution. En retraçant l'évolution historique du droit global depuis le jus gentium romain, le droit naturel des Lumières jusqu'aux formes contemporaines de normalisation technique, Benoit Frydman propose que la gouvernance mondiale efficace et juste repose sur l'identification stratégique de points d'appui ou de leviers d'action au sein même des réseaux économiques plutôt que sur le seul exercice classique et déclinant de la souveraineté de l'État.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Régulation, Responsabilité sociale des entreprises, Économie de marché, État providence, Souveraineté de l'État, Norme technique, Point de contrôle, Justice mondiale, Concurrence régulatoire

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Droit global et régulation. Quels points de contrôle pour une régulation de l'économie de marché ? », _Revue d'études benthamiennes_, vol. 14 (2018).


### Full text

Le modèle social de l'État providence, dans lequel nous vivons encore, est le produit d'institutions et de règles juridiques qui ont corrigé certains effets du fonctionnement de l'économie de marché, en redistribuant des ressources produites par le moyen de celle-ci. La survie de ce modèle et son financement se trouvent aujourd'hui sous pression, remis en cause par l'effet des transformations en cours dans l'économie mondiale.

_Ce texte est constitué par la collation de plusieurs extraits du Petit manuel pratique de droit global de Benoît Frydman (Bruxelles, L'Académie en poche, 2014) que les éditeurs du présent volume ont sélectionnés et compilés avec l'accord de l'auteur._
# Introduction

La construction européenne et la mondialisation nous imposent désormais de repenser le droit et la justice aux niveaux de notre continent et du monde. Réussirons-nous à transposer notre modèle à ces échelles supérieures ? Rien n'est moins sûr. La constitution européenne a bien du plomb dans l'aile et l'État mondial n'est pas pour demain. Devons-nous dès lors nous résoudre à faire confiance aux seuls mécanismes de l'économie de marché pour assurer une répartition juste des ressources et le fonctionnement équitable du système ? Cela a déjà été tenté, sans grand succès, et rien n'indique d'ailleurs que nous soyons engagés dans cette voie.

Loin des grands mythes de l'État mondial et du marché global, nous emprunterons dans cet article des chemins plus discrets et moins balisés pour explorer les moyens dont nous disposons de rendre ce monde plus juste ou moins injuste. Car cela n'est pas seulement l'affaire des États et de nos gouvernants, mais bien de chacun d'entre nous, que nous soyons acteur dans les entreprises, militant d'associations, juriste de formation ou simple particulier. En effet, il existe des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les États, lorsque celle-ci est défaillante.

Nous nous sommes focalisés sur des phénomènes qui affectent les ordres juridiques internes et les pratiques du droit positif. Afin de mener à bien cette entreprise, nous avons d'abord examiné des exemples de concurrence régulatoire, pour nous intéresser ensuite aux formes que prennent la crise de l'Etat providence et les défis de la nouvelle question sociale qu'elle engendre, avant de décrire l'impuissance des instances intergouvernementales. Mais l'objet de cette contribution est avant tout de comprendre comment il est possible de se défendre contre certains effets délétères de la concurrence normative globale. Ainsi, bien que le droit global est décrit ici comme un droit sans souverains, il est possible d'utiliser la normalisation technique comme véhicule du droit global. Ceci est montré grâce à l'exemple de l'effet du scandale Nike sur les effets de la RSE. Mais avant toute chose, il convient de proposer une mise en contexte historique de ce qu'on appelle le droit global.
# Très brève histoire du droit mondial

L'idée d'un droit applicable à tous les hommes dans les échanges et les relations qu'ils entretiennent entre eux est relativement ancienne. Les Romains connaissaient déjà, outre le droit civil applicable aux citoyens romains, le « droit des gens » applicable à tous les hommes (du moins libres), appartenant à tous les peuples, conquis ou libres, alliés ou ennemis.

Ce droit minimum, qui régit les relations avec l'autre ou l'étranger, deviendra le « droit naturel » en tant qu'il vaut pour tous les êtres humains, lesquels ont en partage la nature humaine. L'idée du droit naturel sera reprise, à l'époque des grandes découvertes et de la colonisation du monde, par certains théologiens européens pour défendre l'idée que les Indiens et plus généralement les indigènes ont une âme… et que dès lors ils peuvent être convertis au Christianisme.

Dans cette Europe moderne, l'idée d'une loi unique relève aussi du projet d'établir un droit scientifique et le gouvernement de la raison. Si le droit et la justice reposent sur la raison, ils doivent nécessairement être universels comme elle, même si l'observation des réalités n'incline guère en ce sens. S'interrogeant ainsi sur la maîtrise du monde par l'homme, Pascal se demande : « Sur quoi la fondera-t-il l'économie du monde qu'il veut gouverner ? ». Et d'ironiser, à la suite de Montaigne, sur la possibilité de la fonder sur le droit : « Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité au-deça des Pyrénées, erreur au delà ».

La nécessité d'ancrer le « droit des gens » dans la raison s'impose pourtant depuis la Réforme, faute de pouvoir la faire reposer désormais sur la religion et l'autorité du pape. Il faut donc construire, pour régler les relations et les conflits entre les nations et les sujets européens, un droit laïc. Celui-ci vaudrait, écrit Grotius dans une formule qui fera scandale, « quand même on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, qu'il n'y a point de Dieu, ou s'il y en a un, qu'il ne s'intéresse point aux choses humaines ».

L'ambition de ce droit naturel, rationnel, universel et laïc est de préserver la paix, que les philosophes des Lumières rêveront de rendre « perpétuelle », et de combattre l'injustice où qu'elle se trouve puisque, par l'effet des moyens de communications, Kant constate, déjà à la fin du 18ème siècle, qu'une injustice commise en un point quelconque du globe est ressentie partout ailleurs.

Dans le courant du 19ème siècle, le « droit des gens » devient progressivement le « droit international », selon le néologisme forgé par Jeremy Bentham. Cette évolution terminologique signale en réalité un changement profond de définition et de vision du monde. Le monde est gouverné par les Etats. Souverains sur leur territoire, il leur appartient à eux seuls d'établir le droit international de commun accord par les traités qu'ils concluent. C'est à eux également qu'il incombe de veiller à sa bonne exécution et de gérer les intérêts et les risques communs en établissant entre eux des organisations internationales quand ils le jugent utile. La Société des Nations, après le premier conflit mondial, et les Nations-Unies, après le second, ont été conçues sur ce modèle, de même que la plupart des nombreuses autres organisations internationales. Le nombre d'Etats qui composent cette « communauté internationale » a cependant considérablement augmenté, par l'effet de la décolonisation, pour s'élever aujourd'hui à près de deux cents.

Pour autant, le monopole revendiqué par les Etats dans la gestion des affaires du monde n'a pas empêché les philosophes et les juristes de continuer à échafauder des plans pour l'établissement d'une justice universelle. Ces plans ont été influencés de manière déterminante par les révolutions industrielles au cours du 19ème siècle. A celles-ci sont associées, d'une part, l'urgence de la question sociale, c'est-à-dire le problème des conditions de travail et des inégalités, et, d'autre part, la « première mondialisation », c'est-à-dire le développement considérable du commerce international et la mise en coupe réglée du monde, dans le contexte du capitalisme triomphant et de l'impérialisme colonial.

Pour établir la justice mondiale, le mouvement de l'Internationale ouvrière prône, comme on sait, l'union de tous les prolétaires et la révolution mondiale. Mais la philosophie marxiste se défie profondément du droit, dans une attitude, qui n'est pas sans rappeler l'hostilité des premiers Chrétiens à l'égard du droit des Romains et des Juifs. Le droit pour Marx est l'idéologie du capitalisme, comme la religion « opium du peuple » était celle de la société de l'Ancien régime. Il n'est qu'un vernis qui maquille les rapports sociaux en sorte de masquer sous les apparences de principes fallacieux, la réalité insupportable de l'exploitation. La société communiste idéale sera dès lors non seulement une société sans Etat, mais également sans droit.

Toutefois, d'autres « internationalistes », réformistes et pacifistes, s'attèlent à construire les structures favorisant l'émergence d'une société mondiale plus juste. Issus d'Europe et d'Amérique, ils unissent leurs efforts et se réunissent au sein de l'Union des associations internationales, créée par deux juristes hors norme de l'Ecole de Bruxelles : Henri Lafontaine et Paul Otlet. Lafontaine sera récompensé par le Prix Nobel de la Paix en 1913. Paul Otlet, à qui l'on doit entre autres l'invention du terme « mondialisation », est aussi un précurseur génial des sciences de l'information et de l'Internet. Ensemble, ils ambitionnent de mettre en fiches la totalité des œuvres scientifiques et culturelles du patrimoine mondial (plus de 15 millions de fiches seront effectivement rédigées au fil des ans) et d'y donner accès à tous pour favoriser le progrès des savoirs et l'entente mutuelle.

Pour eux déjà, « le nationalisme, c'est la guerre », selon la formule que François Mitterrand prononcera bien plus tard. Ils rêvent de construire une Cité mondiale, dont Le Corbusier dessinera d'ailleurs les plans, et posent les bases d'un droit mondial, débarrassé de « la notion surannée de souveraineté » et d'une « République supranationale », où les hommes gèreront en commun les ressources de la planète et les modalités de la coopération et de la solidarité. Deux guerres mondiales successives auront raison de leurs efforts et de leurs espoirs, ainsi que du mouvement pacifiste. Ces conflits remettent plus que jamais les Etats et la force des armes au centre du jeu, tandis que le monde s'installe pour plusieurs décennies dans la guerre froide.

Le choix du modèle économique structure alors la division du monde en deux blocs. Les Etats nouveaux issus de la décolonisation sont sommés de choisir leur camp et tentent tant bien que mal de conquérir leur souveraineté effective, notamment sur leurs ressources naturelles. Le continent eurasien, qui abrite la majorité de la population mondiale, est communiste sauf aux deux franges extrêmes de l'archipel nippon et de la péninsule de l'Europe occidentale et des iles britanniques. En Occident, le règlement de la question sociale se négocie à l'intérieur des frontières nationales. Les termes du compromis qui aménage la redistribution s'établissent en fonction du rapport des forces économiques et politiques, notamment de la proximité et de l'urgence de la « menace communiste ». Ainsi s'opère la transformation progressive de l'Etat libéral en Etat social ou Etat providence.

La prévalence du cadre étatique n'empêche pas cependant l'émergence d'un « droit supranational », produit de la construction européenne, et d'un « droit transnational », selon l'expression de l'Américain Philip Jessup dans les années 1950, qui se développe dans le sillage du renouveau du commerce international et du développement des sociétés multinationales.

En 1989, la chute du mur de Berlin, suivie deux ans plus tard de l'Union soviétique, consacre la victoire sans partage de l'économie de marché, dont le domaine s'étend désormais à l'ensemble du monde. La dérégulation financière, l'abaissement du coût des transports, qui favorise le redéploiement de la production industrielle dans les pays à très bas coûts de main-d'œuvre, la révolution de l'Internet et des réseaux de communication, tissent les mailles d'un vaste réseau global, sinon universel. Car ce « village global », qui n'a jamais été aussi peuplé, est profondément marqué par les inégalités, plus fortes que jamais, et par les divisions qui font obstacle au règlement commun de problèmes de plus en plus pressants, dont l'Humanité semble avoir peine à prendre conscience et en tout cas à prendre la mesure.

La question de la gouvernance globale, mais aussi du droit global, et donc celle de la justice qui en est inséparable, se retrouvent donc posées dans l'urgence. Ce droit global, que l'on pouvait croire hier encore réservé aux rêveurs et aux idéalistes, s'impose désormais, sinon avec la force de l'évidence, du moins avec celle de la nécessité.
# La concurrence régulatoire et la course vers le bas

Mais revenons à notre marché global des droits étatiques et examinons le cours de son évolution d'un point de vue non plus théorique, mais de l'observation empirique. La constitution d'un marché financier global et le déploiement d'une économie de marché ouverte à l'échelle du monde ont logiquement intensifié la concurrence régulatoire en favorisant la mobilité des capitaux, des investissements, des marchandises et des services, mais pas de la main-d'œuvre en raison des barrières juridiques nationales à l'immigration qui elles sont demeurées en place ou même se sont renforcées. Dans les domaines social, fiscal et environnemental, pour nous limiter pour l'instant à ceux-ci, l'énorme différentiel entre les réglementations, quant au salaire minimum ou à l'imposition des bénéfices des sociétés par exemple, exerce une forte pression sur l'offre. Cette pression est d'autant plus sensible que les Etats souhaitent absolument attirer ou retenir l'activité économique et les entreprises sur leur territoire, car celles-ci sont indispensables pour générer de l'emploi et des revenus, ainsi que les ressources fiscales nécessaires à l'Etat pour assurer son financement et celui des services publics.

Les Etats sont dès lors incités à réduire leur niveau de prélèvement et de réglementation afin de demeurer ou de redevenir compétitifs par rapport aux autres. Cette orientation du marché du droit à la baisse du niveau de régulation se trouve accentuée par des pratiques de dumping réglementaire auxquels se livrent certains Etats pour conserver ou restaurer l'avantage concurrentiel que leur procure leur moindre niveau d'exigences normatives. Tel est le cas notamment des soi-disant « paradis fiscaux » ou « paradis numériques », mais aussi des enfers sociaux et environnementaux. D'autant que les opérateurs économiques restent à l'affût des opportunités créées par des Etats nouveaux venus dans la compétition internationale, dont le niveau de développement et de régulation et le niveau de vie de la population sont particulièrement faibles. Et qu'il existe par ailleurs de véritables zones de non-droit, correspondant aux territoires d'Etats fantoches ou très affaiblis (« failed States »), qui n'ont pas la volonté ou les moyens de faire respecter quelque règle que ce soit, ce qui produit des effets délétères sur l'ensemble du marché du droit.

Encore raisonnons-nous pour l'instant à nombre de producteurs de droit relativement constant. Or ce nombre peut continuer à augmenter notamment par l'effet de la fragmentation d'Etats existants. Il n'y a pas de taille minimale pour constituer un Etat et parmi les deux cents actuellement reconnus, on trouve à côté de géants comme la Russie et la Chine, de tout petits poucets comme le Luxembourg, Monaco ou Andorre, qui ne sont pas les moins actifs sur le marché du droit. On assiste également à la constitution, au sein même des Etats, de certaines zones franches, soumises à un régime particulier. On en trouve sur tous les continents, aux Emirats, au Nigeria, à Singapour, au Brésil et la plus célèbre d'entre elles est sans doute en Europe, la City de Londres, sans parler de ces territoires d'outre mer comme les îles Bermudes ou Caïmans. Certains pensent même plus loin et envisagent de constituer des juridictions complètement « off shore » qui auraient leur siège dans l'espace virtuel de l'Internet, soit sur des plateformes installées en haute mer, en dehors des eaux territoriales des Etats existants. Ces projets montrent bien l'imaginaire maritime, finement repéré par Antoine Garapon, qui imprègne la culture de la globalisation. Alors que le droit international, conçu sur fond des luttes territoriales que se livraient les puissances européennes sur le continent, exprime ce que Carl Schmitt a appelé « le nomos de la terre », le droit dans l'environnement global relève davantage d'une sorte de nomos de la mer, dont les vaisseaux traversent les immenses étendues, voguant d'île en île et de comptoirs côtiers en petits paradis lointains pour y mener leurs affaires. Certes certaines de ces eaux sont infestées par les pirates et les corsaires et parfois secouées par une tempête politique ou financière. Il faudra nous en souvenir lorsque nous apprendrons bientôt à naviguer sur l'océan global.

Est-ce un effet de cet imaginaire maritime, la concurrence régulatoire qui fait rage dans l'environnement global a pris l'allure et le nom d'une course. On l'appelle : « la course vers le bas ». L'expression d'origine anglaise « the race to the bottom » (car la globalisation juridique, on l'aura compris, parle principalement anglais) a en réalité été forgée aux Etats-Unis, dans les années 1930, par les économistes Berle et Means et immédiatement reprise par le célèbre juge Brandeis dans un arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis.

Le phénomène a en réalité pour origine lointaine la libéralisation des conditions de création des sociétés par actions durant la seconde moitié du 19ème siècle, lors de la « première mondialisation ». Dès cette époque, les Etats européens entrèrent en compétition en libéralisant à qui mieux mieux, en quelques années à peine, la création des sociétés, qui nécessitaient auparavant une autorisation spéciale du gouvernement, pour susciter et attirer à eux de nouveaux courants d'affaires et stimuler les projets d'investissement. Cette libéralisation, sous l'effet de la concurrence interétatique, a permis l'émergence et donné sa forme juridique aux acteurs qui dominent aujourd'hui la vie économique mondiale : les sociétés anonymes. Une grande partie des entreprises mondiales, et parmi elles les plus grandes, sont en effet constituées sous cette forme et celles-ci concentrent aujourd'hui dans leur patrimoine une masse gigantesque d'actifs, en même temps qu'elles emploient sous leurs ordres une partie substantielle de la main-d'œuvre mondiale.

Aux Etats-Unis, la concurrence s'installa également entre les Etats fédérés par la réduction des formalités de constitution, des taxes et des contraintes légales en matière de fonctionnement des personnes morales, y compris au détriment des intérêts des créanciers, des actionnaires ou du public. Le phénomène est parfois qualifié aussi d'« effet Delaware », du nom de cet Etat, qui tient depuis longtemps la corde et s'est fait une spécialité de tenir son droit des sociétés constamment à jour en s'alignant (à la baisse) sur les réformes entreprises dans les autres Etats. Le Delaware abrite d'ailleurs aujourd'hui près de 60% des sociétés cotées américaines, dont la même proportion des 500 sociétés les plus capitalisées, ainsi que nombre d'entreprises d'origine étrangère, qui ont décidé de s'y implanter.

Le même phénomène frappe désormais l'Union européenne. Après l'échec des tentatives d'harmonisation du droit des sociétés et de la forme nouvelle de la société européenne, l'Union favorise désormais ouvertement la concurrence entre les Etats membres quant aux règles de gouvernance des sociétés. L'absence d'harmonisation fiscale, ainsi qu'en matière de législation sociale (c'est-à-dire en matière de salaires, de durée et de conditions de travail) ont créé les conditions favorables à une concurrence régulatoire intracommunautaire, qui fait désormais clairement sentir ses effets. Cette situation apporte de l'eau au moulin de ceux qui voient dans l'Union européenne un « cheval de Troie de la mondialisation » et non plus la barrière protectrice d'une Union de droit.
# La nouvelle question sociale

L'analyse de la concurrence régulatoire et de la course vers le bas nous permet de comprendre la relation directe entre la dynamique des processus de globalisation en cours et la remise en cause ou à tout le moins la mise sous forte pression de notre modèle politique et social. Ce modèle repose sur des mécanismes de redistribution destinés à moduler les inégalités de revenus au sein de la société : d'une part, l'instauration d'un impôt progressif sur l'ensemble des revenus ; d'autre part, l'institution d'une sécurité sociale financée par les cotisations prélevées sur les revenus des entreprises et les salaires des travailleurs. Ces mécanismes de redistribution opèrent par le moyen de transferts et de prestations, mais aussi par le financement de services publics organisés sous la responsabilité des pouvoirs publics, comme l'éducation. Avec le suffrage universel, la légalisation des partis ouvriers et la renonciation concomitante à la révolution, la reconnaissance du droit de grève et la concertation sociale, ils constituent les clauses de base de ce qu'on a appelé « le compromis historique », qui a refondé les bases de notre pacte social.

Ces dispositifs, nous en avons conscience, n'ont pas toujours existé. Ils ont été adoptés en réponse à l'urgence de la question sociale, posée par la misère insupportable du prolétariat urbain, créé dans le sillage des révolutions industrielles. Ils ont été financés par le prélèvement d'une portion des richesses générées par une croissance économique sans précédent. Une répartition moins inégale de ces revenus, considérables mais concentrés entre les mains de quelques possédants, a permis l'amélioration des conditions de vie et de travail de classe ouvrière et de l'ensemble de la population et favorisé l'émergence progressive d'une classe moyenne. Ces mesures ne se sont pas imposées d'elles-mêmes. Elles ont été arrachées au prix de luttes longues et acharnées et fait l'objet de débats infinis et de contestations parfois violentes, entre conservateurs, révolutionnaires et réformistes, ces derniers l'ayant finalement emporté, du moins chez nous.

Leur réalisation a en outre mobilisé toute l'imagination et les ressources de l'ingénierie juridique. L'impôt sur les revenus progressif par tranches n'a pas été conçu en un jour. La sécurité sociale est le produit de la transformation du vieux principe de la responsabilité individuelle pour faute en un mécanisme collectif, couplant la notion de responsabilité à celle de risque et la couverture de celui-ci à un dispositif contractuel d'assurance rendu obligatoire par la loi. Le droit du travail et ses dispositifs nouveaux d'établissement des règles et de résolution des conflits individuels et collectifs ont été conçus de toutes pièces, au départ de quelques principes tirés du droit commun des obligations et des contrats. L'ensemble constitue un véritable mécano juridique, qui a pris parfois avec le temps les formes d'une usine à gaz, mais réussi l'exploit de reprogrammer la loi en instrument de réforme et finalement à transformer l'Etat libéral en ce que nous appelons l'Etat social, l'Etat providence ou encore la social-démocratie.

La conception et la mise en place de ces règles et institutions nouvelles ont mobilisé toute l'imagination et l'énergie d'une intelligentsia réformiste, qui a pris une part active au gouvernement. Aux Etats-Unis, par exemple, le mouvement pragmatiste et les économistes institutionnalistes se sont impliqués dans les réformes du New Deal. En Belgique, l'Institut de sociologie, créé par l'industriel Ernest Solvay en 1894, a fait office de véritable laboratoire de réformes sociales, imaginées conjointement par des ingénieurs et des juristes, qui les ont ensuite mises en œuvre aux plus hautes fonctions de l'Etat.

Le modèle a fait ses preuves et produit des résultats. Mais la machine a vieilli avec le temps et, sujette à forte pression, donne, comme on l'a vu, d'inquiétants signes de faiblesse. Son rendement est en baisse et elle menace de tomber en panne. Bien plus, le système de redistribution semble désormais fonctionner à rebours. Ainsi l'impôt sur les revenus, qui pèse essentiellement sur les revenus du travail, sert aujourd'hui d'abord à rembourser la dette publique, c'est-à-dire à procurer des revenus au capital et plus précisément à la rente, au détriment du financement des services publics. Au sein des entreprises, l'ingénierie nouvelle de la « gouvernance d'entreprise », en installant avec succès des instruments qui alignent les intérêts du management sur ceux du capital (comme les bonus et les _stock options_ par exemple), a réussi à accroître à nouveau la part des profits versés à celui-ci au détriment des salaires, notamment par le moyen des restructurations, des licenciements et des délocalisations. Des travaux comme ceux de l'économiste français Thomas Piketty, qui sont intensément débattus en particulier dans le monde anglo-saxon, confirment que les inégalités entre les revenus du capital et ceux du travail s'accroissent à nouveau et prédisent ironiquement le retour à la « Belle époque », une société à nouveau clivée entre une classe de rentiers aisés et des masses de travailleurs pauvres et de miséreux en déshérence.

Le dysfonctionnement de l'Etat providence prend ainsi potentiellement la tournure d'une crise politique majeure, par le risque de désaffiliation de plus en plus large, en particulier des classes moyennes, soumises à forte contribution financière, mais inquiète de la précarisation de leur statut, de la dégradation des prestations de service public, des difficultés rencontrées par la jeune génération et du caractère très sombre des perspectives d'avenir qui lui sont promises. Tandis qu'un nombre de plus en plus important de citoyens se laisse tenter par un retour à des solidarités plus « chaudes », de type communautaire ou religieuse, les élites préfèrent se lancer dans les défis et les opportunités créés par la globalisation. Le compromis historique paraît désormais caduc et le navire déserté de l'Etat social menace de couler, sans que le paquebot européen ne semble en mesure de prendre le relais.

A ce tableau sinistre, les tenants de la globalisation heureuse ont cependant beau jeu de répliquer, non sans quelque apparence de raison, que notre modèle social n'a jamais concerné, même à ses plus jours et durant une période finalement assez courte, qu'une petite fraction de la population mondiale, que certains n'hésiteront pas à appeler « privilégiée », la nôtre, qui n'a pu prospérer, nous dit-on, que grâce à notre travail bien sûr, mais aussi au capital accumulé et sur fond de la misère et de l'exploitation du reste de l'humanité. Nous voici ainsi, nous les partisans de la justice et de la solidarité, pris à contrepied par rapport à nos propres valeurs, renvoyé à notre égoïsme et cramponné à notre héritage, tandis qu'on nous explique que la mondialisation a permis de nourrir mieux une population mondiale, dont le nombre connaît une explosion sans précédent, de sortir de la pauvreté un milliard d'individus, principalement en Chine, et d'élever le niveau de développement et de vie dans les pays émergents.

Ainsi sommés de quitter notre point de vue égoïste et de nous élever à la perspective aérienne du spectateur impartial de Bentham, celui qui calcule la somme des coûts et des bénéfices pour juger de l'utilité des mesures dans l'intérêt général, nous serions dès lors bien forcés de constater que la mondialisation présente des effets globalement positifs et que la déconstruction de l'Etat social est le prix à payer par les privilégiés d'hier pour la restauration d'un _leveled playing field_, d'un terrain de jeu équitable, où chacun pourra concourir dans les mêmes conditions et tenter de tirer son épingle du jeu, pour le plus grand bien de la croissance globale.

Mais, à supposer même qu'il en soit ainsi, ce redéploiement du jeu des forces de l'économie de marché repose à nouveau dans toute sa force et à l'échelle d'une population mondiale bien plus nombreuse que jamais dans l'histoire, le problème des conditions de vie et de travail, de la maîtrise des inégalités et du partage des fruits de la croissance. Le monde est ainsi confronté au défi d'une nouvelle question sociale, à laquelle s'ajoute désormais le problème de sauvegarde de l'environnement et de l'épuisement rapide des ressources naturelles.
# Mais que fait le droit international ?

Pour répondre à ces défis mondiaux, tout en assurant la paix et la sécurité, nous nous tournons spontanément vers les institutions de la communauté internationale et le droit international. La course vers le bas n'est pas en effet une fatalité. N'avons-nous pas les moyens de fixer, au niveau mondial, un encadrement qui organise la compétition et surtout impose un certain niveau de règles ? Le droit international n'est pas seulement un système de partage du gouvernement du monde. Il constitue également l'outil de la coopération entre les Etats. Le droit international se montre d'ailleurs extrêmement productif. Les Etats n'ont jamais conclu autant de traités et ils ont créé entre eux un très grand nombre d'organisations pour prendre en charge des questions d'intérêt commun au niveau mondial. Celles-ci sont actives non seulement dans les domaines financier (le Fonds Monétaire International et la Banque mondiale) et commercial (l'Organisation Mondiale du Commerce), mais aussi dans le domaine social (l'Organisation Internationale du Travail, créée dès 1919) ou de la santé (l'Organisation Mondiale de la Santé) par exemple. En outre, la plupart des Etats ont ratifié, moyennant certaines réserves, les Pactes de New-York par lesquels ils garantissent la protection des droits civils et politiques, mais aussi sociaux, économiques et culturels.

Tous les Etats ou presque de la communauté internationale sont membres de l'Organisation des Nations Unies, où ils se retrouvent pour discuter, négocier et décider des grands problèmes du monde. L'ONU représente pour beaucoup la gouvernance mondiale, tandis que les grands se réunissent aussi dans des instances plus informelles, comme le G7 (ou G8) et le G20, qui font figure de directoire des grandes puissances. Mais, si les lieux de négociation ne manquent pas, les Etats peinent souvent à s'entendre sur les grands défis auxquels fait face aujourd'hui notre planète. Le piétinement sur la question du réchauffement climatique, où depuis le Protocole de Kyoto, qui date déjà de 1997 et n'imposait que des réductions modestes des émissions de carbone, à seulement une partie des Etats, on a essentiellement reculé et ce malgré les avertissements de plus en plus alarmants lancés par les experts du GIEC, un groupe international pourtant constitué par les gouvernements eux-mêmes pour informer leurs discussions. De même lors de la crise financière, les Etats du G20, qui s'étaient portés massivement au secours de leurs banques, ont annoncé haut et fort une reprise en mains musclée de la finance mondiale, qui n'a finalement débouché que sur quelques frêles mesures, relatives aux paradis fiscaux notamment, mais absolument pas jeté les bases d'une régulation effective. Depuis lors, les financiers et les banques ont repris leurs opérations de plus belle, tandis que les Etats qui les ont aidés, voient leur marge d'action entravée par leurs dettes.

Cette impuissance des instances intergouvernementales tient non seulement à la divergence des intérêts des Etats dans notre monde multipolaire, mais également aux principes de base sur lesquels repose le fonctionnement du droit international. Au premier rang de ceux-ci, le principe de souveraineté qui implique qu'on ne peut rien imposer aux Etats à quoi ils n'aient préalablement consenti. Or, il est extrêmement difficile de se mettre d'accord à deux cents. D'autant que, au sein des organisations internationales, les Etats conservent l'essentiel de leurs pouvoirs de décision. Il en résulte une multiplication de traités partiels, qui lient seulement certains Etats ou deux d'entre eux (les fameux traités bilatéraux), entre lesquels il n'existe ni hiérarchie ni coordination. Le désordre qui en résulte est encore augmenté par le fait que, pour chaque traité, chaque Etat dispose en outre du droit de ne pas le ratifier (dès lors il ne sera pas lié par ses dispositions), de formuler des réserves (c'est-à-dire de refuser certaines dispositions), ou encore de dénoncer ultérieurement l'accord ou de se retirer de l'organisation.

A cela s'ajoute le problème de la « fragmentation » du droit international, fruit notamment de la spécialisation des organisations en charge des différents secteurs, qui conduit à une forme de schizophrénie de la communauté internationale. L'OMC refuse ainsi d'aborder les questions sociales, notamment celles des conditions de travail, qu'elle renvoie systématiquement à l'OIT. De même, l'organisation en charge de la propriété intellectuelle (OMPI), ne se soucie pas des problèmes de santé posés par les brevets sur les médicaments, qui empêchent de les distribuer à un prix abordable dans un grand nombre de pays, qu'elle renvoie vers l'OMS. Il est évidemment très difficile d'élaborer des compromis politiques dans de telles conditions.

Bien plus, même lorsqu'un accord a pu être trouvé et qu'il existe des traités et des règles en vigueur, encore faut-il s'assurer des moyens de les faire respecter. Il faut savoir à cet égard que les Etats sont eux-mêmes les agents d'exécution du droit international sur leur territoire. Il leur revient dès lors d'en mettre en œuvre les dispositions et le cas échéant d'en sanctionner les violations. Or tel n'est pas toujours le cas en pratique, loin de là, soit que les Etats n'en aient pas les moyens, soient qu'ils n'en aient pas la volonté, soit enfin qu'ils soient eux-mêmes les auteurs de la violation. Ainsi, en matière sociale, l'OIT a produit près de deux cents conventions, sur tous les aspects du travail et de sa réglementation, dont les principales, notamment sur le travail forcé, la liberté syndicale, le travail des enfants, la durée du travail et les salaires, les discriminations et les mauvais traitements, ont été ratifiées par une large majorité des Etats. Pour autant, ces conventions ne sont pas respectées dans les Etats où se concentre la production mondiale à bas coût, dans des conditions extrêmement difficiles et parfois épouvantables. Et que dire des violations graves des droits de l'homme qui sont le fait même des Etats qui en ont soi-disant garanti la protection ? Leurs ressortissants se voient bien accordé le droit à un « recours effectif », mais uniquement devant une instance nationale, ce qui revient cyniquement à inviter la victime à réclamer justice à son bourreau.

Même lorsque les Etats se montrent soucieux de son respect, le droit international, conçu d'abord pour régler les relations entre les Etats, éprouve les plus grandes difficultés à réguler et organiser les relations entre les personnes privées, en particulier lorsque celles-ci excèdent ou débordent les frontières d'un Etat. Ainsi, les Etats ont-ils échoué jusqu'à présent à s'accorder sur un régime juridique des sociétés multinationales, malgré des dizaines d'années de discussions à l'O.N.U., qui n'ont pu aboutir en raison de multiples blocages en particulier de la part des Etats occidentaux.

Pour toutes ces raisons, il est clair que le droit international, sous sa forme actuelle, n'a pas la vocation ni les moyens de devenir un droit mondial, le droit de la société civile globale en construction. On entend dès lors, du sein même de la communauté des internationalistes, des voix proclamant « le déclin », « la chute », « la fin » ou « la mort » du droit international. Ces expressions sont sans doute excessives. Il est clair que nous aurons besoin des Organisations et des Etats pour contribuer à la construction du droit global et que ceux-ci auront des responsabilités importantes à y jouer. Mais pour pouvoir exercer pleinement ce rôle, il faut sans doute prendre acte, comme certains responsables l'ont déjà fait d'ailleurs, que les moyens d'action doivent évoluer et s'adapter aux circonstances et au rapport des forces en présence. Ce qui s'annonce, ce n'est pas tant la fin ou la mort du droit international qu'un changement profond dans la manière de le concevoir. Et ce changement commence par la remise en cause des concepts fondamentaux qui ont guidé ce droit depuis deux siècles, à commencer par le monopole des Etats sur le droit et surtout leur attachement indéfectible à la notion de souveraineté.
# Sortir de la caverne de la souveraineté

Si Platon et la philosophie des Anciens aspiraient à sortir de la caverne, les Modernes, nous indique Léo Strauss, loin d'en sortir ont creusé une seconde caverne en dessous de la première. Cette seconde caverne ne serait rien d'autre, selon le savant auteur, que les présupposés de la philosophie politique moderne. Il faudrait dès lors commencer par tenter de nous en extraire. La philosophie est une discipline, voisine de la gymnastique et de la spéléologie, qui a pour objet, par la pratique de techniques et d'exercice adéquats, l'art de la sortie de caverne. Elle nous invite à déciller notre regard, à voir les choses et à penser le monde autrement, ce qui conduit à ouvrir de nouvelles perspectives pour l'action. Mais ces exercices sont moins aisés et plus périlleux qu'il n'y paraît puisque, à en croire Leo Strauss, ils peuvent conduire celui qui veut s'extraire à s'enfoncer davantage. Prenons-en le risque et tentons ensemble de sortir au moins de la seconde caverne, la caverne politique moderne, pour trouver une issue à l'apparente impasse du droit à l'âge global.

La philosophie politique moderne a le grand mérite de la simplicité. Elle divise les êtres en deux catégories. D'une part, le Souverain, qui dispose du pouvoir et du monopole de la violence légitime ; de l'autre, les particuliers, c'est-à-dire tous les autres, ses sujets, qui sont contraints à lui obéir. Le droit énonce les ordres, les commandements que le Souverain, c'est-à-dire de l'Etat, adresse à ses sujets, sous peine de sanctions. Selon Kelsen, l'Etat et son droit sont en réalité des synonymes, ce qui simplifie encore les choses. A la distinction entre le Souverain et ses sujets (ou entre les gouvernants et gouvernés comme préfèrent dire les juristes contemporains) correspond la grande distinction entre le public et le privé, qui détermine notamment une importante répartition des tâches. Il revient à la puissance publique, principalement à l'Etat, de fixer la loi dans l'intérêt général. Quant aux personnes privées, elles sont libres de poursuivre leurs intérêts particuliers et de chercher à les maximiser, à condition de rester dans le cadre fixé par la loi. Cette distinction est à la base la philosophie et des constitutions libérales. La philosophie moderne du droit et les règles de l'économie de marché en sont les enfants légitimes.

La modernité ne connaît en conséquence que deux principes de régulation : la main de fer de l'Etat et la main invisible du marché. La première tient le droit ; la seconde, qui renouvelle l'idée et la forme du droit naturel, est censée, depuis Adam Smith, organiser l'économie. Les deux principes sont perçus à la fois comme complémentaires et concurrents. Dans ce schéma, si le droit veut reprendre le contrôle d'un marché, qui se développe à l'échelle globale et qui entraîne sa propre destruction par la course vers le bas, il n'y a pas trente-six solutions possibles. Logiquement, il n'y en a que deux.

La première est l'Etat mondial qui seul sera en mesure d'imposer son droit au monde entier et en particulier au marché global. C'est le sens du projet du « constitutionnalisme global » qui ambitionne de réaliser un état de droit, voire même pour certains une démocratie, planétaires. Pourtant, selon Kant, un tel Etat serait nécessairement une dictature, faute précisément de concurrence entre les Etats. En tout état de cause, qu'il soit bon ou mauvais, l'Etat mondial n'est pas pour demain et les circonstances ne semblent absolument pas favorables à son établissement dans un futur raisonnable et même à un horizon plus lointain.

Dans ces conditions, l'autre solution logique pour que le droit reprenne le contrôle du marché est la « démondialisation ». Cette proposition vise à déconstruire la globalisation pour en revenir à l'état antérieur (si tant est qu'il ait jamais existé) de marchés nationaux encadrés et régis par les Etats souverains. Ici encore, on peut douter qu'une telle redomestication des marchés soit effectivement réalisable ou même possible et plus encore que les Etats aient le pouvoir et la volonté de la mener à bien.

Le droit national et international actuel sont eux-aussi les deux faces d'une même pièce de monnaie frappée au coin de la souveraineté. Tous les cas de figure, actuels ou possibles, ont donc en commun de considérer que le droit ne peut être que le produit de la volonté souveraine d'un ou des Etats. Mais est-ce bien vrai et bien nécessaire ?

La souveraineté est un concept moderne certes, mais déjà âgé, qui fleure bon l'Ancien régime. Il a été mis au point par le Français Jean Bodin et perfectionné par l'Anglais Thomas Hobbes aux 16e et 17e siècles pour légitimer la monarchie absolue. Outre son chef-d'œuvre _La République_, Bodin se rendit célèbre en son temps par sa _Démonomanie des sorciers_, considérée comme l'un des meilleurs traités de sorcellerie. C'est dire qu'il était un expert en matière de chimères. Quant à Hobbes, peut-être le plus grand philosophe politique moderne, en tout cas le plus sincère, s'il se fait le défenseur d'une souveraineté sans partage, il figure celle-ci sous les traits peu amènes du Léviathan, c'est-à-dire d'un effrayant monstre marin, tiré de l'Ancien Testament. Il théorise en outre, lorsque le souverain affaibli ne remplit plus sa fonction de protection, le droit de déserter, dont il usera d'ailleurs lui-même, lors des guerres civiles et religieuses qui sévissent dans l'Angleterre de son temps.

Ainsi « l'Etat, c'est moi » et son droit est « la volonté du Souverain érigé en loi », comme l'écrit Hobbes, car « tel est son bon plaisir » et surtout parce qu'il a pour lui la raison du fort, qui, comme nous l'a enseigné la Fontaine, est toujours la meilleure. Mais si la formule avait de quoi impressionner dans la bouche de Louis XIV (même si elle tient aussi de l'esbroufe), elle convainc moins dans le cadre démocratique et pluraliste contemporain. Et elle apparaît carrément pathétique quand celui qui frappe ainsi du poing sur la table n'a plus du tout les moyens de ses ambitions, sauf à faire parler les armes, ultime et inquiétante tentation d'un pouvoir à bout de souffle.

La méthode Coué a ses vertus, mais aussi ses limites. L'idée selon laquelle le pouvoir n'aurait qu'à paraître, revêtu des habits de la majesté, pour ordonner le monde à sa main a quelque chose de profondément naïf, presque d'enfantin. Elle correspond à une représentation somme toute plus théologique que politique. De même, l'idée qu'il suffirait d'ordonner non seulement pour être obéi, mais pour voir réaliser, comme par miracle, ses quatre volontés. Même si cette croyance demeure assez répandue chez ceux qui font profession de gouverner, elle manifeste une conception très rudimentaire de l'art politique et de la technique juridique.

Il n'y a pas de souverain au niveau global. Il faut en prendre son parti. C'est d'ailleurs probablement une bonne chose. Mais cela ne signifie pas qu'il n'y ait pas, qu'il ne puisse y avoir de droit. « Ubi societas ibi ius » disaient, avec leur sens habituel de la formule et de la concision, les jurisconsultes romains : il n'y a pas de société sans droit. Mais il y a des sociétés sans Etat et plus encore de sociétés sans souverain. Il est d'ailleurs manifestement faux de dire que seuls les Etats produisent du droit. Il suffit de considérer la multiplicité des contrats, des actes, des statuts et des décisions de toutes sortes qui sont produits à chaque instant. Il est grand temps que les juristes sortent du « nationalisme juridique », selon la formule popularisée par Ulrich Beck, et cessent de voir le droit uniquement par la lorgnette des Etats. Le moment est venu pour le droit d'emprunter à son tour, après les autres disciplines, le « tournant global » qui renouvelle actuellement l'horizon de toutes les disciplines et d'adopter enfin une perspective non plus nationale, ni même inter-nationale, mais véritablement globale sur le droit.

Les deux grands modèles du gouvernement du monde, la loi d'airain de l'Etat mondial et l'autorégulation du marché global, sont bien trop simplistes et rien dans l'expérience ne vient corroborer leur avènement. La réalité est, comme souvent, autrement plus complexe et subtile. Elle ne se laisse pas enfermer dans une formule ni dans un principe. Le droit global n'obéit ni à la main de fer du souverain ni à la main invisible du marché. Il se tisse plutôt fil à fil par les mains habiles de milliers d'artisans anonymes. Il se fait et se défait sous leurs doigts experts, tel la tapisserie de Pénélope.

Dès lors que nous sortons de la caverne de la souveraineté, nous allons pouvoir poursuivre le cours de notre voyage à l'air libre et apprendre à naviguer sur les flots agités du droit global. A défaut de la force d'Achille, c'est sur les mille ruses d'Ulysse et ses talents de navigateur qu'il va nous falloir compter. Privé de la foudre de la souveraineté, qui tonne et qui frappe, il nous faudra forger des armes nouvelles et trouver, avec les ressources dont nous disposons, des moyens ingénieux pour dompter le déchaînement de forces qui nous dépassent.

Qui nous ? Tout le monde, on le verra, est concerné. C'est qu'à défaut de souverain, la frontière mal gardée entre le public et le privé devient poreuse. Et la répartition des tâches, pour pratique qu'elle soit, qui permettait aux personnes privées, les particuliers et les entreprises de laisser à d'autres la question des normes pour se concentrer sur leurs seuls activités et bénéfices, ne peut plus tenir. Ceux qui l'ignorent l'apprendront bientôt à leurs dépens. Ce sont aussi les associations, les ONG et les organisations internationales et bien sûr les Etats.

Car si le droit global est un droit sans souverains, ce n'est pas un droit sans Etats. S'ils ont perdu de leur superbe, ils n'ont pas disparu pour autant du jour au lendemain de la surface du globe. Les Etats sont là et bien là pour certains. Ils ont même un rôle de premier plan à jouer dans la construction du droit global. Encore faut-il pour cela qu'ils s'extraient eux aussi du nationalisme méthodologique et de la caverne de la souveraineté, qu'ils apprennent les nouvelles règles du jeu et commencent par ne plus se payer de mots et à mesurer leur puissance réelle, qui peut être grande, mais jamais absolue. Il faut savoir faire preuve d'humilité dans l'environnement global et à défaut de force pouvoir mobiliser la ruse. Mètis, la déesse marine de la ruse, était la première épouse de Zeus, qui l'avala. Il se donna peut-être ainsi les ressources qui lui manquaient pour vaincre la force des Titans et les enfermer dans le Tartare. De cette union de Zeus et de Mètis, du pouvoir et de la ruse, est née Athéna, maîtresse des sciences et des arts, des armes et des techniques, parmi lesquelles on n'aura garde d'oublier celles du droit.
# L'art de la ruse dans la lutte pour le droit

Les organisations internationales ne furent pas les dernières à saisir les nouvelles règles du jeu global et certaines d'entres elles se montrèrent mêmes particulièrement inventives et ingénieuses dans le recours aux techniques de la ruse. Ainsi, Koffi Annan, secrétaire général des Nations-Unies au tournant du millénaire, prit-il l'initiative de proposer rien moins qu'un nouveau « Pacte mondial » (_Global Compact_). Renonçant à imposer aux multinationales un statut juridique contraignant, depuis longtemps en discussion mais qu'il savait ne pouvoir obtenir, le secrétaire général troqua la confrontation pour la coopération et, tendant la main aux entreprises, proposa à tous mais surtout à l'intention de celles-ci l'adhésion à ce nouveau pacte.

Ce texte, qui tient sur une page, énonce en termes généraux dix principes tenant aux conditions de travail, au respect des droits de l'homme et de l'environnement et à la lutte contre la corruption. Il ne contient guère d'engagements contraignants, sinon celui de rendre compte des progrès effectués dans un rapport annuel. Ce n'était pas beaucoup demander certes, mais, en dehors de l'espace souverain, on n'attire pas les mouches avec du vinaigre. De fait, des milliers d'entreprises, dont les plus importantes, répondirent positivement à l'appel, trop heureuses de pouvoir s'asseoir à si bon compte à la table du nouveau contrat social mondial et surtout d'associer à leur image et à leur réputation le logo des Nations-Unies. L'ONU fut d'ailleurs bientôt contrainte, pour gérer ce succès et limiter les abus causés par un trop grand enthousiasme, édicter quelques règles quant à l'utilisation de son logo.

Les principes du Pacte mondial sont eux-mêmes extraits d'autres textes internationaux non contraignants. Parmi ceux-ci, les quatre premiers, relatifs aux conditions de travail, reprenaient de manière pure et simple la déclaration de l'OIT sur les droits fondamentaux au travail. Ces principes prohibent le travail forcé, le travail des enfants, la discrimination au travail et affirment le droit de négociation collective, c'est-à-dire la liberté syndicale. Ils furent adoptés par l'OIT après que l'OMC, saisie de la question de « la clause sociale » dans les accords de libre-échange, lui avait renvoyé la patate chaude. L'intervention de l'OIT prit la forme d'une déclaration solennelle tripartite par les délégués des Etats, des entreprises et des syndicats. Mais il ne s'agit que d'une simple déclaration et non d'un traité, signé et ratifié par les Etats. Sa formule est en outre en recul et beaucoup moins précise que les conventions souscrites au sein de l'organisation, qui ont elles la valeur obligatoire des traités et ont été très largement ratifiées. Il s'agit, selon la formule consacrée, d'un acte de « soft law », terme que les jurisconsultes francophones ont longtemps traduit par « droit mou » ou « droit flou » et récemment, de manière moins méprisante, par « droit souple ».

Mais, à quoi bon un droit souple ni l'on dispose déjà, au niveau international, d'un droit pur et dur ? C'est que ce droit international n'est applicable qu'aux Etats à qui il appartient de le faire respecter sur leur territoire, ce qui n'est pas le cas dans un certain nombre de pays. Le changement de stratégie visait donc à substituer aux Etats défaillants les entreprises elles-mêmes pour faire respecter ces principes. Pari audacieux quand on sait que les entreprises, qui sont certes bien placées pour surveiller les conditions de travail qu'elles imposent à leurs travailleurs, ont également un intérêt direct à ce que ces conditions soient les moins contraignantes et les moins coûteuses possibles pour elles. Droit souple donc, car il faut des liens bien souples pour fabriquer des collets résistants.

L'idée de faire réguler les conditions de travail par les entreprises elles-mêmes, du moins par certaines d'entre elles, n'était d'ailleurs pas neuve, mais avait été théorisée, dans le cadre du mouvement dit de la « responsabilité sociale des entreprises » et mise en œuvre dans des « codes de conduite », que les entreprises s'imposaient en quelque sorte à elle-même, souvent sous la pression de l'opinion ou de certaines ONG. Comme l'a très bien expliqué Beccaria déjà à la fin du 18e siècle, les sociétés qui ne sont pas régies par la loi le sont par l'honneur et leurs membres sont dès lors soumis à la dictature de l'opinion. Jeremy Bentham appelle cette instance, imprévisible car d'humeur souvent changeante, le « tribunal de l'opinion publique » et il la considère comme l'un des moyens puissants de la « législation indirecte ».

Nous voici déjà plongés dans l'univers compliqué des arcanes de la ruse. Expliquons un peu plus la force que mobilise ici le dispositif. Dès lors que les entreprises sont soustraites en pratique, par l'effet du shopping législatif et de la course vers le bas, à toute règle véritablement contraignante, elles ne peuvent plus répondre à leurs critiques qu'elles ne font que maximiser leurs intérêts dans le respect des lois, faute de lois dignes de ce nom. Pour répondre aux pressions de leurs accusateurs et des médias, qui leur reprochent de mal se comporter, d'agir en voyous, de faire de l'argent sur la misère du monde, etc. et éviter que ces critiques ne portent atteinte à leur réputation, c'est-à-dire à leur marque, et par là à leurs ventes, les entreprises, émancipées de la contrainte légale par leurs propres actions, vont avoir besoin d'inventer de nouvelles règles, destinées à leur propre usage, afin de pouvoir montrer qu'elles respectent bien un certain code d'honneur et que l'on peut donc décemment faire affaire avec elles.

Le géant du jean Levi-Strauss avait ainsi édicté le premier code de conduite d'entreprise, bientôt imité par de très nombreuses entreprises dans tous les secteurs, en particulier ceux dont la production est délocalisée dans des pays à bas coût de main d'œuvre (textile, produits manufacturés, électronique et informatique, services, etc.), pose des problèmes d'environnement (secteur pétrolier, minier, bois, papeteries, etc.) ou d'autres questions délicates (alcool et tabac, armes, etc.), bref à peu près tous les secteurs, mais pour différentes raisons. Bien sûr, en édictant ces règles, les entreprises veillaient à ce que celles-ci ne leur soient pas trop défavorables, ni trop rigides ou trop contraignantes et proclamaient en tout cas que ces initiatives sociales purement volontaires ne seraient en rien soumises aux contraintes du droit. Il s'agissait d'engagement purement « moraux », ayant le statut de « gentlemen's agreements ». Dès lors, on n'y allait pas de mainmorte et les services de marketing rédigeaient à tour de bras et par un effet de surenchère des proclamations de vertus de plus en plus fracassantes, où l'on apprenait que tel fabricant de cosmétiques ou raffineur de carburant s'engageait à sauver le monde ou à peu près et à agir de son mieux pour favoriser le respect des droits de l'homme sur toute la surface du globe.

En agissant ainsi, ces entreprises faisaient preuve d'une certaine naïveté, compréhensible en raison de la nouveauté et de leur ignorance du jeu des normes globales. Véritablement persuadées qu'elles ne s'engageaient à rien, elles n'étaient visiblement pas encore sorties de la caverne de la souveraineté et émancipées des bonnes vieilles croyances du formalisme juridique. Certaines allaient bientôt apprendre qu'on ne se risque pas ainsi impunément dans la jungle des normes globales. Elles n'avaient pas vues, ces imprudentes, que les mêmes raisons exactement qui les avaient poussées à souscrire ces règles pourraient bien, si elles n'y prenaient garde, les contraindre à les respecter. L'infortuné Phil Knight devait en faire les frais et son cas servir d'enseignement à beaucoup d'autres.

Phil Knight est un chevalier de l'industrie globale. Il vend des chaussures de sport selon un modèle d'affaires simple, mais terriblement efficace. La production est délocalisée dans des pays à faible coût de main d'œuvre, à l'époque l'Indonésie, la Chine, puis le Vietnam. La plus-value donnée à la chaussure résulte de sa technologie innovante, mais surtout d'un énorme budget publicitaire, qui permet de recruter les sportifs les plus populaires pour en vanter les mérites et convaincre les clients d'en payer le prix. Cette publicité donne une notoriété exceptionnelle à sa marque, identifiée à la déesse de la victoire Nikè, et symbolisée par une simple virgule (le _swoosh_). Il suffisait d'y penser, mais il fallait aussi le faire. _Just do it !_ est d'ailleurs son slogan.

Le modèle de Nike, comme celui de tant d'autres entreprises, joue à fond de la course vers le bas. Les usines qui fabriquent les chaussures emploient une main d'œuvre essentiellement féminine et très jeune, très peu payée et corvéable de très longues heures, de jour comme de nuit, six ou sept journées par semaine, dans des conditions mauvaises pour leur santé, en particulier en raison des émanations toxiques qui provoquent de graves maladies respiratoires. Nike lui-même n'a pas d'usine. Il s'adresse à des sous-traitants, à l'époque principalement un groupe de taïwanais, qui exploite les différents sites de production. En Indonésie, une grève massive secoue les usines où sont fabriqués les produits Nike, qui sont occupées. Les grévistes protestent contre les conditions de travail détestables et l'annulation par le gouvernement d'une hausse du salaire minimum légal en raison des menaces de délocalisation des multinationales. Les leaders syndicaux sont arrêtés, condamnés et jetés en prison.

L'opinion publique occidentale s'émeut de l'affaire, d'abord à l'initiative d'associations religieuses, puis d'un mouvement d'ampleur sur les campus américains qui demandent à leurs universités de rompre leurs contrats avec Nike. Les grévistes libérés font une « tournée aux Etats-Unis ». Les médias s'emparent du sujet. La couverture de _Life_ montrant un très jeune enfant en train de coudre un ballon en cuir identifié par le fameux _swoosh_ fera le tour du monde. Phil Knight, coincé dans un ascenseur par le redoutable Michael Moore, justifiera maladroitement le travail des enfants comme un moindre mal.

L'affaire prend une telle ampleur que Nike décide de réagir. Il avait déjà imposé son code de conduite contractuellement à ses sous-traitants et créé un corps d'inspecteurs interne à l'entreprise, chargé de vérifier le respect des conditions de travail par des missions d'inspection dans les usines. Voici donc Nike transformé en inspecteur du travail dans des usines dont il n'est ni le propriétaire ni l'employeur. Comme les critiques ne s'apaisent pas, Phil Knight décide de frapper un grand coup. Il confie une mission d'audit externe à la société d'Andrew Young, célèbre aux Etats-Unis pour avoir été le premier ambassadeur noir à l'ONU dans l'administration Carter. Nike adresse une lettre à tous les présidents d'Université et publie en pleine page dans plusieurs journaux, dont le _New-York Times_, le rapport Young qui conclut à l'absence de violations massive des dispositions du code de conduite.

Knight pense ainsi réussi à retourner la situation à l'avantage de Nike. Il ne sait pas, personne ne sait encore à ce stade, que le piège, qu'il a lui-même contribué à confectionner, est sur le point de se refermer sur lui. Un citoyen ordinaire de Californie, Mark Kasky, va en déclencher le mécanisme. S'appuyant sur certains documents publiés par la presse, qui démentent les constats du rapport Young, Kasky, active une disposition de la loi californienne sur les usages honnêtes en matière commerciale et attaque Nike en justice en l'accusant de tromper le public par de la publicité mensongère. La Cour suprême de Californie lui donnera raison sur le principe de droit en décidant que, lorsqu'une entreprise, pour vendre ses produits, fait de la publicité sur les conditions, notamment sociales et environnementales, dans lesquelles ceux-ci sont fabriqués, cela devient une caractéristique du produit et un élément pour apprécier s'il y a éventuellement tromperie sur la marchandise. Vainement, Nike tente de se prévaloir de sa liberté d'expression. La Cour suprême des Etats-Unis décide de se saisir du dossier avant, fait exceptionnel, de se raviser. La décision fait donc jurisprudence. Une solution identique sera d'ailleurs intégrée au droit européen.

Phil Knight fera personnellement les frais de cette décision. Nike avait annoncé que, en cas de défaite, il supprimerait son code de conduite et sa politique de responsabilité sociale. Mais l'entreprise n'a pas mis ses menaces à exécution, que du contraire. Phil Knight, trop marqué par l'affaire et ses déclarations, a dû démissionner de son poste de CEO, où il a été remplacé par un spécialiste de la responsabilité sociale. L'entreprise a depuis diversifié ses usines et ses sous-traitants et est devenue un exemple souvent cité en matière de mesures de surveillance et de pratiques de RSE.

L'affaire Nike a fait grand bruit dans les conseils d'administration et au-delà. L'un de ses effets immédiats est le transfert de la rédaction des codes de conduite du service marketing au service juridique des entreprises. Celles-ci ont également veillé à mettre en place des structures internes de contrôle, parfois très poussées, pour s'assurer du respect en interne des dispositions de leurs codes de conduite, ce qui a renforcé considérablement au passage le contrôle qu'elles exercent sur leur personnel. L'information non financière s'est considérablement développée, sous l'influence non seulement de l'ONU, mais des Etats, des bourses et des investisseurs, notamment les indices et les fonds dits éthiques. Elle tend à se standardiser, sous l'action du _Global Reporting Initiative_, ce qui favorise la mesure et la comparaison des performances dans le temps et entre les entreprises, qui est le fait d'agences de notation sociétales, en plein développement. Les codes de conduite eux-mêmes se sont consolidés, précisés ou officialisés. Ils se sont élargis en codes de secteurs ou en codes-type, dont les dispositions peuvent être négociées avec les parties prenantes, parfois au sein d'organisations internationales, publiques ou privées.

La politique de responsabilité sociale des entreprises est désormais considérée comme une priorité importante pour plus de 80% des cadres dirigeants des entreprises. Les écoles de commerce ont pris conscience de l'importance de l'enjeu et les formations de MBA intègrent à leur programme des cours de RSE et d'éthique des affaires. La régulation des affaires par l'inculcation de cours de morale aux futurs dirigeants suscite parfois un certain scepticisme. On peut le comprendre sauf à considérer que l'éthique en question n'est pas celle des bonnes intentions, dont on sait depuis longtemps que l'enfer en est pavé, mais plutôt celle qu'Aristote susurrait déjà à l'oreille de Nicomaque. Une éthique qui sait que l'on est rarement moral tout seul, mais qu'en société le comportement de chacun se trouve sous la surveillance de tous les autres. Une éthique de la _phronesis_, si mal traduit en français par la frileuse « prudence », puisqu'elle est la qualité de l'homme d'action, du général ou du pilote de navire (encore lui), qui sait, lorsque le temps est menaçant et la mer incertaine, choisir la route favorable et effectuer les manœuvres adéquates pour mener son embarcation à bon port. La _phronesis_, qualité indispensable, indissociablement liée à l'art de la ruse, dont il vaut mieux être bien doté lorsqu'on s'aventure au grand large de l'océan global. Renonçant à la politique du « tout est permis dans le cadre de la loi », le manager avisé aura compris l'intérêt pour l'entreprise de définir et de promouvoir ses valeurs, d'améliorer et de contrôler ses pratiques, de choisir ses relations et ses partenaires. Il saura même, dans certains cas, utiliser comme alliés objectifs ceux qui épient les moindres gestes de l'entreprise (les _corporate watchdogs_) en utilisant la responsabilité sociale comme contrepoids à la pression aveugle à la maximisation à court terme des dividendes ou à l'augmentation du cours de bourse, qu'exercent, parfois sans discernement ni souci de durabilité, les marchés et les dispositifs de la gouvernance d'entreprise.

Pour autant, il ne faut pas s'exagérer les effets de ce foisonnement d'initiatives ni plus généralement jamais surestimer la puissance du droit ou de ce qui en tient lieu. La clairvoyance et l'humilité qui en résulte sont des conditions de survie dans l'environnement global. La dynamique intéressante de la responsabilité sociale ou sociétale n'empêche pas la course vers le bas de se poursuivre et même de battre son plein. Les salaires demeurent bas et les conditions de travail souvent lamentables. La RSE n'a pas empêché l'effondrement de l'usine de Dacca au Bengladesh, entraînant la mort d'un millier d'ouvrières, ni les travailleurs de l'usine Foxconn en Chine de se jeter par les fenêtres. La nouvelle question sociale est très loin d'être réglée. La lutte pour le droit ne fait en réalité que commencer.

Mais de ce développement spectaculaire et rapide des dispositifs de la RSE, nous apprenons qu'il peut exister des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les Etats, lorsque celle-ci est défaillante. Cette régulation passe en l'espèce par le réseau des chaînes de production, de distribution et de valeurs. Elle trouve un point d'appui inattendu au niveau de l'entreprise tête de réseau, dont la force de sa marque la rend particulièrement sensible aux jugements du tribunal de l'opinion. Cette force se révèle mobilisable, jusqu'à un certain point, pour édicter et surveiller les conditions de travail d'un personnel qui juridiquement n'est pas le sien, mais qui s'épuise à fabriquer ses produits à l'autre bout du monde.
# Conclusion

Nous savons en définitive peu de chose encore du droit, de ses formes et de ses dispositifs, de ses possibilités et de ses limites. La science des normes est encore dans l'enfance. Ce qui signifie que la marge de progression est importante. Il y a tant de choses encore à découvrir et à inventer. Et il y a d'ailleurs urgence à le faire si nous voulons reprendre le contrôle de notre destin. Archimède demandait un point d'appui pour soulever le monde. Nous cherchons quant à nous quelques points de contrôle pour le réguler. Il faut nous montrer inventifs, non par prédilection pour la nouveauté, mais parce que la société évolue et se transforme et que le droit, pour remplir son office, doit accompagner cette évolution. Il lui faut adapter ses moyens d'action aux phénomènes et aux structures dont il prétend contrôler la validité et corriger le fonctionnement. Pourquoi donc le droit serait-il la seule discipline à ignorer les évolutions technologiques qui transforment et révolutionnent, dans tous les autres domaines, la société et la vie contemporaines ? Il est grand temps de revisiter « la cuisine du droit », selon la savoureuse expression de Christophe Jamin, et de mettre au point de nouvelles recettes.

Nous savons désormais que le « global » ne se situe pas aux confins du monde, mais commence au coin de notre rue, dans le magasin où nous faisons nos courses ou dans l'entreprise où nous travaillons chaque jour, dans les réseaux auxquels nous adhérons et ceux qui nous traversent. Nous avons aussi compris que nous sommes tous des acteurs globaux (même s'il y en a bien sûr de plus puissants que d'autres), ne fût-ce que parce que nous sommes tous directement et nécessairement affectés par les effets de cette globalisation.
# Résumés

Le droit comme expression de la souveraineté est mis à mal par les transformations de l'économie mondiale. Exemples à l'appui, l'article montre la nécessité de repenser le droit dans un contexte global, en identifiant des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les Etats. A travers l'étude de points d'appui ou leviers de l'action du droit global, l'article montre combien leur identification peut permettre de corriger certains aspects délétères du fonctionnement de l'économie de marché.

Traditionally, it is understood that State sovereignty is manifested mainly through law. This theory is being challenged by current changes in the global market. The paper exemplifies how important it is to rethink the law in a global environment. To do so, it identifies how regulation can challenge or back existing State territorial regulation. The paper shows how fulcrums or levers in global law can be used to help promote greater justice in the market economy.
# Index

*Mots-clés :* droit global, norme juridique, norme technique, régulation, responsabilité sociale des entreprises (RSE), utilitarisme

*Keywords :* global law, legal norm, technical standard, regulation, corporate social responsibility, utilitarism

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## Du Sinaï au Champ-de-Mars : François Ost entre droit et littérature

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2018
- **In:** Le droit malgré tout. Hommage à François Ost
- **Publisher:** Presses de l'Université Saint-Louis
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.pusl.23673
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2018-from-sinai-to-the-champ-de-mars-francois-ost-between-law-an/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.pusl.23673
- **Title (en, translated):** From Sinai to the Champ-de-Mars: François Ost Between Law and Literature

Benoit Frydman analyzes François Ost's essay 'From Sinai to the Champ-de-Mars,' a transitional work marking the author's shift from legal theory to literature. The work combines analysis of major literary texts, notably Exodus and Greek tragedies, with philosophical and juridical commentary, following a deliberate method that brings narrative discourse and argumentative discourse into resonance. Ost develops his central thesis of an inextricable intertwining between law and contract: there exists in social reality no chemically pure form, but rather molecules combining in variable doses imposed and negotiated elements. The essay explores the tension between sacred revelation (Sinai) and democratic reason (Champ-de-Mars), and mobilizes the mythic figure of Hermes as an alternative to Dworkin's model of Judge Hercule, thereby interrogating the theologico-political foundation of law and social bonds.

**Keywords:** Law and literature, François Ost, Theologico-political foundation, Law and contract, Narration and argumentation, Legal dialectic, Democratic reason, Legal mythology, Sophists, Self-transcendence

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse l'essai Du Sinaï au Champ-de-Mars de François Ost, ouvrage de transition qui marque le passage de l'auteur de la théorie du droit vers la littérature. Le travail combine l'analyse de grands textes littéraires, notamment l'Exode et les tragédies grecques, avec des commentaires philosophiques et juridiques, selon une méthode délibérée qui met en résonance le discours narratif et le discours argumentatif. Ost y développe sa thèse centrale d'un enchevêtrement inextricable entre la loi et le contrat : il n'existe dans la réalité sociale aucune forme chimiquement pure, mais des molécules combinant à doses variables des éléments imposés et négociés. L'essai explore la tension entre la révélation sacrée (Sinaï) et la raison démocratique (Champ-de-Mars), et mobilise la figure mythique d'Hermès comme alternative au modèle dworkinien du juge Hercule, interrogeant ainsi le fondement théologico-politique du droit et du lien social.

**Keywords (fr, original):** Droit et littérature, François Ost, Fondement théologico-politique, Loi et contrat, Narration et argumentation, Dialectique juridique, Raison démocratique, Mythologie du droit, Sophistes, Auto-transcendance

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Du Sinaï au Champ-de-Mars : François Ost entre droit et littérature », in _Le droit malgré tout. Hommage à François Ost_, Presses de l'Université Saint-Louis, 2018, pp. .


### Full text

D*u Sinaï au Champ-de-Mars*[^1]. *L'autre et le même au fondement du droit*, éd.
Lessius, 1999 (ci-après abrégé *Du Sinaï*).] n'est pas le livre le
plus connu de François Ost, mais c'est à mes yeux un livre important
tant par le problème fondamental qu'il explore que par la position
singulière qu'il occupe dans l'œuvre de l'auteur. La publication de
l'ouvrage date de 1999, mais il faut remonter quelques années plus tôt
pour en trouver la genèse. L'essai constitue en effet la version
remaniée de la contribution de François Ost aux travaux que le Séminaire
interdisciplinaire d'études juridiques (SIEJ) avaient consacrés sous sa
direction, de 1993 à 1996, au thème _Droit négocié, droit
imposé ?_[^2] Son titre initial jouait avec le
texte un peu austère du premier alinéa de l'article 1134 du Code civil :
« Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à
celles qui les ont faites »[^3], op. cit., pp. 17-107.].

J'ai eu la chance de participer pendant ces trois années aux travaux de
ce Séminaire, où j'avais été accueilli à bras ouverts, comme tant
d'autres avant et après moi, par Michel van de Kerchove et François Ost.
Leur bienveillance et leurs encouragements ont, dans la dynamique
collective très constructive du SIEJ, accompagné mes premiers pas de
doctorant. Ils ont accueilli mes premières publications[^4] a accueilli mon premier
article : « Philologie et exégèse : un cas d'herméneutique comparée »,
*RIEJ*, 1994.33, pp. 59-83. -- J'ai également pu contribuer aux
travaux du SIEJ par un exposé et un article : « Négociation ou
marchandage ? De l'éthique de la discussion au droit de la
négociation », in *Droit négocié, droit imposé ?*, op. cit., pp.
231-252.]. J'en garde un souvenir vivant et convivial jusqu'à
aujourd'hui et suis heureux de pouvoir exprimer à nouveau ma gratitude à
l'occasion de cet hommage.

La reprise par François Ost de son travail, ainsi remis sur le métier et
qui le sera encore après avoir pris et mesuré le temps du
droit[^5], Bruxelles, Publications F.U.S.L., 1999.], qui est
aussi celui de la fiction, signale la lente maturation en cours d'un
grand projet. La traversée *Du Sinaï au Champ-de-Mars* témoigne en
effet d'une transition importante dans l'œuvre de François Ost. Au
départ de réflexions conceptuelles de théorie du droit, elle entame un
cheminement vers le lait et le miel de la littérature. C'est d'ailleurs,
je crois, la première contribution de François Ost aux études de « droit
et littérature »[^6], p. 25, note 53).], qui devient la même année le nouveau thème
central d'investigation du SIEJ[^7], Publications F.U.S.L., 2001. Pour François Ost
cependant, ce n'est pas un thème comme un autre, mais l'ouverture d'un
champ de recherches et de publications, tant collectives
qu'individuelles, particulièrement fécond, qu'il mènera désormais en
parallèle avec ses travaux de théorie du droit.]. La plus grande part du
livre est en effet consacrée aux analyses de grands « textes
littéraires »[^8] tirés, d'une part, de
l'*Exode* et, de l'autre, des tragédies d'Eschyle et de Sophocle,
qui seront à nouveau reprises et amplifiées, cinq ans plus tard, dans
l'ouvrage *Raconter la loi*[^9], Odille Jacob, 2004.].

Ce passage au désert a peut-être ainsi permis à l'auteur de se chercher
lui-même, de se confronter à ses désirs et à ses tentations, de mûrir
une évolution, qui n'est certainement pas une rupture ni même un
tournant, mais plutôt la voie d'un accomplissement de sa vocation
d'auteur[^10]. Tous les lecteurs de
François Ost savent depuis toujours qu'il est une plume, que le fécond
théoricien du droit dissimule mal un écrivain rentré, qui réclame avec
de plus en plus d'insistance son billet de sortie. Chez lui, la
métaphore n'est plus une figure de style, mais un outil de la pensée qui
creuse les significations et structure les concepts. Avec Hermès, son
juge modèle, qu'il nous propose comme une alternative tant au juge
Hercule de Dworkin, lequel n'est guère plus qu'un surnom, qu'au modèle
jupitérien de la loi en majesté, François Ost a déjà investi la figure
du mythe[^11]. Hermès, qui
viendra d'ailleurs se rappeler au bon souvenir du lecteur dans la
conclusion de l'essai[^12], dépasse la simple allégorie. C'est le motif
qui se trame et s'enrichit sans cesse sur le métier d'une pensée en
mouvement, auquel il ne manque plus que de s'inscrire dans la durée d'un
récit.

La distance dans le temps et dans l'espace entre le Sinaï et le
Champ-de-Mars correspond aussi, dans le livre, à celle à franchir entre
la méditation sur le récit fondateur et l'analyse des spéculations
philosophiques sur le contrat social. On enseigne que la philosophie
serait née en libérant la réflexion sur le monde de la gangue des mythes
et des généalogies. Platon lui-même ne cesse de proclamer la supériorité
de la pensée dialogique (*logos*) sur les récits (*mythos*)
séducteurs et trompeurs du poète et du sophiste. Pourtant, il ne résiste
pas dans ses dialogues à placer dans la bouche de Socrate et de ses
interlocuteurs des mythes qui constituent encore pour le lecteur
d'aujourd'hui les parties les plus savoureuses de ses
oeuvres[^13]. C'est que le mythe, ainsi
que l'écrivait Claude Lévi-Strauss, est « bon à penser » comme on dit
d'un fruit qu'il est « bon à manger ».

François Ost emprunte en sens inverse le chemin d'un retour aux grands
récits, qu'il entreprend de cuisiner au fourneau de la recherche pour
convier ses lecteurs au grand banquet du sens, mais sans renoncer pour
autant aux techniques de l'analyse et du commentaire des textes
philosophiques et juridiques. Il revendique d'ailleurs ce mélange des
genres et le justifie dans un passage qui mérite d'être cité _in
extenso_ car il explique la méthode qu'il a conçu pour progresser sur la
voie nouvelle, ouverte par le récit, dans laquelle il engage son œuvre :



> « (…) il nous faut encore répondre à l'étonnement que pourrait susciter
> l'utilisation que nous faisons -- et qui pourrait paraître passablement
> éclectique -- de textes littéraires en alternance avec des analyses
> philosophiques et des commentaires juridiques. Cette option est
> délibérée ; elle répond à un objectif de méthode qui consiste à combiner
> les ressources du discours narratif à celles du discours argumentatif.
> De cette mise en résonance de l'événement et du concept, nous attendons
> un renforcement de leur pouvoir respectif : puissance heuristique du
> récit et pouvoir analytique de la théorie. Les grands récits sont une
> source inépuisable de sens ; ils gagnent cependant à passer par le
> creuset de l'analyse théorique pour déployer leurs virtualités et
> articuler leurs différentes dimensions. En définitive, c'est toujours à
> un travail d'élucidation du sens des produits sociaux (textes,
> événements et pratiques) qu'il s'agit de se livrer ; mais si c'est le
> récit qui ouvre la voie, il revient à l'analyse de l'aménager ».



Ce premier mouvement vers la littérature en annonce un second qui fera
passer François Ost de l'autre côté du miroir de la fiction. Passage
autrement délicat de la science à la littérature, du statut d'écrivant à
celui d'écrivain, dont témoigne le cas Roland Barthes. L'auteur des
*Mythologies*[^14] aura mis d'une certaine façon toute son œuvre à essayer de
franchir, sans véritablement y réussir en dépit d'un désir évident et
d'un talent éclatant. Il a sans doute été retenu par la peur, celle de
donner lui-même dans des conventions, que mieux que personne il avait su
exhiber, d'un genre dont il avait lui-même annoncé la fin. Ou peut-être
davantage encore, la peur de se dévoiler trop intimement dans la fiction
derrière lequel l'auteur espère en vain se dissimuler. François pose
quant à lui ce second pas dans la foulée du premier. Dès 2004, l'année
de *Raconter la loi*, il publie sa première pièce de théâtre,
*Antigone voilée*[^15], qui est aussi sa première « contribution
littéraire »[^16]. « Il faut accorder tout son poids à l'adjectif
'littéraire', c'est François Ost qui parle, car une pièce de théâtre est
évidemment plus, et autre chose, qu'un débat d'idées ou l'exposé de
doctrines savantes »[^17]. Et il ajoute : « Laboratoire
expérimental de l'humain, pierre de touche du jugement moral en
situation, la littérature rouvre le champ des possibles, ne reculant pas
devant les passages à la limite les plus
audacieux »[^18].

Ici encore, François Ost effectue ce « passage à la limite » dans la
continuité de sa trajectoire. Il prend appui sur le chef d'œuvre de
Sophocle, auquel il avait consacré une première analyse, très juste
d'ailleurs, dans l'essai *Du Sinaï*[^19].
Depuis, le mythe n'a cessé de le hanter. Il dirige d'ailleurs, toujours
en 2004, avec Lambros Couloubaritsis, l'ouvrage d'analyses
*Antigone et la résistance civile*[^20], auquel très exceptionnellement il ne contribue pas. Mais
il lui consacre un long chapitre dans son livre _Raconter la
loi_[^21]. Si le texte de Sophocle et le mythe qu'il met en scène
instituent une possibilité de parler et d'écrire, il ne s'agit plus dans
l'*Antigone voilée* « de dire enfin *ici* ce qui était
articulé silencieusement *là-bas* »[^22], suivant le registre du commentaire, mais bien de faire œuvre
littéraire de création et d'action. En donnant vie et chair au
personnage d'Aïcha, en mobilisant le mythe d'Antigone dans le débat
passionné et bientôt politique sur le port du voile à l'école, qui
focalise toutes les conversations, en conférant ainsi, à contre-courant
d'une partie de l'opinion et de l'intelligentsia très remontée sur la
question, de la dignité et du respect à ces jeunes filles stigmatisées
et exclues, François Ost s'engage dans le débat public et se dévoile
pour le coup lui-même beaucoup plus avant que dans la plupart de ses
ouvrages théoriques. Son théâtre est plus proche de celui de Sartre que
de Claudel. L'auteur des *Mouches* n'avait-il pas d'ailleurs pour
sa première pièce, puisé lui aussi son inspiration dans l'un des
épisodes de l'Orestie[^23], qui retiendra également
François Ost dans ses premières analyses littéraires ?[^24]

Ce passage à l'acte littéraire de l'*Antigone voilée* se manifeste
encore dans le souhait exprimé avec force par l'auteur que sa pièce soit
effectivement montée et jouée[^25]. Il sera comblé sur ce point. Il a
depuis écrit deux autres pièces et s'est essayé au conte[^26], autre genre littéraire prisé par la gens
philosophique. Nul doute qu'il nous réserve encore bien d'autres
surprises, peut-être du côté du roman ou pourquoi pas de
l'épopée[^27].

\*

Cet essai, ramassé comme pour mieux sauter le pas de la littérature, ne
nous intéresse pas seulement par la position singulière qu'il occupe
dans l'œuvre de François Ost, mais aussi par la question qu'il pose, sur
laquelle il reviendra souvent dans ces études de droit et littérature,
du fondement théologico-politique de la loi et du lien social. La
puissance de l'essai tient en particulier à sa forte unité
problématique, par delà la grande diversité des textes qu'il analyse, et
à la force et la subtilité de la thèse tendue qu'il défend, laquelle
demande à être exposée précisément pour ne pas en donner une vision
réductrice.

Nous savons que ce texte constitue d'abord la contribution de François
Ost à une recherche collective qui s'interroge sur la montée en
puissance du droit négocié, lequel tendrait de plus en plus sinon à se
substituer du moins à concurrencer le règne du droit imposed. La thèse
principale de François Ost est celle d'un enchevêtrement inextricable de
la loi et du contrat[^28]. Il y a dans
toute loi une part de négociation, de même qu'il y a de l'institution au
fondement de tout contrat[^29]. Il
n'existerait donc pas, dans la réalité sociale, de forme chimiquement
pure de la loi ni du contrat, mais bien des molécules combinant, suivant
des structures et des doses variables, tant des éléments imposés que
négociés. Nous pourrions dès lors tenter d'y voir une nouvelle
application de la fameuse loi de la bipolarité des erreurs, souvent mise
en évidence dans les travaux de François Ost et Michel van de
Kerchove[^30], qui
plaiderait dans le sens d'un compromis entre deux modèles théoriques
extrêmes de la juridicité. Mais François Ost réfute par avance cette
lecture aristotélicienne de sa thèse : « Il ne s'agit ni d'une voie
moyenne qui tiendrait le milieu entre deux extrêmes ni d'une oscillation
pendulaire d'un pôle à l'autre », prévient-il dès
l'introduction[^31]. « Il s'agit bien plutôt
d'une dialectique en acte entre deux formes contrastées de production du
droit qui sont toujours et à chaque instant
compossibles »[^32]. Mais ce n'est pas une dialectique
historique, de type hégélienne, « qui conduirait », de manière
nécessaire, du Sinaï au Champ-de-Mars, « par le miracle d'on ne sait
quelle ruse de l'histoire, du simple au complexe ou du moins bon au
meilleur (à moins que ce ne soit l'inverse) »[^33].

François Ost entreprend au contraire de montrer le caractère permanent
et indépassable de la tension et de l'entrelacs de l'imposé et du
négocié au fondement de toute société et de son droit, tels qu'il les
met en lumière dans les grands récits de fondation et les formules du
pacte social fondateur. Il relativise sur ce point les grandes
oppositions classiques de l'histoire des idées, aussi bien entre Athènes
et Jérusalem[^34] (1938), Le bruit du temps, 2011) et dans l'oeuvre de Léo
Strauss, mais aussi chez Franz Rosenzweig et Emmanuel Levinas, la forme
du paradoxe ou de la tension irréductible de la raison et la loi/foi,
qui est au coeur de ce qu'on appelle "la philosophie juive" (Sur la
question en particulier du passage de la transcendance à l'immanence, ou
l'inverse, qui l'anime et la travaille en permanence, on lira le livre
de Gérard Bensussan, *Qu'est-ce que la philosophie juive?,*
Desclée-De Brouwer, 2004).] qu'entre les Anciens et des Modernes. Il ne
s'agit pas pour lui d'opposer l'immanence de la loi de la cité à la
transcendance de la loi divine, non plus que la soi-disant autonomie des
modernes et à l'hétéronomie des anciens. Au contraire, l'essai a pour
but d'exhiber « le paradoxe fondamental de l'intrication du négocié et
de l'imposé »[^35], qui est à l'œuvre aussi
bien dans la réception de la *tora* dans l'*Exode* que dans la
fondation des institutions de la cité grecque et dans les théories
modernes du contrat social. L'auteur ne s'intéresse donc pas dans cet
essai aux productions du droit positif, mais bien aux récits et aux
actes de fondation des sociétés. Il se situe moins sur le plan de la
théorie du droit que sur celui de la philosophie politique et même
théologico-politique, dès lors qu'il interroge spécialement la nécessité
de l'intervention, au moins supposée, d'un tiers extérieur au Peuple,
d'une instance tierce transcendante ou divine, qu'elle revête la forme
du Dieu du Sinaï, d'Athéna ou du Souverain.

Relisant le récit de l'*Exode*, François Ost n'a pas de peine à
montrer que la *tora* n'est pas une loi tombée du ciel qui se
serait imposée instantanément au peuple hébreu errant dans le désert. Il
nous raconte les multiples épisodes de la relation à distance entre
Yahvé et son peuple[^36]. Une relation tumultueuse,
de rapprochements mais aussi de ruptures, fragilisée par la crainte, la
méfiance et les déceptions mutuelles. Il met en évidence le rôle
essentiel de Moïse comme médiateur dans la négociation de l'alliance,
mais aussi de la loi qui en est le produit. Car François Ost décortique
le processus itératif de négociation qui s'établit entre Dieu et Moïse
que ce soit dans la « tente de rencontre » dressée à l'extérieur du
camp, où ils s'entretiennent face à face[^37], ou à l'occasion des rédactions
successives sur le Mont Sinaï du texte de la loi, dont on ne sait plus à
la fin s'il a été tracé par le doigt de Dieu ou par la main de
Moïse[^38], Paris, Gallimard, 1982, pp. 55-59, qui analyse
l'épisode où Dieu explique à Moïse le sens des "couronnes" sur certains
caractères du texte de la loi et le transporte ainsi dans la classe de
R. Akiba.]. Laissé à lui-même, le peuple s'est fabriqué un veau d'or
pour l'adorer, tandis que Dieu a gravé seul les premières tables de la
loi. Moïse brûle l'idole et brise les tables. Ce double geste, nous
explique François Ost[^39], conjure les
dangers de la pure immanence et d'une transcendance trop unilatérale,
permettant ainsi de forger l'anneau d'alliance dans un alliage plus
solide et de libérer la loi de sa gangue de pierre.

Du Mont Sinaï, François Ost nous emmène ensuite vers les collines de la
Pnyx et de l'Aréopage. Les tragédies d'Eschyle et de Sophocle, rédigées
durant la période de la démocratie athénienne, constituent les matériaux
choisis pour l'investigation des fondations. Ces tragédies, riches
d'enseignement sur le droit et les institutions de l'époque, convoquent
les mythes et les dieux pour rendre compte en particulier de la création
des tribunaux et des questions fondamentales que soulève leur
fonctionnement. François Ost analyse notamment les *Euménides* qui
raconte le jugement d'Oreste, poursuivi par la vengeance des Erinyes qui
lui réclament le prix du sang pour le meurtre de sa mère Clytemnestre et
de son beau-père Egisthe. Il nous montre, dans cette tragédie qui pour
une fois fini bien, une nouvelle combinaison réussie de la transcendance
et de l'immanence, cette fois non plus dans l'établissement de la loi,
mais dans celui des tribunaux[^40]. La
déesse Athéna, à qui Oreste demande justice, fonde à cette occasion
l'Aréopage, tribunal humain qu'elle préside dans cette affaire
inaugurale, dont elle dirige les délibérations. Elle ajoute son suffrage
à celui des juges humains partagés pour faire pencher la décision dans
le sens de l'acquittement. Fondement divin d'une juridiction humaine qui
permet de rompre le cycle interminable de la vengeance familiale pour
instituer la justice de la cité.

De là, François Ost nous transporte chez les Modernes et dans les grands
textes de la philosophie politique qui, de Hobbes à Rousseau, théorisent
le contrat social. Il ne se contente pas de montrer que « la prétention
à l'auto-fondation du social »[^41] qui
caractérise la doctrine du contrat social suscite « d'innombrables et
parfois massifs 'retours du refoulé' »[^42],
c'est-à-dire de la transcendance, sous la forme de la divinité ou de son
substitut mortel, le souverain. Il veut surtout mettre en évidence les
paradoxes logiques qui rendent cette entreprise d'auto-fondation
impossible[^43].

Notons d'ailleurs, pour apporter un peu d'eau supplémentaire à ce
moulin, que nos philosophes laissent en définitive très peu de marge à
la négociation, voire aucune, dans la détermination des clauses du
contrat social moderne. Elles sont universelles et relèvent du droit
naturel en tant qu'elles se déduisent nécessairement de la droite
raison. L'autonomie du social ne s'établit en fait que sous l'égide
d'une raison divinisée et transcendantale qui en fixe très précisément
le cadre. Rousseau se montre particulièrement clair sur ce point :



> « Les clauses de ce contrat \[social\] sont tellement déterminées par la
> nature de l'acte que la moindre modification les rendraient vaines et de
> nul effet ; en sorte que, bien qu'elles n'aient peut-être jamais été
> formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout tacitement
> admises et reconnues »[^44], L. I, ch. VI "Du pacte social", Garnier-Flammarion, 1966, p.
> \51.

.
]

Pour Rousseau, non seulement les clauses du pacte social ne sont pas
négociables, mais il ne devrait pas davantage avoir d'espace pour la
négociation ni même pour la délibération publique des lois. D'abord, la
loi est rédigée par le législateur, « figure mythique, 'quasi-divine' »
selon Rousseau, nous dit François Ost[^45], qui en interrogeait déjà le mythe et celui de sa rationalité
dans sa thèse de doctorat et dès le premier Séminaire interdisciplinaire
d'études juridiques de Saint Louis[^46], Pub. F.U.S.L., 1978, pp. 97-184.]. Ensuite, la loi
est l'expression de la volonté générale. Selon Rousseau, celle-ci
s'exprimerait dans toute sa pureté « si les citoyens n'avaient aucune
communication entre eux » et « que chaque citoyen n'opine que d'après
lui ». Dans ce cas, « la délibération serait toujours
bonne »[^47].

Cette philosophie de la délibération avec soi-même sera transposée aux
institutions judiciaires, dès la Constituante en 1791, par
l'introduction de « l'intime conviction » comme critère ultime de la
décision des juges[^48]. Dans la fameuse adresse aux jurés de l'article
353 du Code d'instruction criminelle, qui a subsisté jusqu'il y a peu
dans notre droit, la loi « leur prescrit de s'interroger eux-mêmes dans
le *silence* et le *recueillement* et de chercher dans la
sincérité de leur *conscience*, quelle impression ont faites sur
leur raison les preuves rapportées contre l'accusé et ses moyens de
défense »[^49]. Ayant forgé cette
conviction intime dans le for intérieur, ils la confient à un bulletin
secret, qui sera brûlé immédiatement après le compte des suffrages.

Point de négociation, ni de compromis. Pas même une discussion publique,
contradictoire et argumentée. La délibération politique et judiciaire se
limite ici au dialogue invisible et silencieux de l'âme avec
elle-même[^50], menée par
chacun des citoyens comme une série de monades. Les parlementaires et
les juges ne font pas tant valoir un point de vue qui leur serait propre
qu'ils ne servent de révélateur à l'expression des décrets de la Raison,
un peu à la manière dont les Septante travaillaient chacun
solitairement, mais sous l'inspiration directe du Saint-Esprit, en sorte
de parvenir tous exactement à la même traduction de la Bible en grec.

A l'issue de cette triple investigation, il semble bien que François Ost
ait raison de conclure que « le social doit s'auto-fonder, le droit doit
se négocier à l'aide de ses propres ressources, et pourtant cela n'est
possible qu'en prenant appui sur quelque point fixe
extérieur »[^51]. Mais si cette
intervention extérieure, qu'elle émane de Yahvé, d'Athéna ou de la
déesse Raison, apparaît indispensable, il nous faut quand même nous
interroger aussi sur son coût. La référence au tiers ne serait-elle pas
en effet l'occasion et le prétexte de l'éternel retour des maîtres et le
moyen d'assurer la domination de ceux qui prétendent parler et régner en
leur nom ? Ce point demanderait quelques investigations.

Ainsi, les études bibliques contemporaines ont multiplié les indices,
dans l'invention relativement tardive du personnage de Moïse et dans
certains épisodes de l'*Exode* analysés par François Ost, de
l'intervention d'une source sacerdotale, soucieuse de fonder la
légitimité de sa fonction et de son pouvoir[^52]. L'épisode du veau d'or en particulier serait destiné à
manifester la nécessité d'une médiation des prêtres et du culte entre
Israël et son Dieu[^53], Bayard/Labor et
Fides, 2015. -- Voyez également les cours dispensés par l'auteur sur ce
sujet dans sa Chaire « Milieux bibliques » au Collège de France
(<http://www.college-de-france.fr/site/thomas-romer/>), en
particulier les cours de 2013-14 et 2014-15 sur _Le livre de
l'Exode : mythes et histoires_.].

Bien plus tard, ceux que l'Evangile appelle « les Pharisiens »,
c'est-à-dire la caste des rabbis, qui pratiquent une lecture
essentiellement juridique de la tora, iront jusqu'à dénier au ciel le
droit d'interférer dans leurs délibérations et leurs jugements. Dans un
passage du *Talmud*, la célèbre aggada du four
d'Ochnaï[^54], Bruylant, 2011 (3e éd.), § 45.], que François Ost a
lui-même commenté par ailleurs[^55], Grasset, 1992).], les « Sages » rejettent une
interprétation qu'une voix céleste leur confirme pourtant. Ils invoquent
les textes mêmes du *Deutéronome* et de l'*Exode* pour
affirmer que la loi n'est pas dans les cieux et qu'il appartient
exclusivement aux sages, qui sont aussi les juges, d'en décider le sens
suivant la règle de la majorité. Dieu aurait souri et dit : « Mes
enfants m'ont vaincu ! ».

Ces « Sages » entendent surtout protéger leur autorité et défendre leurs
prérogatives contre les courants mystiques et les prophètes qui, comme
Jésus de Nazareth, portent le projet d'une alliance d'un autre ordre
entre Dieu et tous les hommes[^56], p. 4) ou peut-être à cause de cela. La question de la foi, au
sens strict et religieux du terme, est sèchement écartée comme une
« affaire privée » dans une note de bas de page à la fin de l'ouvrage
(*Du Sinaï*, p. 125, n. 2). François Ost n'a pas encore, à ma
connaissance, proposé sa lecture des textes et des récits du
*Nouveau Testament*. Il est attendu sur ce terrain. Le temps
viendra sans doute un jour pour lui de les soumettre à l'analyse
littéraire et philosophique.]. N'est-ce pas d'ailleurs le lot de presque
toutes les religions d'engendrer des castes de prêtres, qui
instrumentalisent l'aspiration à la transcendance et la crédulité des
fidèles pour alimenter y compris par la violence la force de leur
pouvoir ? N'est-ce pas le même texte de l'ancien testament que le
tribunal de la sainte inquisition utilisera pour condamner Galilée et
faire obstacle aux découvertes de la science ? Et qui ne voit
aujourd'hui les dangers mortifères des radicalismes religieux de toutes
obédiences ? Bien sûr François Ost n'ignore rien de ces dangers. Il
connait mieux que quiconque les risques que l'on prend à jouer avec le
feu du sacré et à déchaîner les puissances imaginaires du mythe. Aussi
prône-t-il d'user de mille formes de ruse avec la transcendance pour ne
pas s'y abîmer[^57].

Quant à l'Aréopage, qu'a fondé Athéna, n'est-il pas le dernier lieu du
pouvoir oligarchique des archontes ? Réduit par les démocrates à un
organe judiciaire, par la réforme de -- 461, il demeure le tribunal des
anciens, qui se réunit nuitamment et interdit tout artifice oratoire.
Aussi ne sera-t-il guère surprenant de le voir mis à l'honneur par les
adversaires de la démocratie et notamment par des philosophes comme
Platon[^58], Presses Pocket, 1986.]. Les rois-philosophes qu'il appelle de
ses vœux gouverneront d'ailleurs selon des procédés qui ne sont pas sans
rappeler, en pire, ceux de l'organe aristocratique.

L'aréopage s'oppose ainsi trait pour trait à l'Héliée, le tribunal
citoyen et solaire, dont les jurés siègent en grand nombre sur l'Agora
et où les sophistes occupent le prétoire. Ces sophistes qui ont, les
premiers, mobilisé la figure du contrat au fondement des lois et de la
cité[^59], développant ainsi ce que
François Ost appelle « une conception auto-référentielle de la
société »[^60]. Une conception où l'homme est devenu
mesure de toutes choses et qui confie la construction du futur à
l'action politique et la liberté humaine[^61]. Mais
s'interroge François Ost, « une société, quelle qu'elle soit, peut-elle
assumer le poids d'une telle indétermination ? L'auto-référence
sophistique est-elle vraiment concevable ? »[^62].
Protagoras lui-même n'a-t-il pas recouru au titan Prométhée pour
expliquer le don de l'art politique aux hommes, dont la répartition à
parts égales entre tous les citoyens légitime la forme démocratique du
gouvernement ? Du moins Prométhée n'a-t-il pas exigé qu'on lui voue un
culte ni imposed le joug de son clergé.

Aussi, je préfère un social instituant qu'un social institué, même s'il
faut pour cela affronter le vertige du vide, de l'absence de fondement,
qui est aussi celui de la liberté de la pensée et de l'action, avec ses
risques. Pour cela, je me rangerai toujours, comme mes illustres
prédécesseurs, du côté des sophistes, contre les maîtres de vérité,
quels qu'ils soient[^63], Maspero, 1967.]. Cette idée
d'une société qui produit elle-même son sens et ses institutions rejoint
d'ailleurs, me semble-t-il, le concept d' « auto-transcendance » mis en
avant par François Ost dans son essai. Encore, fait-il preuve, avec
raison, de davantage de prudence, au sens de la *phronesis*
grecque. A l'instar des tragiques, il préfère de ne pas dissiper trop
vite ce qu'il appelle « l'énigme du fondement »[^64], p. 80.]. « On sait, ajoute-t-il, ce qu'il en a coûté à Œdipe
d'avoir cru pouvoir se débarrasser du poids de\[s\]  (…) questions \[du
Sphinx\] »[^65]. Puisque donc ces mystères qui nous
dépassent sont en quelque sorte nécessaires, plutôt que de les élucider,
feignons ou plutôt assumons pleinement d'en être les organisateurs. Et
ajoutons y par l'écriture et par la littérature qui est peut-être une
forme d'auto-transcendance personnelle.

Bon travail et bon vent, cher François ! La suite de ton œuvre t'appelle
et t'attend.



> La Motte, Bousval, 10 avril 2017.



---

[^1]: F. Ost, _Du Sinaï au
Champ-de-Mars
[^2]: Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove (dir.),
*Droit négocié, droit imposé ?*, Publications des Facultés
Universitaires Saint Louis, 1996.
[^3]: _Droit négocié, droit
imposé ?
[^4]: A
l'invitation chaleureuse de François Ost, la _Revue
interdisciplinaire d'études juridiques
[^5]: F. Ost, *Le temps du droit*, O. Jacob, 1999. - Ph.
Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove (dir.), _L\'accélération du
temps juridique
[^6]: Dans une note encore discrète, F. Ost rattache
d'ailleurs explicitement sa démarche à ce courant d'étude (_Du
Sinaï
[^7]: Ph. Gérard, F. Ost, M. van de
Kerchove, L. Van Eynde (dir.), _Lettres et lois. Le droit au miroir
de la littérature
[^8]: *Du Sinaï*, p. 25.
[^9]: F. Ost, _Raconter la loi.
Aux sources de l'imaginaire juridique
[^10]: La métaphore du passage que je file dans ce texte est
présente dans l'essai, de même, dans une moindre mesure, que celle du
saut et du moment au désert que j'exploite également. Le lecteur
attentif ne manquera pas de les y retrouver.
[^11]: « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge »,
in *La force du droit. Panorama des débats contemporains*, sous la
dir. de Pierre Bouretz, Paris, Esprit, 1991, pp. 241-272.
[^12]: *Du Sinaï*, "Hermès encore",
conclusion, pp. 123-126.
[^13]: G. Droz, *Les mythes platoniciens*, Seuil, col.
Points, 1992. -- « Le mythe a été sauvé de l'oubli et ne s'est point
perdu. Il peut, si nous y ajoutons foi, nous sauver nous-mêmes »
(*République*, L. X, cité par G. Droz).
[^14]: R. Barthes, *Mythologies*, Seuil,
\1957.
[^15]: F. Ost, *Antigone voilée*, Larcier,
col. "Petites fugues", 2004.
[^16]: F. Ost, *Antigone voilée*, op. cit.,
"avant-propos", p. 8.
[^17]: *Idem*
[^18]: *Idem.*
[^19]: "Antigone ou
l'auto-transcendance de la cité" in *Du Sinaï*, pp. 70-73.
[^20]: L. Couloubaritsis et F.
Ost, *Antigone et la résistance CIVIL*, Ousia, 2004. -- J'ai eu à
nouveau la chance que François Ost m'invite à y contribuer : B. Frydman,
"La rhétorique judiciaire dans l'Antigone de Sophocle", *op. cit.*,
pp. 161-184, dont les thèses rejoignent d'ailleurs pour une grande part
les analyses de François Ost. Celui-ci m'a ainsi inoculé le virus
d'Antigone, qui ne m'a pas quitté depuis (B. Frydman, "Les métamorphoses
d'Antigone", textes des conférences de la Chaire Michel Villey 2015,
*Droit et Philosophie*, vol. VIII, Dalloz, 2017, en cours de
publication).
[^21]: F. Ost, *Raconter la loi*, op. cit., ch. III, pp.
153-203.
[^22]: M. Foucault,
*L'ordre du discours* (texte de la leçon inaugurale de M. Foucault
au Collège de France), Paris, Gallimard, 1971, pp. 27-28, souligné par
l'auteur.
[^23]: Jean-Paul Sartre s'appuie sur les
*Choéphores* d'qui racontent le meurtre par Oreste de sa mère
Clytemnestre et de son beau-père Egisthe.
[^24]: Il
s'intéresse cependant moins au crime d'Oreste qu'à son jugement et donc
à la pièce des *Euménides*, auquel il consacre la plus longue
analyse dans *Du Sinaï,* "Les Euménides ou le triomphe de la parole
(Dire le droit), pp. 63-70. On retrouve d'ailleurs l'analyse de
l'Orestie dans la même position éminente au chapitre II de
*Raconter la loi* (op. cit., pp. 83-151) dans lequel la vengeance
meurtrière d'Oreste et la pièce des *Choéphores*, font cette fois
l'objet d'une analyse spécifique (op. cit., pp. 107-114).
[^25]: F. Ost, *Antigone voilée*,
op. cit., p. 7. Dans ce passage, l'auteur lance un véritable appel aux
metteurs en scène et aux acteurs, mais aussi aux étudiants et aux
lycéens, de s'emparer de son texte, de lui donner VI, de le faire
suivre de discussions et de débats.
[^26]: J'ai
conservé le souvenir émerveillé et le texte intitulé "L'arche et la
tour", "petit conte de Nöel babélien" que François Ost m'envoya, ainsi
qu'à ses amis je suppose, en guise de bons voeux au début du mois de
janvier 2007 et qui est certainement le plus beau cadeau de Noël que
j'ai reçu cette année-là.
[^27]: Pour être parfaitement clair, ce sont ici des
spéculations toute personnelles et je ne suis le dépositaire d'aucune
confidence de la part de notre auteur.
[^28]: *Du Sinaï*, p. 15.
[^29]: *Du Sinaï*, p. 13.
[^30]: F. Ost et M. van de Kerchove, « De la 'bipolarité des
erreurs' ou de quelques paradigmes de la science du droit », in
*Archives de philosophie du droit*, t. 33, 1988, pp. 177-206.
[^31]: *Du Sinaï*, p. 16
[^32]: *Idem.*
[^33]: *Du Sinaï*,
p. 24.
[^34]: Athènes et Jérusalem sont les allégories d'un
débat entre la Raison et la Foi dont la culture chrétienne est censée
avoir réalisé la synthèse en particulier dans le compromis thomiste. Il
retrouve, à l'initiative d'abord de certains penseurs juifs, comme Léon
Chestov (*Athènes et Jérusalem*. _Essai de philosophie
religieuse
[^35]: *Du Sinaï*, p. 18.
[^36]: *Du Sinaï*, pp. 39-40 découpe la
longue séquence en dix tableaux, qui font l'objet d'une analyse
minutieuse dans toute la suite du chapitre.
[^37]: Ex. 33, 11. --
*Du Sinaï*, pp. 40 et 47.
[^38]: *Du Sinaï*, pp. 41 et 47. - Sans même évoquer
l'enseignement de la loi orale, qui complète, tempère et féconde la loi
écrite. Cet épisode n'est pas mentionné explicitement dans le texte de
l'*Exode*, mais jouera plus tard un rôle essentiel dans la
tradition juive puisqu'elle permet de conférer à cette loi orale, qui
sera consignée dans le *Talmud*, une égale dignité avec la loi
écrite, en les faisant remonter toutes deux au Mont Sinaï.
L'enseignement de la loi orale, pendant les quarante jours passés par
Moïse sur le Mont Sinaï donne lieu dans le *Talmud* à différents
épisodes savoureux de discussion entre Dieu et Moïse puisqu'aussi bien
l'étude, dans la tradition rabbinique, s'inscrit nécessairement dans un
processus dialectique. Voyez notamment *Mena'hat*, 29, commenté par
H. Atlan dans "Niveaux de significations et athéisme de l'Ecriture", in
_La Bible au présent, XXII colloque des intellectuels juifs de
langue française
[^39]: *Du Sinaï*, pp. 51-54.
[^40]: *Du Sinaï*, pp. 63-70.
[^41]: *Du Sinaï*, p. 88.
[^42]: *Idem.*
[^43]: *Idem.*
[^44]: J.-J. Rousseau, _Du contrat
social
[^45]: *Du Sinaï*, p.
\114.
[^46]: F. Ost et J. Lenoble,
*Droit, mythe et raison*, Pub. F.U.S.L., 1980. -- François Ost : «
L\'interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité
du législateur » , in *L\'interprétation en droit.* _Approche
pluridisciplinaire
[^47]: J.-J. Rousseau, *Du contrat social*, op. cit., L.
II, ch. III "Si la volonté générale peut errer", pp. 66-67. A l'inverse,
si les citoyens discutent entre eux, ils se forment des brigues et des
associations privées qui expriment des intérêts particuliers et
empêchent l'expression de la volonté générale.
[^48]: Décret des 16 et 29 septembre 1791 réformant
la procédure pénale.
[^49]: C'est moi qui souligne. On voit bien que la
"délibération" relève ici aussi du for intérieur.
[^50]: Selon la définition célèbre que Platon, à travers
Socrate, donne de la pensée dans le *Théétète*, 189a.
[^51]: *Du Sinaï*, p. 118.
[^52]: Les cohanim sont la
caste héréditaire des prêtres, qui descendent en ligne masculine
d'Aaron, lequel fut le premier grand prêtre (*cohen gadol*). Ils
sont soumis à des règles spécifiques et jouissent de certains
privilèges.
[^53]: Th. Römer, _Moïse en version
originale : Enquête sur le récit de la sortie d'Égypte
[^54]: *Baba Metsia*, 59b -- Pour une version française
de ce texte, son analyse et les références aux commentaires dont il a
fait l'objet dans la théorie du droit contemporaine : B. Frydman,
_Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison
juridique
[^55]: F. Ost, "L'herméneutique
juridique entre hermétisme et dogmatisme. Le jeu de l'interprétation en
droit", *Revue internationale de sémiotique juridique,* 6 (1993),
pp. 227-247, qui analyse cet épisode comme le type d'une stratégie
hermétique, qui utilise le texte plus qu'il ne l'interprète (suivant la
distinction opérée par U. Eco dans _Les limites de
l'interprétation
[^56]: Jésus Christ, dont Moïse est la
préfiguration d'après la tradition chrétienne, est le médiateur par
excellence et la synthèse de la transcendance et de l'immanence. Fils de
Dieu, incarnation de celui-ci sur terre, sous la forme d'un simple
mortel parmi les hommes, mais qui va vaincre la mort, il est le premier
ministre d'une nouvelle alliance de la chair et de l'esprit, entre un
dieu d'amour et la communauté des humains qui se découvrent frères en
lui. La tradition chrétienne brille par son absence dans cet essai de F.
Ost, qui a pourtant reçu l'*imprimatur* (par E. Goffinet, vicaire
général, évêché de Malines, le 20 août 1999, mentionné dans _Du
Sinaï
[^57]: *Du Sinaï*, p. 125.
[^58]: J. de Romilly, _Problèmes de la démocratie
grecque
[^59]: *Du Sinaï*, p. 60.
[^60]: *Idem.*
[^61]: *Idem*.
[^62]: *Idem.*
[^63]: Sur l'opposition en Grèce, dès l'époque
archaïque, du modèle de la discussion entre égaux, qui émerge avec la
révolution hopplitique, aux maîtres de vérité archaïques que sont le roi
de justice, le devin et le poète, ces maîtres de l'*alètheia* dont
les philosophes entendent restaurer le règne contre les sophistes, il
faut lire la magnifique étude d'inspiration structuraliste de Marcel
Detienne, que je ne me lasserai jamais de lire ni de citer : _Les
maîtres de vérité dans la Grèce archaïque
[^64]: _Du
Sin__________________
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## L'émergence d'une discipline : le droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2018
- **In:** Qu'est-ce qu'une discipline juridique? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit
- **Publisher:** Lextenso
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2018-the-emergence-of-a-discipline-global-law/
- **Title (en, translated):** The Emergence of a Discipline: Global Law

Benoit Frydman examines the emergence of global law as an academic discipline through an anecdote illustrating the institutional refusal of its recognition, revealing a fundamental epistemological issue concerning the conditions of existence of a legal discipline. The text traces the terminological genealogy from the 'law of nations' to 'international law' (a neologism by Jeremy Bentham) and finally to 'global law', each embodying a fundamental rupture with the previous conception of law beyond borders. Adopting a pragmatist approach, Frydman asserts that the univocal definition and precise demarcation of the legal corpus are not conditions but rather consequences of disciplinary emergence: global law emerges as a response to the practical transformations of globalization and as a site of ideological contestation over the conceptual and institutional foundations of law.

**Keywords:** Global law, Legal discipline, Methodological nationalism, International law, Jeremy Bentham, Transnational law, Philip Jessup, Globalization of law, Legal pragmatism, Global legal order

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine l'émergence du droit global comme discipline académique à travers une anecdote illustrant le refus institutionnel de sa reconnaissance, révélant un enjeu épistémologique fondamental concernant les conditions d'existence d'une discipline juridique. Le texte retrace la généalogie terminologique du « droit des gens » au « droit international » (néologisme de Jeremy Bentham) jusqu'au « droit global », chacun incarnant une rupture fondamentale avec la conception précédente du droit par-delà les frontières. Adoptant une approche pragmatiste, Frydman affirme que la définition univoque et la démarcation précise du corpus juridique ne sont pas des conditions mais plutôt des conséquences de l'émergence disciplinaire : le droit global émerge comme réponse aux transformations pratiques de la globalisation et comme site de contestation idéologique sur les fondements conceptuels et institutionnels du droit.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Discipline juridique, Nationalisme méthodologique, Droit international, Jeremy Bentham, Droit transnational, Philip Jessup, Mondialisation du droit, Pragmatisme juridique, Ordre juridique global

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « L'émergence d'une discipline : le droit global », in _F. Audren et S. Barbou des Places (eds.)_, Qu'est-ce qu'une discipline juridique ? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit, Paris, Lextenso, 2018, pp. 331-346.

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## La concurrence des normes globales

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2018
- **In:** Revue internationale de droit économique
- **Publisher:** Association internationale de droit économique
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/ride.323.0293
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2018-the-competition-of-global-norms/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/ride.323.0293
- **Title (en, translated):** THE COMPETITION OF GLOBAL NORMS

Benoit Frydman analyzes how State sovereignty, traditionally expressed through territorial law, is being challenged by the transformations of the global economy and globalization. Faced with the shortcomings of territorial regulation, alternative or complementary modes of regulation exist that the law must address. The article identifies three levers of global law: forum shopping, used strategically to circumvent impunity (the Pinochet case, the Belgian universal jurisdiction law, the American Alien Tort Statute); corporate social responsibility; and technical standards as vectors of global law. Benoit Frydman emphasizes that the law requires weaker actors to master the techniques of cunning and reversal to thwart superior force, by identifying 'checkpoints' that enable the regulation of the global system.

**Keywords:** Global law, Normative competition, Forum shopping, Corporate social responsibility, Technical standards, Alternative regulation, Transnational litigation, Sovereign immunity, Checkpoints, Territorial sovereignty

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse comment la souveraineté de l'État, traditionnellement exprimée par le droit territorial, se trouve remise en cause par les transformations de l'économie mondiale et la mondialisation. Face à la défaillance de la réglementation territoriale, il existe des modes de régulation alternatifs ou complémentaires dont le droit doit se saisir. L'article identifie trois leviers du droit global : le forum shopping, utilisé stratégiquement pour contourner l'impunité (affaire Pinochet, loi belge de compétence universelle, Alien Tort Statute américain) ; la responsabilité sociale des entreprises ; et les normes techniques comme vecteurs du droit global. Frydman insiste sur le fait que le droit exige que les acteurs plus faibles maîtrisent les techniques de la ruse et du retournement pour contrecarrer la force supérieure, en identifiant des « points de contrôle » permettant de réguler le système global.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Concurrence normative, Forum shopping, Responsabilité sociale des entreprises, Normes techniques, Régulation alternative, Contentieux transnational, Immunité souveraine, Points de contrôle, Souveraineté territoriale

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « La concurrence des normes globales », _R.I.D.E._, 2018, p. 293-304.


### Full text

Le modèle social de l'État providence, dans lequel nous vivons encore, est le produit d'institutions et de règles juridiques qui ont corrigé certains effets du fonctionnement de l'économie de marché, en redistribuant des ressources produites par le moyen de celle-ci. La survie de ce modèle et son financement se trouvent aujourd'hui sous pression, remis en cause par l'effet des transformations en cours dans l'économie mondiale.[^1]

La construction européenne et la mondialisation nous imposent désormais de repenser le droit et la justice aux niveaux de notre continent et du monde. Réussirons-nous à transposer notre modèle à ces échelles supérieures ? Rien n'est moins sûr. La constitution européenne a bien du plomb dans l'aile et l'État mondial n'est pas pour demain. Devons-nous dès lors nous résoudre à faire confiance aux seuls mécanismes de l'économie de marché pour assurer une répartition juste des ressources et le fonctionnement équitable du système ? Cela a déjà été tenté, sans grand succès, et rien n'indique d'ailleurs que nous soyons engagés dans cette voie.

Loin des grands mythes de l'État mondial et du marché global, nous emprunterons dans les pages qui suivent des chemins plus discrets et moins balisés pour explorer les moyens dont nous disposons de rendre ce monde plus juste ou moins injuste. Car cela n'est pas seulement l'affaire des États et de nos gouvernants, mais bien de chacun d'entre nous, que nous soyons acteur dans les entreprises, militant d'associations, juriste de formation ou simple particulier. En effet, il existe des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les États, lorsque celle-ci est défaillante.

Nous nous sommes focalisés sur des phénomènes qui affectent les ordres juridiques internes et les pratiques du droit positif. Dans un premier temps, nous avons examiné comment il était possible de se défendre contre certains effets délétères de la concurrence normative globale. Dans un second temps, nous avons examiné les formes que prennent la normalisation technique et la manière dont elles sont utilisées comme véhicule du droit global. Dans un troisième temps, nous avons montré la nécessité de mettre en place des instances ou des méthodes de régulation de ces formes subalternes du droit.
# Techniques des prises et des retournements

Le droit, plus encore que la sociologie, est un sport de combat. Celui qui veut faire triompher sa cause doit apprendre soigneusement à en maîtriser les techniques. D'autant que celui qui défend une cause juste (ou du moins qui lui paraît telle) a le plus souvent affaire à plus fort que lui, parfois même à très forte partie. Étudiant le problème, Pascal a abouti à une conclusion sceptique : « Ne pouvant faire en sorte que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. » Quel désespoir dans ce cynisme du grand philosophe moderne, qui, reprenant une formule de Montaigne, nous confie que c'est même là le fondement mystique de l'autorité des lois. Ce droit-là ne mériterait certes pas d'être pleuré. Il ne vaudrait pas même le temps passé à assister à ses funérailles. Le droit ne vaut rien s'il ne fait, comme l'a prétendu Nietzsche, qu'entériner la force du plus puissant, en le travestissant, comme l'a expliqué Marx, sous les apparences fallacieuses de la légitimité et de la justice. Le droit que nous aimons, celui que nous espérons, ne cherche pas à justifier ce qui est fort, mais plutôt à renforcer ce qui est juste. Et c'est précisément parce qu'il n'est pas le plus fort, qu'il lui faut maîtriser l'art et les techniques de la ruse.

Les arts martiaux orientaux ont particulièrement développé les techniques de la lutte en situation d'infériorité, en en faisant même la base d'une véritable philosophie. Ainsi, l'aïkido enseigne l'art d'utiliser la force de l'adversaire et de la retourner contre lui-même dans le combat afin de le maîtriser. L'art d'utiliser la force de l'adversaire pour le vaincre n'est pas non plus ignoré des juristes. Il était déjà pratiqué par les sophistes, ces disciples de Métis versés dans les choses du droit, passés maîtres dans l'utilisation des moyens de retourner, à la barre ou à l'assemblée, l'argument puissant de l'adversaire contre lui-même pour persuader l'auditoire. La topique rhétorique enseigne d'ailleurs qu'à tout argument quelconque correspond nécessairement un argument contraire qui peut lui être opposé et le neutraliser.

Les Modernes n'ont pas moins eu recours à l'ingéniosité pour maîtriser et canaliser le Léviathan effrayant, symbole de la force illimitée et incontrôlée de la souveraineté. Les libéraux ont ainsi imaginé la séparation ou plutôt la division des pouvoirs afin de faire en sorte, selon le mot célèbre de Montesquieu, que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Confrontés à l'urgence de la question sociale, leurs successeurs sont parvenus à reprogrammer la loi libérale en instrument de réformes sociales et l'administration de l'État en services publics et en caisse de prévoyance.

Au niveau global, les ressources de l'ingéniosité et de la ruse se révèlent d'autant plus indispensables que l'environnement normatif y est mouvant, instable, compliqué et souvent imprévisible. La lutte pour le droit en milieu global ressemble à ce jeu d'échecs imaginé par Wittgenstein dans lequel chacun des adversaires a le choix, à tour de rôle, soit de jouer un coup, soit de modifier une règle. Les acteurs du combat, après avoir identifié le point de contrôle qui leur servira de point d'appui, s'appliqueront à trouver la bonne prise pour saisir l'adversaire et tenter de le maîtriser. Ils devront déployer beaucoup d'efforts et de persévérance, et posséder un moral à l'épreuve du découragement. Il faudra en outre savoir faire preuve de souplesse, mais aussi d'invention.

Marc Kasky nous en a donné un bel exemple en saisissant la juridiction californienne, par le moyen d'une loi sur les pratiques commerciales, pour rattraper le géant Nike et le contraindre à contrôler plus sérieusement les conditions de fabrication de ses chaussures dans de lointaines usines d'Asie. D'autres avant lui ont déployé des trésors d'ingéniosité au service des victimes des droits de l'homme, privés de tout recours effectif dans leur pays et de tout accès aux juridictions internationales. Le contentieux transnational des droits de l'homme retourne ainsi la technique du _forum shopping_ en moyen de faire répondre devant des juridictions étrangères des personnes suspectées de violation des droits de l'homme dans des États où ils n'ont rien à craindre de la justice.

L'affaire Pinochet devant la Chambre des Lords à Londres en a marqué les débuts de manière spectaculaire. L'action visait à extrader l'ancien dictateur chilien, bénéficiant de l'immunité dans son pays, à la demande d'un juge d'instruction espagnol, lui-même saisi par des victimes de la junte. Si Pinochet est finalement mort dans son lit, l'arrêt de la haute juridiction britannique a sonné le glas de l'immunité des anciens chefs d'État. Elle a en outre ouvert la voie à leur jugement par la Cour pénale internationale. Cette instance demeure malheureusement affectée par les limitations habituelles des constructions internationales : elle ne peut être saisie par les particuliers ni juger les ressortissants des nombreux États qui n'ont pas ratifié le traité, dont la Chine, la Russie et les États-Unis, pour ne citer que quelques exemples frappants.

Parallèlement, les actions et les techniques du contentieux transnational se sont formidablement développées à l'initiative des plaideurs, des associations de défense des droits de l'homme et du monde académique. Elles ont généré un contentieux croissant notamment contre certaines opérations _off-shore_ de grandes entreprises, menées parfois avec le concours et la complicité des États. Les demandeurs ont pris appui sur des législations innovantes, comme la loi de compétence universelle en Belgique, un temps devenue un foyer important de ce nouveau contentieux. Aux États-Unis, des plaideurs ingénieux, alliés à de savants professeurs, ont réveillé une vieille loi de 1789, qui n'avait connu que quelques applications et était tombée depuis longtemps en désuétude, avec laquelle ils sont parvenus à fabriquer une sorte de compétence civile universelle. Les plus grandes sociétés du monde se sont ainsi retrouvées devant des tribunaux américains ou européens pour répondre de certains de leurs agissements lointains. Les États n'ont guère apprécié cette « capture » de leurs juridictions nationales au service d'un agenda de justice globale, perçu comme dangereux tant par le monde politique que par celui des affaires. La loi belge a été abrogée sous la pression américaine et la loi américaine affaiblie par la Cour suprême à la demande de nombreux États et de la Commission européenne notamment. Ainsi se tisse et se défait la toile de la justice mondiale.

Outre le _forum shopping_, les autres instruments de la concurrence régulatoire peuvent être retournés pour combattre les effets délétères de la globalisation. Ainsi, si les indicateurs d'effectivité favorisent la course vers le bas, d'autres indicateurs se mettent en place qui mesurent le niveau de protection des droits de l'homme et des droits sociaux, l'état de l'environnement et celui de la corruption. Aux agences de notation financière, qui disciplinent les débiteurs, répondent désormais les agences de notation sociétale, qui se nourrissent du développement sans précédent et de la standardisation de l'information non financière relative aux entreprises, pour formuler des évaluations, des classements et des index de leurs performances dans les domaines social, environnemental et des droits de l'homme. Bien sûr, il ne faut pas se leurrer au jeu du mimétisme et des métaphores. La notation sociétale ne produit pas pour l'instant et de loin des effets comparables à la notation financière. Mais les experts constatent la montée en puissance et la professionnalisation de cette activité, sur laquelle les grands cabinets globaux d'audit (les fameux _big four_) cherchent à mettre la main. Le secteur de la certification, de l'évaluation et de la labellisation connaît d'ailleurs l'une des plus fortes croissances au niveau global. L'avenir de la notation sociétale, comme d'ailleurs de l'ensemble de la filière de l'information non financière et de ceux qu'elle emploie, sera lié à sa capacité à s'intégrer, à l'instar des notes financières, dans les règlements, statuts et procédures de décision des acteurs publics et privés.
# Du bricolage à l'industrie des normes

Dans son beau livre _La pensée sauvage_, Claude Lévi-Strauss fait l'éloge du bricolage. Le bricoleur est celui qui, pour construire ou réparer, s'arrange avec les moyens du bord, c'est-à-dire avec les outils dont il dispose et les matériaux hétéroclites, souvent les résidus de constructions et de destructions antérieures, qu'il a récupérés en pensant que cela pourrait servir un jour. Notre artisan du droit global ressemble beaucoup à ce bricoleur. Dans le processus de destruction créatrice actuellement en cours, les entrepreneurs de normes contribuent à la démolition par la course vers le bas, mais aussi au volet créatif en mettant au point des dispositifs qu'ils bricolent au départ de matériaux de tous ordres et de toute nature qu'ils empruntent ou récupèrent aux différents ordres juridiques et normatifs. Ils n'ont qu'à se servir dans un environnement saturé de normes, ce qui n'est évidemment pas gage de leur efficacité. Ils ont l'embarras du choix dans la multiplicité des droits nationaux disponibles, la prolifération des normes internationales et des règles de _soft law_, les droits fondamentaux et les principes généraux universels ou proclamés tels.

Ce faisant, nos bricoleurs de normes ne se préoccupent aucunement de la cohérence d'un quelconque système. Ils empruntent d'ailleurs les normes et les procédures à une multitude d'« ordres » différents, dont ils combinent et mélangent allègrement les éléments. Pour autant, ils n'en contribuent pas moins à construire malgré eux les bases du nouveau droit. Le droit, comme la société dont il est un élément, est le produit des actions des hommes, mais non de leurs intentions, ainsi que l'avait justement observé Adam Ferguson dans son _Histoire de la société civile_. Sa construction n'obéit pas à un plan d'ensemble ordonné, dessiné par un grand architecte, mais ressemble à une sorte de maison du facteur Cheval, dont la construction, jamais achevée, est prise en charge par de multiples agents, dont les goûts et les projets diffèrent, voire s'opposent complètement.

Après le stade excitant des découvertes dans les laboratoires du droit global, où les chercheurs exhument des tiroirs de vieilles lois oubliées et mettent au point des prototypes innovants aussi complexes qu'ingénieux, vient cependant celui du passage à la production industrielle et surtout à la distribution des normes, indispensable pour répondre aux besoins et aux attentes d'une très grande société. Reprenons l'exemple de la responsabilité sociale des entreprises. Celle-ci se répand par l'effet d'un mécanisme de contagion viral, particulièrement ingénieux d'ailleurs. L'un des principes premiers de l'entreprise responsable consiste en effet à ne collaborer, dans la mesure du possible, qu'avec d'autres entreprises responsables. Les entreprises les plus importantes ou en position de force font donc pression sur leurs fournisseurs, comme on l'a vu avec l'imposition du code de conduite par Nike à ses sous-traitants, et parfois sur leurs clients, notamment sur leurs filières de distribution exclusive. Ainsi, aujourd'hui, pour construire un immeuble « durable », conformément au cahier des charges imposé par le maître de l'ouvrage public ou privé, l'entrepreneur principal exigera des différents corps de métiers qui lui font offre de montrer patte blanche, par exemple d'exhiber un label environnemental ou, pour les menuiseries, de produire le certificat attestant qu'ils s'approvisionnent en bois durable, conformément aux règles du Forest Stewardship Council par exemple. Un cabinet d'avocats, dont une entreprise multinationale responsable envisage de solliciter les conseils, se verra demander de communiquer son code de conduite et d'expliquer notamment les règles et les procédures qu'il a mises en place pour assurer le recrutement non discriminatoire d'un personnel diversifié et favoriser en particulier la réduction effective de l'inégalité entre le nombre des hommes et celui des femmes parmi les associés.

Nous comprenons donc comment le mouvement de la RSE se diffuse des grandes entreprises vers les PME et même jusqu'aux individus, ainsi que des marchés lointains vers les activités purement locales. Il n'apparaît toutefois pas possible ni raisonnable, non plus que crédible ni fiable, que chaque entreprise se dote de son propre code de conduite et de sa propre procédure de vérification et d'inspection. Comment un professionnel, ayant souscrit des engagements « responsables », qui fait affaire avec un fournisseur ou un client qu'il ne connaît pas, parfois à l'autre bout du monde ou simplement du réseau, pourra-t-il s'assurer que celui-ci est bien lui aussi un partenaire responsable, promouvant les mêmes valeurs et s'interdisant les mêmes pratiques ? Comment pourra-t-il s'assurer que les matériaux ont été extraits de manière durable et les déchets traités correctement, dans le respect de la santé des populations locales, que les produits ont été fabriqués en préservant la santé et la sécurité des personnes et dans des conditions de travail acceptables, que les technologies exportées ne sont pas destinées à des trafics illicites ou à des usages malhonnêtes ? La tâche s'avère en pratique très difficile, sinon impossible.

C'est pour répondre à ce problème qu'a été publiée, en 2012, la norme ISO 26000. Beaucoup plus détaillées que le Pacte mondial (le document fait 127 pages), mais d'application purement volontaire comme celui-ci, « les lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale » ont été élaborées au sein de l'Organisation internationale de standardisation (ISO), qui regroupe les instituts nationaux de normalisation. Ces normes ont été adoptées au moyen d'une procédure _ad hoc_ (c'est-à-dire imaginée pour l'occasion) et au terme d'une négociation associant des représentants de l'ONU et de l'OIT, des entreprises et des syndicats, des États et des instituts de normalisation, etc. Mais pourquoi diable, demanderez-vous, confier à une norme technique des questions de droit aussi importantes et sensibles que les conditions de travail dans l'entreprise, le respect de l'environnement et le traitement des déchets, la corruption et même le respect des droits de l'homme ? C'est ce qu'il faut expliquer en retraçant rapidement l'histoire de ces normes pour comprendre la place centrale qu'elles occupent désormais dans le droit global.

Les normes techniques, également appelées « standards » selon la terminologie anglaise, sont aussi anciennes, sinon davantage, que les règles juridiques. Non loin de la fameuse stèle d'Hammourabi, qui n'est pas un code, mais un recueil de décisions judiciaires, on peut admirer, dans la même salle des antiquités babyloniennes du musée du Louvre, la statue de Goudea « à la règle », un autre roi de Mésopotamie, plus ancien qu'Hammourabi, qui avait homologué certaines normes de construction et étalons de mesure. Indispensables depuis toujours à la coordination des activités humaines, à la production, mais aussi à la communication (les langages) et au commerce (les poids et mesures, la monnaie), les normes techniques connaissent un développement sans précédent depuis les révolutions industrielles, dont elles sont les indispensables compagnes. Elles permettent la division du travail, notamment par le calibrage et la standardisation des pièces détachées, favorisent la diffusion des innovations et des procédés de fabrication, conditionnent la connexion et l'interconnexion des réseaux de toutes sortes (électriques, ferroviaires, informatiques, etc.).

Au XXe siècle, les États ont encouragé la création d'instituts nationaux, puis mondiaux, de normalisation, dont l'ISO, qui revêtent, selon les cas, une forme publique, privée, ou souvent mixte. Après la Seconde Guerre mondiale, les normes techniques se sont intéressées toujours davantage d'abord à la sécurité, puis à la qualité des produits. Les standards sont ainsi devenus des normes de processus qui vérifient à chaque étape de la production et dans chacun des services de l'entreprise que non seulement le rendement est le meilleur possible, mais que le produit livré ou le service rendu n'est entaché d'aucun défaut et répond au maximum aux attentes du client. L'ISO a suivi le mouvement et édicté les fameuses normes de qualité ISO 9000 et suivantes. Celles-ci ont bientôt été accompagnées de la série des normes ISO 14000 sur la gestion de l'environnement et à présent par la norme ISO 26000 sur la responsabilité sociétale des entreprises, perçues comme des dispositifs permettant d'améliorer, de mesurer et de contrôler les performances de l'entreprise dans la gestion de ces problèmes sensibles.

Ce virage de la qualité s'est accompagné de deux innovations dans la technologie normative, qui sont d'une importance majeure en droit global. D'une part, le management par les indicateurs de gestion, qui détectent les défauts à tous les stades de la production et mesurent la qualité des produits et services, et de ceux qui les rendent, c'est-à-dire les travailleurs de l'entreprise ou les partenaires industriels ou commerciaux. Nous savons comment ces indicateurs de gestion et toutes les formes d'évaluation et de classement qui les accompagnent, développés au sein des entreprises, ont été transposés aux États et aux services publics, et nous avons vu qu'ils constituent désormais l'un des instruments les plus utilisés et probablement les plus efficaces de la gouvernance globale dans pratiquement tous les secteurs des activités humaines.

D'autre part, l'invention du label, qui signale, à l'intention du public, que tel produit, service, entreprise ou personne est conforme à telle ou telle norme. Le label est délivré par des agents spécialement accrédités par l'organisme de normalisation, qui inspectent et évaluent régulièrement les candidats, aux frais de ceux-ci, et décident de leur octroyer ou non le précieux label. Dans certains cas, l'évaluation elle-même tient lieu de label, indiquant la qualité relative du produit ou de l'intéressé (comme les petites lettres de A à D des agences de notation). Le label révèle ainsi toute une filière de surveillance, de certification et de sanction en aval de l'élaboration du standard technique, qui peut être comparée aux procédures qui assurent la mise en œuvre et le respect ou la sanction des règles de droit classiques.

Bien sûr, il s'agit toujours, en matière de normes techniques, d'engagements volontaires. Mais l'incitation peut être forte, surtout si l'obtention du précieux label constitue une condition préalable à l'obtention d'un marché. La certification par les labels crée des clubs, qui structurent les filières et commandent l'accès à des marchés et l'entrée dans des réseaux. Ils posent d'ailleurs des problèmes délicats aux partisans de la concurrence libre et non faussée. En pratique, leur force obligatoire est souvent irrésistible. Essayez donc d'envoyer un message avec votre téléphone ou votre ordinateur sans recourir (sans même vous en apercevoir d'ailleurs) à la norme GSM ou au protocole TC/TIP.

En Europe, la réalisation du marché unique a fait basculer des pans entiers de législations nationales en matière de santé, de sécurité et de protection de l'environnement dans le domaine de la normalisation technique. Le producteur ou l'importateur qui appose le logo de la norme européenne sur son produit (vous le trouverez sur vos appareils électroménagers, les vêtements, les jouets, mais aussi sur le matériel médical, etc.) s'octroie un précieux sésame qui lui ouvre tout grand les portes du marché européen. Il sera très difficile, sauf crise majeure, à n'importe quel État de l'Union d'en empêcher l'entrée et la commercialisation sur son territoire. Les traités transatlantiques prévoient d'étendre ce système. Au niveau mondial, des accords ont été conclus, au sein de l'OMC, sur les obstacles techniques au commerce. Ces accords précisent que les États peuvent faire obstacle à l'entrée et la commercialisation de produits ou services lorsqu'ils se fondent, pour justifier ces mesures restrictives, sur des standards techniques internationaux reconnus, telles les normes ISO par exemple. Ces standards tendent ainsi à devenir les bases du droit global.

La norme ISO 26000 pourrait dès lors devenir la norme globale édictant les bonnes pratiques et les procédures à suivre par les entreprises, ou plus généralement par tous les types d'organisations, publiques comme privées, pour pouvoir être considérées comme socialement responsables. Les entreprises, qui avaient réussi à saboter pendant tant d'années toutes les tentatives de l'ONU de leur assigner des obligations et des responsabilités, auraient donc cédé aux sirènes de la normalisation technique, qu'elles pratiquent tous les jours et qui leur paraît sans doute moins effrayante et moins contraignante que les décisions des organisations internationales.

Les représentants des entreprises, qui ont négocié et donné leur accord à la norme ISO 26000, ont toutefois pris leurs précautions et y ont mis deux conditions. La première, que la norme en question ne puisse être certifiée et donc labellisée. L'ISO en a donné la garantie. Cependant, des dizaines de certifications et de labels ont immédiatement fleuri, proposés notamment par les organismes nationaux de normalisation, comme l'AFNOR en France, qui offre à l'achat, dans sa « boutique » en ligne, la norme NF-ISO 26000, son label et son dispositif de certification. Il semble bien que, sur ce point, les entreprises se soient laissé piéger par l'un des mille tours que la ruse dissimule dans son sac.

La deuxième condition est que la norme ISO 26000 ne puisse être considérée, à la différence des autres normes de ce type, comme un standard international, dont la violation serait de nature à justifier une mesure étatique de restriction au libre échange. Les entreprises ont ici encore flairé le piège : la norme ISO sur la RSE pourrait être brandie pour empêcher l'accès à certains marchés, au marché européen par exemple, de produits ou services qui ne seraient pas conçus dans des conditions acceptables ou par des entreprises responsables. À nouveau, l'ISO leur en a donné la garantie formelle. Il semble bien que les entreprises l'aient cru. L'avenir nous dira si elles se sont montrées naïves ou si, après bien des détours, l'astuce de Koffi Annan aura finalement fonctionné.
# La légitimité et l'obsession des formes

Jusqu'à l'arrêt _James Elliott Construction_ de la Cour de justice en 2016, le droit européen ne permettait aucun recours contre les normes techniques au motif qu'il s'agissait de normes privées et de surcroît dénuées de tout caractère obligatoire. Cette position compréhensible et logique n'en était pas moins mauvaise, car elle privait la Cour de justice de l'Union européenne, qui veille sur le respect du droit et de nos droits, du pouvoir et des moyens de contrôler ce qui se fabrique dans la grande usine des normes. Car les normes techniques sont partout et pas seulement à l'ISO. Elles envahissent tous les domaines. Elles n'ont plus, comme vous l'aurez compris, de « technique » que le nom, puisqu'elles interfèrent dans tous les aspects de la vie humaine et sociale, y compris ceux qui relevaient classiquement de la délibération politique et de la réglementation par le droit. Elles ne se limitent pas à la finance, à la comptabilité et au commerce, à l'informatique et à la technique (qui, à dire vrai, affectent eux-mêmes tous les domaines), mais ont de longue date envahi également la santé, l'alimentation, l'environnement, le travail et jusqu'au bien-être, qui a désormais son index, de même que le « bonheur national brut ». Les standards et les indicateurs concurrencent de plus en plus ouvertement les règles juridiques classiques et tentent même, lorsque celles-ci se trouvent en situation favorable, d'en prendre le contrôle.

Si le juge européen ou les juristes ne les voient pas, c'est qu'ils n'osent pas ou ne savent pas comment les regarder. Les juristes sont gens de protocole. Ils se montrent très attentifs au respect des formes. On les y a d'ailleurs éduqués. Ronald Dworkin observait ainsi que le juriste, qui s'intéresse à une norme, commence par en examiner le « pedigree ». Serait-il un peu snob ? Disons en tout cas que la naissance et le statut ne lui sont pas indifférents et qu'il se montre sensible à la reconnaissance officielle et aux marques de la souveraineté. Il n'a le plus souvent égard qu'aux normes qui, selon le mot de Chaïm Perelman, sont « revêtues de l'uniforme de l'armée régulière ». La constitution, la loi, le règlement et la jurisprudence, au plan international le traité, mobilisent toute son attention. Par contre, les normes dites « informelles » et les innombrables objets juridiques non identifiés que produit la globalisation l'ennuient. Il les range dans le grand placard de la _soft law_, tellement encombré avec le temps qu'il ne parvient plus à en fermer la porte. Alors, qu'on ne vienne pas lui demander, en plus, de traiter des innombrables normes techniques, des classements et des indicateurs, de protocoles informatiques et des petites lettres des agences de notation !

Ce souverain mépris affiché pour les normes de bas étage (dans la fameuse « pyramide » de Kelsen) ou de piètre origine (dans la théorie des sources formelles) n'est pas dénué de grandeur, mais il apparaît imprudent et les justifications de ce dédain ne résistent guère à l'examen. D'une part, qu'importe que ces normes ne présentent pas un caractère formellement obligatoire, si elles imposent de fait leur emprise et affectent les droits et libertés de ceux qui ne peuvent y échapper. D'autre part, les gardiens du droit déclarent que ces normes ne méritent pas la considération du droit, car elles ne sont pas « légitimes ». Elles ne relèveraient pas du droit puisqu'elles ne sont pas édictées par les autorités établies, dans les formes prévues à cet effet. On tourne en rond.

Pour autant, si le droit ne se préoccupait que de ce qui est légitime, les juristes n'auraient pas beaucoup de travail. Le droit a pour fonction de sanctionner les transgressions, de limiter les débordements, de redresser les torts. C'est son travail de traiter de ce qui le déborde pour le ramener dans l'ordre de la règle. Dès lors, que notre monde soit régi chaque jour davantage par des normes édictées par des institutions qui ne seraient pas « juridiques » ni « légitimes » ne doit pas conduire les juristes à leur tourner le dos, mais au contraire à s'y intéresser davantage. Sauf à pratiquer la politique de l'autruche ou celle du Tartuffe, qui préfèrent cacher ce qui la menace ou ce qu'il ne saurait voir.

Le droit, comme la vie, évolue sans cesse dans ses formes et dans ses structures. Il crée ou reconnaît constamment des catégories nouvelles de normes et d'institutions. Il est urgent qu'il s'occupe sans plus tarder des nouvelles normativités qui montent en puissance et de ceux qui les édictent afin de les soumettre au respect du droit. À défaut, c'est lui qui risque bien d'être contrôlé par elles. Si le droit et les juristes veulent conserver à l'avenir – ce qui est loin d'être acquis – la position dominante que leur avait conférée leur alliance privilégiée avec la souveraineté et l'État moderne, il leur faut impérativement étendre leur domaine d'activité à l'univers des normes. S'ils ne le font pas, ils régneront bientôt sur un domaine déserté, dont la surface se réduit, comme la peau de chagrin de Balzac, à chaque fois qu'on s'en sert pour effacer les conséquences néfastes d'une mauvaise action.

Plus grave, les gens de droit délaisseront à d'autres, techniciens et gestionnaires notamment, le soin de fixer les règles du monde, selon des impératifs d'efficacité et de rendement, d'où sera absent le souci des droits, de la justice et de l'autonomie, auquel nous sommes plus que jamais attachés et alors que nous avons confié au droit la mission de protéger.

Pour qu'ils soient à même de relever ce défi, qui n'est pas mince, il faut revoir fondamentalement la formation des juristes afin de les familiariser à l'étude des normes dans toutes leurs formes et tous les aspects, y compris économiques, sociologiques et techniques, et non plus seulement politiques. Cette formation leur sera d'ailleurs des plus utiles dans l'exercice des professions et des missions qu'ils sont appelés à exercer. Il est grand temps, en particulier, de considérer, à l'université et dans la société en général, le droit et l'économie comme deux points de vue complémentaires et non plus comme deux mondes entièrement distincts et différents, ce qui est absurde et stérile, et handicape considérablement nos capacités d'action.
# Conclusion

Nous savons en définitive peu de choses encore du droit, de ses formes et de ses dispositifs, de ses possibilités et de ses limites. La science des normes est encore dans l'enfance. Ce qui signifie que la marge de progression est importante. Il y a tant de choses encore à découvrir et à inventer. Et il y a d'ailleurs urgence à le faire si nous voulons reprendre le contrôle de notre destin. Archimède demandait un point d'appui pour soulever le monde. Nous cherchons quant à nous quelques points de contrôle pour le réguler. Il faut nous montrer inventifs, non par prédilection pour la nouveauté, mais parce que la société évolue et se transforme et que le droit, pour remplir son office, doit accompagner cette évolution. Il lui faut adapter ses moyens d'action aux phénomènes et aux structures dont il prétend contrôler la validité et corriger le fonctionnement. Pourquoi donc le droit serait-il la seule discipline à ignorer les évolutions technologiques qui transforment et révolutionnent, dans tous les autres domaines, la société et la vie contemporaines ? Il est grand temps de revisiter « la cuisine du droit », selon la savoureuse expression de Christophe Jamin, et de mettre au point de nouvelles recettes.

Nous savons désormais que le « global » ne se situe pas aux confins du monde, mais commence au coin de notre rue, dans le magasin où nous faisons nos courses ou dans l'entreprise où nous travaillons chaque jour, dans les réseaux auxquels nous adhérons et ceux qui nous traversent. Nous avons aussi compris que nous sommes tous des acteurs globaux (même s'il y en a bien sûr de plus puissants que d'autres), ne fût-ce que parce que nous sommes tous directement et nécessairement affectés par les effets de cette globalisation.
# Résumé

Le droit comme expression de la souveraineté est mis à mal par les transformations de l'économie mondiale. Exemples à l'appui, l'article montre la nécessité de repenser le droit dans un contexte global, en identifiant des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les États. Trois points d'appui ou leviers de l'action du droit global sont abordés (_forum shopping_, responsabilité sociale des entreprises et normes techniques), ainsi que les contentieux auxquels ils ont donné lieu ces dernières années. L'article montre combien l'identification de ce point d'appui peut permettre de corriger certains aspects délétères du fonctionnement de l'économie de marché.

*Mots clés :* droit global, norme juridique, norme technique, régulation, forum shopping, responsabilité sociale des entreprises (RSE)
# Summary: Competing Global Norms

Traditionally, it is understood that state sovereignty is manifested mainly through law. This theory is being challenged by current changes in the global market. The paper exemplifies how important it is to rethink the law in a global environment. To do so, it identifies types of regulation that would either challenge or back existing state territorial regulation. Three elements that can operate as fulcrums or levers in global law are examined (forum shopping, corporate social responsibility, and technical standards), as well as the latest claims they have given rise to in courts. The paper shows how these fulcrums can be used to help promote greater justice in the market economy.

*Keywords:* global law, legal norm, technical standard, regulation, forum shopping, corporate social responsibility

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[^1]: Ce texte est constitué par la collation de plusieurs extraits du _Petit manuel pratique de droit global_ de Benoît Frydman (Bruxelles, Académie royale de Belgique, coll. « L'Académie en poche », 2014, 122 p.) que les éditeurs du présent volume ont sélectionnés et compilés avec l'accord de l'auteur.

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## Peut-on être acquitté au pénal et condamné au civil ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2018
- **In:** Justice-en-ligne
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2018-can-one-be-acquitted-in-criminal-proceedings-and-held-liabl/
- **Title (en, translated):** Can One Be Acquitted in Criminal Proceedings and Held Liable in Civil Proceedings?

Benoit Frydman compares European and American legal systems to explain the seemingly paradoxical outcome of the DSK/Diallo case, showing that common law jurisdictions such as the State of New York maintain entirely independent criminal and civil proceedings with differentiated standards of proof (beyond a reasonable doubt versus the preponderance of the evidence), whereas continental European systems such as Belgium incorporate the civil action within the criminal proceedings, with unified findings of fact. The article illustrates the fundamental cultural differences between common law procedural traditions and continental substantive approaches to legal determination and victims' rights.

**Keywords:** Independence of criminal and civil proceedings, Civil party, Common law, Continental law, Burden of proof, Beyond a reasonable doubt, Preponderance of the evidence, United States, Comparative law, Victims' rights

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman compare les systèmes juridiques européen et américain pour expliquer l'issue apparemment paradoxale de l'affaire DSK/Diallo, démontrant que les juridictions de common law comme l'État de New York maintiennent des procédures pénale et civile entièrement indépendantes avec des standards de preuve différenciés (au-delà de tout doute raisonnable versus équilibre des preuves), tandis que les systèmes continentaux européens comme la Belgique intègrent l'action civile dans la procédure pénale avec des constatations de fait unifiées. L'article illustre les différences culturelles fondamentales entre les traditions procédurales de common law et les approches substantielles continentales de la détermination juridique et des droits des victimes.

**Keywords (fr, original):** Indépendance procédures pénale-civile, Partie civile, Common law, Droit continental, Charge de la preuve, Au-delà de tout doute raisonnable, Équilibre des preuves, États-Unis, Droit comparé, Droits de la victime

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Peut-on être acquitté au pénal et condamné au civil ? », _Justice-en-ligne_, 2018.


### Full text

Un internaute visiteur de *Justice-en-ligne* nous a posé la
question suivante, au départ de l'affaire *DSK/Diallo *:

« mlle Diallo a été déboutée au pénal car, au vu du juge, ses
accusations étaient mensongères, mais elle a touché 1,5 millions de
dollars au titre du civil. Comment cela est-il possible ? Est-ce
particulier aux USA ? En France il y aurait un retournement de situation
au titre du délit imaginaire dans le but de porter atteinte à la fortune
de la personne faussement accusée. Merci de votre avis ».

C'est l'occasion de rappeler les liens qui peuvent exister, en Europe et
plus spécialement en Belgique, entre les procédures pénale et civile, et
d'indiquer les différences sur ce point avec les règles applicables aux
États-Unis, plus spécialement dans l'État de New-York.

Benoît Frydman, professeur à l'Université libre de Bruxelles et
président du Centre Perelman de philosophie du droit (www.philodroit.be)



1. Madame Diallo n'a pas été à proprement parler déboutée de son procès
pénal. En effet l'action publique, à savoir la décision de poursuivre ou
non le suspect d'une infraction, relève uniquement du pouvoir
d'appréciation du procureur selon le principe de l'opportunité des
poursuites. Ce principe vaut en règle générale tant dans les pays
anglo-saxons (dits de « common law ») que dans les systèmes
continentaux, dont la Belgique et les autres pays sur le continent
européen.

2. Dans l'État de New York, comme dans la plupart des systèmes de common
law, la victime d'une infraction n'est jamais partie au procès. Elle
n'est qu'un témoin. Elle n'a pas le droit de demander réparation devant
le juge pénal. Elle doit, pour ce faire, introduire une action
différente devant le juge civil, contrairement à la solution qui prévaut
chez nous et qui permet à la victime de se « constituer partie civile »
devant le juge pénal qui, en cas de condamnation, pourra dans la foulée
condamner l'auteur de l'infraction déclaré coupable à réparer son
préjudice.

Il s'agit en quelque sorte d'une forme hybride, réduisant le nombre et
le coût des procédures et destinée à faciliter la situation de la
victime. Elle fait en outre de la victime une véritable partie au procès
qui intervient, par le truchement de ses avocats, tout au long du
procès. Notons que la victime peut également choisir de porter son
action devant un juge civil. Dans ce cas, chez nous, la décision du juge
pénal aura « autorité de la chose jugée » sur le juge civil, ce qui
revient à dire que le juge civil ne pourra porter une appréciation
différente sur la commission ou non de l'infraction.

3. Dans l'État de New York, comme dans beaucoup de juridictions de
common law, les deux actions, pénale d'une part et civile de l'autre,
resteront au contraire chimiquement pures. Les deux procédures resteront
indépendantes l'une de l'autre et la décision pénale n'aura pas
d'incidence sur la procédure civile.

C'est ce que l'on a pu voir dans la célèbre affaire OJ Simpson, qui fait
désormais l'objet d'une série télévisée mettant en scène dans le détail
le déroulement de la procédure pénale. Acquitté par le jury au pénal,
l'ancien footballeur américain a été condamné au civil à indemniser les
parents des deux victimes de meurtre, son ex-femme et son compagnon.

Cette dissociation apparaît choquante à la plupart d'entre nous. Dans
notre culture, la vérité est une et l'on ne saurait être à la fois
coupable et innocent d'un meurtre, en vertu du principe logique
fondamental de non-contradiction. Il en va tout autrement dans la
culture de common law, essentiellement procédurale, pour laquelle la
décision n'est que le produit final d'un certain nombre d'étapes
soigneusement organisées par les règles de la procédure.

Ainsi, le standard de la preuve n'est pas le même en matière pénale et
en matière civile.

En matière pénale, le procureur doit apporter des preuves qui
convainquent le jury « au-delà de tout doute raisonnable » (_beyond
any reasonable doubt_). Notons que ce critère est désormais également
d'application chez nous où il remplace celui classique de « l'intime
conviction » des juges.

En matière civile, il en va tout autrement à New York puisque le jury
amené à se prononcer sur l'action civile doit rendre son verdict au
terme d'une mise en balance des preuves qui vont soit dans le sens de la
reconnaissance de la responsabilité, soit dans le sens contraire.

4. Sur la base de l'ensemble de ces éléments, on comprend mieux à
présent la double issue judiciaire de l'affaire DSK. Sur le plan pénal,
après avoir arrêté DSK, promené devant les caméras de télévision et
l'avoir inculpé, dans un premier temps, de viol à l'encontre de Madame
Diallo, le procureur de New York s'est ensuite ravisé et a renoncé aux
poursuites.

On peut spéculer sur les raisons de ce changement d'avis, qui n'a rien
d'inhabituel, sur la base des éléments qui ont été rendus publics à
l'époque. Le témoignage de Madame Diallo avait très tôt été fragilisé
par des changements de version et en outre sa crédibilité avait été mise
en doute par l'enregistrement (conforme à la loi et pouvant donc être
produit en justice) d'une conversation de celle-ci avec un détenu, au
cours de laquelle avait été évoqué l'opportunité de gagner de l'argent à
l'occasion de cette affaire. Le procureur a estimé, au vu de ces
éléments, non pas que le viol n'aurait pas eu lieu, mais bien que les
chances de convaincre les douze membres d'un jury, de manière unanime et
au-delà de tout doute raisonnable, de la culpabilité de DSK n'était pas
suffisantes en l'espèce.

Ce mode d'appréciation peut à nouveau paraître choquant mais il doit
être mis en relation avec la culture procédurale de common law que nous
évoquions plus haut dans la logique de laquelle il s'inscrit.

Cet abandon des poursuites ne revient nullement à qualifier les
accusations de mme Diallo d'imaginaires et de calomnieuses. Il eût été
périlleux, semble-t-il, de s'engager, même en France, dans cette voie,
qui aurait en réalité, comme l'a montré historiquement le procès contre
Zola et sa lettre « J'accuse » dans la très célèbre affaire Dreyfus,
conduit paradoxalement à refaire publiquement le procès de DSK.

En matière civile, par contre l'avocat de Madame Diallo a pu négocier
avec celui de DSK un accord d'indemnisation qui est lui aussi fonction
de la probabilité de convaincre le jury selon le standard beaucoup moins
exigeant de la pondération des preuves.

5. On notera pour conclure que, dans l'affaire DSK/Diallo, il n'y a eu
au final aucune décision judiciaire et même aucun procès puisque, tant
dans le volet pénal que dans le volet civil, les affaires ont été
réglées en amont.

Loin d'être une exception, ceci correspond aux États-Unis au règlement
de plus de 90 % des affaires judiciaires, tant civiles que pénales, les
parties préférant le plus souvent éviter les coûts prohibitifs, les
difficultés et l'incertitude des procès par ce type de règlement
transactionnel.

On voit ainsi que, au-delà de la différence du régime de l'action civile
relative à une infraction pénale, c'est plus largement toute la culture
judiciaire qui diffère entre les États-Unis et la plupart des États
européens, dont la Belgique.

6. Pour en apprendre bien davantage sur ce sujet passionnant, nous
recommandons aux lecteurs intéressés de *Justice en ligne* la
lecture du livre, très accessible et bien informé, d'Antoine Garapon et
Ioannis Papadopoulos, *Juger en Amérique et en France*, aux
éditions Odile Jacob :
<https://www.odilejacob.fr/catalogue/sciences-humaines/droit-justice/juger-en-amerique-et-en-france_9782738113535.php>.

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## Préface

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2018
- **In:** L'évolution du régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens
- **Publisher:** LGDJ
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2018-preface-to-caroline-lequesne-s-book/
- **Source:** https://www.lgdj.fr
- **Title (en, translated):** Preface to Caroline Lequesne's Book

This preface presents Caroline Lequesne-Roth's thesis dedicated to sovereign debt in Europe. The author analyzes how the legal status of borrowing States and their obligations towards creditors have been modified by the effects of financialization. Based on a meticulous collection of standardized loan contracts of European States and a study of the case law of London and New York courts, she demonstrates that States have relinquished significant sovereign privileges. The analysis reveals a legal-normative framework integrating contractual clauses, judicial decisions, financial ratings, and international institutions that strictly discipline indebted States, particularly those in the Eurozone, directly threatening their capacity to provide public services and social protection.

**Keywords:** Sovereign debt, Loan contracts, Debtor States, Financialization, London/New York jurisdiction, Vulture funds, Credit rating agencies, Economic public policy, Financial discipline, Immunity from execution

**Summary (fr, original):** Cette préface présente la thèse de Caroline Lequesne-Roth consacrée aux dettes souveraines en Europe. L'auteure analyse comment le statut juridique des États emprunteurs et leurs obligations envers les créanciers se sont modifiés par l'effet de la financiarisation. À partir d'une collecte minutieuse de contrats d'emprunt standardisés d'États européens et d'une étude de la jurisprudence des juges de Londres et New York, elle démontre que les États ont renoncé à d'importants privilèges régaliens. L'analyse révèle un dispositif juridico-normatif intégrant clauses contractuelles, décisions judiciaires, notation financière et institutions internationales qui disciplinent étroitement les États endettés, particulièrement ceux de la zone euro, menaçant directement leur capacité à assurer les services publics et la protection sociale.

**Keywords (fr, original):** Dettes souveraines, Contrats d'emprunt, États débiteurs, Financiarisation, Juridiction Londres/New York, Fonds vautours, Agences de notation, Ordre public économique, Discipline financière, Immunité d'exécution

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen

**Cite as:** _Préface_ à l'ouvrage de Caroline Lequesne, Le régime contractuel de défaut des Etats débiteurs européens, LGDJ, 2018.


### Full text

J\'ai rencontré pour la première fois Caroline Lequesne-Roth en 2009.
Elle m'a dit plus tard que Laurence Boy, de l'Université de Nice,
l'avait d'abord incitée à se rapprocher du Centre Perelman. Caroline
venait de terminer brillamment son master en droit économique et avait
obtenu un contrat doctoral, sous la direction de Jean-Jacques Sueur,
avec qui elle nous rendit visite au mois de novembre. C'était la
première d'une série de rencontres avec Jean-Jacques Sueur et d'une
relation d'amitié tissée au fil de plusieurs colloques et réunions
scientifiques et surtout autour du travail de sa doctorante. Lors de
cette première visite, je conseillai à Caroline de muscler sa formation
en philosophie -- de même que je conseille aux philosophes qui veulent
rejoindre le Centre Perelman de se former aux techniques du droit
positif -- ce qu'elle fit en suivant les cours de philosophie de
l'Université de Paris 1 où elle obtint sa licence l'année suivante.

Caroline Lequesne manifestait en effet dès le début, avec les
encouragements et sous la guidance de M. Sueur, des préoccupations qui
touchaient directement la théorie du droit, ainsi qu'à la philosophie
politique et juridique. La crise dite des *subprimes* en 2007, puis
l'année suivante des dettes souveraines en Europe, prolongée par une
récession économique et sociale profonde, remettait fondamentalement en
cause le discours économique dominant, en même temps qu'elle mettait en
lumière la fragilité de la souveraineté des Etats et les limites de
leurs moyens d'action. Ces crises s'étaient déclenchées alors que
Caroline complétait sa formation juridique et en droit économique. Elle
y consacra d'ailleurs deux travaux de fin d'étude, qu'elle prolongea
rapidement par son tout premier article « Retour sur la crise des
'Subprimes' - Autopsie d'une déraison d'Etat », publiée en 2009 à la
*Revue internationale de droit économique*[^1]. Ses premières contributions à des ouvrages collectifs
témoignent également de la précocité de ses intérêts théoriques. Elle
participa ainsi au livre _Pluralisme juridique et effectivité du
droit économique_, codirigé par Laurence Boy, Jean-Jacques Sueur et
Jean-Baptiste Racine, avec une étude sur la démocratie[^2], ainsi qu'à un
travail de méthode sur « Le sociologue et le législateur »[^3], tous deux publiés en 2011.

En 2012, Caroline Lequesne-Roth présenta sa candidature et fut recrutée
comme assistante au Centre Perelman de philosophie du droit. C'est ainsi
que la codirection de sa thèse, qui avait été proposée par Jean-Jacques
Sueur dès le début, put se réaliser concrètement et être entérinée par
le moyen d'une cotutelle internationale. Caroline s'installa à Bruxelles
avec son mari, son très jeune fils et même sa grand-mère. Notre
organisation diffère quelque peu du système des allocations doctorales.
Nos assistantes et assistants sont des doctorants certes, mais ils font
partie intégrante du Centre Perelman et du cadre de la Faculté et de
l'Université. Ils y ont leur bureau, où ils travaillent au quotidien
avec les autres membres de l'équipe, dont ils sont les collègues à part
entière, et dont ils partagent les privilèges et les tâches de la vie du
Centre en prenant une part active à la réalisation de ses travaux.
Caroline Lequesne s'impliqua d'emblée dans l'équipe et ses projets, en
particulier dans le vaste chantier que nous avions ouvert sur l'histoire
de l'Ecole de Bruxelles et sa contribution au développement de la
méthode pragmatique en droit. Caroline mit tout son enthousiasme et son
dynamisme au service du collectif et se révéla bientôt comme une force
fédératrice au sein de la jeune génération du Centre Perelman dont elle
égayait les journées de son humeur enjouée et par la manifestation d'un
esprit positif et actif jamais pris en défaut.

Pendant ce temps, son projet de thèse s'était finalement fixé sur la
question des dettes souveraines en Europe. De même que j'avais insisted
pour qu'elle se forme à la philosophie, je la rappelais à présent à la
nécessité d'une analyse juridique solide, claire et étayée pour examiner
en profondeur si et en quoi exactement le statut de l'Etat débiteur et
ses obligations par rapport à ses créanciers s'était modifié en droit
positif par l'effet de la financiarisation des emprunts. La question
posée apparaissait d'autant plus pertinente que, en dépit de son
importance, les Etats européens conservaient une grande discrétion quant
aux modalités de leurs emprunts obligataires et que la doctrine ne
s'était pas exagérément plongée sur cette question depuis que l'ancien
système des prêts bancaires syndiqués avait laissé place à des émissions
directes sur les marchés financiers internationaux. Le fait que la
matière, du fait notamment de l'évolution des pratiques, se trouvait
désormais dans une zone frontière entre plusieurs disciplines
juridiques, de part et d'autre du droit public et du droit privé, et
que, en outre, les sources accessibles pour en traiter faisaient
largement défaut expliquent sans doute en partie ce relatif silence.

Caroline Lequesne-Roth, il importe de lui en reconnaître ici le mérite,
détermina elle-même sa question et les moyens de la traiter. Elle
parvint -- non sans mal -- à se procurer un nombre significatif de
contrats d'emprunt souscrits par les différents Etats européens,
notamment la France, et à se constituer ainsi une bibliothèque de
conventions, qui constituent aujourd'hui les sources juridiques
primaires définissant le statut et les obligations des Etats débiteurs
dans leurs relations avec leurs créanciers et les intermédiaires
financiers qui interviennent dans les opérations. Ce n'est pas l'un des
moindres mérites de ce travail que de mettre ainsi à la disposition des
juristes et du public ces informations importantes. Le lecteur
découvrira, grâce aux explications de l'auteure, ce qu'il en est donc
réellement de la situation juridique exacte des emprunteurs
« souverains » européens. Les clauses de ces contrats sont souvent
reprises sous une forme standardisée après avoir été établies par des
cabinets d'avocats globaux (*global law firms*). Caroline Lequesne
a eu l'excellente idée de nous faire pénétrer dans cet univers
particulier et de nous montrer comment se négocient et se forgent des
règles qui se diffusent ensuite très largement et parfois
s'universalisent.

Caroline Lequesne nous livre une analyse précise et claire de ce régime
contractuel d'où il ressort que si l'Etat emprunteur n'est pas assimilé
complètement à un emprunteur privé, il a renoncé à nombre des privilèges
régaliens qui le plaçaient en position de force par rapport à ses
créanciers. Ainsi, les clauses d'élection de for, qui désignent presque
toujours soit le juge de Londres soit le juge de New-York (quand ce
n'est pas les arbitres qui se proclament compétents, sur la base des
traités commerciaux, au motif que les obligations d'Etat seraient des
« investissements ») ont pour effet d'imposer une application pure et
dure des termes du contrat d'emprunt, qui demeure largement insensible
au contrôle de l'ordre public et aux conséquences potentiellement
catastrophiques de leurs décisions, en particulier celles d'un défaut
éventuel de l'Etat sur sa dette.

mme Lequesne le démontre clairement dans la deuxième partie du livre
notamment dans l'affaire du défaut argentin où la décision du juge de
New-York en faveur de spéculateurs isolés ayant refusé le règlement
collectif plaçait l'Argentine dans une situation inextricable et mettait
en place les conditions d'un nouveau défaut aux effets désastreux, sans
aucune mesure avec la prime que les demandeurs obtenaient ainsi du
tribunal pour s'être soustraits à la discipline collective. De même,
elle expose les décisions judiciaires favorables aux « fonds vautours »
qui condamnent au paiement de sommes insensées certains Etats les plus
pauvres de la planète, dont ces financiers ont ramassé à vil prix les
titres non remboursés, permettant ainsi, par l'effet des clauses de
renonciation par l'Etat à toute immunité d'exécution, d'organiser le
pillage de leurs maigres ressources publiques.

De manière encore plus intéressante, la thèse met en évidence ce que
j'appellerai le dispositif juridico-normatif dans lequel s'inscrivent
les contrats standardisés de prêts souverains et la jurisprudence des
juges de Londres et New-York, mais qui intègre également la surveillance
permanente des Souverains par les agences de notation financière et les
signaux qu'elles adressent aux marchés, aux banques et aux
intermédiaires financiers, ainsi qu'aux institutions internationales
publiques comme la Banque mondiale et le FMI. Ceux-ci livrent les Etats
endettés à un réseau de surveillance dont les mailles se resserrent à
mesure des difficultés qu'ils rencontrent et de l'aide dont ils ont
besoin. Le travail de la chercheuse montre bien les liens entre les
différents éléments de ce dispositif, renforcés par les clauses
contractuelles elles-mêmes, lorsqu'elles lient par exemple le taux
d'intérêt, voire l'exigibilité des créances à la note financière du
Souverain endetté.

La crise de 2008 nous a fait prendre conscience que les perspectives
désormais cauchemardesques d'un défaut souverain et le régime
disciplinaire sévère que doit subir tout Etat endetté en difficulté ne
sont plus le lot des pays en développement, mais qu'ils concernent
directement les Etats européens, auxquels la thèse est spécialement
consacrée, en particulier ceux de la zone euro. La crise grecque bien
sûr, mais aussi les régimes drastiques qui ont été imposés à Chypre, à
l'Espagne, au Portugal et à l'Irlande, sans parler des menaces qui ont
pesé un temps sur l'Italie et dès lors indirectement sur la France
elle-même, dont nous savons qu'elles peuvent revenir à la faveur de la
remontée des taux d'intérêt, nous ont apporté les preuves manifestes de
la fragilité de la position des Etats européens. Celle des Etats de la
zone euro est d'ailleurs plus fragile encore à certains égards car, si
l'attractivité de l'euro leur a permis de se financer à bon marché sur
les marchés internationaux et qu'ils en ont souvent abusé, ces Etats se
retrouvent dans la position particulièrement inconfortable d'emprunter
sinon dans une monnaie étrangère du moins dans une devise sur laquelle
ils n'ont pas de contrôle direct. Ils se trouvent ainsi privés des
ressorts classiques de la politique monétaire, comme la dévaluation et
l'inflation, qui servaient naguère aux Etats à se soulager du poids
excessif de la dette publique.

On measure bien, dans ce contexte, l'importance centrale des institutions
de l'Union européenne et du groupe constitué en son sein par les Etats
de la zone euro, ainsi que la nécessité impérieuse de les renforcer
comme le propose la France. On a bien vu également l'impact décisif des
actions prises par la Banque centrale européenne et le rôle des fonds
qui ont été institués pour faire face à la crise. Le travail de Caroline
Lequesne nous révèle l'importance d'une autre initiative européenne,
passée davantage inaperçue, qui a consisté à s'accorder sur une
convention standard pour les emprunts d'Etat. Nous comprenons à la fois
pourquoi l'initiative européenne prend la forme d'une convention et
comment celle-ci cherche en l'unifiant à renforcer le poids des Etats
européens dans la négociation avec leurs emprunteurs afin de
rééquilibrer quelque peu un rapport de forces qui s'est inversé en
faveur de ces derniers.

L'ouvrage dans son ensemble apporte la démonstration sur le plan
juridique de la réalité et du poids des contraintes qui pèsent sur les
Etats endettés et en particulier sur les Etats européens, lesquelles
menacent directement leur pouvoir et leurs capacités de faire face, en
cas de crise financière, à leurs missions fondamentales de service
public et au versement d'allocations de solidarité aux plus fragiles. La
thèse retrouve ici les préoccupations premières qui avaient à l'origine
mis en mouvement la doctorante. Elle présente le grand intérêt de
contribuer à restituer aux juristes une matière préemptée par les
financiers et les politiques. En démontant les rouages des contrats
d'emprunt souverains et plus largement des dispositifs
juridico-normatifs de discipline des Etats, elle rend en quelque sorte
la main aux juristes en esquissant à leur intention un programme et des
moyens d'intervention. Il n'y a en effet aucune raison de laisser aux
seuls représentants des créanciers le monopole de l'initiative et
notamment de la rédaction des clauses des emprunts d'Etat et il est
grand temps que les praticiens et la doctrine puissent s'engager
efficacement au service de l'Etat et de ses citoyens dans ce volet
décisif de la lutte globale pour le droit.

La thèse a été particulièrement bien accueillie par le jury de
spécialistes français et belge, qui lui a accordé la mention très
honorable avec les félicitations du jury. Comme l'indique le rapport de
soutenance, « le jury est unanime pour reconnaître que cette thèse
constitue une contribution majeure à la connaissance d'un problème peu
ou pas exploré, à l'aide d'une méthodologie originale appliquée à des
matériaux de 'première main' ». Cela a été une grande satisfaction de la
voir couronnée par le Prix Cyrille Bialkiewicz et une plus grande encore que le
Professeur François-Xavier Lucas veuille bien l'accueillir dans sa collection.

Dans l'intervalle, mme Lequesne-Roth a obtenu la double qualification du
CNU en droit public et en droit privé et a été engagée dans la foulée
comme maître de conférences à la Faculté de droit de Nice. Elle y a
rejoint et apporte sa force de travail, son dynamisme, son esprit
d'entreprise et ses qualités d'analyse à l'équipe du Centre de recherche
en droit économique, où une nouvelle génération d'enseignants-seigneurs
de talent a pris la relève du fondateur et des piliers de l'Ecole de
Nice en droit économique, Gérard Farjat et Laurence Boy, disparus en
2012 et 2013, et lui donne aujourd'hui un nouveau lustre et de nouvelles
perspectives. Je ne doute pas que mme Caroline Lequesne-Roth, qui
demeure par ailleurs associée au Centre Perelman, fera, dans cet
environnement idéal, une belle et grande carrière.

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[^1]: n° 2009-02, pp.
219 à 242.
[^2]: C.
Lequesne-Roth, « La démocratie, stade suprême du pluralisme » in BOY L.,
RACINE J.-B., SUEUR J.-J. (dir.) Pluralisme juridique et effectivité du
droit économique, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 437-453.
[^3]: C.
Lequesne-Roth, « Le sociologue et le législateur », in DORVAUX G., SUEUR
J.J., Questions de droit pénal, question de méthode, Champs libre n°8,
octobre 2011, pp. 43-78.

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## 论全球以及欧洲范围内的规制竞争

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2018
- **Original language:** zh
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2018-on-regulatory-competition-at-the-global-and-european-levels/
- **Title (fr, translated):** De la concurrence réglementaire à l'échelle mondiale et européenne
- **Title (en, translated):** On Regulatory Competition at the Global and European Levels

Benoît Frydman explains the nature, origins, and evolution of the phenomenon of regulatory competition in the context of globalization, pointing out that this competition involves the possibility for legal subjects to choose among multiple legal orders. The article demonstrates how globalization has transformed the nature of international law, gradually shifting the traditional system of state competition into a global legal market composed of domestic laws, where states and economic actors compete to offer more favorable legal rules. The author emphasizes that regulatory competition has become an important mechanism of global and EU governance, with countries using tools such as legal indices for mutual ranking and remote management, while also highlighting the profound threat posed by non-state standard-setting bodies to national judicial authority.

**Keywords:** Regulatory competition, Global legal market, Global governance, Competition of domestic laws, Legal indices, Delaware effect, Private international law, Legal engineering, Soft law, National judicial authority

**Summary (zh, original):** 伯努瓦·弗里德曼阐述了全球化背景下规制竞争现象的本质、起源和演变，指出竞争涉及权利主体在多个法律秩序中的选择可能性。文章论证全球化如何改变了国际法的性质，使传统的国家竞争制度逐步转化为由各国内法组成的全球法律市场，其中国家与经济主体争相提供更优惠的法律规则。作者强调规制竞争已成为全球治理和欧盟治理的重要机制，各国通过法律指数等工具进行相互排名和远程管理，同时凸显了国家外部的标准制定机构对国家司法权威的深刻威胁。

**Keywords (zh, original):** 规制竞争, 全球法律市场, 全球治理, 国内法竞争, 法律指数, 德拉华效应, 国际私法, 法律工程, Soft law, 国家司法权

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** 伯努瓦·弗里德曼:"论全球以及欧洲范围内的规制竞争"，《法理》（第四卷），商务印书馆2018年版，第11-29页 (« La concurrence normative européenne et globale », Fali : Journal de philosophie du droit, de méthodologie juridique et de l'Intelligence artificielle, 2018, p. 11-28, traduit du français par Mme I. Feng.

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## From Accuracy to Accountability: Subjecting Global Indicators to the Rule of Law

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** D. Nelken et M. Siems
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2017
- **In:** International Journal of Law in Context
- **Original language:** en
- **DOI:** 10.1017/s1744552317000386
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2017-from-accuracy-to-accountability-subjecting-global-indicator/
- **Source:** https://doi.org/10.1017/s1744552317000386
- **Title (fr, translated):** De l'exactitude à la responsabilité : soumettre les indicateurs globaux à l'État de droit

Benoit Frydman argues that global social indicators function as instruments of governance despite widespread claims of scientific neutrality, and therefore must be subjected to the rule of law and judicial scrutiny like any other form of political authority. Drawing on genealogies tracing statistics, sociology, and managerial rationality from Bentham and Comte to contemporary management practices, he challenges the modern Constitution's rigid division between scientific facts and political values. Rather than accepting assessment limited to methodological accuracy alone, Benoit Frydman proposes a pragmatic test evaluating whether, and to what extent and by what means, indicators should be subject to legitimacy, transparency, and proportionality requirements that characterize rule-of-law governance.

**Keywords:** Social indicator, Rule of law, Governance, Legitimacy, Pragmatic test, Managerial rationality, Judicial scrutiny, Administrative authority, Is-ought distinction, Bentham

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « From Accuracy to Accountability: Subjecting Global Indicators to the Rule of Law », in D. Nelken and M. Siems, eds., _Global Social Indicators_, _International Journal of Law in Context_ 13 (4), pp. 450-464.

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## Le droit comme savoir et comme instrument d'action dans la philosophie pragmatique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2017
- **In:** Revue de la Recherche Juridique
- **Publisher:** Presses Universitaires d'Aix-Marseille
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2017-law-as-knowledge-and-as-an-instrument-of-action-in-pragmati/
- **Title (en, translated):** Law as Knowledge and as an Instrument of Action in Pragmatic Philosophy

Benoit Frydman offers an in-depth analysis of pragmatism as a general philosophy and as a specific theory of law, tracing its origins in Charles Sanders Peirce, William James, and Oliver Wendell Holmes to its fruitful application in twentieth-century American legal realism. The article demonstrates how the central pragmatic maxim—according to which the meaning of a concept lies fundamentally in the sum of its practical effects—provides a powerful theoretical framework for understanding the progressive and never definitive construction of law through case law, judicial practice, and doctrinal debates, rather than as a system of rules fixed a priori. Benoit Frydman emphasizes the central importance of this indissoluble link between thought and action: pragmatism conceives of law not as a set of abstract norms but as an empirical discipline based on living experience, where legal thought is developed collectively through the critical engagement of jurists, judges, and lawyers committed to the progressive construction of justice.

**Keywords:** Legal pragmatism, Pragmatic maxim, Charles Sanders Peirce, American legal realism, Oliver Wendell Holmes, Legal interpretation, Case law, Law and experience, Evolution of law, Legal knowledge

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman propose une analyse approfondie du pragmatisme comme philosophie générale et comme théorie spécifique du droit, en retraçant ses origines chez Charles Sanders Peirce, William James et Oliver Wendell Holmes jusqu'à son application féconde dans le réalisme juridique américain du XXe siècle. L'article démontre comment la maxime pragmatique centrale—selon laquelle le sens d'une notion réside fondamentalement dans l'ensemble de ses effets pratiques—fournit un cadre théorique puissant pour comprendre la construction progressive et jamais définitive du droit par la jurisprudence, la pratique judiciaire et les débats doctrinaux, plutôt que comme un système de règles fixées a priori. Frydman souligne l'importance centrale de ce lien indissoluble entre pensée et action : le pragmatisme conçoit le droit non comme un ensemble de normes abstraites mais comme une discipline empirique fondée sur l'expérience vivante, où la pensée juridique s'élabore collectivement par l'engagement critique des juristes, juges et avocats engagés dans la construction progressive de la justice.

**Keywords (fr, original):** Pragmatisme juridique, Maxime pragmatique, Charles Sanders Peirce, Réalisme juridique américain, Oliver Wendell Holmes, Interprétation juridique, Jurisprudence, Expérience et droit, Évolution du droit, Savoir juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Histoire des idées

**Cite as:** « Le droit comme savoir et comme instrument d'action dans la philosophie pragmatique », _Cahiers de méthodologie juridique_ n° 31, _Revue de la Recherche Juridique_, 2017, pp. 1805, n° 1820.


### Full text

*Abstract : This paper tracks down the socio-legal and realistic movement back to its roots within the philosophy of pragmatism at the turn of the 19th and 20th centuries. Far from the skepticism and sometimes cynicism that have been too systematically associated with realism, it shows how the pragmatic approach to law as a means to and end aimed at social and legal reforms through legal engineering. Pragmatism constructs the law as a dynamic and evolutive process, a collectively built practical knowledge that is continually adjusting to an ever moving political, social and economic environment. In a pluralistic democracy, this process is not the implementation of the project of one but the uncertain result of multiple debates and struggles opposing, within the rule of law, competing groups and individuals who commit themselves to promote their values, their interests and their principles.*
# I. Le pragmatisme comme philosophie et comme théorie du droit

1\. Le pragmatisme, comme courant philosophique, prend naissance à la fin du 19e siècle aux États-Unis. Étymologiquement, les pragmata, ce sont les « choses » en grec, mais aussi les « affaires », notamment les affaires politiques, judiciaires et éthiques, l'équivalent des « res » en latin. D'où le terme « réalisme » qui lui est parfois préféré, spécialement pour désigner en théorie du droit, le mouvement de l'American realism ou, de manière encore plus large les conceptions réalistes du droit comme opposées aux conceptions normativistes. Nous préférerons ici l'expression « pragmatisme juridique » (legal pragmatism) qui désigne un secteur plus circonscrit de la galaxie réaliste, appuyé sur une base philosophique plus précise.

Le terme « pragmatism » apparaît sous la plume de William James, dans le texte d'une conférence publiée en 1898[^1]. James lui-même y indique qu'il a été forgé au début des années 1870 par Charles Sanders Peirce[^2]. On doit en effet à Peirce l'article fondateur du mouvement « Comment rendre nos idées claires »[^3], publié aux États-Unis vingt ans plus tôt 1878. La version française paraît dès l'année suivante, à l'initiative de Henri Bergson, dans la Revue philosophique de la France et de l'étranger[^4]. Peirce, qui était très francophile, a indiqué avec insistance qu'il avait d'abord rédigé son article en français avant de le traduire en anglais et qu'il préférait la version française originale[^5].

On trouve dans cet article la fameuse maxime pragmatique ainsi formulée en français :



> « Considérer quels sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l'objet de notre conception. La conception de tous ces effets est la conception complète de l'objet »[^6].



En d'autres termes, le sens d'une notion correspond à la somme de ses effets pratiques et, ajouteront Peirce et James, non seulement de ses effets actuels, mais également de ses effets potentiels, c'est-à-dire ceux qu'elle est susceptible de produire. Peirce choisit notamment l'exemple du concept de pesanteur : « dire qu'un corps est pesant signifie simplement qu'en l'absence de toute force opposante il tombera »[^7].

Peirce précise cependant qu'il n'est pas lui-même l'auteur de la maxime pragmatique. Celle-ci aurait été formulée par le juriste Nicolas St John Green à l'occasion de la dernière réunion de l'éphémère et légendaire Metaphysical Club. Ce groupe informel, au nom ironique, réunit à Harvard, au cours de l'année 1872, les futurs pères fondateurs du pragmatisme, Peirce et James, et du réalisme juridique, Oliver Wendell Holmes, avec quelques esprits forts qui se côtoyaient alors dans la célèbre Université de Cambridge au Massachussetts[^8].

2\. La maxime pragmatique qui apparaît, à première vue, comme une proposition métaphysique abstruse, se révèle en effet à l'examen très familière au juriste. Ainsi, si l'on considère la classification lapidaire par l'article 516 du Code civil de tous les biens en meubles ou immeubles. Nous savons que le sens de ces notions ne dépend pas de la nature des biens ni de leurs propriétés physiques, puisqu'il y a des arbres meubles et des pigeons immobilisés. Pour un juriste, désigner un bien comme meuble ou immeuble revient non à en saisir l'essence ou la nature, mais bien à lui appliquer un régime de règles. Or ces règles seront très différentes sur le plan de l'acquisition, l'extinction et la cession de la propriété, des sûretés dont il peut faire l'objet, et bien d'autres aspects encore, selon la qualification qui sera donnée au bien. En d'autres termes, qualifier un bien de meuble ou d'immeuble revient à déterminer l'ensemble des conséquences juridiques de cette désignation, ce qui correspond bien à la maxime pragmatique, et vaut d'ailleurs, de manière générale, sur le plan de la logique juridique (c'est-à-dire l'étude du raisonnement en droit), pour l'ensemble des concepts et notions juridiques. Ou, pour l'exprimer plus concrètement, de même que dire d'un corps qu'il est pesant signifie qu'il tombera en l'absence de force opposée, dire d'un bien qu'il est immeuble signifie qu'il pourra être acquis par prescription dans telle ou telle condition, que la vente du bien devra faire l'objet de tel type d'acte et de formalité, qu'il pourra faire l'objet de la constitution d'une hypothèque, etc.

3\. Cependant, le pragmatisme de Peirce et plus tard de son élève John Dewey contient bien plus qu'une théorie de la signification. Elle poursuit surtout l'ambition épistémologique de rendre compte de la dynamique de production des connaissances scientifiques, et ceci tant dans les sciences de la nature que dans les sciences sociales. À cet égard, la maxime pragmatique, prolongée par la sémiotique (discipline dont Peirce est également l'initiateur), permet de comprendre comment le sens d'une notion, commune ou savante, n'est pas donné intégralement et une fois pour toutes lors de son élaboration. Il s'établit progressivement et se nuance au fur et à mesure des applications qu'il reçoit et des controverses que sa mobilisation suscite.

On sait tout le parti qui a été tiré de cette conception dans la théorie du droit contemporaine, entre autres par Dworkin dans son fameux « roman à la chaîne » de la jurisprudence[^9].], qui rend compte de manière imagée de la construction progressive du droit au fil des décisions judiciaires, appuyées elles-mêmes sur des précédents. Nous savons en outre que, pour circonscrire le sens d'une notion juridique comme la « faute », il ne suffit pas de se référer au texte de l'article 1382 du Code civil, au demeurant peu loquace, ni aux travaux préparatoires du Code, mais qu'il est indispensable de tirer des enseignements des interprétations multiples, contestées et successives données par la jurisprudence à cette notion à la faveur de ses applications à des cas d'espèce. Le sens indique donc non un point fixe, ni un point d'ancrage, mais une direction.

4\. À l'inverse des rationalistes qui, à la manière des logiciens, posent les définitions et les axiomes avant de développer leurs raisonnements, pour les pragmatiques, la définition vient toujours vers la fin. Elle représente l'horizon idéal de la recherche, comme connaissance intégrale de l'objet, qui saisirait celui-ci sous toutes ses faces c'est-à-dire dans tous ses effets, en réalisant, selon le critère posé par Peirce, l'accord de la communauté des savants[^10]. Nous trouvons ici les bases d'une épistémologie constructiviste et faillibiliste selon laquelle la vérité n'est pas donnée, mais le savoir construit progressivement. Le chemin vers la connaissance est pavé d'essais, d'erreurs et de changements de direction. La construction du savoir se nourrit d'une relation permanente avec l'expérience et l'expérimentation[^11].

C'est bien ainsi qu'il faut comprendre la formule lancée par Oliver Wendell Holmes dans la conférence devenue célèbre qu'il donne à Harvard en 1897 sur la voie du droit : « Law has not been logic ; it has been experience »[^12]. Le droit est une discipline empirique et non une science normative a priori. Le travail du juriste ne se limite pas pour autant à un compte-rendu d'expériences, à faire la synthèse des sources existantes. Il s'agit plutôt, de retirer de l'étude des expériences passées, tout particulièrement des décisions judiciaires et donc, au sens large du terme, des précédents, des enseignements utiles pour la conduite future, ainsi que Holmes l'indique dans la nouvelle définition qu'il propose du droit : « J'entends par droit la prédiction (prophecies) de ce que les cours feront, et rien de plus prétentieux »[^13].

On perçoit bien ici la volonté de O. W. Holmes, ancien étudiant de Harvard lui-même devenu magistrat, de « dégonfler » les prétentions d'un certain discours académique sur la science du droit, pour ramener celle-ci à ce qu'elle est devenue pour lui : un savoir issu de la pratique et construit essentiellement pour la pratique. La distance entre la science du droit et sa pratique se trouve ici réduite au minimum, restaurant l'unité du mot « droit » comme désignant tout à la fois une théorie et une pratique sociale collective.

5\. Ce lien qui unit la pensée et l'action est essentiel et central dans la philosophie pragmatique. Il ne se limite pas à l'expérimentation scientifique, mais caractérise toute forme de savoir et de pensée. La définition du droit par Holmes résonne ainsi comme un écho à la thèse avancée par C. S. Peirce, dans son article « Comment se fixe la croyance » de 1877, suivant laquelle la pensée a essentiellement pour objectif l'établissement d'une opinion ou croyance (belief), sur base de laquelle nous serions prêts à prendre une décision ou à agir si nous étions mis en situation ou en demeure de le faire[^14]. Ainsi, chez Holmes, la prédiction de ce que les juges décideront s'effectue dans la perspective d'un agent opportuniste, le fameux « bad man », qui détermine son comportement et prend ses risques sur base de l'anticipation de la manière dont ses actions seront probablement sanctionnées ou non par les juges.

Mais, encore une fois, cette perspective prudentielle affecte toute forme de pensée et d'action. John Dewey se réfère ainsi à de multiples reprises à l'expérience primaire de l'enfant qui approche sa main du feu et, éprouvant une sensation de brûlure, la retire brusquement, comme fondatrice du rapport entre expérience et connaissance, qui détermine l'éducation du petit d'homme. Après avoir digéré l'expérience de la douleur, qui le fait pleurer et s'enfuir, il reviendra et cherchera à apprivoiser le feu en éprouvant par des essais successifs, et de préférence sous la surveillance bienveillante de l'adulte tutélaire, la bonne distance qui permet de se chauffer sans se brûler et ensuite d'alimenter le feu afin de s'en servir pour cuire les aliments, travailler les métaux, etc. Il s'agit pour les pragmatiques, selon une formule de Durkheim, de « lier la pensée à l'existence, à la vie ; établir que réalité et pensée font partie d'un même processus »[^15].

6\. Le pragmatisme est donc une philosophie essentiellement pratique, où toute connaissance, toute idée est considérée par rapport à ses effets potentiels ou actuels dans le monde, où toute recherche, toute spéculation se conçoit comme le préalable d'une décision et d'une action. Les pragmatiques rejettent dès lors la grande séparation dressée par Platon et la tradition philosophique entre la théorie et la pratique, entre le monde des idées et celui des phénomènes, entre la science pure (episteme) et les savoirs techniques (technaï). John Dewey dénonce ses barrières, de même que leurs doubles modernes qui séparent les sciences de la nature des sciences humaines et sociales, le monde objectif des faits de celui subjectif des valeurs. Il en va de même, dans l'univers juridique, de la summa divisio moderne entre droit naturel et droit positif[^16].

À cet égard, le pragmatisme prend le contre-pied du néokantisme de l'École de Marbourg, de Max Weber et de ses disciples. Ceux-ci ont réussi à ancrer dans l'ethos contemporain le caractère essentiellement subjectif et dès lors arbitraire des valeurs et des jugements de valeurs, qui doivent être rapportés exclusivement aux préférences et aux volontés de ceux qui les énoncent ou les imposent. Il en va de même du positivisme logique qui prolonge et radicalise ces positions en posant que les énoncés du type « il est mal de mentir » sont dénués de sens, dès lors qu'ils font référence à un prédicat, en l'occurrence « mal » ou « mauvais », qui ne correspond à aucune référence mondaine permettant de vérifier l'énoncé ou à tout le moins de lui donner un sens. On sait à quel point cette position influence Kelsen et le normativisme, dès lors que la science du droit impose une reformulation des propositions juridiques normatives en propositions descriptives, du type : « en droit positif autrichien, le vol est puni de… ».

Au contraire, le pragmatisme rend compte de la possibilité, de l'intérêt et de la nécessité de la connaissance pratique. Il autorise le développement d'une philosophie des valeurs. Dès lors en effet que la théorie pragmatique de la signification identifie le sens d'une notion aux effets qu'elle produit, elle permet de contrer l'argument positiviste de l'absence de réalité des concepts moraux. Les valeurs existent d'un point de vue pragmatique dans la mesure où elles produisent des effets ou sont susceptibles de le faire. Or les valeurs et les idées en général, en ce compris les idéologies peuvent faire descendre les gens dans la rue, provoquer des guerres, susciter des révolutions, fonder des régimes ou en ébranler les bases, susciter la création de groupes, nourrir des revendications, orienter des luttes.

William James a perçu dès l'origine la dimension pratique du pragmatisme qu'il a mis au service notamment d'une entreprise de renouvellement de la compréhension des phénomènes moraux et religieux fondée sur la force de la croyance[^17]. De même, le philosophe et sociologue Eugène Dupréel, chef de file de l'École de Bruxelles, se consacre-t-il à l'établissement d'une nouvelle philosophie pluraliste des valeurs[^18], que son disciple Chaïm Perelman prolonge sur le terrain de la philosophie du droit. Admettant que les jugements juridiques sont des jugements de valeurs, il refuse pour autant de les considérer pour autant comme irrationnels, mais en fait au contraire la matière première privilégiée d'une connaissance pratique considérée comme un ensemble de techniques permettant de produire des décisions raisonnables dans le domaine de la justice.

7\. En tant que philosophie de l'action, c'est-à-dire qui relie la pensée et la connaissance à l'action, le pragmatisme est une philosophie essentiellement pratique et donc une philosophie morale. Et en tant qu'elle tire le sens d'une notion des effets que celle-ci produit, elle appartient à la famille des morales conséquentialistes.

C'est bien ainsi que le comprirent les premiers lecteurs, notamment francophones, et les nombreux critiques et adversaires européens du nouveau courant philosophique qui l'assimilèrent bientôt à la plus connue des philosophies morales conséquentialistes modernes : l'utilitarisme. Le philosophe René Berthelot dénonce ainsi un « romantisme utilitaire » dans l'étude critique en trois volumes qu'il consacre à ce mouvement philosophique[^19]. Il lui confère d'ailleurs une portée très étendue, qui va des sophistes à Poincaré en passant par Nietzsche et les catholiques modernistes. Émile Durkheim dénonce lui aussi dans un cours, demeuré longtemps inédit, sur Pragmatisme et sociologie en 1913-1914, l'utilitarisme ainsi que la renonciation au « rationnalisme cartésien », entendu comme la quête de la vérité objective[^20]. Presque tous les auteurs francophones reprennent ces critiques, ce qui les conduit à une condamnation sans appel, sinon toujours sans nuance, de cette philosophie venue des États-Unis.

Même Eugène Dupréel, en dépit de l'admiration et de l'attirance qu'il éprouve pour le mouvement, reprend fidèlement les critiques de son maître Berthelot et condamne comme Durkheim la légèreté avec laquelle le pragmatisme traite à son estime la notion de vérité, essentielle au progrès de la science. Dupréel tentera lui aussi la voie du néologisme, empruntée par Peirce, en présentant à la fin de sa vie, sa philosophie sous le terme de « pragmatologie »[^21]. Quant à Chaïm Perelman, nous savons de source sûre[^22] qu'il a choisi le nom de son mouvement « La Nouvelle Rhétorique » en référence à la « speculative rhetoric » de la sémiotique peircienne et non pas au traité éponyme d'Aristote, comme il a pu le faire accroire. Il a ainsi choisi de ne pas dévoiler ouvertement l'admiration qu'il éprouvait pour le fondateur du pragmatisme et l'inspiration qu'il retirait de sa philosophie. C'est d'ailleurs la spécificité de l'École de Bruxelles que d'avoir préféré, avec Dupréel et Perelman, la bannière des sophistes et de la rhétorique, bien plus réprouvée encore par la philosophie établie, pour porter des thèses qui sur le fond relèvent bien du pragmatisme.

De manière assez générale, le pragmatisme est finalement rejeté comme une philosophie mercenaire et cynique pour laquelle la vérité, c'est ce qui « marche », ce qui convient, ce qui rapporte, sans souci de la science ni de la morale, pour tout dire, une « philosophie de business man ». Cette formule revient sans cesse. Bertrand Russell l'exprime ainsi : « L'amour de la vérité est occulté en Amérique par l'affairisme dont le pragmatisme est l'expression philosophique »[^23].

8\. Il faut bien reconnaître aux pragmatiques eux-mêmes, et tout particulièrement à William James, qui fut le grand vulgarisateur des idées pragmatiques, une grande part de responsabilité dans cette affaire. James met ainsi systématiquement en avant, dans la plupart de ses écrits sur le pragmatisme, la métaphore de « la valeur en liquide d'une idée » (cash value of an idea)[^24], prolongeant ainsi la formule de Peirce selon laquelle une croyance est une idée sur laquelle le sujet serait prêt à parier[^25].

Mais James va plus loin en considérant que la vérité correspond pour un sujet à ce qu'il a intérêt à croire. Il se retrouve ici aux antipodes de la conception de Peirce suivant laquelle, pour fonder la croyance et mettre fin au doute,



> « il faut donc trouver une méthode grâce à laquelle nos croyances ne soient produites par rien d'humain, mais par quelque chose d'extérieur à nous et de permanent, quelque chose sur quoi notre pensée n'ait point d'effet […], quelque chose qui affecte ou puisse affecter tous les hommes »[^26].



C'est la méthode scientifique qui repose sur un postulat fondamental, la production d'un concept, celui de réalité[^27]. En suite de quoi, Peirce estimera nécessaire de renoncer à user du terme « pragmatisme » et forgera celui de « pragmaticisme », qu'il juge suffisamment laid pour ne pas être repris par d'autres, en particulier William James avec qui il est en profond désaccord.

Quant aux juristes, nous savons que Holmes, éloigné des spéculations et des relations philosophiques de sa jeunesse, ne se réfère pas au terme « pragmatisme ». Son successeur à la Cour suprême des États-Unis, Benjamin Cardozo, exprimera quant à lui de manière beaucoup plus assertive que « la philosophie juridique de la common law est à la base la philosophie du pragmatisme »[^28]. Il se réfère en cela à Roscoe Pound, le fondateur de la « Sociological Jurisprudence », doyen de l'École de droit de Harvard, qui avait clairement annoncé dès 1908 que « le mouvement sociologique en théorie du droit est un mouvement pour le pragmatisme comme philosophie du droit »[^29].

9\. Les juristes français, tout particulièrement les réformistes qui s'inscrivent dans le tournant social et sociologique et partagent en réalité une grande part à la fois des préoccupations sociales et politiques, ainsi que des conceptions juridiques de leurs homologues américains, n'utilisent le plus souvent, l'épithète « pragmatique » que pour stigmatiser les autres réformistes dans les critiques qu'ils s'adressent entre eux. On se traite de « pragmatique » à peine qu'on se traite. Dans la série de conférences qu'il consacre au pragmatisme juridique en 1927, Léon Duguit range ainsi parmi les pragmatiques notamment Gény, Hauriou et Michoud, ce qui déclenche une polémique. Tandis que Duguit lui-même, qui pourtant s'en défend expressément, est considéré par nombre de critiques et d'observateurs comme un représentant du pragmatisme[^30].

La situation n'est guère différente à Bruxelles. Certes, le pragmatisme y est très tôt considéré comme un sujet d'intérêt majeur, tant par les philosophes que par les juristes, faisant l'objet de débats, de livres et de leçons à grand public et considéré comme une philosophie intéressante. Les philosophes et théoriciens du droit de la Faculté, comme Vander Eycken et plus tard De Page, se revendiquent du positivisme et se rallient à l'école de la libre recherche scientifique, plus particulièrement à François Gény[^31] ; H. De Page, A propos du gouvernement des juges, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1931.]. Pour autant, le pénaliste Adolphe Prins, le père de « la défense sociale »[^32], exprime son intérêt pour le pragmatisme et les conceptions américaines, d'ailleurs partagé au sein de l'Institut Solvay[^33].

10\. Le pragmatisme apparaît ainsi comme une philosophie maudite, objet d'opprobre, presque sans adeptes, du moins déclarés. Considérée comme l'expression du cynisme de l'homme d'affaires, aveugle à toute considération autre que la quête éperdue du profit, la philosophie pragmatique va pourtant se déployer comme une philosophie des valeurs, promouvant l'engagement dans l'action et les réformes sociales et politiques, par le moyen des constructions et des outils du droit.
# II. Le droit et l'engagement dans l'action sociale et politique

11\. Le pragmatisme considère le droit sous l'angle de ses effets. Le droit n'est pas une fin en soi, mais un moyen en vue d'une fin (a means to an end). C'est un outil, un instrument d'action sociale et politique. Le pragmatisme se distingue cependant tant de l'utilitarisme que du positivisme sociologique quant à la détermination des fins à atteindre et aux moyens à mettre en œuvre en vue de poursuivre leur réalisation.

Pour l'utilitarisme, cette fin est l'utilité, définie comme le plus grand bien du plus grand nombre, lui-même calculé comme la maximisation de la somme des plaisirs individuels et la minimisation des peines. Dans son Introduction aux principes de morale et de législation, Bentham en fait explicitement sinon un dogme, du moins un axiome, qui doit être accepté sans démonstration[^34]. Cette détermination a priori du but à atteindre, équipé de techniques de mesures des plaisirs et des peines, dans leur quantité comme leur intensité, permet de transformer l'art de la législation en science des calculs moraux. Le spectateur impartial, placé au-dessus de la mêlée, qui contemple toutes les passions sans être affecté par elles, reste neutre par rapport aux intérêts particuliers, sans pour autant définir ou prendre en charge un intérêt propre, distinct de ceux-ci.

Les tenants de « la libre recherche scientifique », qui prolongent, dans l'ordre appliqué du droit, la sociologie d'Auguste Comte, comme science des valeurs et outil de gouvernement, critiquent certes l'étalon de l'argent et la nature purement individuelle du calcul utilitariste. Ils insistent sur l'importance de valeurs non matérielles et l'existence d'un intérêt public distinct des intérêts particuliers[^35]. Ils n'échappent pas pour autant à la nécessité positiviste de trouver un fondement objectif à la méthode de mise en balance des intérêts. Gény pense trouver celle-ci dans l'ontologie du social, considéré comme seconde nature et source au sens large du droit positif, de même que dans une loi d'équilibre optimal. Il s'accroche, avec la plupart des positivistes, au projet comtien d'une échelle ordinale des valeurs, qu'ils rêvent de substituer au calcul cardinal des intérêts.

12\. Or cette découverte d'un ordre objectif des normes et des valeurs, qui s'apparente à un retour au jusnaturalisme, est condamnée dans le monde désenchanté décrit par Max Weber où les valeurs n'expriment que les préférences subjectives des individus et des groupes qui composent et divisent la société. Bien avant lui, Jhering avait déjà montré dans son essai fondateur de 1872, qui opère le tournant sociologique de la pensée juridique, comment les règles sont l'enjeu et le produit d'une « lutte pour le droit » à laquelle ces groupes d'intérêts se livrent à l'intérieur de l'État pour la reconnaissance et la protection des valeurs et des intérêts qu'ils défendent[^36]. Si Jhering publie son essai l'année même où se réunit le Metaphysical Club, il ne sera traduit aux États-Unis que quarante années plus tard, en 1913, sous le titre bien peu littéral mais très significatif de Law as a Means to an End[^37].

Ce sera le défi et le projet du pragmatisme que de proposer une philosophie politique, juridique et sociale, qui navigue entre les deux écueils du dogmatisme de l'ordre objectif des valeurs et du scepticisme axiologique. Ou bien, pour l'exprimer dans les mots du droit, entre un jusnaturalisme qui prétend fonder le droit sur la nature objective des choses et le positivisme qui le réduit à la volonté arbitraire du pouvoir. Il s'agit pour eux de proposer un modèle de démocratie pluraliste dans laquelle les décisions seraient fondées sur l'exercice public de la raison, sans qu'il n'y ait pourtant d'accord sur les fins et les valeurs à poursuivre.

13\. Tel est l'objet de l'ouvrage de John Dewey, Le public et ses problèmes, publié en 1927[^38]. Ce livre propose une approche pragmatique des questions traditionnelles de la philosophie politique, notamment celles de l'État, du gouvernement et de leurs relations avec les citoyens. Dewey y montre comment les institutions publiques, les instances de régulation et le droit lui-même se construisent comme des instruments de solution des « problèmes » sociaux. Son approche institutionnaliste s'inspire visiblement des empiristes écossais, en particulier Adam Ferguson dans son Histoire de la société civile et Adam Smith, dans la Théorie des sentiments moraux. Mais elle trouve un fondement direct dans l'épistémologie de Peirce, en appliquant à la sphère politique la logique de l'apprentissage lié à l'action, tout en y intégrant le paradigme de l'opposition des intérêts.

Pour en donner une idée très grossière, Dewey explique que lorsque l'activité d'une personne privée, disons une entreprise, crée des inconvénients ou des nuisances pour les tiers, comme la pollution par exemple, mais aussi des difficultés d'accès à des matières premières etc., une solidarité de fait se crée entre ceux qui subissent ces nuisances. Ils ont tendance à se regrouper et forment ce que Dewey appelle un « public ». Ce public se cherche un agent, au sens d'un mandataire, pour le représenter et agir en son nom en vue de régler son ou ses « problèmes ». Cet agent n'a pas de forme prédéfinie. Si l'État constitue sa forme normale dans la politique moderne, il peut également s'agir à différents stades d'un syndicat, d'une ONG, d'un juge, d'une agence de régulation ou d'une institution internationale. L'agent, comme association ad hoc ou institution pérenne, réunit les moyens matériels et cognitifs de ses membres et sollicite des experts. Il déclenche une « enquête », selon le terme par lequel Dewey désigne la procédure d'acquisition des connaissances dans tous les champs. Il s'agit ainsi de découvrir et d'établir, de manière contradictoire et conformément aux règles de production des preuves en matière scientifique ou juridique, les causes de la nuisance et son imputabilité, d'en mesurer l'étendue et l'intensité des effets et d'en comparer les coûts et les bénéfices. Cette enquête tient à la fois de la science et de la politique. Elle permet de constituer des données et des preuves, par la collecte d'informations, des études d'incidence, des expériences en laboratoire, des relevés statistiques. Mais, en même temps, la constitution de ce savoir doit permettre de construire les bases d'une revendication et inventer des solutions qui seront proposées ou imposées et mises en œuvre par l'intermédiaire ou sous le contrôle de l'agent.

Cet ouvrage prend tout son sens dans le contexte historique de l'époque. Publié peu de temps avant la crise de 1929 et le début de la « Grande dépression », Le public et ses problèmes anticipe de quelques années à peine le New Deal de Roosevelt. Cette « nouvelle donne » se caractérise par la création et le développement sans précédent par l'administration fédérale américaine de nouvelles lois, de programmes d'action, d'agences de régulation et de nouvelles administrations, en particulier dans les domaines de l'aide sociale aux chômeurs et aux pauvres, du redressement économique et de la réforme du système bancaire et financier. Le pragmatisme est d'ailleurs la philosophie de base de l'administration Roosevelt, dans laquelle les juristes occupent les premiers rôles[^39]. Ainsi, Brandeis, en dépit de sa position de juge à la Cour suprême, conseille secrètement Roosevelt dans les affaires sociales et politiques (et dans son conflit frontal avec la majorité de la Cour), tandis qu'Adolphe Berle pilote la politique économique du gouvernement. Le pragmatisme restera ainsi associé, dans la culture politique américaine, au réformisme social, mais aussi au « Big Government », qui sera beaucoup décrié par la suite. Il se spécialise, tant en Europe qu'aux États-Unis dans la construction des nombreux dispositifs d'ingénierie juridique, que requiert la construction de l'État social[^40].

14\. Pour autant le problème clé posé à la philosophie politique et la philosophie du droit contemporaine demeure entier : comment rendre compte du caractère rationnel, ou à tout le moins raisonnable, du processus collectif de prise de décision dans les démocraties pluralistes, où les individus et les groupes qui composent la société ne s'accordent pas sur les intérêts et valeurs à privilégier ? Comment échapper au caractère irrationnel et arbitraire des jugements de valeurs dès lors qu'il est admis qu'on ne peut arbitrer entre celles-ci par le moyen d'un étalon ou d'un classement objectif et neutre ? Tel est le défi que le pragmatisme doit relever en tant que philosophie de l'action dans le champ politique et juridique.

On peut en formuler la réponse par référence à la distinction introduite par le second Wittgenstein, dans sa théorie des jeux de langage, entre la perspective de l'observateur (neutre et impartial) et celle du participant, engagé dans la partie, avec la victoire comme enjeu et comme objectif[^41]. À la différence tant de l'utilitarisme de Bentham que du normativisme de Kelsen, la méthode pragmatique ne préconise pas la position de l'observateur omniscient neutre et impartial, extérieur à l'action et aux passions. C'est le point de vue inaccessible de Dieu. Quant à nous autres mortels, ancrés dans une situation et pressés par la nécessité de décider et d'agir, nous sommes parties prenantes de la situation dans laquelle nous jouons le rôle de notre vie. Nul n'échappe au tragique de cette condition, pas même le scientifique, ni le philosophe et certainement pas le juriste. Il faut dès lors renoncer sans regret à l'illusoire position de « neutralité axiologique », qui contribue à séparer la science de l'action, et accepter l'engagement de tous dans la vie sociale et ses combats.

C'est le sens que Henri De Page donne à la formule de Jhering, « la lutte pour le droit », « théorie selon laquelle le droit n'est pas, mais se fait, et que tous, gouvernés comme gouvernants, nous avons dans cette lutte une place que nul ne peut déserter, si nous voulons faire triompher nos intérêts ou notre idéal »[^42]. Il tient ce propos dans le contexte très particulier de la conférence inaugurale de l'année académique qu'il délivre à tous les étudiants de 1re année à l'Université Libre de Bruxelles en octobre 1939, en pleine drôle de guerre, à quelques mois de l'invasion allemande. En 1941, l'ULB, que l'occupant nazi voulait purger de ses professeurs juifs, francs-maçons et communistes pour en faire une institution modèle du IIIe Reich en zone occupée, se sabordera elle-même et fermera ses portes jusqu'à la libération. Les responsables de cet acte courageux, comme nombre de membres de l'Université entrés en résistance contre l'occupant, en paieront le prix. Cette expérience déterminera de manière décisive le projet qu'entreprend Perelman, dès la libération, avec les juristes de l'École de Bruxelles. Il s'agit de faire pénétrer à l'intérieur même du droit positif, spécialement par le moyen de l'argumentation juridique, les principes généraux du droit, les valeurs et les droits de l'homme, ainsi que de rendre effectifs leur protection et le contrôle de l'État de droit[^43]. C'est tout le sens du « droit naturel positif », oxymore forgé par Paul Foriers et entériné par Perelman, qui illustre parfaitement le refus pragmatique de la dichotomie fatale entre la théorie et la pratique, entre les principes et la réalité, entre la pensée et l'action[^44].

15\. La notion d'engagement se trouve au cœur de la philosophie pragmatique. Elle s'y trouve dès l'origine, comme nous l'avons vu, dans la définition que donne Peirce de l'opinion ou de la croyance. L'engagement est un concept essentiel car il permet de prendre acte de la pluralité et de l'indécidabilité objective des valeurs, sans pour autant tomber dans le scepticisme axiologique, le cynisme ou l'attitude de retrait, qui semble « scientifiquement » prudente, mais se révèle éthiquement intenable et parfois scandaleuse et condamnable.

L'engagement ne concerne pas seulement l'homme politique, mais également le juriste. Il est facile à comprendre pour le plaideur qui s'engage, par conviction ou par intérêt, au service d'une cause. Le choc des intérêts contraires, traduits dans le discours du droit positif par les moyens de l'argumentation judiciaire, au cours d'une discussion encadrée par le principe du contradictoire et les règles de la procédure, contribue ainsi à la construction, à l'interprétation et partant à l'évolution du droit en vigueur.

Cependant, l'argumentation juridique ne concerne pas seulement les parties, mais également et surtout, pour Perelman, le juge qu'engage la décision motivée par laquelle il tranche l'affaire portée devant lui. C'est également le sens que donne Dworkin a sa théorie de la bonne réponse (right answer theory) par laquelle il s'oppose à Hart et aux normativistes[^45]. Cette théorie ne signifie évidemment pas pour Dworkin qu'il serait possible de déterminer, par la combinaison des règles, des principes et de la chaîne des précédents, une réponse objectivement exacte aux questions de droit. Mais elle montre que le juge qui doit trancher un cas difficile ne se trouve pas lui-même devant un choix arbitraire entre des possibilités multiples également envisageables, mais prend une décision, qui s'impose à son jugement comme celle qui rend le mieux compte du droit en vigueur comme un ordre juste fondé sur un ensemble cohérent de principes.

Cette conception du juge engagé ne réduit pas pour autant le jugement, contrairement à la conception décisionniste (no right answer), au choix arbitraire de celui qui a reçu le pouvoir de trancher. Car cette décision n'échappe pas à la contestation et à la remise en cause, organisée par les règles de la procédure et les moyens de la discussion publique. Ainsi, le jugement doit être public et motivé. Il peut être remis en cause par l'exercice de voies de recours. Plus on s'élève ainsi dans la pyramide judiciaire, plus le nombre de magistrats qui composent le siège s'accroît de sorte que les magistrats en charge de l'affaire doivent confronter entre eux leurs choix, leurs arguments et leurs motifs. Enfin, les décisions, y compris celles rendues par les juridictions suprêmes, font l'objet d'une critique par la doctrine. À la différence des questions de fait, les questions de droit ne sont jamais définitivement tranchées et pourront toujours faire l'objet, à l'occasion d'une affaire ultérieure, d'un revirement ou d'une évolution de la jurisprudence.

Les discussions doctrinales des questions juridiques sont également engagées. Il est légitime qu'il en soit ainsi et que les jurisconsultes et les professeurs confrontent à cette occasion leurs opinions divergentes ou contradictoires sur la meilleure interprétation à donner au droit en vigueur et quant à la direction souhaitable de l'évolution de celui-ci. La doctrine figure, dans l'ordre du droit, le concept de « communauté des savants » dont l'accord représente l'horizon idéal de la recherche scientifique chez Peirce[^46]. La jurisprudence manifeste cependant la nécessité où se trouvent les juristes d'interrompre régulièrement et provisoirement cette discussion pour prendre une décision en vue de régler un problème pratique et concret.

Enfin, l'engagement concerne également l'enseignement du droit, c'est-à-dire la formation des jeunes juristes, non pas bien évidemment pour les enrégimenter sur les bancs de la Faculté, mais pour leur montrer que si le droit positif n'est pas la justice, il peut constituer le moyen de contribuer à sa réalisation.

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[^1]: W. James, « Philosophical Conceptions and Practical Results », University Chronicle, vol. I (1898), p. 288-310.
[^2]: Idem, p. 290.
[^3]: « How to Make our Ideas Clear », Popular Science Monthly 12 (January 1878), p. 286-302.
[^4]: T. VII, p. 39-57.
[^5]: C. S. Peirce, Pragmatisme et pragmaticisme, Œuvres I, Paris, Cerf, 2002, p. 237, nde a.
[^6]: Claudine Tiercelin, C. S. Peirce et le pragmatisme, Paris, PUF, 1993, p. 29.
[^7]: C. S. Peirce, Œuvres I, op. cit., p. 250.
[^8]: L. Menand, The Metaphysical Club. A Story of Ideas in America, Farrar, Strauss et Giroux, New-York, 2001.
[^9]: R. Dworkin, L'empire du droit, Paris, PUF, 1994 [Law's Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986
[^10]: « L'opinion sur laquelle fatalement tous les chercheurs se mettront finalement d'accord est ce que nous entendons par vérité et l'objet représenté dans cette opinion est le réel. C'est ainsi que j'expliquerais la réalité » (C. S. Peirce, Collected Papers, Cambridge, Harvard University Press, 5.407, trad. libre). « Ainsi l'origine même de ma conception de la réalité montre que cette conception inclut essentiellement la notion d'une communauté sans limites bien définies, mais qui est capable d'apporter un accroissement, bien défini quant à lui, de la connaissance » (Idem, 5.311).
[^11]: Le pragmatisme poursuit à cet égard dans la voie tracée par le positivisme depuis le début du 19e siècle, qui a notamment conduit à la mise au point des règles de la méthode expérimentale, spécialement en médecine par Claude Bernard notamment dans sa célèbre Introduction à l'étude de la médecine expérimentale (1865) et ses Principes de médecine expérimentale (1867).
[^12]: « The Path of the Law », 10 Harvard Law Review (1897), p. 457. En français, « La voie du droit », Dalloz, tiré-à-part, 2014, discuté par L. de Sutter.
[^13]: « The prophecies of what the Courts will do in fact and nothing more pretentious, are what I mean by the Law » (Ibidem, trad. libre)
[^14]: « Comment se fixe la croyance » in C. S. Peirce, Œuvres I, p. 215. C'est le premier des articles où Peirce expose son pragmatisme, dont la rédaction avait été entamée dès 1872. Il a été publié dans sa traduction française, confiée par Peirce à L. Seguin dans la Revue philosophique en 1878, p. 553-569.
[^15]: E. Durkheim, Pragmatisme et sociologie, Paris, Vrin, 2001, p. 24.
[^16]: Ce que montre très bien Stéphane Madelrieux dans son ouvrage sur La philosophie de John Dewey, Paris, Vrin, col. Repères, 2016.
[^17]: The Will to Believe, and Other Essays in Popular Philosophy (1897), trad. La volonté de croire, Les empêcheurs de tourner en rond, 2005 ; The Varieties of Religious Experience : A Study in Human Nature (1902) trad. Les formes multiples de l'expérience religieuse. Essai de psychologie descriptive, Exergue, 2001.
[^18]: E. Dupréel, Esquisse d'une philosophie des valeurs, Paris, Alcan, 1939 ; Essais pluralistes, Paris, PUF, 1949.
[^19]: R. Berthelot, Un romantisme utilitaire : étude sur le mouvement pragmatiste, Paris, F. Alcan, 1911-1922, 3 vol.
[^20]: E. Durkheim, Pragmatisme et sociologie, Paris, Vrin, 2001.
[^21]: E. Dupréel, La pragmatologie, Publ. de l'Institut Solvay, 1955.
[^22]: Par le témoignage de L. Olbrechts-Tyteca, co-auteure du Traité de l'argumentation, la nouvelle rhétorique, Paris, PUF, 1958.
[^23]: « The love of truth is obscured in America by commercialism of which pragmatism is the philosophical expression » (B. Russell, article publié dans The Freeman, cité par J. Dewey, « Pragmatic America » (1922), in The Essential Dewey, Bloomington, Indiana U.P., 1998, p. 29).
[^24]: James la formule dans sa première conférence sur le pragmatisme en 1898 à Berkeley. En dépit des critiques et des malentendus qu'elle suscite, il persiste à l'utiliser notamment dans son livre principal Pragmatism (1907), se recitant lui-même dans ses écrits ultérieurs (G. Cotkin, « William James and the Cash Value Metaphor », Etc : A Review of General Semantics, Volume 42, Spring April 1, 1985, p. 37-46, consultable en ligne : https://pdfs.semanticscholar.org/7193/d24abb7333981c49c6c1cea3d994affce67e.pdf).
[^25]: Dans son article précité : « Comment se fixe la croyance ».
[^26]: C. S. Peirce, « Comment se fixe la croyance », op. cit., p. 230.
[^27]: Idem.
[^28]: The Nature of the Judicial Process, Yale U.P., London Cumberledge, Oxford U.P., 1921, p. 102.
[^29]: R. Pound, « Mechanical Jurisprudence », 8 Columbia Law Review (1908), p. 603 et s., spec. p. 609.
[^30]: Voyez L. Duguit, Le pragmatisme juridique, Paris, éd. de la mémoire du droit, 2008, traduit et présenté par Simon Gilbert qui examine en détail cette question.
[^31]: P. Vander Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, Bruxelles, Falk, 1906 ; H. De Page, De l'interprétation des lois : contribution à la recherche d'une méthode positive et théories en présence, Bruxelles, Paris et Lausanne, 1925, [réédité chez Swinnen, Bruxelles, 1978
[^32]: L'intérêt des pénalistes réformistes pour le pragmatisme ne se retrouve pas seulement chez Prins, mais chez d'autres de ses collègues comme l'Espagnol Quintiliano Saldana, qui a embrassé cette philosophie et beaucoup écrit sur le sujet. C'est d'ailleurs à son invitation que Duguit a donné à Madrid la série de conférences mentionnées plus haut sur le pragmatisme.
[^33]: Notamment par son directeur, l'ingénieur Émile Waxweiler : http://1914-ulb-1918.blogspot.com/2018/06/emile-waxweiler-le-premier-directeur-de.html.
[^34]: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), nouvelle traduction par le Centre Bentham, Paris, Vrin, 2011.
[^35]: Cf. B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, Bruxelles, Bruylant, 3e éd., 2011, ch. 7, spéc. § 214 et s., p. 457 et s. qui compare les méthodes utilitariste et positiviste d'évaluation et de mise en balance des intérêts.
[^36]: Der Kampf ums Recht, Vienne 1872, trad. fr. La lutte pour le droit, Octave de Meulenaere, Paris, Marescq Aîné, 1890, réédité Paris, Dalloz, 2006.
[^37]: Law as a Means to an End, Boston, The Boston Book Cie, 1913.
[^38]: The Public and its Problems, traduit en français par J. Zask (Gallimard, Folio essais, 2010).
[^39]: P. Irons, New Deal Lawyers, Princeton U.P., 1982.
[^40]: Cf. B. Frydman, « Les métamorphoses d'Antigone », Droit et Philosophie, vol. 8, 2016, p. 111-167, spéc. IV. Du droit social au droit global, p. 147 et s.
[^41]: L. Wittgenstein, Philosophical Investigations (1956), trad. fr. Recherches philosophiques, Gallimard, 2005.
[^42]: H. De Page, Droit naturel et positivisme juridique, Bruxelles, Bruylant, 1939, p. 40.
[^43]: B. Frydman, « Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer, Chaïm Perelman (1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, Paris, PUF, 2012, p. 229-246.
[^44]: P. Foriers, « Le juriste et le droit naturel. Essai de définition du droit naturel positif », Revue internationale de philosophie, vol. 17, 1963, p. 335 et s.
[^45]: V. Law's Empire, op. cit.
[^46]: Sur cette notion, voy. supra, note 11.

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## Le juge à l'âge global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2017
- **In:** Cités
- **Publisher:** PUF
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/cite.069.0059
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2017-the-judge-in-the-global-age/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/cite.069.0059
- **Title (en, translated):** The Judge in the Global Age

Benoit Frydman traces the radical transformation of the judicial mission since 1945, shifting from the model of executors of legislative will to that of independent arbiters of constitutional norms and human rights. While the post-war refoundation of law emancipated judges within the State through the establishment of constitutional courts and supranational jurisdictions, contemporary globalization empowers the judge as a vector for the diffusion of externally originating norms, compelling States to conform their law to international and European standards. The judge now operates in a legal space with porous borders, exercising a continuous function of review, interpretation, and discipline over State action and sovereignty.

**Keywords:** Judge in the global age, Separation of powers, European Court of Human Rights, Court of Justice of the European Union, Constitutional review, International and European law, State sovereignty, Hans Kelsen, Carl Schmitt, International commercial arbitration

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace la transformation radicale de la mission des juges depuis 1945, passant du modèle d'exécutants de la volonté législative à celui d'arbitres indépendants des normes constitutionnelles et des droits de l'homme. Tandis que la refondation du droit d'après-guerre a émancipé les juges au sein de l'État par l'instauration de cours constitutionnelles et de juridictions supranationales, la globalisation contemporaine investit le juge comme vecteur de diffusion de normes d'origines externes, contraignant les États à conformer leur droit aux standards internationaux et européens. Le juge opère désormais dans un espace juridique aux frontières poreuses, exerçant une fonction continue de contrôle, d'interprétation et de discipline de l'action de l'État et de sa souveraineté.

**Keywords (fr, original):** Juge à l'âge global, Séparation des pouvoirs, Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice de l'Union européenne, Contrôle de constitutionnalité, Droit international et européen, Souveraineté de l'État, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Arbitrage commercial international

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Le juge à l'âge global », Revue _Cités_ n° 69, 2017, pp. 59-72.


### Full text

La mission des juges a considérablement évolué depuis plusieurs décennies tant en théorie qu'en pratique. Si la refondation du droit après 1945 a contribué à émanciper les juges des autorités politiques de l'État (I), les transformations de la mondialisation en cours tendent à mobiliser le juge comme vecteur de normes extérieures, investi du pouvoir effectif de discipliner l'action de l'État et de ses agents et de transformer son droit dans un sens conforme à ces normes (II). Il s'ensuit, sur le plan de la philosophie politique, que la question de la mission du juge ne se pose plus seulement dans le cadre de l'équilibre des pouvoirs au sein de l'État, mais dans celui de la souveraineté ou plutôt de l'influence de l'État et de son droit dans un espace juridique ouvert.
# I. L'émancipation du juge du pouvoir politique de l'État

La mission des juges est classiquement abordée dans le cadre du débat sur la séparation des pouvoirs au sein de l'État. Ce principe pose en effet le problème de l'indépendance du pouvoir judiciaire par rapport au législatif et à l'exécutif, ainsi que de ses prérogatives dans le contrôle de l'action des deux autres pouvoirs et dans la fonction de dire le droit[^1].

Schématiquement, deux thèses s'opposent. La première, parfois qualifiée de « républicaine », se fonde sur la souveraineté de la volonté démocratique pour affirmer la suprématie du parlement et du gouvernement qui en est l'émanation par rapport à des juges non élus. Selon cette thèse, la mission des juges consiste essentiellement à appliquer fidèlement les règles de droit élaborées par les deux autres pouvoirs pour trancher les cas particuliers qui leur sont déférés. La seconde, qualifiée de « libérale », s'appuie sur le concept de l'État de droit (ou de la _rule of law_) pour affirmer la nécessité d'un pouvoir judiciaire indépendant, chargé de garantir le respect du droit, et notamment des droits et libertés individuels, non seulement par les gouvernés mais par les gouvernants eux-mêmes.

Le contrôle de la constitutionnalité des lois est au cœur de ce débat. La controverse célèbre entre Carl Schmitt, affirmant le primat de la volonté du chef, et Hans Kelsen, défendant la nécessité du contrôle juridictionnel par une cour constitutionnelle[^2], a été nettement tranchée, après la seconde guerre mondiale, au bénéfice de ce dernier. Le modèle kelsenien d'une cour constitutionnelle, distincte des juridictions ordinaires, qui a pour mission spécifique de contrôler que les lois votées sont conformes à la Constitution et d'annuler celles qui ne le sont pas, s'est progressivement imposé dans toute l'Europe et bien au-delà comme une institution constitutive de l'État de droit contemporain.

Parallèlement, le débat sur la mission des juges a évolué, de manière générale, dans le sens de la reconnaissance à ceux-ci d'une plus large marge d'appréciation. Cette discussion a emprunté la voie plus technique d'une discussion épistémologique sur le raisonnement juridique, l'argumentation judiciaire et les méthodes d'interprétation[^3]. Le modèle, issu de la Révolution, d'un juge soumis à la volonté du législateur et à l'application stricte du sens clair et littéral de la loi, avait déjà été attaqué, dès la fin du xixe siècle, par un important courant réformiste qui voulait faire du juge l'arbitre des conflits d'intérêts individuels et collectifs, voire l'ingénieur de réformes sociales par le moyen du droit. Toutefois, la transformation de l'État libéral en État social fut en définitive prise en charge par la loi et surtout par l'administration publique qui connut à cette occasion une expansion sans précédent. La dogmatique juridique parvint dès lors, en tout cas en France, à tenir le modèle du juge social et interventionniste en lisière de l'appareil judiciaire et de l'enseignement du droit en faculté.

Il en alla autrement après 1945, où le modèle classique fut à nouveau attaqué au motif cette fois qu'aucun juge ne peut obéir aveuglément à une volonté politique criminelle ou simplement illicite et qu'il lui appartient au contraire de se poser en gardien et en garant du respect des droits de l'homme, des principes de l'État de droit et des valeurs de la démocratie. Il s'ensuit une extension considérable des normes auxquelles le juge a égard lorsqu'il tranche un cas. Il ne se limite plus à chercher la meilleure solution dans les lois et les règlements, mais intègre dans son raisonnement les principes généraux du droit, les droits fondamentaux et même des valeurs que l'argumentation traduit en moyens juridiques. Bien plus, il vérifie que la loi et le règlement applicables sont bien conformes à ces principes et valeurs. À défaut, il en limite, complète ou redresse le sens par les moyens de l'interprétation. Le juge se trouve ainsi investi d'une double mission créative : d'une part, il consacre et intègre dans l'ordre juridique de nouvelles normes qu'il rencontre à l'occasion des affaires qu'il est appelé à trancher ; d'autre part, il redéfinit, par les moyens de l'interprétation, le contenu de l'ensemble des règles de droit positif pour les rendre conformes à ces normes sur le fondement desquelles l'ordre juridique est censé reposer.

Ce nouveau modèle a été construit et promu par un mouvement philosophique pluriel, initié après la guerre par Perelman[^4] et l'École de Bruxelles, relayé en Allemagne par Gadamer[^5] puis développé par Habermas[^6] et ses disciples et dans l'univers de la _common law_ par Ronald Dworkin[^7], pour ne citer ici que les figures de proue les plus connues. S'y trouve directement associé le débat politico-sémiotique sur « la mort de l'auteur » et la restauration corrélative des droits des lecteurs, qui découvrent les sens multiples du texte et favorisent leur évolution dynamique en fonction des contextes d'application.

La montée en puissance de ce juge savant et émancipé a en outre été favorisée par une troisième évolution, issue elle aussi de la refondation du droit en Europe après la seconde guerre mondiale : l'instauration d'un droit et d'une justice à caractère supranational. D'une part, la Cour européenne des droits de l'homme, qui peut être saisie par n'importe quelle personne privée après épuisement des voies de recours internes, a été investie du pouvoir de condamner les États lorsqu'elle juge que ceux-ci ont violé les droits de l'homme et libertés fondamentales garanties par le traité. Elle s'est en outre arrogée celui d'enjoindre pour autant que de besoin les États à réformer leur droit dans un sens conforme à la Convention, telle qu'elle en interprète les dispositions. D'autre part, la Cour de justice de l'Union européenne, qui a reçu la compétence de veiller à l'interprétation uniforme du droit de l'Union, s'est investie de la mission de garantir la primauté sur les droits nationaux du droit européen et des principes et moyens qui assurent la réalisation et le fonctionnement sans entrave d'un marché unique. Ces deux juridictions issues de l'après-guerre ont contribué à forger la figure d'un juge indépendant des États, puisqu'extérieur à eux, chargé d'imposer à ceux-ci le respect de règles et principes supérieurs à leur droit national.

Cependant, le développement de ces droits européens et du droit international a également produit des effets importants sur la mission des juges nationaux. Dans les systèmes dits « monistes », qui prévalent notamment en Europe continentale, sous l'influence encore de Kelsen[^8], les règles de droit international et européen s'appliquent, moyennant certaines conditions, directement dans l'ordre interne. Il en résulte que le juge national, lorsqu'il prend une décision, doit tenir compte non seulement des règles juridiques nationales, mais aussi des règles européennes et internationales directement applicables. Lorsqu'il constate une contradiction ou une différence entre ces normes, il doit impérativement donner la préférence aux règles externes qui sont supérieures dans la hiérarchie des normes. Il suit de là que le juge national a non seulement le pouvoir, mais le devoir d'appliquer et d'interpréter le droit national que de manière conforme aux règles européennes et internationales d'application directe.

Au total, les grandes évolutions issues de la seconde guerre mondiale, principalement l'instauration de cours constitutionnelles et de cours supranationales, ainsi que le développement d'un droit européen et international supérieur au droit national et directement applicable dans l'ordre interne, ont favorisé le déclin du modèle issu du xixe siècle du juge exécutant fidèle de la loi et de la volonté des gouvernants au profit de la figure d'un juge créatif et émancipé qui contrôle et interprète les lois et les règlements nationaux en fonction de principes et normes de valeur supérieure.

Bien entendu, la situation varie selon les États et les cultures juridiques. Il est clair que les systèmes de _common law_ ont intégré depuis bien plus longtemps la figure d'un juge créateur de droit, ce qui n'empêche pas d'ailleurs de vives discussions entre tenants des thèses « républicaine » et « libérale », aux États-Unis notamment. Parmi les États de droit civil, la France dispose sans doute du système le plus républicain, lequel demeure au cœur de sa culture politique et juridique. Comme on sait, la Constitution de la Ve République ne reconnaît pas l'existence d'un véritable pouvoir judiciaire, réduit au rang de simple « autorité ». Le Conseil constitutionnel s'est longtemps distingué des cours constitutionnelles par sa saisine préalable au vote de la loi et réservée aux mandataires politiques. Les juges judiciaires, considérés pratiquement comme un corps de fonctionnaires, reçoivent une formation spécifique et leur administration est placée sous le contrôle étroit de la Chancellerie. On dispute encore sérieusement si la jurisprudence est ou non une source du droit. Et si le droit administratif est à l'évidence d'origine prétorienne, les juges administratifs sont tenus d'une main ferme par le Conseil d'État, lui-même composé de hauts fonctionnaires au cœur de l'appareil d'État. Il n'en demeure pas moins cependant qu'en France aussi le rôle des juges se modifie et prend de l'ampleur, non seulement par le moyen de réformes institutionnelles importantes, comme l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, mais aussi sous l'emprise du droit européen et international. Le modèle du juge émancipé, longtemps refoulé, commence à s'imposer, même s'il suscite de fortes et bruyantes résistances de la part du monde politique, mais aussi au sein des milieux judiciaires et dans le monde académique.

De manière générale, il est visible que l'équilibre entre les pouvoirs institués s'est modifié et que la souveraineté ou la suprématie du pouvoir législatif, chère au xixe siècle, longtemps incontestée et encore revendiquée de nos jours, ne correspond plus à la réalité du fonctionnement de l'État de droit contemporain. Bien plus, l'installation de juges supranationaux et le recrutement du juge interne au service du droit européen et international ont induit un début de mutation du statut du juge d'organe de l'État vers celui d'agent d'exécution de normes extérieures à celui-ci. Cette mutation s'est accentuée au cours de ces dernières décennies dans la dynamique des changements induits par la mondialisation.
# II. La mobilisation du juge dans la lutte globale pour le droit[^9]

Depuis les années 1990, la mission des juges a en effet continué d'évoluer sous la pression des processus de mondialisation qui ont travaillé en profondeur la vie du droit, sinon toujours dans ses institutions, du moins dans son fonctionnement et ses pratiques. Pour observer ces changements, il est utile d'adopter une perspective pragmatique globale, libérée des limitations du « nationalisme méthodologique ». Il s'agit en d'autres termes de considérer le droit positif et l'action des juges, non exclusivement par le prisme de l'ordre juridique dont ils relèvent, mais bien d'après les effets globaux produits par les interactions stratégiques entre tous les acteurs du droit[^10]. Cette perspective permet d'observer certaines situations dans lesquelles les juges opèrent ou sont mobilisés comme agents de construction, de transmission ou d'exécution de normes ou de décisions par-delà, à travers ou indépendamment des frontières des ordres juridiques. J'évoquerai ici trois de ces phénomènes caractéristiques de notre présent : la généralisation du _forum shopping_ et le contentieux transnational (1), le dialogue des juges par-delà les frontières (2) et la montée en puissance des arbitres (3).

1. Le _forum shopping_ désigne les très larges possibilités ouvertes par la globalisation des échanges, les évolutions technologiques et l'évolution des droits eux-mêmes, de désigner ou de choisir le juge qui sera saisi d'une affaire. Ceux qui se rappellent que les terribles marées noires sur les côtes bretonnes, provoquées notamment par l'_Amoco Cadiz_, ce navire libérien transportant du pétrole pour la compagnie anglo-néerlandaise Shell, se souviennent sans doute aussi que ce sont les juridictions américaines qui ont finalement accordé aux parties françaises l'indemnisation de leur préjudice. Le for américain, considéré comme favorable aux victimes et peu effarouché par les grands nombres, est depuis longtemps le plus recherché par les victimes. Mais connaissez-vous le phénomène de la « course vers Londres » en matière de divorces entre conjoints de nationalités différentes ? Ou encore le quasi-monopole des juges de New York et de Londres, où se trouvent les deux plus grandes places financières du monde, en ce qui concerne le contentieux obligataire, notamment pour les emprunts d'État ? On a pu voir ainsi le juge de New York condamner l'Argentine au profit de fonds vautours à rembourser sans délai à leur valeur faciale des titres de sa dette, sur laquelle elle avait fait défaut, en contradiction avec l'accord de l'Argentine avec ses créanciers, créant ainsi les conditions d'un nouveau défaut de ce pays sur l'ensemble de sa dette[^11]. Mais sait-on que les États de l'Union européenne, et notamment la France, souscrivent régulièrement des contrats d'emprunt dans lesquels ils renoncent à leur immunité de juridiction au profit du juge londonien, très favorable au créancier, qui pourra donc condamner l'État en cas de retard de paiement ? Ils renoncent également à leur immunité d'exécution, ce qui signifie que les créanciers pourront le cas échéant faire saisir les biens et les avoirs de l'État[^12].

De manière générale, la perspective globale a ouvert de très larges possibilités de choisir non seulement la loi nationale qui régira leurs opérations, mais aussi le juge national compétent en cas de litige, les deux pouvant d'ailleurs être différents. Ces possibilités ont été mises à profit notamment par les sociétés multinationales pour minimiser leurs obligations et les risques de condamnation. Mais, certains plaideurs et ONG ont utilisé le mécanisme à rebours afin d'obtenir justice à l'égard de personnes protégées, en droit ou en fait, contre toute action devant leur juge national[^13]. Dans la célèbre affaire Pinochet, un juge espagnol a lancé un mandat qui a conduit à l'arrestation à Londres de l'ancien dictateur, protégé au Chili par une loi d'amnistie et un statut d'immunité. La procédure d'extradition, si elle n'a pas abouti en raison d'un acte politique du gouvernement britannique, a conduit la Chambre des Lords à remettre en cause le principe de droit international de l'immunité des chefs d'État et anciens chefs d'État[^14] 4 All E.R. 897, [1998] 3 W.L.R. 1456 (H.L.) et _R v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte_, [1999] 2 All E.R. 97, [1999] 2 W.L.R. 827 (H.L.).].

Un important contentieux transnational des droits de l'homme s'est développé, non seulement à l'encontre des criminels d'État, mais également à charge des sociétés multinationales, poursuivies comme auteurs ou complices de crimes ou de violations graves des droits de l'homme dans leurs opérations au long cours. Ainsi, la société pétrolière française Total et son partenaire américain Unocal ont dû faire face à des procédures successives aux États-Unis, en France et en Belgique pour les crimes commis notamment par des soldats de la junte birmane à l'occasion de la construction d'un oléoduc dans ce pays[^15]. Des centaines d'actions en justice ont été introduites par des plaideurs ingénieux qui se sont engouffrés dans quelques brèches comme la loi belge ou espagnole de compétence universelle ou l'_Alien Tort Statute_, une disposition de 1789 tombée depuis longtemps dans l'oubli avant d'être réveillée avec succès devant le juge fédéral américain. Mais ces voies ont été réduites depuis lors sous la pression des États occidentaux. Ainsi la loi belge a été abrogée sous pression américaine et la Cour suprême des États-Unis a imposé aux juges du fond une interprétation très restrictive de l'_Alien Tort Statute_, à la demande notamment de la Commission européenne et de certains États européens.

Au total, les juges nationaux se sont montrés plus ou moins réceptifs à cette nouvelle mission de trancher les contentieux transnationaux selon l'État auquel ils sont rattachés, mais aussi leur culture juridique et son rayonnement, le type de juridiction saisie et la nature du contentieux. D'un côté, les pressions diplomatiques et la critique d'impérialisme judiciaire, mais aussi l'argument selon lequel les deniers du contribuable qui financent la justice nationale ne doivent pas être utilisés à régler les affaires du monde, ont conduit certains juges et parquets à contenir assez fermement l'accès à leur prétoire. Mais, d'un autre côté, l'invocation du « droit au juge » en particulier pour celui qui en est privé chez lui, mais aussi d'autres considérations plus pragmatiques ont incité les magistrats, parfois encouragés par leurs États, à se montrer beaucoup plus accueillants à certains contentieux jusqu'à se poser en agence de justice globale. Cela tient notamment à la volonté des juges et des États eux-mêmes à promouvoir le rayonnement de leur droit et de leurs juridictions dans le contexte de la concurrence normative globale.

La Cour de cassation française a ainsi, d'abord à l'initiative de son Premier président Guy Canivet, fait traduire et publier notamment en anglais certains de ses arrêts afin d'augmenter le rayonnement et l'influence de sa jurisprudence et par conséquent du droit français. Bien plus, le Royaume-Uni et l'Allemagne publient des brochures encourageant les acteurs économiques à désigner le juge anglais ou allemand pour connaître des litiges en matière de contrats internationaux. L'Allemagne se fonde ainsi pour vanter les mérites de sa justice civile sur les classements internationaux qui mesurent et comparent le coût, la qualité et l'efficacité des juridictions à travers le monde. La France n'est pas en reste. À l'initiative de la Fondation pour le droit continental, des universitaires français ont conçu et publient les résultats d'un « index de la sécurité juridique » qui met en valeur les qualités du droit et de la justice continentaux par rapport notamment aux juridictions de _common law_[^16]. Certains États, comme l'Allemagne, ont même ouvert la voie à ce que ces affaires soient plaidées et jugées en anglais, plutôt que dans la langue nationale, ou mis en place des procédures électroniques pour favoriser le développement de ce contentieux global. Ces initiatives sont motivées non seulement par le souci de ces États de conserver ou d'accroître leur influence sur la scène juridique mondiale, mais également par celui de développer économiquement le secteur à haute valeur ajoutée des services juridiques.

La perspective globale a également permis de mettre en évidence l'intensification et les effets de ce qu'on appelle souvent le « dialogue des juges » par-delà les frontières de leurs ordres juridiques respectifs[^17]. Ce dialogue est favorisé par l'organisation d'associations, de réseaux plus ou moins formels, de réunions et de colloques, de sites intranet par le moyen desquels les juges internationaux, européens, mais aussi les membres des cours constitutionnelles, des cours de cassation, des conseils de la magistrature ou des juges ordinaires se réunissent et échangent leurs bonnes pratiques, mais aussi des opinions sur les questions de droit auxquelles ils se trouvent confrontés. Ce dialogue prend dans certains cas la forme beaucoup plus spectaculaire de ce qu'on a appelé de citations par le juge de la décision d'une juridiction étrangère à l'appui de sa propre décision. Ce phénomène n'est certainement pas nouveau et d'ailleurs assez habituel entre les juridictions de _common law_. Néanmoins, le fait que la Cour suprême des États-Unis, dans son arrêt _Lawrence v. Texas_, avait fait référence à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la question de la criminalisation des rapports homosexuels avait déclenché l'ire du défunt juge Scalia, mis en minorité dans cette affaire, au motif qu'une telle référence mettrait en cause la souveraineté des États-Unis sur son droit[^18].

Quelle que soit l'opinion que l'on professe à cet égard, il me semble en tout cas incontestable que cette pratique des citations croisées présuppose logiquement l'idée d'un droit sinon universel du moins commun aux juridictions qui prennent ainsi argument des décisions prises par des juges relevant pourtant d'un autre ordre juridique. Il faut en effet admettre que l'on partage des valeurs, des principes, voire des règles communes pour estimer que les décisions des uns sont pertinentes pour fonder celles des autres. En France, cette pratique a été intégrée par la Cour de cassation qui, à l'initiative encore une fois du Premier président Canivet, s'est fondée notamment pour rendre des décisions de principe sur des études de jurisprudence comparée, spécialement commandées à des académiques dans cet objectif, même si les résultats en ont parfois été radicalement contestés[^19].

Plus généralement, nous voyons bien aujourd'hui comment des débats de société importants et sensibles, comme l'ouverture du mariage aux couples homosexuels ou la légalisation du cannabis, donnent lieu à des débats politiques et juridiques globaux dans lesquels les lois adoptées dans tels pays, aussi bien que les décisions de justice rendues dans d'autres sont utilisés comme des arguments ou des moyens de grand poids pour faire évoluer les droits nationaux dans certaines directions, parfois convergentes. Ici encore, les juges et les tribunaux servent de vecteurs ou de chambres d'écho à la diffusion, voire à la création, de normes juridiques à travers différents ordres juridiques qu'ils contribuent à rendre perméables. Ce faisant, ils présupposent et véhiculent, de manière implicite mais nécessaire, l'idée ou l'idéal d'un droit commun[^20].

La perspective globale permet également d'observer la montée en puissance de l'arbitrage. Le phénomène n'est pas nouveau et directement lié au nouveau développement du commerce international après la seconde guerre mondiale. Dans les années 1960 déjà, Berthold Goldman avait montré la renaissance d'une sorte de droit universel des marchands, la _lex mercatoria_[^21]. Les arbitres, qui tranchent les différends du commerce international et composent un club assez fermé d'avocats d'affaires internationaux, ont de plus en plus tendance à appliquer ces règles, de préférence aux règles de droit national, y compris celui désigné par le contrat lui-même[^22]. Plus récemment, on assiste au développement massif de l'arbitrage en ligne pour trancher des centaines de millions de litiges petits et grands issus du commerce et des échanges en ligne, généralement par référence à des règles uniformes définies par des « plateformes », indépendamment de tout droit national.

Aujourd'hui, c'est surtout la généralisation de procédures d'arbitrage pouvant être enclenchées contre les États par des investisseurs étrangers qui suscitent la polémique et se trouvent projetées au premier plan du débat politique, à l'occasion en particulier de la conclusion de l'accord de libre-échange entre le Canada et l'Union européenne (CETA) et de la négociation prolongée d'un accord du même type entre l'Union européenne et les États-Unis (TTIP). Ces clauses, inventées dans le sillage de la décolonisation, ont d'abord été imposées aux nouveaux États « en développement » par les États « développés » afin de protéger les investisseurs occidentaux contre des mesures de nationalisation notamment. On les a depuis intégrées dans des milliers de traités de libre-échange bilatéraux et à présent dans ceux que les États occidentaux concluent entre eux. Les États renoncent ainsi à la compétence de leurs juridictions nationales, qui était autrefois de règle dans les contrats d'État, au profit d'un tribunal arbitral qui, saisi par un investisseur étranger, pourra les condamner par une décision exécutoire sur leurs biens. Ce dispositif peut en outre avoir pour effet indirect d'obliger ou au contraire d'empêcher les États de modifier leur propre droit. En effet, si telle règle, fixant par exemple les conditions d'accès aux marchés publics ou à la fourniture de services en matière d'éducation ou de sécurité par exemple, est considérée comme discriminatoire, l'État devra modifier son droit et abroger les règles qui barrent ou réduisent l'accès aux agents économiques étrangers. Dans l'autre sens, l'activité législative de l'État pourra être entravée au nom de l'obligation de stabiliser les règles applicables à l'investisseur. Pour évoquer un cas récent, Philippe Morris a engagé une procédure d'arbitrage attaquant en 2012 la validité de mesures prises par l'Australie dans le cadre de la politique publique antitabac. Si le tribunal arbitral a finalement déclaré la demande irrecevable dans sa sentence du 17 décembre 2015[^23], cette procédure a eu notamment pour effet de geler pendant plusieurs années les mesures de même nature envisagées en Nouvelle-Zélande et au Canada, qui se trouvaient sous la menace d'une action du même type. On comprend dès lors très bien les oppositions politiques et juridiques que suscite l'adhésion à ce genre de dispositif.

Mais on peut également y lire une étape supplémentaire de la transformation du juge, évoluant du statut d'organe public de l'État ou d'une organisation internationale vers celui d'un agent privé désigné et rémunéré directement par les parties au litige ou par une organisation elle-même privée. Certains contesteront aux arbitres le titre de juge. Pourtant ils assument bien une fonction juridictionnelle et la loi type sur l'arbitrage commercial international[^24], intégrée par de nombreux États dans leur droit interne, permet aux parties d'obtenir un titre exécutoire, moyennant un contrôle de plus en plus réduit de la validité de la sentence par le juge national du lieu de l'exécution. Beaucoup d'États se montrent en effet très favorables à l'arbitrage, qui favorise le développement du secteur des services juridiques. Ainsi, Paris est une place importante d'arbitrage dans le monde, notamment parce qu'elle abrite le siège de la Chambre de commerce international, que d'autres villes étrangères tentent d'ailleurs de lui ravir.

On peut conclure de ces quelques observations que le juge contemporain n'est plus seulement, ni même principalement l'agent d'exécution du droit de l'État dont il est l'organe, mais opère chaque jour davantage comme vecteur de diffusion de normes d'origines très diverses dans un espace aux frontières poreuses que son action contribue à ouvrir. Les juridictions internationales, mais aussi et surtout les tribunaux nationaux et les arbitres constituent des institutions de formulation du droit (_jurisdictio_) et de prises de décisions obligatoires et exécutoires, assez aisément accessibles, disséminées à travers le monde et dont l'action peut produire ses effets à distance. Les juges deviennent ainsi, volontairement ou non, par l'effet de l'évolution des règles et des institutions, mais aussi des stratégies et des pratiques, l'un des lieux clés de la lutte globale pour le droit.

Si les États ont permis voire encouragé cette évolution, ils en subissent clairement les effets dans le sens d'une réduction de leurs pouvoirs et de leurs marges de manœuvre. Le juge national et le juge étranger, le juge supranational et le juge privé sont désormais investis du pouvoir de juger et de condamner l'État pour violation de ses obligations et de rendre leurs décisions exécutoires en manière telle qu'elles pourraient causer le défaut, c'est-à-dire la faillite, de l'État condamné. Ces mêmes juges disposent également des moyens de contraindre ou d'empêcher un État de modifier son droit. De manière plus insidieuse mais effective, le juge travaille en permanence, par les moyens du contrôle de la hiérarchie des normes et de l'interprétation, à transformer les règles de l'ordre juridique national et les décisions des gouvernants et de l'administration, de manière à les rendre conformes ou du moins compatibles avec des normes extérieures. Le juge devient ainsi un organe de discipline et de contrôle de l'action de l'État, de ses gouvernants et de son droit.

Certains théoriciens du droit nieront l'évolution dont j'ai essayé de rendre compte au motif que le _forum shopping_, l'arbitrage et l'application du droit international ou étranger ne sont pas des phénomènes nouveaux, ce qui est exact, et que le paradigme national/international classique permet de rendre compte de tous ces phénomènes, ce qui est bien la fonction d'un paradigme en effet. Ils en déduisent que les États demeureraient, en dernière instance, les maîtres des règles et des institutions qu'ils ont contribué à créer et qu'ils pourraient à tout moment les défaire ou s'en retirer. C'est là, me semble-t-il faire preuve de naïveté, voire d'un certain aveuglement sur le plan politique et épistémologique. Mieux vaut ouvrir l'œil et mesurer l'importance des changements en cours qui, par leur ampleur présente et leurs potentialités futures, ne concernent pas seulement la théorie du droit, mais interpellent directement la philosophie politique.

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[^1]: Parmi une littérature très abondante, voyez notamment O. Cayla et M.-F. Renoux-Zagamé (dir.), _L'Office du juge, part de souveraineté ou puissance nulle ?_, Paris, LGDJ, 2002.
[^2]: Pour une analyse récente de ce célèbre débat, O. Beaud et P. Pasquino (dir.), _La Controverse sur « le gardien de la Constitution » et la justice constitutionnelle : Kelsen contre Schmitt_, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2007.
[^3]: B. Frydman, _Le Sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruxelles/Paris, Bruylant-LGDJ, 2005 (3e éd., 2011).
[^4]: Chaïm Perelman, _Logique juridique. La nouvelle rhétorique_, Paris, Dalloz, 1979, 2e édition.
[^5]: Hans-Georg Gadamer, _Vérité et Méthode_, Paris, Seuil, 1996.
[^6]: Jürgen Habermas, _Droit et Démocratie. Entre faits et normes_, Paris, Gallimard, 1997.
[^7]: Ronald Dworkin, _L'Empire du droit_, Paris, PUF, 1994.
[^8]: Hans Kelsen, _Théorie pure du droit_, trad. fr. de la 2e édition par C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962. Sur la question qui nous occupe, on lira l'article d'Otto Pfersmann, « De la justice constitutionnelle à la justice internationale. Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale », _Revue française de droit constitutionnelle_, n° 16, 1993, p. 761-790.
[^9]: Pour une introduction aux stratégies et techniques de cette lutte globale pour le droit, le lecteur intéressé peut se reporter à mon _Petit manuel pratique de droit global_, Bruxelles, L'Académie en poche, 2014.
[^10]: Pour une présentation plus détaillée de cette méthode, voyez mon article « Comment penser le droit global », in J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La Science du droit dans la globalisation_, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 17-48. Pour une critique sans concession de cette approche par l'éditeur du présent numéro, lire, dans le même volume, O. Pfersmann, « Monisme revisité contre jurisglobisme incohérent », p. 63-88.
[^11]: U.S. Court of Appeals, Second Circuit, _NML Capital v. Republic of Argentina_, 699 F.3d 246 (2012).
[^12]: Pour une étude approfondie, voyez la thèse de doctorat de C. Lequesne, _L'Évolution du régime contractuel de défaut des États européens_ (2015).
[^13]: B. Frydman et L. Hennebel, « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique », _Revue trimestrielle des droits de l'homme_, 2009, p. 73-136.
[^14]: _R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte_, [1998
[^15]: B. Frydman et L. Hennebel, « Translating Unocal : the Liability of Transnational Corporations for Human Rights Violations », in Manoj Kumar Sinha (dir.), _Business and Human Rights_, Sage, 2013, p. 211-256.
[^16]: Consultez pour plus de précisions, le site de la Fondation : http://www.fondation-droit-continental.org/fr/nos_actions/index-de-la-securite-juridique-isj/ où vous trouverez les résultats de l'index 2015.
[^17]: _Le Dialogue des juges_, Bruxelles, Bruylant, 2007.
[^18]: _Lawrence v. Texas_ (539 U.S. 558). Pour une analyse de cette décision et de certaines questions discutées ici, voyez J. Allard et A. Garapon, _Les Juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit_, Paris, Seuil, 2005.
[^19]: Voyez par exemple le débat très vif provoqué par l'arrêt Perruche (Cass. Ass. Plén., 17 novembre 2000, n° 99-13.701) et son renversement par le législateur.
[^20]: Sur le concept de « droit commun », M. Delmas-Marty, _Pour un droit commun_, Paris, Seuil, 2004.
[^21]: B. Goldman, « Frontières du droit et _lex mercatoria_ », _Archives de philosophie du droit_, 1964, p. 177-199.
[^22]: E. Gaillard, _Aspects philosophiques de l'arbitrage international_, Les livres de poche de l'Académie de droit international de La Haye, 2008.
[^23]: _Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia_, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12. Le texte intégral de la décision (186 p.) est consultable notamment à l'adresse suivante : http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf.
[^24]: Loi type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur l'arbitrage commercial international de 1985, amendée en 2006.

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## Les défis du droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2017
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2017-the-challenges-of-global-law/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** The Challenges of Global Law

Benoit Frydman analyzes how globalization—conceived as a profound historical transformation operating simultaneously at the technological, economic, social, and political levels—fundamentally challenges the very foundations of law and demands its profound renewal. The author argues that law cannot disconnect itself from these developments without losing its effectiveness and social utility, and proposes a pragmatic methodology that studies law as it is actually applied in practice rather than solely in its abstract formulations. The text demonstrates how classical legal mechanisms based on state sovereignty prove inadequate in the face of transnational challenges—namely sovereign debt, banking regulation, and Internet governance—which require recourse to innovative forms of regulation, notably soft law and legal pluralism.

**Keywords:** Legal pragmatism, Digital revolution, Global law, Soft law, Effectiveness of law, Multiple legal orders, Global governance, Banking stress tests, Internet regulation, ICANN

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse les transformations profondes du droit engendrées par la globalisation, phénomène opérant simultanément aux niveaux technologique (révolution numérique et algorithmes), économique (financiarisation et chaînes de production mondialisées), social (dégradation environnementale et disruption digitale de la vie privée) et politique (affaiblissement du monopole normatif de l'État-nation). Ces transformations interconnectées rendent les cadres juridiques centrés sur l'État insuffisants pour maintenir l'effectivité du droit face aux possibilités d'arbitrage entre ordres juridiques et à la prolifération de dispositifs normatifs alternatifs. L'auteur propose une méthodologie pragmatique—caractéristique de l'École de Bruxelles et du Centre Perelman—qui étudie le droit tel qu'il fonctionne réellement dans la pratique plutôt que selon ses formulations abstraites, seule approche capable de rendre compte des dynamiques juridiques mondiales où plusieurs juridictions et dispositifs normatifs non étatiques interagissent et concurrencent.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Globalisation, Révolution numérique, Soft law, Pragmatique juridique, État de droit, Souveraineté étatique, Pluralisme juridique, Dispositifs normatifs, Gouvernance mondiale

**Themes:** Droit global & droit européen, Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Les défis du droit global » in _C. Bricteux et B. Frydman (dir.)_, Les défis du droit global, Bruylant, 2018, pp. 7-23.

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## Les défis du droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et Caroline Bricteux
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2017
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2017-the-challenges-of-global-law-2/
- **Source:** https://www.larcier-intersentia.com/fr/defis-droit-global-9782802753957.html
- **Title (en, translated):** The Challenges of Global Law

This collective volume, edited by Benoit Frydman and Caroline Bricteux and issuing from the Perelman Centre of the Universite libre de Bruxelles, offers a systematic reflection on the transformations that globalisation imposes upon contemporary law. The volume brings together contributions from the Centre's researchers across eight strategic fields — social protection, non-discrimination, human rights and the rule of law, migration law, climate governance, sovereign debt restructuring, banking regulation and Internet governance — preceded by a conceptual introduction and completed by a theoretical conclusion on legal engineering. The authors adopt a pragmatic and pluralist approach in order to examine how legal instruments and institutions must adapt to transnational challenges that exceed the capacities of traditional national legal systems.

**Keywords:** Perelman Centre, Global law, Legal engineering, Transnational governance, Soft law, Sovereign debt restructuring, Global banking regulation, Migrants' rights, Non-discrimination, Climate governance

**Summary (fr, original):** La mondialisation nous contraint à repenser la justice et le droit à l’échelle globale. À défaut d’État mondial, nous devons inventer de nouveaux moyens pour relever les grands défis qui se posent à l’Humanité à l’aube du 3e millénaire : Comment assurer une protection effective des droits de l’homme dans le monde et le respect de l’État de droit ? Comment lutter contre les discriminations et réduire les inégalités croissantes ? Quel statut pour les migrants et comment gérer les flux migratoires à l’échelle du globe ? Quelles solutions juridiques concrètes pour renforcer la lutte contre le réchauffement climatique ? Mais aussi comment reprendre la maîtrise de la finance globale et réguler les banques systémiques ? Quel régime pour remédier au surendettement d’un grand nombre d’États développés ou en développement ? Ou encore par quels moyens garantir l’intégrité et la régulation de l’Internet et des réseaux de communication qui médiatisent nos échanges économiques, culturels et sociaux ?
Tels sont les grands « chantiers » en cours sur lesquels les auteurs font le point dans cet ouvrage en mettant en avant les dispositifs innovants et les solutions concrètes qui sont en cours d’expérimentation, ainsi que les instruments qui en mesurent l’efficacité. Toutes les contributions se fondent sur des études approfondies, conduites au sein du Centre Perelman, selon la méthode pragmatique de l’École de Bruxelles.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Pragmatisme juridique, Soft law, Transformation numérique, Centre Perelman, Ordres juridiques multiples, Révolution globale, Gouvernance mondiale, Normativité transnational, Pluralisme normatif

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** _Les défis du droit global_, avec C. Bricteur (dir.), Bruylant, 2018.


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# I. Le droit global
## 1. La révolution globale

Bien au-delà de son sens initial, la « globalisation » est devenue le nom propre d'une phase historique de transformations profondes qui s'opèrent actuellement à plusieurs niveaux.

Sur le plan technologique, la « révolution numérique » a transformé tous les savoirs par l'accroissement exponentiel de la puissance de calcul, la numérisation des informations et les modes de traitement des données. Elle a créé un réseau de communication mondial qui relie en temps réel potentiellement tous les points de la planète, tous les ordinateurs, une portion substantielle des êtres humains et des milliards d'objets connectés. Elle développe à présent, par le biais des algorithmes et de la robotique, de nouveaux modes de perception, d'action et de contrôle à distance des personnes et des objets.

Sur le plan économique, la « globalisation » se traduit par la mise en place d'un marché financier global et la financiarisation de l'économie mondiale, le redéploiement des chaînes production et de distribution au niveau de la planète et, en conséquence, le développement de nouvelles régions géographiques, ainsi que l'émergence d'une nouvelle économie, basée sur l'innovation technologique, qui affecte de proche en proche l'ensemble des secteurs existants et en crée de nouveaux.

Sur le plan social, la population humaine explose tandis que l'environnement naturel et ses ressources se dégradent rapidement. Les revenus augmentent globalement, mais moins que les inégalités. Le nouveau milieu technologique et économique transforme la nature et les conditions du travail, ainsi que le rapport des êtres humains à celui-ci. Il modifie les interactions entre les personnes de même que les rapports de solidarité, de concurrence et de conflit entre les groupes et les communautés. La transparence digitale remet en cause la frontière entre la vie publique et la vie privée, pénétrant la sphère de l'intime où s'était constitué l'individu moderne. Autant que les formes de vie, les modes de raisonnement, de pensée, de décision, mais aussi les perceptions et les expériences évoluent rapidement dans un environnement culturel dont l'accès et les contenus sont entièrement remodelés.

Enfin, sur le plan politique, l'émergence du « monde multipolaire », qui annonce la fin de plusieurs siècles de domination occidentale, s'accompagne d'une transformation majeure des formes politiques : la fragilisation et la remise en cause des institutions publiques et de l'État souverain, comme figure cardinale et exclusive de l'organisation politique moderne. Les États faillis, incapables d'exercer leurs pouvoirs et leurs missions, se multiplient, tandis que la sphère de compétence et le pouvoir d'action de nombreux États développés se réduisent par le double effet des régionalismes et communautarismes et des délégations supra- et internationales. La globalisation intensifie la concurrence entre les États sur le plan de l'attractivité et de la compétitivité économiques, au point de renverser le rapport de forces avec les acteurs privés, qui échappent de plus en plus à leur contrôle et notamment aux prélèvements fiscaux. Menacés dans leurs ressources, les États endettés se retrouvent sous la coupe de leurs créanciers et peinent à exercer leurs missions de service public. La crise de l'État social se traduit dès lors par une désaffection croissante non seulement des élites, mais aussi des classes populaires et moyennes, qui fragilise les institutions politiques et démocratiques, comme l'annoncent des dérives autoritaires de plus en plus alarmantes.

Ces différentes dimensions de la révolution globale sont intimement liées en tant qu'elles influent directement les unes sur les autres et concourent dans leurs effets. Il est difficile d'en exagérer l'importance, que l'on peut certainement comparer dans son ampleur aux révolutions industrielles et, à certains égards, à la révolution scientifique, théologique et politique de la Modernité.
## 2. Les transformations du droit

Que devient le droit dans cette révolution globale ? Dans quelle mesure est-il affecté dans le contenu de ses principes et de ses règles et des valeurs qu'il contribue à véhiculer, mais également dans ses formes et ses fonctions ? Serait-il concevable que des changements économiques et sociaux si profonds n'altèrent pas le contenu ou la portée des règles juridiques ? Se pourrait-il que l'évolution politique et les innovations technologiques n'affectent pas les voies et moyens du droit, ses procédures et ses institutions ?

Il n'est certes pas dans les habitudes du droit de précéder ni même d'accompagner les révolutions. Sa fonction première n'est-elle pas, comme on l'enseigne généralement, de stabiliser et de sécuriser les relations établies et de garantir les droits acquis et les attentes légitimes ? Pour autant, le droit ne peut se déconnecter de l'évolution des conditions politiques, économiques et sociales, à peine de perdre son emprise sur le cours des choses et partant son utilité. Il serait alors réduit au rang d'un droit livresque, dont la lettre morte, démentie par les réalités de la vie pratique, se trouve déjà dépassée dans les faits par un autre droit en action, un droit vivant, qui organise, formalise et institutionnalise les nouvelles relations et s'imposera bientôt comme le nouveau droit positif.

Toute l'histoire du droit n'est rien d'autre que celle de ses transformations. Celles-ci affectent non seulement le contenu des règles juridiques, mais également leurs formes ainsi que les institutions qui les édictent, les appliquent et en sanctionnent la violation. Le cadre théorique dans lequel le droit est pensé, les fondements de sa légitimité, les principes de sa méthode, le paradigme par lequel il est représenté et jusqu'à sa définition même sont alors bousculés et remis en cause. Ils entrent en crise et suscitent de violentes polémiques et sont finalement remplacés d'une manière qui affecte profondément non seulement la doctrine, l'enseignement et la philosophie du droit, mais également les institutions et les règles, l'art et la manière des juristes et leurs pratiques.

Les travaux entrepris depuis une vingtaine d'années au sein du Centre Perelman ont contribué, avec beaucoup d'autres, à mettre en évidence l'importance des transformations que la globalisation induit dans les méthodes et les pratiques du droit[^1].

D'une part, la globalisation affecte l'effectivité du droit des États dans la mesure où elle offre aux acteurs des possibilités de plus en plus larges et accessibles d'échapper aux règles d'un droit national et de choisir de manière opportuniste, parmi les règles de différents ordres juridiques ou par le moyen de leur combinaison, le régime juridique le plus favorable. Cette mise en concurrence systématique des ordres juridiques conduit en outre les États eux-mêmes à supprimer ou à modifier leurs prétentions normatives en sorte de conserver ou d'attirer vers leurs juridictions des biens, des personnes et des opérations.

D'autre part, et dans le même temps, l'absence d'un gouvernement mondial qui ordonne, contraint et sanctionne favorise la prolifération anarchique de dispositifs normatifs qui jouent sur des ressorts alternatifs comme l'incitation, la réputation, le contrôle par les pairs ou par le marché. La littérature juridique les désigne souvent sous le terme générique de « soft law ». Ces objets juridiques non identifiés sont produits et diffusés non seulement par les institutions internationales pour l'exercice de leurs missions, mais aussi par de multiples organisations publiques ou privées, formelles ou informelles. Certains de ces organismes exercent, de par la position de contrôle qu'ils occupent ou les instruments qu'ils développent, un véritable pouvoir normatif effectif.

Ces phénomènes alimentent un débat très animé en philosophie et en théorie du droit sur l'émergence, le paradigme et la critique d'un droit « global », « transnational », « mondial » ou encore « cosmopolitique ». Ce débat comporte une intéressante dimension méthodologique, qui souligne, au regard des évolutions en cours, les insuffisances d'une approche classique du droit trop exclusivement focalisée sur les sources formelles étatiques et interétatiques.
## 3. Une perspective globale sur le droit

Les recherches menées au Centre Perelman s'inscrivent dans une approche pragmatique du droit, qui caractérise depuis longtemps les travaux de l'École de Bruxelles. Les approches pragmatiques ou réalistes étudient les règles de droit telles qu'elles s'appliquent effectivement dans les contextes de leur mise en œuvre. Pour le pragmatisme, la vérité du droit est dans sa pratique. La règle de droit se révèle véritablement moins dans son concept ou dans sa formule que dans sa mise en œuvre et les effets que celle-ci produit. Le droit positif désigne non pas l'ensemble des règles posées par les autorités légitimes ou inscrites dans les sources formelles en vigueur, mais l'état effectif du droit tel qu'il peut être observé au départ des applications qu'il reçoit.

Pour percevoir le droit tel qu'il s'applique effectivement, la méthode pragmatique préconise de considérer ses règles du point de vue d'un acteur opportuniste, soucieux avant tout de ses propres intérêts, qui cherche à éviter les contraintes que le droit lui impose et à profiter des avantages qu'il lui offre. Cette perspective se rapproche de celle de l'avocat qui a pour mission de défendre les intérêts de son client. Elle ne correspond nullement à une vision cynique, mais apparaît indispensable pour se faire une idée exacte des conséquences que produiront en pratique les règles en vigueur sur les comportements des différents acteurs.

Dans le cadre d'un ordre juridique clos, l'approche pragmatique privilégiera souvent l'étude de la jurisprudence qui permet de saisir les règles de droit telles qu'elles sont effectivement appliquées dans les décisions des juges qui s'imposent aux parties. La jurisprudence permettra en outre de comprendre comment le droit résout les conflits d'intérêts et de valeurs qui traversent la société et que le procès met en scène.

Les choses apparaissent nettement plus compliquées dans l'environnement juridique issu de la globalisation dès lors qu'il faut tenir compte des possibilités des parties de s'affranchir d'un ordre juridique déterminé et de mobiliser les règles et les juges d'ordres juridiques différents, de même que d'autres dispositifs normatifs efficaces. Le contexte global donne ainsi à la lutte pour le droit un caractère d'autant plus complexe qu'en l'absence d'instances souveraines, il arrivera souvent que la même situation soit régie par des règles multiples et des injonctions contradictoires. Il faudra dès lors considérer la résultante des interactions stratégiques et normatives pour tenter de déterminer quelle sera la règle, la procédure ou le dispositif qui tendra finalement à prévaloir en pratique.
# II. La méthode pragmatique

Il n'est évidemment pas possible à ce stade de représenter les dynamiques de transformations en cours et les innombrables conflits auxquelles celles-ci donnent lieu sous la forme d'un système juridique, découpé en différentes branches, dont on pourrait définir les principales notions, énoncer les principes généraux et détailler les règles. Un tel ordre universel n'existe pas davantage que la chimère de l'État mondial. Nous disposons cependant, nous autres juristes, d'autres outils éprouvés que l'ordre juridique, en particulier la méthode des cas. Celle-ci consiste à envisager l'état du droit au départ d'une situation litigieuse spécifique et de sa solution. La méthode des cas est plus ancienne que l'idée d'ordre ou de système juridique. Elle est pratiquée jusqu'à aujourd'hui dans toutes les grandes cultures juridiques. Cette méthode, qui permet de prendre le pouls du droit vivant, convient particulièrement pour aborder l'étude du droit global, dont elle constitue en pratique un point de départ quasiment obligé.

L'approche par problème partage avec la méthode des cas de partir d'une situation concrète plutôt que d'un système de règles. On va, à l'inverse du syllogisme judiciaire, non de la règle aux faits, mais des circonstances d'une situation problématique ou conflictuelle vers les modalités de sa solution en droit. Elle s'inscrit dans le prolongement de l'étude de cas, à laquelle elle continue de recourir massivement, mais qu'elle dépasse par son objectif qui est la solution d'une question générale. La notion de « défi », que nous utilisons dans cet ouvrage, ne diffère pas fondamentalement de celle de « problème » sinon qu'elle souligne davantage à la fois la difficulté de la question à résoudre et l'interpellation adressée au juriste de mobiliser ses talents et ses ressources pour trouver des solutions.

L'approche du droit par problème a connu un essor particulier au début du 20e siècle dans le sillage ce qu'il est convenu d'appeler le tournant social ou sociologique. Les juristes occidentaux se trouvaient alors confrontés aux conséquences économiques, sociales, politiques et technologiques des révolutions industrielles. Celles-ci requéraient des réformes considérables des institutions et des règles, qui furent l'objet et le prix d'intenses luttes sociales, politiques et juridiques, et aboutirent parfois à la transformation progressive de l'État libéral en État social. L'approche par problème fut notamment théorisée aux États-Unis par la philosophie pragmatique, en particulier par John Dewey, et mise en pratique par les juristes en charge, au sein et autour de l'Administration Roosevelt, des réformes du New Deal. Des méthodes similaires furent développées par les juristes européens, au départ de mouvements réformistes comme l'École de Bruxelles en Belgique.

Le tournant global place le juriste contemporain devant des situations de changement, d'instabilité et d'incertitude, qui appellent de manière indispensable le recours à cette approche. Il s'agit de travailler à faits nouveaux, à situations nouvelles et souvent dans la perspective de la construction d'un droit nouveau.

Nous avons consigné ici les étapes de la méthode que nous avons habituellement suivie dans nos recherches sur les différents chantiers du droit global. La méthode exposée ici ne prétend pas à l'originalité. Elle s'inscrit dans le prolongement des approches pragmatiques et en particulier des travaux des générations précédentes de l'École de Bruxelles. Il a fallu pourtant les adapter aux spécificités et aux nécessités du droit et de la recherche juridique en contexte global.
## 1. Position du problème

La première étape consiste à identifier le problème que l'on veut traiter. La recherche prendra comme point de départ un problème de société et non une question purement juridique, comme les conditions ou le champ d'application d'une règle. Ceci définit proprement l'approche par problème par opposition à une approche centrée sur les règles. Le chercheur ne s'enfermera pas prématurément dans une définition rigide de l'objet de l'étude, qu'il s'agisse d'une définition générale ou d'une définition juridique. Il se contentera en première analyse d'une définition provisoire qui l'aidera à circonscrire un champ d'étude, notamment à sélectionner une série de cas ou de situations à investiguer. Dans la conception pragmatique, la définition vient toujours vers la fin, non comme un point de départ fixe et assuré, qui sert d'appui à des démonstrations et des raisonnements déductifs, mais comme un point d'aboutissement, qui synthétise les résultats de la recherche lorsque l'objet lui-même aura été construit en même temps que son régime juridique.
## 2. Analyse empirique

La recherche s'attèlera ensuite à l'étude approfondie des cas ou des situations sélectionnés. Elle privilégiera d'abord la collecte et l'analyse des faits en se gardant de retenir uniquement les données qui seraient pertinentes en fonction d'une qualification juridique donnée ou plausible, mais en intégrant tous les aspects de la situation, y compris ceux qui apparaissent d'abord sans rapport immédiat avec la préoccupation normative qui oriente la recherche. Les chercheurs pourront recourir, en fonction des ressources et des compétences disponibles, à tous les procédés de l'enquête empirique et veilleront, dans la mesure du possible, à acquérir une forme de connaissance directe et concrète de leur objet, en partant à sa rencontre, en descendant sur le terrain, en discutant avec les parties prenantes, voire en s'impliquant directement comme praticiens dans les dossiers.
## 3. Approche transdisciplinaire

La recherche visera donc à une compréhension approfondie du problème posé, sans se cantonner à la seule dimension juridique et normative. Elle tentera de faire le tour de l'objet à 360° par le moyen d'une approche transdisciplinaire, intégrant les apports pertinents des autres sciences sociales et de la philosophie, mais aussi le cas échéant d'autres disciplines scientifiques, comme l'informatique, la médecine, les mathématiques, etc., en fonction de la spécificité du problème traité. En pratique, un tel programme supposera une approche collective de la recherche au sein d'une équipe pluridisciplinaire.
## 4. Valeurs, intérêts en conflit et stratégies des acteurs

Comme dans la méthode des cas, il faudra ensuite déterminer le nœud du problème, défini comme le point central où s'affrontent les prétentions des parties ou les groupes impliqués dans la situation, ainsi que les intérêts et les valeurs dont ils sont les porteurs. Il conviendra à cette occasion de bien identifier les intervenants, dans un sens large qui inclura, outre les parties directement impliquées, les autorités et les régulateurs, les experts et les tiers agissant au nom de la défense de certains intérêts spécifiques ou de l'intérêt général. Il faudra établir les positions et les revendications de chacune d'elles, ainsi que les objectifs qu'elles poursuivent. Adoptant la perspective des participants, la recherche scrutera avec une attention toute particulière les objectifs des parties et les stratégies qu'elles développent pour les atteindre, ainsi que les procédures, les moyens et les arguments qu'elles mobilisent.
## 5. Pluralisme et droit comparé

Ayant ainsi précisé ce qui s'apparente, dans la méthode des cas, aux faits de la cause et aux demandes des parties, la recherche se plongera par l'examen des normes applicables à la situation. Dans une perspective globale, cette recherche ne pourra en aucun cas se limiter aux sources formelles d'un ordre juridique préalablement déterminé. Elle mobilisera le plus souvent les ressources et les méthodes du droit comparé en incluant l'examen d'affaires judiciaires, de réglementations et d'analyses doctrinales choisies moins en fonction de l'ordre juridique dont elles relèvent que de l'intérêt de la situation et des questions qu'elles traitent. Il faudra prendre en considération les règles issues des différentes juridictions que les facteurs de rattachement, mais aussi l'ingéniosité des parties au sens large sont susceptibles d'impliquer. Les chercheurs ne limiteront pas leur champ d'investigation aux règles législatives et administratives, mais considèreront avec soin non seulement la jurisprudence, mais aussi les pratiques, administratives ou privées, les contrats, les statuts, les usages, ainsi que les objets juridiques non identifiés (OJNI) et les dispositifs normatifs de toute nature, dès lors que ceux-ci s'appliquent effectivement à la situation étudiée ou sont du moins mobilisées dans cet objectif par les intervenants au sens large. La recherche aboutira ainsi, non à l'identification d'une règle précise qui s'impose par l'application objective des règles de conflits externes et internes, mais souvent à une pluralité de normes hétéroclites, concurrentes et souvent contradictoires, à la manière des arguments de droit développés par les parties à un procès avant que le juge ne tranche le litige par sa décision.
## 6. Normes effectives et points de contrôle

À défaut de législateur ou de juge souverain effectif au niveau global, susceptible d'imposer une règle et son application à la situation, les chercheurs examineront quels effets produisent en pratique l'interaction des dispositifs normatifs concurrents ou contradictoires en place et des stratégies, notamment d'évitement ou de choix, poursuivies par les différents acteurs. Il arrivera souvent que les multiples normes s'affaiblissent ou s'annulent mutuellement. Dans ce cas, il faudra examiner quels comportements ce déficit normatif induit en pratique dans le chef des différents acteurs et les effets qui en résultent. Il arrivera également que les stratégies concurrentes produisent, tantôt par la voie d'un compromis, tantôt indépendamment de la volonté des acteurs, des effets normatifs qui modifient ou orientent effectivement les conduites dans une direction déterminée. Il arrivera enfin que l'on puisse identifier un point de contrôle, qui soit en position ou dispose des instruments lui permettant d'imposer, d'initiative ou sous la pression d'autres acteurs, des règles, des décisions et des procédures de règlement des conflits. Une attention toute particulière leur sera réservée, ainsi qu'aux instruments par lesquels ils ont acquis et exercent cette position de contrôle effectif.
## 7. Évaluation critique et propositions constructives

Le chercheur procèdera à l'évaluation critique de la situation normative qu'il a ainsi déterminée, c'est-à-dire à proprement parler du droit positif tel qu'il s'applique effectivement au point de vue global. Ce jugement critique constitue une étape essentielle de la recherche, mais non sa conclusion ou son aboutissement. La démarche pragmatique doit se prolonger dans la recherche et la mise au point de pistes de solution ou d'amélioration et de propositions d'actions. On ne se bornera pas à énoncer de manière abstraite le régime juridique ou institutionnel idéal qui devrait être imposé de lege ferenda. Il s'agira certes de préciser les objectifs, mais aussi de considérer les moyens de les atteindre en fonction des contraintes et des opportunités du contexte et de l'état des rapports de force. Ceci implique le développement d'un raisonnement stratégique et prudentiel, qui mobilisera toutes les ressources de l'intelligence juridique, en ce compris les techniques de la ruse, afin de s'appuyer notamment sur la dynamique des forces pour en modifier le cours dans le sens fixé par les objectifs à atteindre. Cette recherche d'une solution pratique mobilisera toutes les ressources de l'ingénierie juridique et normative.
## 8. L'engagement

Tant dans l'examen du problème que dans l'élaboration et la discussion des éléments de sa solution, le juriste pragmatique ne sera pas tenu d'affecter une position de « neutralité axiologique ». Le recours à la méthode pragmatique s'inscrit dans une philosophie de l'action, qui ne limite pas la mission du chercheur à l'observation d'une situation ou un problème, mais s'oriente fondamentalement vers la perspective dynamique d'une solution, d'un règlement ou du moins d'une amélioration, d'un progrès non seulement des règles, mais de la situation sur le terrain. Elle n'exclut donc certainement pas l'engagement du chercheur au service d'une cause. Une telle position, qui favorise l'utilité sociale de la recherche, n'est en rien contraire aux règles de la déontologie scientifique, dès lors que l'objectif poursuivi est clairement indiqué et que les éléments présentés à l'appui de la thèse ne sont pas biaisés.

Ces éléments de méthode ne constituent certainement pas un carcan de règles rigides, mais plutôt des lignes de conduite, des guides et des conseils tirés de l'expérience acquise au fil des recherches précédentes. Aussi ces principes sont-ils nécessairement provisoires en tant qu'ils sont essentiellement perfectibles. La méthode doit elle-même être considérée de manière pragmatique comme un instrument au service de la recherche. Elle sera adaptée à chaque nouvelle recherche en fonction des spécificités de l'objet étudié, de l'objectif poursuivi et des contraintes et opportunités du contexte.
# III. Les défis

En ce début du XXIe siècle, l'humanité se trouve, comme nous le savons, confrontée à des crises et à des problèmes dont la solution conditionne l'avenir de notre planète, des espèces de vie qu'elle abrite et en particulier de l'espèce et des sociétés humaines et donc des individus qui les composent, ainsi que des générations futures. Certains de ces problèmes sont anciens, comme la lutte contre les inégalités et les violations des droits de l'homme, d'autres nouveaux, comme la lutte contre le réchauffement climatique et la préservation et la régulation de l'Internet. Ils sont tous affectés par la révolution globale en tant que leur règlement ne peut pas ou ne peut plus être envisagé de manière effective uniquement à l'intérieur du cadre d'un ordre juridique étatique, aussi développé et puissant soit-il. Ils posent dès lors aux gouvernants et aux juristes le défi de devoir être abordés et traités en dehors du cadre de la souveraineté, dans un champ global pluriel où s'affrontent des forces, des intérêts, des valeurs et des groupes antagonistes ou concurrents.
## 1. La question sociale

La globalisation impose de poser enfin le problème majeur de l'inégalité des richesses et des conditions au niveau de l'humanité toute entière. Pourtant, dès le XIXe siècle, le mouvement ouvrier s'était organisé et avait placé son combat pour la justice sociale au niveau international. Après la première guerre mondiale, l'institution de l'Organisation Internationale du Travail dans le cadre de la Société des Nations promettait l'établissement un droit du travail international, fondement de la justice sociale mondiale. Ce programme a été réalisé sur le papier par le moyen de 190 conventions internationales, souvent largement ratifiées, mais dont l'application effective, sous la responsabilité des États, laisse grandement à désirer dans un très grand nombre de pays. L'aspiration à l'État social n'a finalement été concrétisée que dans quelques-uns des États les plus développés et pendant une période assez limitée. La concurrence sociale et le dépérissement des recettes fiscales induits par la globalisation entraînent d'ailleurs son démantèlement rapide. Dans le même temps, le redéploiement des chaînes de production dans des pays à bas coût de main-d'œuvre et aux conditions de vie misérables semble reproduire, sinon aggraver, les pires excès de la révolution industrielle. Grégory Lewkowicz fait le point sur l'état de la question sociale au niveau global. Alors que peine à s'échafauder un véritable statut juridique des entreprises multinationales, celles-ci sont mises sous pression d'assumer la fonction de régulateur des conditions de travail et de vérifier le respect des droits fondamentaux des travailleurs sur les chaînes de valeurs globales qu'elles contrôlent. La contribution analyse le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises, qui recèle un arsenal normatif impressionnant, mais dont les effets pratiques sont discutables.
## 2. Les discriminations

Le problème de l'inégalité ne se limite pas à la question sociale mais concerne également les discriminations dont font l'objet des catégories spécifiques, souvent appelées des « minorités », qui rassemblent en réalité au total une grande majorité de la population humaine. Le droit de la non-discrimination en plein développement a ainsi pour objectif de mettre hors la loi les discriminations directes et indirectes qui affectent les êtres humains en raison de leur genre, leur orientation sexuelle, leur origine ethnique, leurs opinions politiques, leur religion ou leur situation de handicap. La perspective globale ouvre également aux organisations transnationales qui combattent ces discriminations, ainsi qu'à leurs adversaires, de nouveaux horizons de lutte sur le plan juridique. Isabelle Rorive montre ainsi comment le droit comparé, loin de se cantonner à l'érudition universitaire, fournit aux juristes des armes de choix en multipliant les terrains de la lutte. Le droit comparé ne favorise pas seulement la transplantation des solutions d'un ordre juridique à un autre. Il élargit également la gamme des arguments mobilisables dans les batailles législatives et judiciaires. Ainsi, la dynamique en faveur de la reconnaissance des mariages de personnes de même sexe se nourrit notamment de la réussite de stratégies reposant à la fois sur l'établissement d'un débat juridique transnational et la saisine simultanée ou successive d'instances locales, les succès ou les revers rencontrés dans un État étant immédiatement pris pour argument à l'appui des causes encore pendantes.
## 3. Les droits de l'homme

Depuis 1945 s'est développé progressivement un régime de protection internationale des droits de l'homme. Ce système marque, avec le développement des cours constitutionnelles nationales et l'émergence d'une justice pénale internationale, un progrès considérable sur le plan de la protection de ces droits. D'une part, les droits de l'homme ont été consacrés en droit positif, de manière quasi-universelle, au sommet de la hiérarchie des normes. D'autre part, même en l'absence d'une Cour universelle des droits de l'homme, des mécanismes juridictionnels ou quasi-juridictionnels ont été institués de manière à fournir un recours, une reconnaissance et, dans le meilleur des cas, une réparation aux victimes des violations de leurs droits, qui demeurent massives. Cependant, ce droit international des droits de l'homme demeure trop soumis à la souveraineté et à la bonne volonté des États. Un grand débat agite la communauté des juristes qui remet en cause ces limitations, en pratique considérables, et invite à repenser les fondements juridiques des droits de l'homme et leur protection au niveau universel. Pour Ludovic Hennebel, ces débats ouvrent une réelle opportunité d'émanciper les droits de l'homme de la tutelle étatique, en même temps que d'étendre l'obligation de les respecter, au-delà de la théorie de l'effet horizontal, à d'autres organisations comme les entreprises, mais aussi et les instances publiques et privées de la gouvernance globale. Quels que soient leurs statuts, celles-ci pourraient être tenues de respecter les droits fondamentaux de ceux qui subissent les effets de leurs décisions.
## 4. Les migrants

La migration est aussi ancienne que l'espèce humaine. Elle a permis, dès l'époque préhistorique, le déploiement de l'humanité sur l'ensemble de la planète, au départ de l'Afrique jusqu'aux confins des terres arctiques et du lointain continent australien. Par nécessité ou par opportunité, les hommes ne cessent jamais de se déplacer. Ils dépendent ainsi d'autres hommes qui les accueillent comme en attestent les traditions d'hospitalité et le caractère sacré de l'hôte dans la plupart des cultures depuis la plus haute Antiquité. Emmanuel Kant considère même l'hospitalité comme un droit universel, le seul droit subjectif cosmopolitique universellement reconnu en tous lieux à tous les êtres humains. Ce droit comprend, pour le philosophe des Lumières, le droit de visite et le droit de passage, ainsi que celui de commercer, mais non celui de s'établir. Paradoxalement, l'ère de la globalisation, qui favorise la circulation des marchandises, des capitaux, des affaires et même des touristes, érige des frontières et des murs pour faire obstacle aux mouvements de ceux qui fuient la guerre ou les catastrophes ou qui recherchent, pour eux-mêmes et leur famille, des conditions de travail et de vie meilleures et plus sûres. Les États se montrent d'autant plus jaloux de leur souveraineté dans ce domaine que celle-ci s'étiole par ailleurs. La migration est pourtant par définition une question transnationale, qui appelle nécessairement un règlement au-delà des frontières. Sarah Ganty et Moritz Baumgärtel montrent la nécessité de protéger spécifiquement ceux qui, comme l'écrivait naguère Hannah Arendt au sujet des apatrides, ont souvent perdu le droit d'avoir des droits. Ils s'attachent à construire, au départ d'une approche concrète des cas, nourrie par la jurisprudence, un véritable statut juridique du migrant, qui irait au-delà de la catégorie de réfugié politique et dépasserait la question de l'accueil pour s'étendre à celle de l'intégration.
## 5. Le réchauffement climatique

La protection de l'environnement et de la vie sur notre planète constitue, nous le savons, l'un des défis majeurs posés à nos générations. Parmi les nombreuses dimensions du problème, la question de la limitation du réchauffement climatique s'est hissée au sommet de l'agenda diplomatique mondial. Arnaud Van Waeyenberge examine les progrès enregistrés, mais aussi la forme et les limites des engagements pris et leurs effets concrets. Il s'intéresse particulièrement au système des permis d'émission et aux marchés du carbone. Établi d'abord au niveau international pour favoriser la mise en œuvre effective du Protocole de Kyoto, ce mécanisme complexe demeure jusqu'à aujourd'hui le dispositif central de la politique de réduction des émissions de carbone au sein de l'Union européenne. Sur la base des acquis de l'expérience, Arnaud Van Waeyenberge en évalue les résultats et le potentiel et en souligne les faiblesses et les lacunes. Il montre également comment ce dispositif est mobilisé, notamment par l'Union européenne, au service d'une stratégie globale, audacieuse mais aléatoire, qui vise à contourner les résistances et les blocages de certains États, en combinant les engagements et les efforts d'entité infra-étatiques comme des régions, des états fédérés, voire même des réseaux d'entreprises.
## 6. La finance et la dette des États

Si la finance est ainsi envisagée, de même que les monnaies d'ailleurs, comme un moyen de régulation circulant dans le champ global, sa propre régulation constitue l'un des défis majeurs du droit global. La libéralisation des transactions financières par l'action volontariste des États les plus puissants et de certaines organisations internationales, couplée à la numérisation des opérations, a créé un marché financier globalisé interconnecté que les ressources cumulées de l'ingénierie financière et juridique ont rendu en pratique quasiment incontrôlable. Dans cet ouvrage, nous examinons plus particulièrement deux dossiers majeurs : la dette souveraine et la régulation bancaire.

La globalisation financière se caractérise notamment par une modification du mode de financement des États lesquels n'empruntent plus aux banques mais directement sur les marchés financiers par l'émission d'emprunts obligataires. Ce changement a été voulu par les États les plus riches, mais aussi les plus endettés, qui y ont trouvé de nouvelles sources de financement à meilleur compte, sans assécher davantage le marché intérieur du crédit bancaire. Cet objectif explique d'ailleurs en partie la déréglementation financière opérée par ces mêmes États. Caroline Lequesne-Roth montre les conséquences juridiques et politiques fondamentales provoquées par ce mouvement. Les emprunts d'État sont désormais régis par des contrats aux clauses relativement standardisées par lesquelles les emprunteurs renoncent de plus en plus complètement à leurs anciens privilèges de souverain. Ces emprunts peuvent être formulés dans une devise étrangère ou commune – comme l'euro – sur le cours duquel l'emprunteur n'a pas ou peu d'influence. Les contrats désignent très souvent une loi étrangère dont les dispositions régiront les obligations des parties et donc de l'État emprunteur. Ils donnent compétence à des juridictions étrangères, le plus souvent les fors de New-York et de Londres, pour régler les différends, tandis que les États renoncent à toute immunité de juridiction et même d'exécution. Cette situation vaut non seulement pour les États en développement, mais également pour les États les plus développés de l'Union européenne et de l'OCDE. Soumis à la nécessité de renouveler sans cesse leurs titres d'emprunt à un taux « soutenable », les États se trouvent dès lors soumis à la discipline des marchés, renforcée par des agences de notation qui évaluent leur solvabilité. Ils se trouvent sous pression de réduire les prestations des services publics et les allocations à la population pour assurer le service de la dette, mais également d'adopter un modèle de bonne gestion qui leur permettra d'obtenir ou de conserver une bonne note.
## 7. Le contrôle des banques

La crise bancaire de 2007 et les conséquences désastreuses qu'elle a entraînées pour l'économie mondiale a également démontré, si besoin en était, l'urgence d'un dispositif efficace de contrôle bancaire au niveau global. Elle a également montré les limites de l'action du Comité de Bâle, réunissant les gouverneurs des grandes banques centrales et agissant de fait comme une instance informelle de la gouvernance financière mondiale. Ainsi, les ratios de fonds propres édictés par le Comité de Bâle n'ont pas permis d'assurer la solvabilité des banques de manière satisfaisante et ont été révisés une nouvelle fois depuis la crise. Pauline Bégasse de Dhaem étudie spécifiquement un nouvel instrument de contrôle mis au point depuis la crise. Il s'agit des tests de résistance (stress tests) auxquels on soumet désormais les banques systémiques, c'est-à-dire celles dont la défaillance risque de menacer la stabilité du système financier dans son ensemble. Ces tests constituent une innovation intrigante dans le domaine de l'ingénierie du contrôle. Il s'agit, en simulant de manière fictive les effets d'un scénario catastrophique sur la solvabilité des banques, de définir par répercussion les modifications que celles-ci devront opérer dans la structure de leur bilan, notamment par l'augmentation de leurs fonds propres. La publication des résultats de ces tests, opérés sous l'égide des banques centrales, confère en pratique une grande force de contrainte à cet instrument, qui ne constitue pas pour autant une panacée ni une garantie contre la survenance d'une nouvelle crise.
## 8. L'Internet

L'Internet constitue une composante essentielle de la société globale et numérique, qu'il a grandement contribué à établir. La naissance et le développement de ce réseau global a suscité, depuis les années 1990, des questions fondamentales sur le plan des principes et des modalités de sa régulation ainsi que de la réglementation juridique des transactions de toute nature qui s'y opèrent. Il s'agissait à la fois de préserver la liberté d'expression et de circulation des informations, que l'Internet a considérablement étendue en pratique, mais aussi de contrôler et de combattre les activités criminelles sur le réseau. Le caractère à la fois global et décentralisé du réseau a très vite montré l'impuissance des droits nationaux et des moyens juridiques classiques, tandis que de nouveaux dispositifs technologiques normatifs se sont développés dans un environnement qui continue d'évoluer rapidement. Avec le développement phénoménal de l'économie numérique et bientôt de l'e-gouvernement, la régulation politique et juridique de la plateforme des plateformes constitue désormais un domaine absolument stratégique du droit global en construction. Caroline Bricteux met ici en évidence le rôle de l'ICANN comme proto-institution de la gouvernance de l'Internet. Cette organisation en charge du fonctionnement technique du réseau et spécialement de l'adressage et du nommage est en train de se transformer, en dépit de ses réticences, en véritable forum politique, où les États tentent de se faire leur place, tandis que l'attribution et la gestion des registres de noms de domaine sont progressivement investis comme nouvel instrument de contrôle centralisé des contenus et des intervenants.

Les questions abordées dans cet ouvrage n'épuisent pas, il s'en faut de beaucoup, la liste des défis que l'avènement du monde numérique et global pose au droit et aux juristes et plus largement à l'humanité. Ainsi, la paix et la sécurité n'ont pas été abordés ici. Les travaux des chercheurs du Centre Perelman de l'ULB réunis ici ont seulement pour ambition de dresser un état provisoire de certains chantiers importants en cours, sans dissimuler l'ampleur des difficultés, mais en pointant des pistes de solution et de nouveaux moyens d'action pour l'avenir.

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[^1]: Voy. la bibliographie sélective de ces travaux à la fin du présent volume.

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## Les métamorphoses d'Antigone

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2017
- **In:** Textes des conférences de la Chaire Michel Villey 2015
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2017-the-metamorphoses-of-antigone/
- **Source:** https://www.droitphilosophie.com/volumes/numero-8-2016-91/
- **Title (en, translated):** The Metamorphoses of Antigone

Benoit Frydman argues that natural law functions not merely as a tool for contesting established order but fundamentally as an epistemological workshop in which legal representations, operative concepts, instruments, and techniques have been progressively forged throughout history. Tracing this pragmatic epistemic function from Athenian democracy through contemporary global law, Frydman demonstrates how natural law in its varying denominations has concretely shaped the organization of positive law and the production of practical legal tools, particularly confronting contemporary algorithmic and technological transformations of legal governance.

**Keywords:** Jusnaturalism, Legal Pragmatics, Michel Villey, Chaïm Perelman, Epistemic Function, Algorithmic Governance, Legal Reason, Brussels School, Judicial Argumentation, Law and Technology

**Keywords (fr, original):** Jusnaturalisme, Pragmatique juridique, Michel Villey, Chaïm Perelman, Fonction épistémique, Gouvernance algorithmique, Raison juridique, École de Bruxelles, Argumentation judiciaire, Technologie et droit

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Droit du numérique

**Cite as:** « Les métamorphoses d'Antigone », _textes des conférences de la Chaire Michel Villey 2015_, _Droit et Philosophie_, vol. VIII, Dalloz, 2017, pp. 111-167.


### Full text

Mesdames, Messieurs[^1], \
Chers Collègues,

Je remercie chaleureusement l'Institut Michel Villey, son directeur Olivier Beaud, Denis Baranger et les autres membres de l'Institut, ainsi que sa secrétaire générale Elodie Djordjevic, de m'avoir invité à donner cette série de conférences. Cette élection à la Chaire Villey 2015 m'honore beaucoup et cet honneur rejaillit sur le Centre Perelman de l'Université Libre de Bruxelles[^2].

Votre invitation nous fournit l'occasion de reprendre, à deux générations de distance, avec la nécessaire humilité mais aussi l'exigence qu'imposent l'œuvre de nos illustres aînés, le dialogue vivant et nourri qu'ils ont poursuivi, à l'occasion de leurs nombreuses rencontres et notamment des visites qu'ils se sont rendues dans leurs centres de recherche respectifs pour discuter franchement de leurs divergences mais aussi de leurs points d'accord. Michel Villey et Chaïm Perelman partageaient ainsi la conviction profonde, dans une période pourtant dominée par le positivisme juridique, de l'importance centrale des valeurs et de l'inanité d'une philosophie du droit et d'un droit positif qui prétendraient en faire l'économie ou en neutraliser l'enjeu.

J'aurai l'occasion d'approfondir cette question au cours de ces conférences consacrées au droit naturel. Mais au moment d'aborder un tel sujet, ici et maintenant, je pense d'abord et avant tout, comme vous tous ici présents j'imagine, aux événements qui ont secoué votre ville il y a un mois à peine. Je veux vous dire, avec des millions d'autres citoyens à travers le monde, qui ne sommes pas Français de passeport, mais bien de langue et de culture, d'esprit et de cœur, non seulement l'émotion intense, profonde qui nous a tous étreints et notre sympathie à l'égard des victimes et de leurs familles, mais aussi notre admiration sans borne pour le courage, l'intelligence et la réactivité du Peuple de France qui s'est levé ce 11 janvier 2015, uni dans un rassemblement sans précédent, pour manifester la force de son attachement aux valeurs fondamentales de la République, à la liberté de la presse et à la laïcité.

Il y a eu d'autres attentats terribles dans le passé à travers le monde et il y en aura malheureusement de nouveaux[^3], mais jamais jusqu'ici un acte destiné à susciter la terreur n'avait déclenché une telle réaction citoyenne. Ce jour-là, la France s'est élevée à la hauteur de sa mission historique d'étendard des libertés, des droits de l'homme et de la démocratie. Elle a su mobiliser tous les symboles de la République et de la Nation, de cette conception universelle de la Nation si difficile à comprendre pour beaucoup et pourtant si importante, et la ville Lumière, tel le flambeau dans la main de la Liberté, a une nouvelle fois éclairé le Monde.

Je veux ici rendre hommage à tous ces citoyens anonymes qui se sont ainsi mobilisés par millions pour la défense de nos droits et de nos libertés. Ils ont compris, avec l'intelligence politique profonde qui caractérise la Nation française, et montré, avec la réactivité sans pareille de sa société civile, que la liberté et la laïcité, les droits et les valeurs fondamentales de la République et l'héritage des Lumières, ne sont pas un acquis ni une rente, mais un combat et une lutte permanente. Ce dimanche 11 janvier, les libertés sont descendues dans la rue. Elles ont démontré, de manière formidablement pacifique, qu'elles n'avaient pas peur, qu'elles étaient prêtes à se défendre et qu'elles en avaient la détermination et les moyens. Je veux dédier à ces manifestants cette série de conférences car nos droits et nos libertés ne sont rien sans le courage de les défendre et ce qui sera dit ici sur le droit naturel, dans le cadre de la Chaire Villey, n'aurait guère de sens s'il ne pouvait s'appuyer sur cette lutte pour le droit et les libertés dont la France a su donner un si bel exemple.
# I. Pragmatique du droit naturel

La question du droit naturel, si chère à Michel Villey, occupe une position critique dans le dialogue qu'il a noué avec Perelman et les membres de l'École de Bruxelles. L'enjeu ressort de manière limpide de la conférence que Michel Villey a donné à Bruxelles en mars 1975, à l'invitation de Perelman, sous le titre « Nouvelle rhétorique et droit naturel »[^4]. Villey commence par souligner la grande proximité de vues entre les Centres de philosophie du droit de Paris et de Bruxelles :



> … au Centre de philosophie du droit de l'Université de Paris, nous avons reçu généralement les thèses dites de l'École de Bruxelles. Non pas nous tous. Nous ne constituons pas plus que vous un bloc monolithique – je ne crois pas que ce soit le cas de mes amis Kalinowski et J.-L. Gardies[^5] – mais bien la plupart d'entre nous, surtout les juristes et les historiens du droit. Je dirai même que nous y avons adhéré avec enthousiasme[^6].



Et d'ajouter à titre personnel :



> Enfin, à tort ou à raison, je me tiens pour un partisan des thèses venues de Bruxelles. Je crois vous suivre sur l'essentiel[^7].



Villey rappelle à cet égard deux points d'accord fondamentaux : le refus de réduire le droit à la loi et l'art de la controverse au cœur de la méthode juridique, auquel on pourrait ajouter la primauté accordée à l'approche casuistique et la référence commune à Aristote[^8]. Perelman et Villey affirment tous deux que le droit se découvre à l'occasion de la discussion contradictoire d'un cas ou d'une question, qui peut s'appuyer sur, mais ne se limite pas à la considération de la législation et des sources formelles. Cela fait beaucoup dans un contexte français et international dominé par le normativisme de Kelsen et Hart qui privilégie au contraire l'approche systémique d'un droit réduit aux sources formelles et qui dénie toute valeur rationnelle aux méthodes mises en œuvre pour trancher les cas singuliers[^9]. Les conditions sont réunies d'une alliance objective par l'identification d'un adversaire commun. Cela suffit amplement aux esprits simples à les classer ensemble sous l'étiquette « jusnaturaliste », selon la _summa divisio_ à laquelle se résume pour l'essentiel, selon eux, la philosophie du droit en tous lieux et en tous temps[^10].

Mais Michel Villey lui ne s'en laisse pas compter. Deux points le « chiffonnent[^11] » dans les écrits de ses amis, sur lesquels il est venu à Bruxelles requérir des explications afin, dit-il, d'« éclairer [s]a religion ». Le premier est leur obstination à se « confiner » au champ pratique de l'action, en se refusant à mettre la rhétorique, qui deviendrait alors dialectique, au service de la recherche théorique de la vérité et donc de la réalité du droit. Le second est le peu de cas que les Bruxellois semblent faire du droit naturel classique, l'étrange oxymore du « droit naturel positif » qui leur en tient lieu se révélant hautement suspect aux yeux de Villey. Il subodore et met en garde ses interlocuteurs contre deux écueils : se contenter, dans un souci d'efficacité, de solutions raisonnables, susceptibles de réaliser l'accord ; rechercher dès lors davantage des arguments convaincants que la vérité de la chose. En clair, il les accuse, certes à mots couverts, d'être, dans le

premier cas, des pragmatistes[^12] et, dans le second, des sophistes[^13]. Je crois pour ma part qu'il a vu assez juste sur les deux points. Et il en conclut logiquement : « Vous n'êtes pas jusnaturalistes[^14] ».

Pourtant, Villey y revient et, dans le post scriptum substantiel qu'il ajoutera à sa conférence, entreprend de convaincre que « la doctrine du droit naturel pourrait à [s]on sens apporter à la Nouvelle Rhétorique un fondement philosophique et un complément[^15]  ». Perelman, indiquent les commentateurs les mieux informés[^16], est demeuré de marbre et a refusé tout rapprochement théorique avec Michel Villey. Il ne pouvait d'ailleurs en être autrement tant leurs positions et leurs projets divergent en réalité radicalement. Villey en avait d'ailleurs parfaitement conscience[^17]. Fondée sur le constat du pluralisme moral, politique et juridique, l'École de Bruxelles ne cherche pas dans la nature, la raison ni la réalité des choses, ce qui pourrait donner un fondement assuré au droit et à ses solutions[^18]. Elle voit au contraire le droit comme le moyen de régler les différends qui surgissent en permanence au sein d'une société composée de groupes et de personnes dont les conceptions du monde, les valeurs et les intérêts diffèrent et s'opposent parfois de manière irréconciliable. Pour Perelman, le droit existe non pas en dépit mais à cause de nos désaccords. Dans cette entreprise, la nature, la raison ou la réalité n'offrent pas un fondement, mais des notions mouvantes à explorer et surtout à remplir ou, pour le dire techniquement, des « lieux » (_topoï_), que l'on s'efforce de rendre communs, un terrain d'entente que le droit s'emploie lui-même à bâtir.

Perelman envisage dès lors le droit naturel, par le prisme de la rhétorique, comme une catégorie d'arguments[^19]. Encore juge-t-il que le terme appartient au passé, au grand dam de Villey[^20]. Ou plutôt il constate que « l'argument naturaliste » a emprunté d'autres noms et de nouvelles formes au cours du <span class="small-caps">xx</span>e siècle, en particulier, depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, les droits fondamentaux et surtout les principes généraux du droit[^21], que Perelman et ses amis considèrent comme une arme majeure à exploiter dans leur lutte pour le droit et la justice[^22].

Dans un article spécifique, qu'il publie en 1976, l'année qui suit le passage de Villey à Bruxelles, Perelman revient sur la _summa divisio_ entre droit positif et droit naturel, qu'il réduit également à une figure rhétorique : l'antithèse[^23]. Il en atténue fortement l'opposition, voire la démonte complètement, pour mettre en évidence au contraire leur complémentarité et même leur « synthèse » dans la « vision du droit » contemporaine[^24], ainsi que dans la pratique juridique, spécialement judiciaire :



> Le rôle croissant attribué au juge dans l'élaboration d'un droit concret et efficace rend de plus en plus périmée l'opposition entre le droit positif et le droit naturel, le droit effectif se présentant comme le résultat d'une synthèse où se mêlent, de façon variable, des éléments émanant de la volonté du législateur, de la construction des juristes, et de considérations pragmatiques, de nature sociale et politique, morale et économique[^25].



Cette synthèse se cristallise dans l'oxymore « droit naturel positif[^26] », qui ne trouve pas grâce aux yeux de Villey[^27], mais signale bien le pragmatisme dont relève la philosophie du droit de l'École de Bruxelles. Tout le problème du pragmatisme, comme philosophie de l'action, consiste en effet à surmonter la grande dichotomie qui, comme l'a bien montré John Dewey[^28], oppose et sépare depuis toujours dans l'histoire de la philosophie la théorie (_theôria_) et la pratique (_praxis_), la réflexion et l'action, et, chez les Modernes, les faits, objets de sciences, et les valeurs, subjectives et arbitraires[^29], l'être (_Sein_) et le devoir-être (_Sollen_), et la suite interminable de leurs doubles. L'opposition dramatisée entre le droit naturel et le droit positif n'en est qu'une déclinaison, elle-même fruit de la séparation radicale imposée par la Modernité entre la raison et l'autorité, qui affecte tout le cours de l'histoire moderne des idées et des pratiques juridiques. C'est d'ailleurs contre les conséquences funestes de cette séparation radicale, lorsque le droit positif ne sera plus conçu que comme un instrument efficace du pouvoir en place pour mener à bien, sans aucun contrôle ni limites, ses entreprises y compris les plus criminelles, que s'élèveront, après la Seconde Guerre mondiale, chacun à sa manière et dans son registre, Chaïm Perelman et Michel Villey, comme je l'évoquais en commençant.

Lorsque l'honneur et la charge de la Chaire Villey m'ont été attribués, j'ai pensé qu'une occasion unique m'était offerte de partager avec vous certaines recherches et réflexions sur le droit naturel qui m'occupent depuis assez longtemps. Je voudrais vous proposer, en hommage à Michel Villey, à son œuvre tant de philosophe jusnaturaliste que d'historien des idées juridiques et en prolongement du dialogue nourri qu'il a entretenu avec l'École de Bruxelles, de revenir une fois encore au droit naturel qui lui était si cher. Ce projet sera jugé à juste titre audacieux sinon téméraire tant il est vrai qu'on n'importe pas des hiboux à Athènes. Mais elle paraîtra peut-être un peu moins présomptueuse si je précise qu'il ne s'agira pas pour moi de prétendre éclairer ou approfondir sur ce sujet la pensée de Michel Villey, d'autant qu'un colloque international vient de lui être consacré ici par l'Institut[^30], ni davantage de présenter une philosophie jusnaturaliste alternative ou complémentaire à la sienne.

Je voudrais proposer, selon la méthode du Centre Perelman de philosophie du droit, dans la tradition qui est la nôtre, une analyse pragmatique de la notion de « droit naturel ». Dans le domaine des idées, la méthode pragmatique consiste à déterminer la signification d'une notion par l'étude des effets pratiques qu'elle produit ou est susceptible de produire. Cette méthode s'inscrit dans le droit fil de la « maxime pragmatique » formulée par Charles Sanders Peirce : « Considérer quels sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir être produits par l'objet de notre conception. La conception de tous ces effets est la conception complète de l'objet[^31] ». Comme Peirce l'expliqua lui-même par la suite, cette maxime était née et avait pour la première fois été formulée lors de la dernière séance du mythique et éphémère Metaphysical Club. Ce club de discussion avait réuni à Harvard, à quelques reprises au cours de l'année 1872, un tout petit nombre d'intellectuels, dont les futures grandes figures du pragmatisme, Charles Peirce et William James, et des juristes, dont le père du « réalisme américain », Oliver Wendell Holmes, et Nicholas St. John Green, à qui Peirce attribue d'ailleurs la paternité de la maxime[^32].

Les juristes font en effet spontanément un usage pragmatique des concepts et notions. Lorsqu'ils décident si un bien est meuble ou immeuble, ils ne s'intéressent

En traitant les notions comme des outils, adaptables aux situations les plus variées, il n'est plus question de rechercher, à la manière de Socrate, le vrai sens des mots, comme s'il y avait une réalité extérieure, un monde des idées, auxquelles ces notions doivent correspondre.

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ni à l'essence de la mobilité ni même à la nature des biens, mais bien plutôt aux conséquences de la qualification c'est-à-dire au régime qu'il conviendra de leur appliquer sur le plan du transfert de leur propriété ou des sûretés et saisies dont ils pourront faire l'objet. C'est ainsi qu'ils peuvent considérer les arbres des bois comme des meubles et les pigeons comme des immeubles, au grand ébahissement des étudiants de première année, qui ne sont pas loin de croire dès lors que le droit procède de la magie, ce qui n'est d'ailleurs pas tout à fait faux[^33]. Comme l'explique Perelman, lorsqu'il vante « la supériorité de la pensée juridique sur la pensée philosophique » :



> En traitant les notions comme des outils, adaptables aux situations les plus variées, il n'est plus question de rechercher, à la manière de Socrate, le vrai sens des mots, comme s'il y avait une réalité extérieure, un monde des idées, auxquelles ces notions doivent correspondre[^34].



La méthode pragmatique a cet avantage qu'elle permet de traiter dans le champ de l'expérience, par la considération de leurs effets, des valeurs et des normes -- ou même des fictions et des mythes -- en dépit de l'objection du positivisme logique aux termes de laquelle ces notions, n'ayant aucune référence dans le monde, ne peuvent faire l'objet d'aucune proposition vérifiable ni dès lors d'aucune connaissance objective.

Une telle enquête ne nous permettra pas d'élucider le mystère des fondements du droit. Il ne faut pas en attendre, au risque de décevoir, de révélation aussi infime soit-elle sur la nature du droit et de la justice. Ce que je vous propose est plus modeste et tout à fait différent. Nous nous demanderons, non pas à quelle entité métaphysique correspond le droit naturel dans le ciel des idées, mais de manière plus terre-à-terre à quoi il sert, autrement dit quels effets pratiques il produit ou est destiné à produire dans le champ juridique lorsqu'il y est convoqué. Il s'agira d'observer comment les juristes ont mobilisé, au cours de certains épisodes de l'histoire et jusqu'à aujourd'hui, l'outil ou le moyen du droit naturel, sous des dénominations et des formes variables mais assez aisément reconnaissables, à quelles fins ils l'ont entrepris et surtout avec quels résultats concrets, tout particulièrement sur le plan du droit positif lui-même.

Notre démarche n'a d'ailleurs rien d'original. Durant la première moitié du XXe siècle déjà, des « positivistes » convaincus (nous les retrouverons plus tard[^35]) s'étonnaient de la résistance et de la perpétuelle renaissance de cette « chimère » du droit naturel, dont ils avaient espéré que le progrès des idées scientifiques aurait réussi à débarrasser une fois pour toutes la discipline juridique. Comparant le droit naturel au Phoenix ou, comme Henri Battifol, au chat qui a neuf vies, ils en ont été réduits à s'interroger sur le rôle ou la fonction que devait bien remplir cet éternel revenant. C'est le cas de Georges Ripert dans le long compte-rendu critique[^36] qu'il consacre, en 1918, au deuxième volume de _Science et Techniques en droit privé positif_, que François Gény a opportunément sous-titré _L'irréductible droit naturel_ (1915). Il faut également mentionner ici le double numéro que les toutes jeunes _Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique_ consacrent au droit naturel en 1933. Quant à Henri De Page[^37], il prononce en 1935 à l'Université de Bâle une conférence sur « L'idée de droit naturel » dont le projet correspond exactement à une analyse pragmatique de celui-ci[^38]. S'il ne reconnaît pas au droit naturel de « réalité », il voit néanmoins en lui « un fait dans l'histoire des conceptions humaines[^39] », qui « résiste avec une étonnante ténacité[^40] ». D'où l'auteur de s'interroger : « Si [l'idée du droit naturel] s'est maintenue, c'est que, tout en ne s'élevant pas jusqu'au rang de réalité, elle est néanmoins plus qu'une simple idée ; elle correspond à un besoin, à une fonction dans la vie sociale. Quel est ce besoin ? Quelle est cette fonction ? ».

En 1918, Georges Ripert répondait ainsi à cette question : « Le droit naturel n'est qu'une des formes de la lutte incessante pour l'adaptation du Droit aux faits ; rien de plus. Mais, parmi ces formes, il exact de dire que c'est la plus marquante, la plus expressive, la plus convaincante, et sur le terrain de l'action, celle qui s'est révélée jusqu'ores, la plus efficace[^41] ». Vingt ans plus tard, De Page estime quant à lui que « [le droit naturel] n'est qu'un mythe dans la réalité des choses, pour les penseurs ; mais qui pour ceux qui agissent, c'est un moyen de combat dans la bataille sociale pour un droit meilleur ; c'est même le seul dont on dispose[^42] ».

Le droit naturel aurait donc pour fonction principale de modifier le droit positif. Mais il pourrait remplir cette fonction de manière plus ou moins brutale et radicale, soit en attaquant frontalement le droit de l'extérieur, soit en le travaillant en quelque sorte de l'intérieur pour le faire évoluer.

Le droit naturel peut ainsi servir d'instrument et de justification à la contestation du droit en vigueur et de l'ordre établi par le moyen de la lutte politique et de l'action sociale, soit par la désobéissance civile, comme dans le cas d'Antigone, soit à l'appui d'un mouvement révolutionnaire. On pense évidemment aux révolutions américaine et française menées au nom des « droits naturels de l'homme et du citoyen ». Mais, dans le contexte de l'époque, De Page a également en tête les révolutions fascistes et en particulier la conquête récente du pouvoir par les Nazis, qui imposent un « ordre nouveau » fondé sur le droit naturel du plus fort et la théorie de l'inégalité des races, qui prétend elle aussi se fonder sur la nature et la science[^43].

Cependant les juristes mobilisent également le droit naturel dans le cadre de l'ordre juridique et du fonctionnement normal des institutions. Tout le monde se souvient que les rédacteurs du Code civil préconisaient « le retour à la loi naturelle, dans le silence, l'opposition ou l'obscurité des lois positives[^44] ». Cette fonction se rencontrait déjà dans l'ancienne rhétorique judiciaire. À partir de la fin du XIXe siècle, il s'agit davantage d'ajuster le droit aux évolutions d'une société complètement transformée par la révolution industrielle sur le plan matériel, mais aussi économique et social[^45]. D'où, comme l'indique Ripert, la nécessaire adaptation du droit aux faits[^46], mais aussi aux valeurs et aux revendications nouvelles.

Notons cependant que si le droit naturel est ainsi mobilisé comme un vecteur d'innovation et de transformation du droit positif, beaucoup d'autres l'ont utilisé en sens inverse à l'appui de la tradition et d'un ordre social, moral ou religieux que le droit naturel aurait pour fonction de préserver contre les changements et les innovations[^47]. Ainsi, si le droit naturel doit permettre l'adaptation du droit aux faits, il est également invoqué en sens contraire pour résister à une telle adaptation au nom de la conservation de l'ordre naturel des choses[^48]. Cette réversibilité s'explique aisément si l'on veut bien considérer le droit naturel non comme une fonction, mais plus simplement comme un argument dans les débats politiques et juridiques, qui est à la disposition de toutes les parties qui souhaitent s'en saisir.

Pour ma part, je voudrais explorer avec vous, à l'occasion de ces conférences, ce qu'on pourrait appeler, avec précaution, la fonction épistémique du droit naturel[^49]. Le concept de droit naturel, dans le triple rapport qu'il entretient avec la réalité, la rationalité et l'universalité, exprime de manière privilégiée la prétention à la constitution d'un savoir dans le domaine juridique. Il représente, pour parler comme Michel Foucault, une instance de véridiction du discours juridique[^50] ».]. Il fonde et il nourrit, sous les formes successives qu'il emprunte, la vocation du droit à se présenter et à se constituer comme science et comme discipline.

Bien entendu, ces modèles scientifiques sont très directement liés à des entreprises politiques, dont ils légitiment les revendications et auxquels ils fournissent des instruments dans la lutte pour le pouvoir et l'exercice celui-ci. Ainsi, comme nous le verrons, le droit naturel moderne accompagne l'ascension de l'État souverain à la fois au niveau du nouveau droit de la nature et des gens et de la mise en ordre des droits nationaux. Il en ira de même lors des transformations successives de l'État moderne, en État libéral, puis en État social, sans oublier le mouvement émergent du droit global, qui théorise la fin du règne de l'État et façonne les instruments de son dépérissement. Il est très clair, pour persévérer dans le vocabulaire foucaldien, que ces projets conduits au nom du droit naturel, de la nature des choses, de l'universalité de la raison et des nécessités de l'évolution sociale et économique participent de dispositifs de « savoir-pouvoir » et relèveraient dès lors davantage d'une fonction « épistémopolitique », selon le néologisme assez heureux qui les qualifie parfois.

Je voudrais cependant ici tenter de mettre en évidence les réalisations que l'on doit au droit naturel moins sur le terrain de la formulation des principes politiques que sur celui de la construction des concepts et de la modélisation des pratiques juridiques. Le droit naturel, sous des noms et des formes variables, a façonné les représentations du droit positif comme phénomène et comme discipline. Il a servi de laboratoire à la conception et à la mise au point de notions, de méthodes et de procédures qui ont non seulement été intégrées au droit positif,

mais qui déterminent pour une large part les modes de raisonnement et de prise de décision qui y sont acceptables.

Lors de ces conférences, nous nous arrêterons sur certains moments clés de cette mobilisation du droit naturel dans notre histoire juridique moderne et contemporaine. Le premier, parfois appelé « le moment grotien[^51] » correspond à l’éclosion du droit naturel moderne. Nous verrons que celui-ci ne limite pas son action au droit des gens, mais comment il a participé à la constitution et donné sa forme et ses propriétés aux ordres juridiques nationaux naissants, avant de réformer les formes du raisonnement et de l’activité judicaire. Le deuxième, qui a été qualifié avec bonheur de « moment 1900[^52] », est celui de l’éclosion du droit social qui transforme le droit en une multitude d’instruments et de dispositifs sophistiqués d’interventions et de réformes et redéfinit le juge en arbitre des conflits d’intérêts et de valeurs qui divisent la société. J’évoquerai enfin le moment de refondation de l’après-guerre pour conclure par quelques réflexions sur les rapports du droit naturel avec certains projets et outils du droit global.

Mais, avant cela, remontons plus haut encore aux sources de la tradition du droit naturel, à la tragédie _Antigone_ de Sophocle, pour tenter de percer à jour l’origine de cette notion dans le contexte de la démocratie athénienne et sa fonction épistémique.
# II. Au commencement était la rhétorique

Tout le monde revient toujours à Antigone lorsqu’il s’agit d’évoquer le droit naturel. Je ne crois pas devoir déroger à cette tradition. Il y a d’abord la noblesse et le courage du personnage qui incarne la résistance à l’ordre injuste de l’autorité. Il y a aussi la magie des commencements, qui donne son charme au mythe qui est bon à penser. Enfin, comme disait Schleiermacher, « toute étude approfondie est historique et commence par le début[^53] ». D’autant que si le théâtre, la littérature et la philosophie se sont emparés depuis longtemps d’Antigone, un retour au texte de Sophocle nous guidera sur le chemin des origines à la fois juridiques et rhétoriques de la notion de droit naturel.

Dans ses cours demeurés inédits à l’École pratique des hautes études, le grand savant du droit grec ancien, Louis Gernet, avait mis en évidence les liens entre la tragédie et la pensée juridique naissante dans la Cité grecque. Ses élèves Jean-Pierre Vernant et Pierre Vidal-Naquet ont résumé sa thèse dans leur ouvrage _Mythe et tragédie en Grèce ancienne_[^54] :



> [Louis Gernet] avait pu montrer que la matière véritable de la tragédie, c’est la pensée sociale propre à la cité, spécialement la pensée juridique en plein travail d’élaboration. La présence d’un vocabulaire technique du droit chez les Tragiques souligne les affinités entre les thèmes de prédilection de la tragédie et certains cas relevant de la compétence des tribunaux, ces tribunaux dont l’institution est assez récente pour que soit encore pleinement sentie la nouveauté des valeurs qui en ont commandé la fondation et qui en règlent le fonctionnement[^55].



Si effectivement Sophocle joue sur le vocabulaire du droit dans _Antigone_[^56], je voudrais mettre ici l’accent sur la mobilisation dans la tragédie, en particulier dans les échanges assez brefs entre Antigone et Créon, de certains lieux (_topoï_), c’est-à-dire de certains types d’argument répertoriés par la rhétorique judiciaire. La voie nous en est ouverte par Aristote lui-même qui prend exemple de la réplique la plus célèbre de la pièce dans la topique judiciaire de sa rhétorique[^57]. Il s’agit pour nous de parcourir le chemin dans l’autre sens en repartant de la topique pour analyser la pièce.

Penchons-nous donc sur le cas Antigone, sur base du dossier que Sophocle a constitué pour nous il y a près de 2500 ans. L’affaire est apparemment simple et tout le monde en a d’ailleurs les éléments principaux en mémoire. Après le combat des frères d’Antigone, les jumeaux Étéocle et Polynice, qui ont poussé la symétrie de la gémellité jusqu’à s’entretuer à l’occasion d’un duel, le nouveau Roi Créon a décidé d’honorer, par des funérailles grandioses, Étéocle comme sauveur de Thèbes et au contraire d’interdire, sous peine de mort, d’enterrer et de rendre les honneurs funèbres à Polynice, qui avait pris les armes et s’était allié avec les ennemis contre la Cité. Antigone a été prise sur le fait en train de rendre les honneurs funèbres à son frère Polynice. Non seulement elle avoue, mais elle revendique son acte. Créon n’a d’autre choix, pense-t-il, s’il ne veut pas affaiblir son autorité dès son entrée en fonction, de condamner sa nièce. Le fait est établi. Il tombe clairement sous le coup de la loi. Le syllogisme judiciaire[^58] s’applique implacablement et commande une sentence de mort. L’affaire est close.

En réalité, pour le plaideur, elle commence à peine. Examinons, dans cet esprit, les premières répliques lapidaires que Créon échange avec Antigone, que les gardes amènent devant lui après l’avoir prétendument prise sur le fait. Elles prennent la forme d’un interrogatoire serré. Première question : « Et toi, toi qui restes là, tête basse, avoues-tu ou nies-tu le fait[^59] ? ». Et la réponse claque : « Je l’avoue et n’ai garde certes de le nier[^60] ». Deuxième question : « Et toi, maintenant, réponds-moi sans phrases, d’un mot. Connaissais-tu l’édit que j’avais fait proclamer[^61] ? ». Et la réponse, une fois de plus nette et affirmative : « Oui, je le connaissais : pouvais-je l’ignorer ? Il était des plus clairs[^62] ». Troisième et dernière question, qui pousse l’accusée dans ses derniers retranchements : « Ainsi tu as osé passer outre à ma loi (_nomos_)[^63] ? ». Et c’est ici que vient en réponse la plus célèbre des répliques d’Antigone, que l’on présente souvent comme la première formulation du droit naturel dans la tradition occidentale.

Avant d’y venir, attardons-nous un instant sur les trois questions posées par Créon, dont l’ordre et le contenu ne doivent rien au hasard. Elles correspondent aux trois questions qui structurent l’_inventio_, l’étape de la découverte des arguments, dans le genre judiciaire de l’ancienne rhétorique. En latin, elles se formulent ainsi : _an fecerit ?_ (l’a-t-il fait ?) ; _quid sit ?_ (qu’a-t-il fait ?) et _quale sit ?_ (a-t-il bien ou mal agi ?). Cette séquence de questions remplit une fonction essentielle, car elle permet de déterminer à la fois le nœud du procès et l’état de la cause.

Quintilien définit la _quaestio_ au sens large comme « ce qui peut donner lieu à deux ou plusieurs opinions vraisemblables[^64] », soit ce qui peut faire objet de débat. Dans le contexte d’une cause judiciaire[^65], déterminer la question, c’est découvrir le point nodal du différend entre les parties, celui sur lequel elles vont s’affronter dans le cadre du débat contradictoire que les juges auront à trancher. Les réponses à ses questions vont en outre déterminer l’état de la cause, c’est-à-dire, en fonction des réponses, le type de débat qui va avoir lieu et la catégorie des arguments qui vont y être échangés.

Il existe trois états de cause principaux : la conjecture, la définition et la qualité. Si l’accusé répond négativement à la première question et nie le fait, on est dans la conjecture. Dans notre langage, nous dirions qu’il s’agit d’une question de fait et que les arguments pertinents sont les preuves, qu’il appartient à l’accusation de produire et à la défense de réfuter. Si le fait est concédé, l’accusé peut se replier sur une deuxième ligne de défense, qui conteste la définition, c’est-à-dire pour nous la qualification, du fait incriminé[^66]. À défaut, la cause sera reléguée à la question de la qualité, où l’accusé tentera ultimement de se justifier et de convaincre ses juges qu’il a bien agi. Chaque concession étant sans retour, l’interrogatoire permet ainsi à l’accusation de tenter d’acculer la défense et de réduire ses moyens. Elle structure surtout la topique judiciaire dès lors qu’à chaque état de cause correspondent des lieux où les manuels de rhétorique logent les formes d’arguments spécifiques qui vont pouvoir être mobilisés tant par la défense que par l’accusation[^67].

En répondant affirmativement aux deux premières questions, Antigone revendique seule l’entière responsabilité de son acte[^68] et la violation délibérée du décret

de Créon, ce qui en fait pour nous l'icône de la désobéissance civile.[^69]a secoué, jeté dans les voies sauvages, renversant, hélas, piétinant, écrasant ce qui fut [sa] joie ! » (v. 1074-1075). Le procédé est courant chez les héros et notamment les rois tant dans l'épopée, comme Agamemnon (_Iliade_, chant XIX, vers 75 sq.) que dans la tragédie, comme entre beaucoup d'autres, Œdipe, le propre père d'Antigone. Celle-ci rejette également avec mépris et colère la solidarité de sa sœur lorsqu'elle s'accuse elle-aussi du crime : « Ne t'attribue pas un acte où tu n'as pas mis la main » (v. 546-547). « Ah ! Cela non, non ! La justice ne le permettra pas » (v. 538).] Elle situe d'emblée la question sur le terrain de la qualité. Précisons qu'il n'est pas rare et même tout à fait fréquent dans les procès antiques de placer ainsi sa défense sur le plan de la justification. Cette stratégie n'annonce pas forcément, comme nous serions tentés de le penser, une « défense de rupture »[^70]. Elle ne se dresse pas nécessairement contre l'ordre établi, mais s'inscrit au contraire dans la sphère du droit en vigueur, c'est-à-dire du droit tel qu'il est effectivement appliqué par les tribunaux de l'époque[^71]. Or ce droit ne se limite pas aux lois et édits de la Cité, qui n'ont aucune prétention à l'exhaustivité[^72], mais s'étend au contraire aux lois du monde à la fois matériel et moral (cosmos), dans l'ordre duquel la Cité s'inscrit et qu'elle vise à préserver.

Entendons-nous cependant : Antigone ne plaide pas sa cause. Elle s'y refuse même farouchement car toute défense serait inutile devant ses juges qu'elle récuse, non seulement Créon mais aussi les citoyens de Thèbes, qui sont sous l'emprise complète d'un tyran[^73]. Pourtant, elle fournit bien deux justifications qui correspondent à des formes d'arguments précisément répertoriés dans la topique judiciaire de l'ancienne rhétorique. Le premier, le plus cité, la fameuse réplique constitue la réponse à la troisième question de Créon : « Ainsi, tu as osé passé outre à ma loi (nomos) ? ».



> Oui, car ce n'est pas Zeus qui l'avait proclamée ! Ce n'est pas la justice (dikè), assise aux côtés des dieux infernaux ; non, ce ne sont pas là les lois (nomima) qu'ils ont jamais fixées aux hommes, et je ne pensais pas que tes édits[^74] (kerygmamathè) à toi fussent assez puissants pour permettre à un mortel de passer outre à d'autres lois, aux lois non écrites (agrapha nomima) des dieux ! Elles ne datent pas celles-là ni d'aujourd'hui ni d'hier, elles sont éternelles, et nul ne sait le jour où elles ont paru[^75].



La phrase est sublime. Elle contribue à faire de la pièce de Sophocle un chef d'œuvre éternel. Mais elle n'est pas seulement magnifique sur le plan littéraire. Elle se révèle également, lorsque nous l'analysons par le prisme de la rhétorique, une parfaite mécanique de précision d'un point de vue technique. Ce n'est pas pour rien qu'elle est citée en modèle dans les traités de rhétorique judiciaire et par Aristote lui-même. Il s'agit du lieu de l'antinomie, c'est-à-dire de la contradiction des lois, qui consiste à paralyser l'application d'une règle en lui opposant une règle contraire. Tout le débat consiste alors pour les deux parties, à démontrer quelle loi doit l'emporter en l'espèce sur l'autre en se référant à des arguments bien répertoriés dans ce lieu.

Parmi ceux-ci, nous retrouvons l'argument bien connu de la « _lex superior_ », encore qu'il nous faille garder constamment à l'esprit que l'idée de système juridique n'a pas encore été inventée et qu'il convient donc, dans chaque cas, d'examiner les normes en conflit deux à deux pour déterminer celle qui doit l'emporter sur l'autre. Plusieurs arguments peuvent être invoqués dans le cadre de cet examen. D'abord les lois publiques, en tant qu'elles protègent un intérêt public, l'emportent sur les lois privées, qui ne protègent que des intérêts privés et donc nécessairement inférieurs[^76]. Cet argument n'est guère favorable à Antigone en l'espèce puisqu'elle oppose des motifs familiaux à la raison d'État. Aussi lui en préfère-t-elle un autre tout aussi classique, mais plus puissant encore, selon lequel le droit sacré, c'est-à-dire les lois religieuses ou divines, l'emportent sur les lois profanes[^77]. Il s'agit d'opposer à l'ordre de Créon les lois non écrites (agrafa nomina) des dieux infernaux qui lui sont supérieures. À cet argument se mêle un jeu sur le vocabulaire technique du droit, comme l'évoquait Gernet, puisqu'Antigone refuse explicitement à l'ordre de Créon la qualification de loi (nomos), qu'il revendiquait pourtant, le réduisant au statut inférieur de mots ou signes (kerygmamathè), réservant ainsi le terme « nomos » aux seuls décrets divins.

S'y ajoute en finale l'argument qui déduit la primauté de la règle de son ancienneté. Antigone oppose au décret de Créon, qui date de la veille, les lois des dieux infernaux qui sont si anciennes que nul ne sait le jour où elles ont paru. Un tel argument surprendra les Modernes qui font primer la loi la plus récente (_lex posterior derogat priori_). Les deux moyens tirés de la postérité et de l'antériorité coexistent en réalité dans les manuels de l'ancienne rhétorique[^78]. Ce qui ne doit pas surprendre dès lors qu'il ne s'agit pas, à la différence des Modernes, de vacciner par une métarègle logique le système juridique contre les contradictions[^79], mais de consigner des arguments pertinents, c'est-à-dire susceptibles d'être invoqués avec succès par chacune des parties dans le cadre du débat contradictoire. Dans l'Antiquité, l'ancienneté d'une loi peut manifester le signe de sa supériorité, notamment pour les lois de fondation à caractère constitutionnel, comme les lois de Solon à Athènes par exemple. Il existait d'ailleurs, à l'époque de Sophocle, une procédure spécifique, régulièrement mise en œuvre, le _graphè paranomôn_, qui permettait à tout citoyen de mettre en cause une proposition de loi nouvelle mise en discussion à l'Assemblée ou même déjà votée par elle, au motif que celle-ci contredisait aux lois essentielles et fondatrices de la Cité ou, plus tard, aux principes démocratiques[^80].

L'interdiction de sépulture était-elle _paranomos_ à Athènes[^81] ? La privation de sépulture est certes un châtiment d'une sévérité extrême, puisqu'elle empêche le défunt de rejoindre les enfers et le prive de repos en le condamnant à errer comme un spectre. Néanmoins, comme l'a montré Georges Steiner[^82], on en trouve plusieurs cas d'application dans l'histoire athénienne, rapportés notamment par Thucydide et Xénophon. Ce dernier précise, à propos du fils de Périclès vaincu à Mytilène, qu'elle frappait notamment les traitres à la patrie. Dans les lois de sa cité idéale, Platon la réservera aux athées et aux sorciers[^83].

Antigone ne se limite d'ailleurs pas à invoquer les lois divines. Lors de la seconde confrontation avec Créon, après sa condamnation à mort, elle y ajoute une autre justification sous la forme d'une adresse à son frère défunt : « Et voilà comment aujourd'hui, pour avoir, Polynice, pris soin de ton cadavre, voilà comment je suis payée ! Ces honneurs funèbres, j'avais raison pourtant de te les rendre aux yeux de tous les gens de bon sens (phronousin)[^84] ».

Suit l'exposé par Antigone de sa situation familiale singulière, qui lui a dicté sa ligne de conduite[^85]. Selon le chœur, Antigone suit sa propre loi (_autonomos_) et sa propre raison (_autognôtos_)[^86]. Ces mots ont déclenché des torrents d'interprétations, certains n'hésitant pas à y lire une préfiguration du christianisme[^87], voire de l'existentialisme[^88].

Sur le plan de la rhétorique judiciaire, l'analyse est plus simple pour autant qu'on évite le piège de l'anachronisme. L'argument d'Antigone relève du quasi-statut de « la lettre et l'esprit » (_verba v. sententia_). L'expression a plusieurs fois changé de portée au cours de sa longue histoire : d'abord par sa christianisation, au départ de la formule de Paul « la lettre tue mais l'Esprit vivifie »[^89], qui dévalorise pour longtemps l'interprétation littérale ; puis chez les Modernes, où « l'esprit » désignera, à partir de Hobbes, la volonté du Souverain ou l'intention du Législateur[^90]. Et cela est vrai. Mais le doute porte sur ce point : quel est celui dont la raison sera reçue comme loi ? » (Th. Hobbes, _Léviathan. Traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la république ecclésiastique et civile_, trad. Fr. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 288).]. Dans l'ancienne rhétorique, le statut a une tout autre portée. Celui ou celle qui plaide « l'esprit » se défend contre un texte ou une loi qui lui est défavorable, « la lettre », en invoquant, selon Cicéron par exemple, que son motif était juste, qu'il a pris la bonne décision dans le contexte spécifique de la

cause et que les juges, voire le législateur lui-même, l'approuveraient et auraient agi pareillement dans les mêmes circonstances[^91]. Le statut de la lettre et l'esprit renvoie ainsi à l'opposition entre l'unité et la généralité de la règle, manifestée par la permanence de sa formule, et l'infinie variété de ses applications possibles, fonctions de circonstances contingentes et imprévisibles. À « la lettre » qui exige l'application intangible et implacable de la règle, « l'esprit » oppose la prudence (_phronèsis_), la vertu par excellence de l'homme d'action, mais aussi du juge, qui, sans perdre de vue les fins morales, ajuste son action en fonction des contraintes de la situation[^92]. Nous retrouvons ici l'écart entre le général et le particulier qui ouvre, selon Aristote, l'espace rhétorique légitime de la discussion contradictoire des questions contingentes, dont le procès fournit le cadre et les règles dans le genre judiciaire.

Outre le général et le particulier, le statut de la lettre et de l'esprit repose sur une autre distinction fondamentale de l'ancienne rhétorique, qui n'a pas échappé à Roland Barthes, entre les _verba_ et les _res_, c'est-à-dire entre les mots et les choses ou encore entre les signifiants (_quae significant_) et les signifiés (_quae significantur_)[^93]. Plus largement, la distinction des _verba_ et des _res_ fonde une division transversale des questions rhétoriques en deux genres : d'une part, les questions légales (_legales_), c'est-à-dire les questions d'interprétation, qui portent sur le sens d'un texte ou de paroles, et, d'autre part, les questions rationnelles (_rationales_), qui portent directement sur les choses mêmes[^94]. Cette division des questions fonde celle des arguments, selon que ceux-ci s'appuient ou non sur un texte (_aut in scripto aut in non scripto_[^95]). Ainsi, les quasi-états de causes des questions « légales », où Antigone puise ses arguments, recensent et classent des arguments qui soit s'appuient sur le texte[^96], soit se situent en dehors et se posent indépendamment de lui. Ces derniers invoquent, contre l'application du texte, des éléments puisés dans la réalité des choses, les lois du monde et les circonstances de l'action.

À l'argument « légal » de Créon, Antigone oppose donc deux arguments « rationnels » tirés de la prudence et des lois non écrites des dieux. On a souvent remarqué que l'expression « droit naturel » ne se trouve pas dans la pièce de Sophocle. Par contre, on y repère clairement les lieux, alors en formation, qui permettent dans un débat contradictoire d'opposer au nécessaire respect de la loi, les bonnes raisons, fondées sur la connaissance du droit et la prudence, qui justifient de s'écarter des ordres.

Ainsi s'éclaire peut-être l'origine rhétorique et juridique de la distinction entre ce qu'on appellera plus tard le « droit naturel » et le « droit positif ». Celle-ci n'a pas d'emblée une portée métaphysique. Dans la rhétorique, qui est d'abord un art du classement, la division des questions légales et rationnelles vise plus simplement à distinguer les débats et les arguments qui portent sur le sens d'un texte et son autorité de ceux qui portent sur un état de choses ou du monde, qu'il s'agisse d'actions ou de faits, mais aussi de valeurs et de lois inscrites dans la nature des choses ou l'éthique de la Cité[^97].

Le « droit naturel » se trouve ainsi ramené, comme l'enseignait Perelman, à une catégorie de causes et de moyens, celle des arguments « rationnels ». Ces arguments sont cependant loin d'être anodins, qui permettent d'opposer à l'ordre du Prince ou à la loi de la Cité, une autre loi ou une autre raison. Ils contribuent à élargir le champ de la discussion juridique jusqu'à la remise en cause de la loi et de son application à un cas déterminé. Cette possibilité nouvelle de la discussion du droit et des lois, ouverte dans la cité démocratique, tant au niveau de l'assemblée du peuple que des tribunaux, constitue alors un sujet d'interrogation majeur pour les citoyens et d'ailleurs l'un des enjeux explicites de la tragédie de Sophocle.

On sait que pour Hegel, Antigone représente l'ordre familial supplanté par l'ordre politique qu'incarne Créon, de l'État comme communauté éthique[^98]. L'analyse de la pièce par le prisme de la rhétorique permet cependant d'avancer une hypothèse inverse. Sophocle nous présente Créon comme un personnage obsédé par le pouvoir et hermétique à toute forme de discussion et de raison. Son premier décret, par lequel il interdit sous peine de mort d'inhumer Polynice, a pour objectif de manifester de manière spectaculaire et terrible son accession au trône et le pouvoir absolu qui s'y attache[^99]. Il perçoit la violation de cet ordre comme un crime de lèse-majesté, une atteinte personnelle à son pouvoir, un complot, une rébellion, une tentative de coup d'État. Il n'en démordra pas tout au long des confrontations avec ses interlocuteurs successifs, traités comme autant d'opposants[^100] imagine la mort misérable entre toutes dont nous allons périr si, rebelles à la loi, nous passons outre au pouvoir absolu d'un tyran (_turannos_) […] nous sommes soumises à des maîtres, et dès lors contraintes d'observer leurs ordres – ceux-là et de plus durs encore… […] en fait je cède à la force ; […] j'entends obéir aux pouvoirs établis » (v. 59 et s.).]. Il se refuse à toute discussion et demeure sourd à tout conseil. Son registre argumentatif est des plus limités, puisqu'il se limite à l'argument d'autorité et à son converse, l'argument _ad hominem_. À tous, il répète _ad nauseam_ qu'on lui doit obéissance parce qu'il est le roi, le chef, le maître, l'homme, le père, bref le détenteur de l'autorité et que l'autre n'a pas voix au chapitre parce qu'il est un sujet, une femme, un esclave ou un fils. Créon s'en tient toujours exclusivement au discours du maître pour récuser _qualitate qua_ tous ceux qui auraient l'audace de critiquer ses décisions. Il vit les scènes de la tragédie comme une série d'épreuves de force, dans lesquelles il affirme la supériorité du souverain absolu sur ses sujets, de l'homme sur la femme, du maître sur l'esclave et du père sur son fils. Il n'est jusqu'aux rapports avec les dieux et le destin qu'il ne considère comme un combat où il lui faudra finalement s'incliner devant une force supérieure[^101]. Tout à fait logiquement, la justification qu'il donne à son fils de la condamnation d'Antigone prend la forme d'un vibrant éloge de la discipline et de l'obéissance au père de famille, au supérieur hiérarchique et par-dessus tout au chef de la cité : « C'est celui que la ville a placé à sa tête à qui l'on doit obéissance, et dans les plus petites choses, et dans ce qui est juste, et dans ce qui ne l'est pas[^102] ».

Créon n'est pas Périclès. Il ne ressemble en rien aux hommes politiques de l'Athènes démocratique du Ve siècle. Son profil correspond à l'un de ces « maîtres de vérité » de la Grèce archaïque, si bien analysés par Marcel Detienne[^103], dont la démocratie a achevé le règne. Créon est le « roi de justice », qui tranche et punit, sans jamais discuter[^104]. Son fils Hémon, par ailleurs fiancé à Antigone, l'a percé à jour et tente, avec moult précautions, de lui montrer la vanité des anciens maîtres de vérité et de le convertir à la nouvelle culture politique de la Cité, fondée sur la discussion des « bonnes raisons » :



> Ne laisse pas régner seule en ton âme l'idée que seul ce que tu dis est droit. Les gens qui s'imaginent être seuls raisonnables et posséder des idées ou des mots inconnus à tout autre, ces gens-là, ouvre-les : tu ne trouveras que du vide[^105].
>
> \[I\]l n'est rien sans doute au-dessus de l'homme qui possède en tout la science (_épistémè_) innée ; mais, à son défaut – puisque la réalité n'incline guère dans ce sens – il est bon aussi d'apprendre quelque chose de qui vous apporte de bonnes raisons (_legotôn eu kalon_)[^106].



À ces propos de Hémon, qui plaide en quelque sorte pour le débat argumenté, lequel permettrait à Antigone de faire valoir ses « bonnes raisons », fait écho la magnifique tirade du chœur sur l'importance de la connaissance du droit[^107]. L'homme est formidable[^108]. Il a acquis la maîtrise de toute une série de savoirs techniques[^109], ces _technaï_ chères aux sophistes, qui les préfèrent à la science abstraite (_épistémè_) des philosophes à la recherche de la vérité ancienne (_aléthéia_[^110]). Au nombre de ces savoirs, le chœur cite l'art de la navigation, les techniques agricoles, de la chasse, de l'élevage, de la construction d'habitations, mais également l'art de la parole et de la délibération politiques, qui n'est autre que la rhétorique[^111]. « Qu'il fasse donc, conclut le texte, dans ce savoir, une part aux lois de son pays et à la justice des dieux à laquelle il a juré foi. Il montera alors très haut au-dessus de sa cité, tandis qu'il s'exclut de cette cité le jour où il laisse le crime le contaminer par bravade ».

Quelle est donc cette connaissance du droit que le chœur conseille à tous les citoyens d'acquérir ? Placée dans son contexte, il ne fait guère de doute qu'elle ne se limite pas à la connaissance des textes, mais s'étend à la maîtrise des techniques d'argumentation qui permettent la discussion contradictoire des questions de

droit et de justice devant le public des citoyens prudents à qui revient la charge de les trancher.

Ainsi, si notre interprétation peut convaincre, la tragédie de Sophocle ne célèbrerait pas tant le « droit naturel » que l'avènement dans la cité démocratique d'un modèle rhétorique de la raison juridique, basé sur la délibération contradictoire des lois par l'assemblée et leur application par les tribunaux. Parmi ces techniques, le plaideur puisera ses arguments non seulement dans les mots de la loi, mais dans les choses de la nature. Ce « droit dans les choses », si cher à Michel Villey, désigne pour la rhétorique l'une des principales catégories d'arguments, permettant d'échapper à la pure soumission et à l'application aveugle de la loi, laquelle pourrait conduire à la pire des injustices[^112]. Je ne pense pas pour autant que le droit naturel ainsi compris constitue le support ontologique de la dialectique juridique. Il n'en est qu'un des instruments. Du moins pour les juristes anciens, car les modernes eux n'hésiteront pas à le promouvoir comme fondement de la science du droit, ainsi que nous le verrons la prochaine fois.
# III. Du droit naturel au droit rationnel

Ce que nous avons appelé la « fonction épistémique » du droit naturel me paraît jouer un rôle tout à fait essentiel dans l'histoire des idées juridiques. Le droit naturel va plus loin que l'invocation de la justice contre l'application stricte de la loi. Il conteste certes la règle ou le jugement de l'autorité en place, mais il le fait au nom d'un savoir, d'une bonne raison ou de la science. Cette connaissance scientifique, ou du moins la prétention à une telle connaissance, bien plus que la nature elle-même, fournira aux Modernes le fondement du droit qu'ils proposent et opposent le cas échéant au droit positif.

Bien entendu, cette connaissance du droit n'empruntera plus la forme qu'elle avait chez les Anciens, notamment la technique argumentative. Au contraire, ceux qui recourent parmi les Modernes au droit naturel ou à la nature des choses, s'inscriront très explicitement dans une conception antirhétorique et antiherméneutique du droit qu'ils refuseront d'assimiler à un texte ou à un ensemble de textes. Ils refusent par conséquent également de considérer le raisonnement juridique et même judiciaire comme le produit de l'interprétation des textes. Ils dénigrent et rejettent la discussion contradictoire et l'argumentation qui sont aux antipodes de la méthode qu'ils préconisent.

Je vous proposerai, dans la suite de ces conférences, de nous pencher sur deux grands exemples d'usage du droit naturel ou de la nature des choses dans l'histoire moderne et contemporaine des idées juridiques. D'une part, le droit naturel moderne aux xviie et xviiie siècles et, d'autre part, le droit social au début du xxe siècle. Ces deux exemples, en dépit de leurs très grandes différences, présentent plusieurs caractéristiques communes. Premièrement, ils se placent en dehors et souvent contre les textes en vigueur et faisant autorité. Deuxièmement, ils proposent une conception nouvelle du droit à prétention rationnelle et scientifique par opposition aux règles de méthode en usage. Troisièmement, dans les deux cas, la conception nouvelle a produit des effets importants, parfois fondamentaux, sur la méthode juridique, le contenu droit positif et la pratique. Ils ont été à l'origine de révolutions scientifiques dans le domaine du droit[^113] et en tout cas produit des concepts nouveaux dont l'usage est demeuré indispensable jusqu'à présent. Enfin, ils ont également servi de fondement ou de justification idéologique et programmatique à des changements politiques et sociaux majeurs, qu'ils s'agissent des révolutions libérales de la fin du xviiie siècle ou de la transformation de l'État libéral en État social au cours du xxe siècle, tout comme la rhétorique avait accompagné l'avènement de la démocratie dans la cité grecque. Ils présentent donc, comme c'est le cas le plus souvent, une double face épistémique et politique.

Commençons par le droit naturel moderne. Si tout le monde ou presque s'accorde aujourd'hui sur la thèse soutenue par Leo Strauss dans _Droit naturel et histoire_[^114] et, en France, par Michel Villey, selon laquelle le droit naturel moderne désigne quelque chose de complètement différent du droit naturel ancien, on ne s'accorde pas forcément d'accord sur ce qu'il recouvre exactement. Essayons donc de clarifier un peu les choses au moins pour notre propos.

Le droit naturel moderne ne peut être réduit à l'École du même nom, qui s'est illustrée tout particulièrement dans le domaine du droit des gens. Recourent au concept non seulement des membres éminents de cette École comme Grotius, Pufendorf, Barbeyrac, Vattel et Wolff, mais aussi certains de leurs adversaires déclarés, comme Leibniz, ainsi que l'a montré René Sève[^115]. Le droit naturel n'est pas davantage réductible à la thèse jusnaturaliste et on trouve sans difficulté parmi ceux qui s'y réfèrent ce que nous appellerions des positivistes convaincus, comme Hobbes par exemple, qui définit le droit comme l'ordre du souverain et l'injustice comme la désobéissance à cet ordre ou la violation du contrat. En réalité, ce clivage entre jusnaturalisme et juspositivisme, qui nous obsède un peu trop, ne constitue pas un enjeu important à l'âge classique. Le jusnaturalisme moderne apparaît plutôt, avec le recul, comme un concept repoussoir, monté en épingle au xixe siècle par l'École historique du droit allemand, pour mieux faire valoir ses positions.

Le droit naturel moderne ne circonscrit pas non plus un domaine réservé ni encore une branche du droit, même s'il a parfois été enseigné comme tel. S'il s'épanouit dans ce qu'on appelle alors le « droit de la nature et des gens », l'ancêtre du droit international, il ne s'y cantonne nullement. Il échappe en réalité à toute détermination _ratione materiae_ et a vocation à intervenir dans l'ensemble du champ juridique. Une même règle de droit peut d'ailleurs relever à la fois du droit naturel et du droit positif, ou encore, une même règle peut présenter conjointement des aspects naturels et des aspects positifs, comme l'enseigne Domat[^116].

Ce qui distingue la règle naturelle de la règle positive ne dépend donc ni de la matière, ni du contenu de la règle en question. Elle procède de la méthode selon laquelle la règle est découverte, fondée ou prouvée. La règle positive, qu'on appelle à l'époque « arbitraire », avant que ce terme ne soit investi d'une charge péjorative, trouve son fondement dans la force du pouvoir qui l'impose. Sa portée est établie par l'interprétation adéquate du texte ou des signes par lesquels ce pouvoir manifeste sa volonté. La règle naturelle se déduit quant à elle de la vérité et de la justice au moyen de la seule raison humaine. Nous comprenons, grâce à la définition qu'en donne Locke dans ses _Essais sur la loi de nature_, que le « droit naturel » est en réalité une abréviation commode pour désigner « un droit que chacun peut découvrir grâce à la seule lumière naturelle que nous donne la Nature[^117] ».

De manière générale, la référence à la « Nature » ne renvoie pas pour les Lumières à une région de l'être mais à une méthode de connaissance, comme l'a si bien expliqué Ernst Cassirer :



> « Nature » ne désigne pas seulement le domaine de l'existence « physique », la réalité « matérielle » dont il faudrait distinguer « l'intellectuelle » ou la « spirituelle ». Le terme ne concerne pas l'être des choses mais l'origine et la fondation des vérités. Appartiennent à la « nature » sans préjudice de leur contenu, toutes les vérités qui sont susceptibles d'une fondation purement immanente, n'exigeant aucune révélation transcendante, qui sont par elles-mêmes certaines et évidentes[^118].



Le droit naturel moderne désigne donc un projet scientifique qui vise à fonder la connaissance du droit, de ses principes et de ses règles, sur la base de la spéculation rationnelle, indépendamment de la révélation et de la tradition religieuses, aussi bien que des livres où le droit laïc se trouve consigné. Ce projet s'inscrit plus largement dans le grand projet de la « nouvelle philosophie », qui veut émanciper la raison de l'autorité dans tous les domaines de la connaissance.

Cette aspiration des juristes modernes à ouvrir un espace pour l'examen des questions de droit par la seule raison rompt avec le modèle scolastique de la question disputée (_quaestio disputata_), mis au point, dès le xiie siècle, au sein des écoles et des universités naissantes, tant par les civilistes que par les canonistes. La question disputée consiste en la discussion contradictoire et approfondie d'une ou plusieurs questions de droit au départ d'un cas difficile. La discussion contradictoire et la solution motivée de la question par le maître s'appuient en ordre principal et nécessaire sur la référence à des autorités, c'est-à-dire à des textes officiellement authentifiés comme faisant foi de la vérité dans une discipline donnée (_auctoritates_ pour les civilistes ; _allegationes_ pour les canonistes). Ces moyens peuvent de manière subsidiaire être complétés par d'autres arguments, comme les définitions de la doctrine et les précédents de la jurisprudence, qui sont appelés _probabilitates_. Ils exercent une force de conviction simplement probable, à la différence de la certitude que procurent les autorités. La distinction de ces deux types de moyens (_auctoritates aut allegationes_ vs _probabiliates_), aux statuts asymétriques, porte probablement la trace lointaine et déformée de l'ancienne distinction entre les questions légales et rationnelles. Pour la scolastique en tout cas, toutes les questions de droit sont des questions légales, au sens où elles doivent nécessairement être résolues par référence à l'autorité d'un texte[^119].

La question disputée ne se limite pas cependant aux facultés de droit civil et de droit canon mais se généralise à toutes les disciplines universitaires, en ce compris la physique, la médecine et bien entendu la théologie. La logique « _more juridico_[^120] » de la discussion contradictoire des autorités s'impose comme la méthode officielle de l'École et le mode normal de l'investigation et de la littérature savante, qui se décline sous la forme de recueils ou de sommes de questions.

Or les penseurs modernes veulent absolument s'émanciper, pour des raisons à la fois politiques, religieuses et scientifiques, de la tutelle de ces autorités et du pouvoir des maîtres de l'Université et des docteurs de l'Église, qui en sont les interprètes officiels. Ceux-ci se révèlent d'ailleurs, comme on pouvait s'y attendre,

Bien que situé sur un plan parallèle à celui du droit positif, ce chunk continue le fil du texte. Voici le Typst :

les adversaires les plus farouches et les plus dangereux de la science nouvelle. Ils manifestent leur pouvoir de nuisance de manière spectaculaire par le procès de Galilée en 1633. Le tribunal de la Sainte Inquisition condamne sévèrement l'auteur du _Dialogue sur les deux principaux systèmes du monde_[^121], certes pour son obstination à défendre la thèse de l'héliocentrisme, mais peut-être davantage encore pour l'audace de sa méthode, fondée sur l'observation, l'expérimentation et les calculs mathématiques. Ce mode de raisonnement _more geometrico_, qui ne prétend à d'autre secours que la raison naturelle, menace en effet dans ses fondements mêmes le régime des autorités.

La condamnation de Galilée au repentir public, à l'abjuration ignominieuse de ses thèses, sa mise aux arrêts et sa réduction au silence, ont scandalisé, mais aussi durablement inquiété les partisans de la science nouvelle. On sait que Descartes en l'apprenant décida de différer la publication de son _Traité du monde et de la lumière_, dans lequel il prenait à son tour le parti de l'héliocentrisme, pour se concentrer sur la rédaction du _Discours de la méthode_, qu'il publie en 1637, en français[^122]. Contre la scolastique, Descartes entend y exposer mieux et plus clairement que Galilée les règles de la nouvelle méthode scientifique. Pour lui comme pour Hobbes[^123], quelles que soient par ailleurs leurs querelles, l'enjeu épistémologique est majeur. La codification des règles d'exercice de la raison doit permettre non seulement de garantir la vérité des connaissances produites par la science nouvelle, mais aussi d'ériger un modèle de production des savoirs convaincant, alternatif aux procédures scolastiques et capable de le supplanter ou à tout le moins de le contenir et de l'empêcher de nuire[^124].

Pour y parvenir, les Modernes vont tenter d'aménager, à des fins de défense tactique, une séparation du champ des savoirs en deux domaines contigus, mais séparés et complètement indépendants l'un de l'autre, appelés à coexister au moins un certain temps. La frontière proposée sépare non les objets du savoir ou les disciplines, mais les méthodes selon lesquelles les connaissances sont obtenues : d'une part, l'interprétation des autorités ; de l'autre, la méthode rationnelle procédant sur la base de l'observation et de l'expérience, de l'ordre et des calculs. Cette division ne concerne pas seulement le droit, mais aussi la plupart des autres sciences comme la physique bien sûr, mais aussi, par exemple, la médecine et l'anatomie, selon qu'on les étudie au départ des traités d'Hippocrate et de Galien ou dans des salles de dissection plus ou moins tolérées ou clandestines. Bien entendu, c'est sur le terrain de la métaphysique, que se disputent la théologie et la nouvelle philosophie, que le conflit s'aiguise le plus dangereusement. Ici plus encore qu'ailleurs, les philosophes modernes tentent à tout prix de s'émanciper de la tutelle des théologiens que leur impose l'Université et l'Église : _philosophia theologiae ancilla_[^125]. Le _Traité théologico-politique_, publié par Spinoza de manière anonyme à Amsterdam en 1670, tentera de convaincre que « ces deux connaissances n'ont rien de commun, mais peuvent l'une et l'autre occuper leur domaine propre sans se combattre le moins du monde et sans qu'aucune des deux doive être la servante de l'autre[^126] ».

Dans cette lutte pour la nouvelle philosophie, il ne faut pas sous-estimer le rôle du droit, comme le fait trop souvent l'histoire officielle des sciences et des idées, voire les juristes eux-mêmes, qui entretiennent une sorte de complexe d'infériorité par rapport à la science moderne et à son modèle mathématique. Les références au raisonnement _more geometrico_ et les développements méthodologiques qu'ils y consacrent sont très importants et très nombreux, comme l'a parfaitement montré le grand historien des idées juridiques Alfred Dufour, qui en a dressé pour nous l'inventaire[^127]. Et certaines de ces références sont très précoces. Dans son fameux _Cours d'histoire de la philosophie du droit_, Michel Villey a ainsi identifié le _Traité de dicaelogique_ d'Althusius, qui date de 1617, comme le point de basculement de la « révolution copernicienne » du cas au système en matière juridique.

On trouve également, de manière très claire, la trace de cette transition dans une œuvre de jeunesse de Grotius, son commentaire au sujet du droit de prise (_De jure praedae_), qui date de 1604, soit bien avant la publication des grandes œuvres de Galilée et de Descartes. Grotius publie cette consultation dans un contexte de guerre larvée entre les Provinces-Unies et le Portugal afin de cautionner certains actes de guerre de la marine hollandaise, dont la légitimité faisait débat. Le texte, que Grotius range dans le genre traditionnel du commentaire, débute en effet comme la relation d'une question disputée. Après l'exergue d'usage, nourri d'un florilège de citations, philosophiques, bibliques et patristiques, le cas est posé. Il s'agit du cas réel[^128] de l'arraisonnement et de la prise en 1602 du navire portugais la _Catherine_, par le commandant de la flotte d'Amsterdam au large des côtes américaines. Grotius formule la question et entreprend de déterminer son genre selon les catégories de la rhétorique. Il tranche ce point, difficile et controversé précise-t-il, en faveur du genre judiciaire, préféré au délibératif et à l'épidictique. En termes modernes, cela signifie que la question relève du droit, plutôt que de la politique ou de la morale, ouvrant ainsi largement la voie au droit moderne de la nature et des gens.

Conformément à l'ordre de la _quaestio_, on attend ensuite l'allégation et l'interprétation des autorités contradictoires. Mais c'est à ce moment précis que Grotius rompt avec le modèle scolastique au motif que « rien d'écrit n'est valable entre ennemis, pas même le corpus des lois romaines[^129] ». Il écarte également l'Écriture sainte pour le motif, mis en exergue par la critique biblique moderne dont Grotius est par ailleurs également un précurseur, que l'on prend trop souvent pour droit divin ce qui ne relève que de l'histoire ancienne des Hébreux et de leur droit civil obsolète[^130].

Ayant ainsi écarté les autorités et les textes en général, il propose de recourir à une autre méthode, qu'à la fois il qualifie de nouvelle, s'excusant au passage auprès du lecteur pour son originalité, et qu'il dit pourtant avoir été préparée pour nous par les jurisconsultes de l'Antiquité. Cette voie consiste à revenir, à défaut de textes, au monde tel qu'il a été créé et surtout à la « vraie source de la nature[^131] ». Nous savons à présent que cette nature-là est moins affaire de contenu que de méthode. Effectivement, Grotius vise la raison spéculative au cœur de la vraie philosophie. Et il prend exemple sur les raisonnements des « mathématiciens \[qui\] ont l'habitude de faire précéder toute démonstration concrète par l'énoncé préliminaire de certains axiomes généraux, sur lesquels tout le monde s'accorde aisément, de sorte que puisse être assuré quelque point fixe auquel sera rapporté la preuve de ce qui suit \[…\] dans le but d'asseoir une fondation sur laquelle nos conclusions suivantes pourront s'appuyer avec sûreté[^132] ».

Grotius s'attèle, sur la base de ce modèle, à une entreprise monumentale qui vise à construire, au départ de quelques définitions et axiomes, dûment numérotés, un système entier et cohérent de règles déduites les unes des autres. L'effort paraît démesuré pour la solution d'un seul cas. Mais, révélant sa véritable ambition, Grotius indique que ce système, établi une fois pour toutes de manière certaine et solide, permettra de résoudre de manière claire et évidente bien d'autres problèmes du droit de la guerre qui paraissaient jusqu'alors obscurs et confus.

Ce passage de la discussion contradictoire des cas sur la base de l'interprétation des autorités à l'établissement d'un système idéalement clair, cohérent et complet, de définitions, de principes et de règles, progressant du général vers le particulier, constitue une véritable révolution scientifique dans le domaine du droit. Celle-ci se prolonge pendant deux siècles par la publication d'un nombre considérable de traités présentés comme des « systèmes du droit de la Nature et des Gens » ou sous des titres similaires.

Certes, on a remarqué à juste titre que les théoriciens du droit naturel, à commencer par Grotius lui-même, ne se tenaient pas à leur programme et que leurs œuvres n'entretenaient que des rapports extrêmement distendus avec les procédés démonstratifs de la géométrie euclidienne. Dans _Les mots et les choses_, Michel Foucault a exprimé une grande réserve sur la valeur épistémique d'un tel usage essentiellement métaphorique de paradigmes importés d'autres disciplines, qui ne seraient pas réellement productifs ni matrices d'une véritable réorganisation des savoirs[^133].

Tel n'est certainement pas le cas du droit naturel moderne et de son modèle géométrique qui va durablement bouleverser la conception, les formes et les méthodes et jusqu'aux pratiques mêmes du droit. Bien que situé sur un plan parallèle à celui du droit positif et ne prétendant pas s'y substituer, le droit naturel remplit une fonction épistémique majeure à l'égard du droit positif auquel il sert d'épure[^134] et, pour parler comme Leibniz, de « boussole[^135] ».

Sous l'effet de la révolution scientifique moderne, l'image et la représentation du droit se transforment progressivement. Il apparaît désormais moins sous la forme d'une procédure de solution des cas ou d'une collection de textes que sur le modèle d'un ensemble ordonné, cohérent et complet de règles générales et abstraites. Dans le contexte politique nouveau qui prévaut de la société des États souverains[^136], ce modèle servira de cadre non seulement à la formulation

du nouveau droit des gens, mais également à la construction des nouveaux ordres juridiques nationaux.

On peut se demander si une telle transposition du modèle géométrique au droit positif a un sens dès lors qu'il n'est pas question de déduire les règles des premiers principes avec le seul secours de la raison déductive, mais bien de partir des matériaux d'origine, de forme et de contenu et de portée très divers que donnent aux juristes de l'époque l'héritage des lois romaines, le droit canon, les ordonnances et les édits royaux et la jurisprudence des parlements. Grotius lui-même pensait qu'une telle tâche n'avait pas de sens et ne croyait absolument pas, en aristotélicien qu'il était demeuré quand même, en l'élaboration d'une science du droit positif qui, en tant que celui-ci émane de la volonté humaine, relève tout entier du champ des particuliers contingents[^137].

En réalité, ce problème ne concerne pas seulement le droit, mais toutes les disciplines fondées sur l'investigation de domaines empiriques, qui prennent progressivement le pas, à partir de la fin du xviie siècle et surtout au xviiie siècle, sur les sciences _a priori_ et les spéculations rationnelles. Il sera résolu par les Modernes, comme l'a bien expliqué Cassirer et mieux encore Foucault, par le recours à la méthode historique. Il faut entendre ici le terme « historique » dans le sens d'étude et de classement systématique, comme dans « l'histoire naturelle », qui en donne d'ailleurs, avec le système de Linné, l'une des réalisations les plus réussies et fécondes. Il s'agit, pour dire vite, de réaliser des corpus exhaustifs d'une catégorie bien délimitée de données, en classant l'intégralité des éléments rencontrés en fonction de critères arbitraires en telle sorte que l'ensemble puisse être contemplé sous la forme d'un tableau ordonné et synoptique. En 1670, dans son _Traité théologico-politique_, Spinoza entreprend de formuler les règles de la méthode historique pour l'analyse des textes, ce qui deviendra la critique historique, au sens contemporain du mot cette fois. Il applique celle-ci à l'Écriture sainte dans le but de saper l'autorité de ses interprètes religieux traditionnels, ce qui fait évidemment scandale.

Moins de vingt ans plus tard, Jean Domat met en œuvre, avec un tout autre objectif, une méthode similaire à l'égard des textes du droit français, comme il s'en explique dans la préface des _Lois civiles dans leur ordre naturel_. Le grand ami de Pascal et de Port-Royal se réfère lui aussi au modèle euclidien et au _mos geometricum_, comme l'a montré Marie-France Renoux-Zagamé[^138]. Il ne s'agit pas pour autant pour lui de construire un système de droit naturel, mais bien de mettre les lois civiles dans l'ordre de la raison naturelle, qui est celui du système. Les lois positives ne sont que des matériaux arbitraires, mais ils peuvent faire l'objet d'une science, dès lors qu'on les classera dans l'ordre de la raison naturelle. Domat considère l'ensemble des règles qui est si dérangé dans les livres comme « un tas confus de matériaux destinés pour un édifice[^139] » qu'il se propose de construire selon les lois de la symétrie.

Leibniz dressera des plans plus ambitieux encore visant à représenter l'ensemble des règles du droit romain ou d'un certain droit allemand de manière formalisée et symbolisée dans un tableau synoptique. Mais les projets du philosophe qui est aussi un grand juriste et un mathématicien de génie ne dépasseront guère le stade de l'ébauche et de la formulation de la méthode. Il mettra cependant au point les opérateurs de base de la logique déontique, dans la lignée desquels s'inscriront encore les recherches poursuivies au xxe siècle par Georges Kalinowski et Jean-Louis Gardiès au sein du Centre du philosophie de droit de l'Université de Paris[^140]. La numérisation des données juridiques donne aujourd'hui une nouvelle vie à ce projet leibnizien de _mathesis_ du droit et de la combinatoire des cas[^141].

Au cours du xviiie siècle, le mot d'ordre donne son programme tant à la doctrine qu'à la législation. Cette œuvre de transformation du droit national d'un corpus de texte en un système de règles aboutira, comme on sait, à la codification napoléonienne. Les codes modernes et contemporains se distinguent en effet des codifications moyenâgeuses, comme le _Corpus Justinien_ et le _Décret de Gratien_, en tant qu'ils ne consistent pas en des compilations de textes antérieurs, mais bien en une reformulation des règles en termes généraux et abstraits, classées systématiquement par matières, où chacune de celle-ci est présentée, au départ de définitions, selon un ordre qui se veut logique[^142].

C'est ainsi au droit naturel lui-même qu'il faut rapporter la représentation, désormais commune, du droit positif sous la forme d'un ordre ou d'un système. Ce paradigme, qui n'est au fond qu'une vue de l'esprit, conditionne toujours l'idée que les juristes se font aujourd'hui du droit, du moins dans la grande famille des systèmes de droit civil. Il continue de s'imposer comme un cadre normatif contraignant auquel obéissent toujours les genres majeurs de la littérature savante, que sont les traités, les précis et même les manuels. L'idée de système juridique, divisé en matières ou en branches, sous-tend d'ailleurs également la formation des juristes et le programme des études. Il guide encore, pour une partie substantielle, les spéculations des théoriciens du droit.

L'emprise de la raison _more geometrico_ du droit naturel moderne ne se limite cependant pas à la représentation du droit sous la forme d'un ordre ou d'un système. Elle influe également de manière déterminante sur la forme du raisonnement juridique en imposant la figure du syllogisme judiciaire. En 1764, Cesare Beccaria en a donné la formule classique[^143] dans son illustre _Traité des délits et des peines_, dont Voltaire disait qu'il avait apporté les Lumières dans le domaine le plus obscur et le plus barbare du pouvoir royal, la procédure criminelle :



> En présence de tout délit, le juge doit former un syllogisme parfait : la majeure doit être la loi générale, la mineure l'acte conforme ou non à la loi, la conclusion étant l'acquittement ou la condamnation. Si le juge fait, volontairement ou par contrainte, ne fut-ce que deux syllogismes au lieu d'un seul, c'est la porte ouverte à l'incertitude[^144].



Cette figure, étendue depuis la Révolution à toutes les matières du droit, nous est devenue trop familière pour que nous en mesurions pleinement la nouveauté et les effets à la fois épistémologiques et politiques. Le syllogisme judiciaire a d'abord la fonction d'établir la médiation entre l'ordre juridique des lois et le règlement des affaires par les juges. Il comble l'écart infranchissable, théorisé par Aristote, qui séparait chez les Anciens, la généralité des lois de la singularité des cas, supprimant du même coup l'espace de la (juris)prudence, que la logique concédait autrefois à la rhétorique. Il manifeste ainsi la prétention et l'espoir des Modernes, déjà exprimé chez Pufendorf, d'une solution exacte et scientifique des cas singuliers.

Le syllogisme judiciaire, dans sa forme déductive, impose au raisonnement juridique la direction du général au particulier, que nous avons déjà rencontrée pour la construction des systèmes de droit naturel. Contrairement à la rhétorique et à la scolastique qui partaient du cas pour aller à la découverte de la règle, le syllogisme moderne emprunte la voie inverse qui va de la loi générale aux faits de la cause. Le raisonnement consiste, comme l'indique Leibniz, en une simple subsomption (_nuda sub subsumptione_) du cas sous la règle[^145]. La forme du syllogisme sépare de manière étanche le droit et le fait. La question de droit est logée exclusivement dans la majeure, c'est-à-dire dans la loi. Le cas litigieux ne fournit que des indications de fait, sans jamais pouvoir ajouter à la règle ni modifier la compréhension de celle-ci, puisqu'aussi bien la mineure est placée sous la tutelle de la majeure. Le syllogisme scelle ainsi le sort de la jurisprudence comme source du droit.

Plus encore, la figure logique du syllogisme permet à Beccaria de poser une nouvelle distinction, qui deviendra elle aussi classique, entre l'application et l'interprétation de la loi. Par le moyen du syllogisme, les juges ont le devoir d'appliquer la loi à la lettre. Il leur est par contre défendu d'interpréter celle-ci selon son esprit. Il renverse ainsi, dans le sillage de Montesquieu dont il se réclame le disciple[^146]. La vérité, qui est indivisible, m'a forcé à suivre les traces lumineuses de ce grand homme, mais ceux qui réfléchissent et pour lesquels j'écris sauront distinguer mes pas des siens » (C. Beccaria, _Des délits et des peines_, Introduction de l'auteur). Quant au raisonnement judiciaire, on connaît le passage de l'_Esprit des lois_ où Montesquieu lie les modes d'interprétation à la progression des types de régime : « Plus le gouvernement approche de la République, plus la manière de juger devient fixe […]. Dans les États despotiques, il n'y a point de lois : le juge est lui-même sa règle. Dans les États monarchiques, il y a une loi : et là où elle est précise, le juge la suit : là où elle ne l'est pas, il en cherche l'esprit. Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il n'y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand il s'agit de ses biens, de son honneur et de sa vie » (t. I, XI, 6).], la maxime paulinienne, encore en vigueur à l'époque, de la supériorité de l'esprit sur la lettre. Pour Beccaria, comme pour la plupart des Modernes, l'interprétation est un acte non de connaissance, mais de volonté, qui appartient exclusivement au Souverain ou à celui qu'il délègue à l'effet de la préciser[^147]. Cette conception moderne de l'interprétation authentique[^148] conduira notamment à l'instauration du référé législatif après la Révolution.

Le syllogisme judiciaire permet également de faire l'impasse sur la discussion contradictoire et l'échange des arguments par les parties. Il s'impose comme modèle officiel du raisonnement judiciaire au moment même, il faut le souligner, où le droit nouveau établit la publicité des audiences, le principe du contradictoire et le respect des droits de la défense, ainsi que l'obligation pour les juges de motiver leurs décisions en répondant aux moyens soulevés par les parties. Il est vrai que, pour la raison géométrique, la contradiction est le signe de l'erreur et non plus le moyen d'accéder à la meilleure solution par l'échange des bonnes raisons. Plaçant le juge dans un tête-à-tête avec la loi, le syllogisme fait l'impasse sur le procès en

réduisant celui-ci à l'acte qui le termine, le jugement, lui-même assimilé à une pure opération logique.

Ce refoulement de la discussion contradictoire a produit des effets si durables qu'il continuera de frapper ceux-là mêmes qui contribueront le plus à réhabiliter l'argumentation et l'interprétation judiciaires. Il a été souligné que Perelman, le fondateur de la Nouvelle Rhétorique, accorde peu d'attention au procès et limite au seul juge l'exercice de l'argumentation dans la motivation de son jugement[^149]. De même, on a pu reprocher à Dworkin le solipsisme de son juge Hercule, qui élabore tout seul sa bonne réponse, en dialogue certes avec les précédents, mais sans aucune forme de discussion ou d'échange avec les autres juges avec qui il est censé délibérer, ni d'ailleurs avec les parties ou le public[^150] est un solitaire. Il est beaucoup trop héroïque. Ses constructions narratives sont des monologues. Il ne converse avec personne, hormis par le truchement des livres. Il ne fait aucune rencontre. Il ne va au devant d'aucune altérité. Rien ne l'ébranle. Aucun interlocuteur ne viole l'inévitable insularité de son expérience et de son horizon » (« The Supreme Court 1985 Term… », p. 76, cité dans la traduction de R. Rochlitz, in J. Habermas, _Droit et démocratie_, Paris, Gallimard, 1997, p. 246).].

Le syllogisme judiciaire ne prétend pas décrire le raisonnement judiciaire, mais bien prescrire à celui-ci sa forme normale, celle que lui dicte l'ordre de la raison moderne. Cette discipline ainsi imposée au juge au nom de la logique a évidemment une portée politique. Le syllogisme judiciaire a pour ambition de saper le pouvoir des juges en tant qu'interprètes du droit. Faute de pouvoir supprimer tout à fait leur office, en les remplaçant par de simples citoyens ou des automates, il s'agit de les réduire au rang de simples exécutants, qui indiquent le droit comme les aiguilles d'une horloge indiquent l'heure et qui « humilient leur raison devant celle de la loi[^151] ».

J'ai ainsi essayé de montrer que le droit naturel moderne n'a pas limité son rôle à soutenir contre l'Ancien régime des revendications politiques et de justice qui allaient triompher avec la Révolution. En tant qu'il véhicule un certain modèle normatif de la raison, de ses procédés et de ses formes, le droit naturel moderne a également transformé de fond en comble le mode de représentation du droit positif et surtout les méthodes de son élaboration et de son application.

Le droit naturel a également produit des effets dans l'ordre des savoirs au-delà du droit lui-même. Dans le premier tome de son _Histoire des idées économiques_, Joseph Schumpeter a montré la part importante prise par le droit naturel dans la naissance de l'économie politique moderne[^152]. Les physiocrates étaient des jusnaturalistes[^153]. Adam Smith, titulaire de la chaire de philosophie morale à Glasgow, y enseignait notamment la science du droit (jurisprudence) avant de formuler de manière classique la loi (naturelle) du marché et les principes de l'économie libérale. Dans son beau livre sur l'histoire de l'idée de marché[^154], Pierre Rosanvallon a mis en évidence le contraste, à l'époque des Lumières, entre deux modèles alternatifs pour la régulation de la société : d'une part, la main de fer de l'État et son ordre arbitraire, et, d'autre part, la main invisible du marché comme ordre naturel de fonctionnement de la société, ouvrant ainsi la voie au libéralisme politique et économique.
# IV. Du droit social au droit global

La fois dernière, nous avons vu comment, à l'âge classique, le concept de droit naturel a été mobilisé au profit d'un projet scientifique ambitieux, d'une science du droit émancipée de l'autorité des textes, qui a largement contribué à façonner notre conception du droit positif ainsi que les méthodes et les instruments de travail des juristes. Lors de cette dernière conférence, je voudrais vous montrer qu'un phénomène semblable s'est développé au tournant du xixe et du xxe siècles, lors de ce qu'il est convenu d'appeler le tournant social ou sociologique du droit et de la science du droit[^155].

Cette expression désigne, sur le plan de l'histoire des idées, un mouvement large et bouillonnant de contestation et de renouveau de la pensée juridique qui affecte quasi-simultanément l'Europe et l'Amérique du Nord. Elle recouvre des écoles diverses, parfois adverses, mais souvent en relation les unes avec les autres et qui sont nées à cette époque : en France, les travaux, notamment et parmi beaucoup d'autres, de Raymond Saleilles et François Gény en droit privé, de Léon Duguit en droit public ; en Allemagne, les disciples de Jhering, qui avait mis le feu aux poudres avec son essai polémique sur « La lutte pour le droit » (_Der Kampf ums Recht_[^156]), l'_Interessenjurisprudenz_ de Philipp Heck ainsi que la _Freirechtsschule_ (l'École du droit libre) de Eugen Ehrlich entre autres ; en Belgique, l'École de Bruxelles[^157] ; aux États-Unis, le mouvement réaliste, dont Oliver Wendell Holmes est considéré comme l'initiateur, et la _Sociological Jurisprudence_ de Roscoe Pound.

Cette effervescence coïncide avec la naissance du pragmatisme[^158], que nous avons évoqué lors de la première leçon, et avec l'institutionnalisation des sciences sociales – et tout spécialement de la sociologie – comme disciplines universitaires. Celle-ci se manifeste par la création d'Instituts de sociologie[^159], la publication de traités et d'introductions, la codification des règles de méthode, la création controversée de cours au sein des Universités, sous la tutelle parfois des Facultés de droit, ou alors carrément d'écoles nouvelles en dehors de l'Université qui leur sont spécialement dédiées, comme l'École libre des sciences politiques, créée à Paris dès 1871, ou sa petite sœur anglaise, la London School of Economics and Political Sciences, qui voit le jour en 1895.

Une fois encore, il faut se garder d'une tendance spontanée à voir dans le tournant sociologique du droit un simple épiphénomène de l'histoire de la sociologie. La sociologie, c'est un truisme, n'a pas été créée ni instituée par des sociologues. Parmi ceux qui ont le plus contribué à son institutionnalisation, on trouve des philosophes comme Émile Durkheim, mais aussi à l'origine un grand nombre de juristes qui considèrent le droit comme « la plus ancienne et la plus achevée des sciences sociales[^160] ». Ils sont aux avant-postes des combats pour la sociologie naissante, au sein des instituts, mais aussi dans leurs cours et leurs traités[^161]. Quant au pragmatisme, les juristes américains sont, selon le témoignage même de ses fondateurs, à l'origine même de ses principes[^162].

Je voudrais proposer, à l'occasion de cette leçon, d'envisager le tournant sociologique du droit et la conception du « droit social » qu'il met en avant comme une nouvelle métamorphose d'Antigone, qui mobilise une fois encore, autour d'un projet politique et scientifique nouveau, la logique et les ressorts de ce droit naturel dont nous suivons la piste depuis le début de ces conférences. Cette hypothèse paraîtra d'emblée absurde et farfelue à beaucoup. Les principaux tenants de ce courant ne se présentent-ils pas en effet comme de chauds partisans du positivisme juridique ? Ils critiquent sévèrement l'esprit de système et les abstractions logiques du droit naturel moderne[^163]. Ils considèrent plus largement le droit naturel comme une notion primitive, au mieux intuitive, métaphysique, idéologique ou religieuse. Ils préfèrent à ses principes généraux et soi-disant universels les observations de la variabilité des règles et des formes du droit dans les sociétés humaines qu'étudient les nouvelles disciplines du droit comparé et de l'anthropologie juridique dont l'essor participe d'ailleurs de ce courant sociologique. De nombreux auteurs préconisent dès lors, comme Gabriel Tarde, de renoncer purement et simplement à cette notion si manifestement inadéquate aux besoins de la société des hommes[^164].

Cette même hypothèse fut pourtant envisagée par Michel Villey, qui écrit : « […] chez Jhering et Ehrlich, ces précurseurs de la sociologie juridique, je subodorais la tendance à réinstaurer sous le nom de sociologie l'ancien droit naturel classique[^165] ». Il fera de même au sujet François Gény[^166], de manière plus évidente puisque le promoteur de la « libre recherche scientifique » révélera de plus en plus ouvertement au fil du temps ses convictions jusnaturalistes. Il rejoint en cela ses amis catholiques modernistes[^167], dont Raymond Saleilles[^168], qui a annoncé la renaissance du droit naturel avant que Joseph Charmont n'en fasse un livre[^169].

Quant à tous ceux, dont Gény lui-même, qui se revendiquent haut et fort du positivisme, beaucoup d'entre eux se réfèrent, au moins autant qu'au droit positif, à la philosophie d'Auguste Comte, et plus particulièrement à la sociologie dont il a défini le programme et qu'ils entendent bien contribuer à réaliser. Or cette sociologie, bien que normative, n'a que faire des textes du droit positif et manifeste tout le contraire d'une conception « positiviste » du droit au sens désormais commun de la philosophie du droit. La lecture des leçons de sociologie du _Cours de philosophie positive_ ou du _Système de politique positive_, également intitulée _Traité de sociologie instituant la religion de l'humanité_, ne laisse guère la place au doute sur ce point. Comte y récuse l'idée d'une « société humaine […] conçue comme marchant, sans direction propre, sous l'arbitraire impulsion du législateur[^170] » pour rétablir « ce sentiment fondamental d'un mouvement social spontané et réglé par des lois naturelles [qui] constitue nécessairement la véritable base scientifique de la dignité humaine, dans l'ordre des événements politiques […][^171] ». « Il ne s'agit point, précise encore Comte, de gouverner les phénomènes, mais seulement d'en modifier le développement spontané ; ce qui exige évidemment qu'on en connaisse préalablement les lois réelles ». Même si, à l'exception de ceux que j'ai cités et de quelques autres, les juristes partisans de la sociologie positiviste ne reprennent pas à leur compte les termes de « droit naturel » ou « lois naturelles », ils conçoivent effectivement leur démarche scientifique comme la découverte et plus encore l'application des « lois réelles » d'organisation et d'évolution des sociétés humaines.

On se souvient que le projet scientifique du droit naturel moderne s'inscrivait en rupture avec le modèle scolastique de l'interprétation magistrale des autorités pour tenter de lui substituer ou, à tout le moins et d'abord, de créer à côté de celles-ci un espace de libre spéculation rationnelle et de production de connaissances

des règles nouvelles. Je voudrais vous montrer aujourd'hui que le mouvement sociologique en droit, dans la diversité et les contradictions des courants qui le traversent, a procédé de manière similaire et qu'il a lui aussi contribué à modifier de manière très importante notre conception du droit et de sa pratique, en accompagnant la transformation de l'État libéral en État social.

Tous ces courants et ces auteurs, dans leur originalité, leur diversité, leurs divergences et leurs querelles, se retrouvent sur deux points essentiels. Premièrement, la critique de ce qu'ils appellent « la méthode traditionnelle » ou, plus précisément, selon les langues et les pays, la méthode « exégétique », la jurisprudence « mécanique » ou celle des « concepts », dont ils dénoncent à la fois l'attachement aux textes, l'esprit de système et la tendance à l'abstraction. Deuxièmement, la volonté de construire une nouvelle science ou méthode du droit, en relation directe avec l'état et les besoins de la société, ainsi que les nécessités de son évolution. Examinons successivement ces deux points.

D'abord, on trouve, non pas chez tous les auteurs, mais chez les principaux et souvent de manière particulièrement polémique et imagée, la contestation du modèle historico-philologique d'interprétation alors dominant, mais à bout de souffle, en particulier la critique du concept central de « source du droit » et à travers lui la conception du droit sous la forme d'un texte ou d'un ensemble de textes. Kirchmann assimile ainsi, sans ménagement, les juristes qui interprètent les lois positives à « des vers qui ne vivent que de bois pourri[^172] ». Selon la prédiction célèbre de Holmes, « pour l'étude rationnelle du droit, l'homme de lettres est peut-être bien l'homme du présent, mais l'homme du futur est un homme de statistiques et un expert en économie[^173] ». Ou comme l'exprimera carrément devant la Cour de cassation belge son Procureur Général, Paul Leclercq : « La loi, elle, n'est pas le texte. […] Le texte n'enchaîne pas l'interprète, il n'enchaîne que l'ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas être confondu avec le second[^174] ».

Ces formules à l'emporte-pièce, piochées parmi beaucoup d'autres du même acabit, qui contestent la nature textuelle ou langagière du droit et le caractère herméneutique du raisonnement juridique conduisent nos réformateurs à proposer, dans des terminologies variables, un tableau binaire du droit sous la forme d'une opposition entre deux types de règles d'origine, de nature ou de forme différentes. Roscoe Pound oppose ainsi, dans le titre d'un article qu'il publie en 1910, le « droit dans les livres » (_law in books_) au « droit en action » (_law in action_). Karl Llewllyn imposera quant à lui — mais beaucoup plus tard — la formule clé qui oppose les « règles réelles » (_real rules_) aux « règles de papier » (_paper rules_)[^175]. Saleilles et Gény reprennent la distinction traditionnelle entre les textes et la nature des choses, mais privilégient une terminologie positiviste, qui oppose les « formules » (de la loi) aux « faits » (sociaux)[^176], que leur disciple bruxellois Vander Eycken rapporte à la distinction fondamentale du « signe » et de « l'objet » ou de « la chose »[^177].

Nous sommes désormais familiers de ces oppositions dans lesquelles nous n'avons plus aucune peine à retrouver une fois de plus la distinction fondamentale entre les questions légales, qui se résolvent par le recours aux textes et à leurs interprétations, et les questions rationnelles, qui doivent être examinées selon les méthodes de la science et de la raison, en dehors et indépendamment des textes obligatoires et de leur exégèse. Nous sommes également familiers de la stratégie qui consiste à tenter d'échapper à l'emprise des textes obligatoires et de leurs interprétations officielles en se plaçant sur le terrain de la connaissance d'une loi qui trouverait son fondement directement dans la réalité des choses. Rencontrée dans les lieux de l'ancienne rhétorique judiciaire, nous avons vu comment cette stratégie a été mise en œuvre en grand par le projet du droit naturel moderne pour contourner l'emprise du modèle scolastique des autorités.

Les partisans de la nouvelle conception sociale ou sociologique du droit reproduisent, au tournant du XXe siècle, une stratégie similaire à celle du jusnaturalisme moderne, tout en prenant celui-ci pour cible. Cependant, si la stratégie est la même, distinguer voire opposer un droit inscrit dans la nature des choses aux textes en vigueur et au modèle officiel d'interprétation, la « nature » à laquelle se réfèrent les adeptes du positivisme sociologique n'a que peu à voir avec celle des juristes de l'âge classique. Pour les tenants du modèle sociologique, la nature des choses ne renvoie pas à l'ordre de la raison mais à ce qu'ils nomment « la réalité sociale », telle qu'elle peut selon eux être saisie scientifiquement par l'observation du fonctionnement et de l'évolution des sociétés humaines.

La distinction et la distance ainsi établies entre la règle et son expression symbolique, fut-elle officielle, a pour objectif d'ouvrir aux juristes un accès direct et immédiat à cette « réalité juridique », laquelle gît essentiellement dans le social. Comme l'écrit Jhering, « la société est le sujet final du droit[^178] ». Pour Ehrlich, « le centre de gravité du développement du droit ne réside point […] dans la législation ni dans la science juridique, ni dans la jurisprudence des tribunaux mais plutôt dans la société elle-même[^179] ». La règle de droit n'a d'existence réelle que dans la société, où elle trouve à la fois son origine, son terrain d'action et son but. Ainsi, le philosophe pragmatiste John Dewey résume-t-il sa philosophie du droit : « le droit est totalement un phénomène social ; social dans son origine, son intention ou son but et dans son application[^180] ». Cela commande la méthode de son investigation : « il ne peut être posé comme s'il était une entité à part, mais doit être commenté uniquement par rapport aux conditions sociales où il naît et à ce qu'il réalise concrètement dans ce domaine[^181] ».

Puisque la société est à fois le but et la cause du droit qui en est dès lors un facteur de production ou un produit, et le plus souvent les deux, « le droit social » désigne à l'époque le droit dans son ensemble et non pas encore cette branche du droit qui sera l'une de ses réalisations remarquables. De même que le « droit naturel » était une abréviation commode pour désigner le droit découvert à l'aide de la seule raison naturelle, le « droit social » signifie pour nos réformateurs à la fois le droit appréhendé comme phénomène social et le droit considéré en tant qu'instrument privilégié de gestion et de réforme de la société.

Le social, compris comme seconde nature, devient le fondement ontologique du nouveau projet de la science du droit[^182]. Il faut dès lors tenter de préciser la représentation que les tenants du modèle sociologique du droit se font de la société, la place qu'y tient le droit et la fonction qu'il y remplit, ainsi que les moyens par lesquels il est censé opérer. En dépit de la très grande diversité et souvent de l'opposition des vues tant politiques que scientifiques défendues par les différents auteurs et courants, on peut dégager une notion commune quoiqu'assez vague, partagée d'ailleurs bien au-delà du cercle des juristes. Selon cette vision, la société est un champ où s'affrontent des forces contradictoires, lesquelles consistent en des intérêts ou des valeurs, portés par des individus ou plus souvent par des groupes, qui luttent en permanence pour la reconnaissance ou la domination. La représentation de la vie sociale comme une lutte constitue d'ailleurs un lieu commun de l'époque, depuis que Marx a popularisé le concept de « lutte des classes[^183] » et Darwin formulé les lois de l'évolution par l'effet de « la lutte pour la vie[^184] », dont Herbert Spencer a étendu le champ d'application aux sociétés humaines.

Le droit est conçu, en fonction des écoles et de leurs programmes, tantôt comme le résultat de la lutte ou son reflet tronqué, tantôt comme l'un des théâtres ou des enjeux principaux de celle-ci. Comme l'exprime déjà Jhering, « le droit ne se reconnaît pas comme la vérité, il s'établit par la lutte des intérêts, non par la vertu de raisonnements et de déductions, mais par l'action et l'énergie du vouloir général[^185] ». Chez Vander Eycken, ce conflit devient même l'élément essentiel du droit qu'il définit comme « un phénomène social provoqué par le conflit des intérêts[^186] ».

Pour les tenants d'une sociologie normative, qui nous intéressera plus particulièrement ici[^187], le gouvernement scientifique de la société repose sur une pondération correcte des intérêts en conflit en vue de favoriser des solutions d'équilibre avantageuses. Ce modèle vient des Lumières et en particulier du juriste et philosophe Jeremy Bentham, qui conçoit la législation comme la science des calculs moraux. Sur la base d'une comptabilité des intérêts, le législateur impartial

prend les mesures dont les effets positifs et négatifs cumulés sur l'ensemble des individus permettront de maximiser la satisfaction du plus grand nombre, dans le respect des droits acquis. La méthode sociologique se distingue cependant de l'utilitarisme benthamien sur des points essentiels.

D'abord, les tenants de la sociologie normative ne limitent pas la science du calcul au législateur, mais en étendent la responsabilité aux juges, ce que Bentham n'aurait jamais admis[^188]. Ils prennent en outre en compte non seulement les intérêts des parties à la cause, mais surtout ceux des groupes que ceux-ci représentent en quelque sorte dans le procès. Pour eux, les droits subjectifs sont en réalité des intérêts plus ou moins protégés par le droit en raison de leur valeur sociale. Tant l'existence que la force du droit sont fonction de la valeur de l'intérêt qu'il protège[^189]. Lorsqu'un litige survient et que les parties invoquent leurs droits respectifs, il convient de réduire ces droits aux intérêts qui les sous-tendent, non seulement les intérêts des parties mais ceux des groupes sociaux auxquels ils appartiennent. Le litige est ainsi ramené à un conflit d'intérêts et souvent à un conflit social.

Le juge privilégiera donc dans sa décision les intérêts les plus importants d'un point de vue social. Ainsi, selon Holmes, « quand survient un cas douteux […], ce à quoi nous avons réellement affaire est un conflit entre deux aspirations sociales, chacune cherchant à étendre son emprise sur l'affaire, sans qu'elles puissent y réussir conjointement. La question sociale consiste à déterminer quelle est l'aspiration la plus forte au point de conflit[^190] that what really is before us is a conflict between two social desires, each of which seeks to extend its dominion over the case, and which cannot both have there way. The social question is which desire is stronger at the point of conflict_ » (« Law in Science. Science in Law », in O.W. Holmes, _Collected Papers_, Buffalo, New York Harcourt 1920, p. 210-243, spéc. p. 239).] ». Pour Gény cependant, comme pour la plupart des Européens continentaux, il faut en outre pacifier le conflit en aménageant une situation d'équilibre : « le moyen général d'obtenir ce résultat consiste à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leurs forces respectives, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d'assurer la prépondérance des plus importants, d'après un critérium social, et finalement d'établir entre eux l'équilibre éminemment désirable[^191] ». Selon Gény toujours, cet équilibre trouve son fondement dans « la nature des choses », qui « envisagée comme source (_lato sensu_) du droit positif, repose sur ce postulat, que les rapports de la vie sociale, ou, plus généralement, les éléments de faits de toute organisation juridique (du moins possible), portent en soi les conditions de leur équilibre, et découvrent, pour ainsi dire, eux-mêmes la norme qui les doit régir[^192] ».

Pour évaluer les intérêts, Bentham et les utilitaristes préconisent l'étalon universel de l'argent. C'est encore la méthode suivie aujourd'hui par l'analyse économique du droit, qui évalue la valeur d'un droit au prix que celui qui le revendique serait prêt à débourser pour l'obtenir. Les juristes continentaux se refusent toutefois à se limiter à la considération des intérêts matériels. Ils souhaitent mettre également dans la balance d'autres « valeurs », notamment morales et sociales. Ces valeurs n'étant pas quantifiables, ils projettent de les classer de manière ordinale selon une « échelle objective des valeurs », qui leur donnera bien du souci et les exposera au feu des critiques. Ce projet est d'ailleurs incompatible avec le pluralisme moral et juridique qu'implique nécessairement la reconnaissance d'une société divisée[^193]. Les continentaux refusent par ailleurs de réduire l'intérêt général à la somme des intérêts privés, mais reconnaissent au contraire à l'intérêt public une nature propre, différente de et supérieure aux intérêts particuliers qui se font concurrence au sein de la société civile.

Le modèle sociologique promeut ainsi une méthode de raisonnement et de décision complètement différente du corset logique du syllogisme judiciaire et de l'interprétation historique des sources. Cette méthode dite de « la mise en balance des intérêts » correspond, chez Gény, à la « libre recherche scientifique » de la solution par le juge : libre, car émancipée des sources ; scientifique, car appuyée sur la connaissance des éléments objectifs du réel[^194]. Elle conçoit la jurisprudence comme une branche de la « sociologie appliquée[^195] », une « science expérimentale » et « vivante », et transforme l'administrateur et le juge en ingénieurs sociaux[^196]. La science émancipe de la tutelle législative les magistrats, qui se voient reconnaître un pouvoir d'appréciation considérable, contrastant avec le statut subordonné dans lequel le siècle précédent avait prétendu les cantonner. Le juge n'est plus l'exécutant fidèle et mécanique de la volonté législative dans des cas singuliers. Il est désormais l'arbitre des conflits sociaux et le garant du maintien de la paix civile.

Mais comment faire accepter et prévaloir une telle révolution dans les pratiques judiciaires et dans l'ordre des pouvoirs constitués ? La question s'avère délicate, en particulier dans les pays de droit civil et spécialement en France où l'on a tôt fait de crier au retour honni du « gouvernement des juges », non sans quelques arguments d'ailleurs. Elle donne lieu à une controverse tactique qui divise le camp des réformateurs, y compris des proches comme Saleilles, Gény et leurs disciples directs.

Raymond Saleilles propose ainsi de faire évoluer la méthode officielle d'interprétation en une « méthode d'évolution historique » qui consiste en l'interprétation souple et évolutive des textes légaux en vue d'adapter leur sens à l'évolution des circonstances et au but social qu'ils poursuivent. Cette méthode, parfois aussi qualifiée de « téléologique », est soutenue au plus haut niveau de la magistrature, avec force et enthousiasme, par le Premier Président de la Cour de cassation Alexis Ballot-Beaupré dans l'important discours qu'il prononce en 1904 à l'occasion de la célébration du centenaire du Code civil[^197]. Cet assouplissement de la méthode permettrait d'intégrer en douceur l'action réformiste de la jurisprudence dans un contexte nouveau où presque tout le monde reconnaît que le Code civil a vieilli et que nombre de règles qu'il contient ne sont plus adaptées à la société industrielle.

Saleilles tente de convaincre son ami François Gény jusque dans le texte de la préface qu'il donne en 1899 à _Méthode d'interprétation et sources_. Mais Gény s'y refuse catégoriquement et ne se prive pas de critiquer vertement la méthode évolutive dans son ouvrage. Il se fait même le fervent défenseur de l'interprétation historique la plus stricte que certains stigmatiseront sous le nom d'« École de l'exégèse ». « Interpréter la loi, écrit Gény, revient simplement à chercher le contenu de la volonté législative à l'aide de la formule qui l'exprime[^198] ». Il est rejoint sur ce point, comme sur beaucoup d'autres, par Roscoe Pound, le chef de file de la _Sociological Jurisprudence_, qui condamne comme fallacieuse (_spurious_) la pseudo-méthode d'interprétation souple qui fait passer pour de l'interprétation la correction des insuffisances ou des excès des règles mal conçues ou mal énoncées[^199]. Elle introduit dans le texte le sens qu'elle prétend découvrir comme un illusionniste feint de retrouver dans les cheveux d'un naïf les pièces de monnaie qu'il y dépose[^200].

Comment expliquer ce paradoxe ? Pourquoi, alors que Gény et Pound cherchent à imposer un nouveau modèle scientifique fondé sur la sociologie, défendent-ils avec tant d'acharnement la méthode qu'ils ambitionnent pourtant de remplacer et qu'en réalité ils estiment stérile et sans véritable portée scientifique ? La stratégie qu'ils poursuivent consiste à séparer complètement la méthode sociologique de l'interprétation des textes. Gény juxtapose mais sépare radicalement l'interprétation des textes et la méthode scientifique[^201], de la même manière que nous l'avons vu faire par les Modernes et Spinoza dans le _Traité théologico-politique_. Il réinstaure la grande division moderne des savoirs juridiques[^202].

Mais Gény va plus loin dans les concessions à la « méthode traditionnelle » en conférant à la recherche scientifique un caractère subsidiaire par rapport à l'autorité des sources. Saisi d'une question, le juge doit d'abord vérifier si le législateur a exprimé clairement sa volonté quant à son règlement, auquel cas il doit l'appliquer sans sourciller. En pratique, estime-t-il, ces cas sont très limités. À défaut, le juge se gardera bien d'extrapoler les textes. Il quittera la technique de l'interprétation et recourra à une « autre branche de la méthode[^203] », la méthode sociologique de la mise en balance des intérêts qui permettra de découvrir et d'imposer une solution d'équilibre optimal. Nous connaissons le risque d'une telle stratégie : celui de créer deux disciplines séparées. C'est bien ce qui va se réaliser en France pour la sociologie du droit. Gény croyait confiner l'interprétation des textes à la portion congrue, mais l'inverse se produira au sein des Facultés, où c'est la sociologie du

droit qui sera réduite au statut de « science auxiliaire », dont les enseignements sont sans portée sur la détermination du droit positif.

Le compromis proposé par Gény convaincra peu d'adeptes. Au nom du principe positiviste de l'unité de la méthode scientifique, ses disciples bruxellois, qui n'ont pas sa prudence, en renverseront la logique. Le juge devra d'abord rechercher la solution juste par la mise en balance des intérêts, quitte ensuite à trouver une confirmation dans les textes, auxquels ils refusent désormais le statut de « sources du droit[^204] ». À défaut, « il peut être utile de rechercher dans une espèce s'il est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer l'intérêt que la loi sacrifie[^205] ». Et ils iront même jusqu'à assumer l'idée d'un gouvernement des juges[^206].

Mais c'est aux États-Unis que la méthode sociologique réussira le mieux à s'imposer au sommet de la jurisprudence et à modifier en profondeur les paramètres des décisions judiciaires. Dans une affaire qui concerne la conformité à la Constitution fédérale d'une loi de l'État de l'Oregon limitant le temps de travail des blanchisseuses, Louis Brandeis obtient, en 1908, une victoire historique devant la Cour suprême des États-Unis. Alors que trois ans auparavant, la même Cour avait, dans l'affaire _Lochner_, déclaré inconstitutionnelle une législation similaire de l'État de New-York limitant la durée du travail dans les boulangeries, elle opère un revirement spectaculaire sur la base du mémoire de Brandeis qui, sur cent pages, n'en accorde que deux à l'analyse des sources et précédents (et pour cause), le reste de l'argumentation étant consacré à des témoignages d'experts et des études statistiques montrant les effets dévastateurs des journées trop longues sur la santé des ouvrières et les conditions de vie de leurs enfants. Holmes, mis en minorité dans _Lochner_, parvint sur cette base à retourner la Cour suprême. Il y sera rejoint huit ans plus tard par Brandeis lui-même, entrouvrant ainsi la porte à une législation sociale, qui ne réussira cependant à s'imposer véritablement que lors du New Deal, au prix d'un terrible combat entre Roosevelt et la majorité conservatrice de la Cour.

Sur le continent européen, les résistances à l'activisme judiciaire seront plus fortes et persistantes, même si les techniques de mise en balance des intérêts et le contrôle de proportionnalité, qui repose sur l'adéquation de la règle considérée comme moyen à la fin d'utilité publique qu'elle doit permettre d'atteindre, finiront quand même par gagner du terrain. Ce sera particulièrement le cas dans les nouvelles juridictions créées après la Seconde Guerre mondiale, comme les Cours constitutionnelles, en dépit qu'elles aient été conçues sur un schéma kelsenien, mais surtout les Cours européennes, non seulement la Cour de Justice de l'Union européenne, mais aussi, de manière plus surprenante, la Cour européenne des droits de l'homme. Celle-ci recourt en effet presque systématiquement à la méthode de balance des intérêts dans le cadre d'un contrôle de proportionnalité pour apprécier si les droits fondamentaux d'une personne ont été violés par un État. Très souvent, la Cour de Strasbourg construit le litige sous la forme d'un conflit entre deux libertés ou droits fondamentaux, en contrôlant de manière marginale si la décision du juge national correspond à une pondération correcte des intérêts conflictuels des parties et des groupes qu'ils représentent.

Le modèle sociologique aura ainsi contribué de manière importante à l'accroissement du pouvoir des juges au cours du xxe siècle. Pour autant, sans minimiser l'importance des juges, il est clair que la responsabilité et les tâches immenses qu'impliquaient la nouvelle conception du droit comme instrument de réforme et d'intervention des autorités publiques dans la vie et les relations sociales dépassaient de très loin leur mission et leurs capacités. C'est aux gouvernements, par les moyens d'une administration proliférante et d'agences de plus en plus nombreuses, qu'allaient revenir, pour l'essentiel, la mise en œuvre du programme sociologique. Aux États-Unis, le New Deal portait pour un temps les idées du pragmatisme au pouvoir et concentrait entre les mains des juristes l'essentiel des nouveaux moyens de gouvernance conçus par l'ingénierie sociale[^207]. En Europe et en France, les techniciens du pouvoir concevaient, par la transformation des vieilles règles de droit et leur agencement dans de nouveaux mécanismes assurantiels, les fondements de ce qui allait devenir la sécurité sociale au sein de l'État-providence. Cette histoire est bien connue et a déjà été contée[^208]. Du moins, faut-il bien mesurer à travers elle l'importance des transformations et des réalisations que le tournant sociologique aura portées en germe.

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Au cours de ces conférences, nous avons vu que, depuis ses origines, le droit naturel n'a pas seulement soutenu les revendications de justice. Il a servi de socle et de garantie ontologiques aux prétentions à la connaissance du droit et à des projets successifs et différents de refondation du droit comme science et comme discipline. Dans cette fonction, le droit naturel a joué le rôle à la fois d'un laboratoire de recherche et d'un atelier de développement. La mobilisation du droit naturel a permis d'inventer et de promouvoir des concepts et modèles nouveaux du droit, dont le caractère disruptif peut être comparé par ses effets à de véritables révolutions scientifiques. Il a en outre mis au point des procédés d'élaboration et d'application des règles du droit positif, ainsi que les modèles et techniques des raisonnements juridiques et des décisions judiciaires. Ces productions du droit naturel sont tout à fait indissociables des grands projets et luttes politiques dans le contexte desquels elles ont été élaborées et mises en œuvre. Ces innovations ont ainsi accompagné tant l'avènement de l'État souverain que ses transformations en État libéral puis social.

Dans sa vocation à incarner, sous différentes dénominations et des formes changeantes, l'instance du savoir dans le domaine juridique, le droit naturel présente la caractéristique remarquable et constante de se situer non pas tant contre le droit positif qu'à l'extérieur de celui-ci, dans un domaine propre, qu'il voudrait sanctuariser, et en tout cas séparer des règles en vigueur et singulièrement des textes qui les consignent. Si le droit naturel s'oppose à l'arbitraire du pouvoir, il s'oppose plus fondamentalement encore et structurellement au logocentrisme de la tradition juridique occidentale. Le droit naturel se repère à toutes les époques comme ce droit qui n'est pas et ne veut pas être dans les mots ni dans les textes. Loin des formules, des autorités et des sources formelles, il prétend participer d'une autre essence, d'une consistance plus solide, celle des choses mêmes, de la réalité du monde conçu comme l'envers de l'univers des signes.

J'ai tenté de montrer comment la distinction des mots et des choses, des _verba_ et des _res_ se trouve probablement, par le truchement des catégories de la rhétorique judiciaire et singulièrement de la division des questions légales et rationnelles, à l'origine de cette opposition. On la retrouve dans le dualisme chrétien des deux sources de la connaissance en général et du droit en particulier : la Révélation biblique et la Nature créée. Elle se perpétue dans le droit naturel moderne en tant qu'il prétend se fonder sur la seule raison en opposition tant au corpus des lois religieuses révélées que des lois civiles arbitraires. Et c'est toujours la même dichotomie qui structure la polémique qui oppose les formules verbales aux réalités sociales, les _paper rules_ aux _real rules_. Elle fait du droit naturel le seul véritable rival de la tradition herméneutique dans l'histoire de la raison juridique occidentale.

Pour autant, cette volonté persistante du droit naturel à se maintenir séparé des productions du droit positif, alors même qu'il en influence les formes et les contenus de manière déterminante, se paie historiquement d'un prix élevé dont nous sommes loin d'être quittes. Ainsi la séparation radicale imposée par la Modernité entre la raison et l'autorité a conduit indirectement à l'exclusion progressive des considérations de justice et de valeurs hors du champ de l'expertise en droit positif. Elle a favorisé la réduction de ce dernier aux commandements du pouvoir en place. À l'un des moments les plus tragiques de notre histoire, cette culture pervertie a abandonné sans moyen ni recours les citoyens persécutés et leurs défenseurs, confrontés aux lois scélérates et aux entreprises criminelles des régimes les plus odieux, tandis qu'elle confortait ceux qui commentaient ces lois et veillaient à leur exécution administrative et judiciaire dans la bonne conscience infâme de ne faire que leur travail[^209].

Sur le plan de l'organisation des savoirs, le droit naturel est devenu une branche de la philosophie. Il a par ailleurs permis l'éclosion de l'économie puis de la sociologie comme disciplines autonomes, c'est-à-dire, du point de vue du droit positif, extérieures et auxiliaires. La discipline juridique n'a cru pouvoir conserver son autonomie et la rigueur de ses méthodes, sa neutralité et sa validité scientifique qu'au prix de ces ruptures. Publiée en 1934, la _Théorie pure du droit_ de Hans Kelsen est l'expression achevée, presque caricaturale, de cette conception dite elle aussi « positiviste »[^210] de la « science du droit », délibérément sevrée de la philosophie et des sciences sociales[^211]. Transposant à son tour sur le terrain métaphysique l'antique division des _res_ et des _verba_, elle conçoit deux univers entièrement séparés : d'une part, le monde de « l'être », c'est-à-dire des faits ou des états de choses ; de l'autre, celui du « devoir-être », c'est-à-dire des normes, réduites à des énoncés. Ce modèle aride et stérile d'une science du droit littéralement coupée du monde, si elle n'occupe heureusement plus aujourd'hui la position dominante dont elle a autrefois joui, compte encore nombre d'adeptes. Elle continue malheureusement de produire certains effets nuisibles notamment sur les programmes et les méthodes de formation des juristes et par suite sur les compétences et les outils dont ceux-ci disposent pour affronter les enjeux et les défis d'un monde en pleine transformation. À cet égard, je pense que les débats actuels sur la rénovation de ces méthodes et les formules alternatives qui sont développées sont, en dépit des polémiques inévitables qu'elles suscitent, nécessaires et salutaires.

Cela nous amène pour conclure à évoquer le devenir du droit et des moyens de sa connaissance et de sa pratique. Le droit naturel, nous ont enseigné nos aînés, renaît toujours de ses cendres. Il a neuf vies. Alors qu'on le sait usé jusqu'à la corde

et qu'on le croit fini, il se réincarne encore sous une forme nouvelle, au service d'un nouveau projet politique et scientifique, mais avec certains traits caractéristiques et un mode opérationnel que nous avons appris à reconnaître. Or voilà que cet éternel revenant vient à nouveau de se réincarner et se présente désormais sous l'appellation du droit « global », « mondial », ou encore « transnational » voire « cosmopolitique ». On ne s'accorde pas sur le nom. On ne s'accorde pas non plus sur la chose, ni même sur son existence. Encore moins sur sa définition. Cela n'empêche pas d'en débattre, puisque c'est devenu le sujet privilégié de la philosophie et de la théorie du droit[^212].

Ces conceptions multiples et concurrentes ont pour dénominateur commun de remettre en cause le nationalisme méthodologique[^213] ou le « statocentrisme », comme disait déjà Ehrlich, dans le domaine juridique et en particulier du paradigme benthamien du droit international comme droit interétatique (_ius inter gentes_)[^214]. Le droit global correspond dans l'ordre du droit au « tournant global » des sciences en général et des sciences sociales en particulier[^215]. Il est directement lié aux débats politiques intenses sur les conséquences réelles ou supposées, espérées ou contestées de la « mondialisation », et notamment sur déclin de l'État, de son droit et de son modèle social.

L'idée d'un droit mondial ou global offre un terrain privilégié aux spéculations du droit naturel ne fût-ce qu'en raison de la relation étroite mais ambiguë que celui-ci entretient depuis toujours avec la notion d'universalité[^216]. Cette loi unique, éternelle et immuable s'appliquera à toutes les Nations et à tous les temps » (Cicéron, _De Republica_, III, § 22).]. Le droit des gens constituait déjà, on s'en souvient, son terrain de prédilection à l'époque de la première mondialisation et même longtemps auparavant. Parmi les promoteurs actuels du droit global, sous ses différents noms, on retrouve plusieurs théories jusnaturalistes bien connues qui y voient un nouveau débouché et même un point d'aboutissement. C'est ainsi certains envisagent la refondation du droit universel sur un corps de valeurs communes à l'ensemble de l'Humanité, dans une démarche qui n'est pas sans rappeler ou se revendiquer de la seconde scolastique et l'École de Salamanque[^217]. D'autres proposent, dans le sillage de l'École du droit naturel moderne, mais aussi de la Déclaration universelle des droits de l'homme, de substituer les individus aux États comme sujets du droit mondial et de refonder celui-ci sur la base des droits de l'homme. Les citoyens du monde pourraient ainsi devenir les parties contractantes d'une Constitution mondiale, dont les dispositions et les institutions seraient éventuellement formulées et construites au départ d'une réforme de la Charte des Nations-Unies[^218].

À tort, les juristes étudient beaucoup moins un autre modèle théorique, qui a pourtant sans aucun doute le plus contribué jusqu'ici à transformer notre monde : le « droit naturel économique », comme j'avais cru pouvoir le qualifier[^219], qui procède de la philosophie de Hayek[^220] et des thèses de l'École de Chicago, lesquelles ont largement inspiré les programmes de dérégulation globale et de libéralisation de la finance et du commerce international, ainsi que la mise en concurrence des ordres juridiques nationaux, dont on peut à présent mesurer les effets conjugués[^221].

Enfin, certaines approches du droit global peuvent être considérées comme la projection au niveau universel du modèle du droit social dont nous venons de traiter. Si la plupart des juristes partisans du tournant sociologique ont envisagé, au début du xxe siècle, la réforme du droit dans le cadre de l'État, certains d'entre eux ont prolongé la réflexion et l'action au niveau universel de la société mondiale, dont il percevait l'émergence en cette époque dite de deuxième mondialisation. Si le droit trouve son fondement et constitue une émanation de la société elle-même, alors la « mondialisation », néologisme forgé par le juriste Paul Otlet en 1916[^222], implique de ce fait même le constat d'un droit universel, sans même qu'il soit besoin de l'instituer formellement, ce que Paul Otlet exprime ainsi en 1935 : « La vie elle-même étant devenue universelle, le droit qui n'est que le vêtement juridique de tous les rapports à régler entre les hommes, est devenu irrésistiblement universel lui-même[^223] ». C'est ainsi également que George Scelle conceptualisera, dans le prolongement direct des travaux de son maître Léon Duguit, l'institutionnalisation progressive d'un « droit intersocial unifié » à l'échelle du monde[^224].

Cette perspective s'illustre aujourd'hui notamment dans les travaux bien connus de Günther Teubner, dans le prolongement de la théorie des systèmes autopoïétiques de Niklas Luhmann, mais elle se manifeste également dans de multiples études pragmatiques ou simplement pratiques des différents champs et objets normatifs de la mondialisation, de la finance et du commerce à l'Internet et aux réseaux de communication, en passant par les relations de travail, l'environnement, la sécurité et de plus en plus largement tous les domaines du droit et de la vie.

Ces travaux, auxquels l'équipe du Centre Perelman contribue depuis plus de quinze ans, me semblent converger, dans leur très grande diversité, vers le constat que les processus en cours sur le plan juridique et plus largement normatif ne manifestent pas seulement un changement d'échelle de la régulation, mais aussi et surtout une transformation des instruments et des canaux, des dispositifs et des procédures qui concourent à l'élaboration des normes, véhiculent celles-ci et veillent à leur exécution. Il est ainsi frappant de constater, dans des domaines très différents, la montée en puissance rapide des normes techniques, des indicateurs et des algorithmes, et leur agencement dans des dispositifs intégrés, dont l'effectivité commence d'ailleurs à susciter légitimement de sérieuses inquiétudes.

Voici donc, à la faveur de la révolution des technologies de l'information, de l'intelligence artificielle et de la robotisation, que les projets les plus fous imaginés par la « science du droit », la formalisation du droit et l'établissement d'un système intégral de régulation de la société, seraient sur le point de se réaliser conjointement. La masse devenue ingérable des textes réglementaires et des décisions serait numérisée et les règles confiées à des logiciels qui les adapteraient en temps réel et assureraient leur exécution automatique par le moyen d'algorithmes directement en prise sur les phénomènes, les objets et les sujets à réguler.

Instruits par notre parcours, nous ne sommes guère surpris par ce nouvel épisode du feuilleton, à la longue un peu répétitif, de la science du droit, reprise en mains par les informaticiens et les ingénieurs, sur le point de renverser la République des lettres par l'empire du chiffre[^225]. Mais si nous avons bien suivi la série, nous savons que ce dernier rebondissement en date annonce probablement des transformations à terme considérables et radicales de la conception du droit ou de ce qui en tiendra lieu, de ses voies et de ses moyens. Si nous voulons, en tant que juristes, continuer à remplir les missions qui sont les nôtres, en particulier celle de veiller sur les principes de l'État de droit et de protéger les droits fondamentaux des personnes, alors il faut sans attendre nous atteler à la compréhension et à la maîtrise de cet univers et de ces techniques si étrangers à nos pratiques. Telle est en tout cas la leçon que je retire personnellement de cette réflexion sur le droit naturel.

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# Résumé de l'article

Le droit naturel ne constitue pas seulement une arme de contestation de l'ordre établi et de revendication de la justice, mais aussi un véritable atelier dans lequel ont été conçus et forgés les représentations du droit au fil de l'histoire, les concepts opératoires de la science juridique, ses instruments et techniques d'intervention, ainsi que les formules du raisonnement judiciaire. De la discussion des bonnes raisons dans la démocratie athénienne aux théories contemporaines du droit global, en passant par l'ordre de la raison juridique moderne et les instruments du droit social, cet essai sur la fonction épistémique du droit naturel met en évidence, d'un point de vue pragmatique, les réalisations concrètes du droit naturel, sous ses formes et dénominations variables, et sa contribution majeure à l'organisation du droit positif et à la production des outils de sa mise en œuvre pratique.

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[^1]: Nous avons souhaité conserver autant que possible à cette publication le style des conférences qui ont été prononcées dans les locaux de l'Université Panthéon-Assas les 13, 20 et 27 février 2015. La thèse de la permanence de la fonction épistémologique du droit naturel à travers la diversité des formes et des noms qu'il emprunte au cours de l'histoire est inédite. Elle est nourrie de réflexions que j'ai pu développer à l'occasion du cours de « Droit naturel et argumentation juridique » que j'enseigne, lui aussi sous des intitulés changeants, depuis 2003 à la Faculté de droit de l'Université libre de Bruxelles (ULB). Cependant, une partie substantielle des matériaux sur lesquels s'appuient ces conférences ont été recueillis et analysés à l'occasion de travaux antérieurs, qui ont fait l'objet de publications, en particulier mon article sur « La rhétorique judiciaire dans l'_Antigone_ de Sophocle » (in L. Couloubaritsis & F. Ost, _Antigone et la résistance civile_, Bruxelles, Ousia, 2004, p. 161-183) et certains chapitres de mon livre _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 2005, 2011 (3e éd.).
[^2]: Je tiens également à remercier tous les professeurs, les chercheurs et les doctorants qui ont participé à ces conférences et aux échanges auxquels elles ont donné lieu. La chaleur de l'accueil qui m'a été réservé et la richesse des rencontres avec la direction, les membres de l'équipe et les doctorants de l'Institut Villey resteront gravées dans mon souvenir. Je veux enfin remercier tout particulièrement encore Élodie Djordjevic, qui m'a accompagné, avec intelligence et empathie, dans toutes les étapes de cette aventure intellectuelle, depuis l'organisation de ces conférences jusqu'à la publication de ce texte.
[^3]: Je n'imaginais évidemment pas, en prononçant ces mots, l'horreur des attentats qui allaient frapper à nouveau Paris et la France, les massacres du 13 novembre 2015 à Paris, du 14 juillet 2016 à Nice et les autres attaques, non plus que les attentats de Bruxelles du 22 mars 2016.
[^4]: Le texte de cette conférence a fait l'objet de trois éditions. Publié à l'origine dans C. Perelman, _Études de logique juridique_, vol. VI, Bruxelles, Bruylant, 1976, p. 3-24, il est reproduit la même année dans le recueil de M. Villey, _Critique de la pensée juridique moderne : douze autres essais_, Paris, Dalloz, 1976, p. 86 sq., avant d'être repris récemment dans le recueil de M. Villey, _La nature et la loi. Une philosophie du droit_, Paris, Éditions du Cerf, 2014, p. 49-74. Je donne ci-après les références paginales d'après l'édition originale.
[^5]: Ils sont les représentants de la logique formelle, dont la théorie de l'argumentation de Perelman, qui a lui-même débuté ses recherches dans le domaine de la logique formelle, a pris le contrepied. Villey s'était déjà rangé antérieurement contre eux, avec les Bruxellois : « Pourtant aujourd'hui les travaux de l'École de Bruxelles nous ont amplement démontré que la logique formelle déductive est mal adaptée aux travaux des jurisconsultes ; ce sont d'autres modes de raisonnement qui nous conviendraient ; le présent colloque une fois de plus l'a mis en lumière » (M. Villey, « Théorie générale du droit et philosophie du droit », in _Le droit, les sciences humaines et la philosophie_, Paris, Vrin, 1973, p. 347 sq., spéc. p. 351).
[^6]: M. Villey, « Nouvelle rhétorique et droit naturel », op. cit., p. 3.
[^7]: _Ibid._, p. 4.
[^8]: Mais il ne s'agit pas précisément du même Aristote, loin s'en faut. Il faut lire à cet égard, dans la présente livraison, l'excellent article de M. Bastit, « Villey et Perelman : argumentation avec ou sans ontologie ? », _Droit & Philosophie_, vol. 8, Paris, Dalloz, 2017.
[^9]: L'interprétation comme acte de volonté et non de connaissance chez Kelsen ; la _no right answer theory_ de Hart.
[^10]: On trouve ainsi dans la littérature internationale (mais pas en France) plusieurs études qui rangent les membres de l'École de Bruxelles parmi les jusnaturalistes, ce que ne font jamais ceux qui ont analysé les œuvres en profondeur, comme Guillaume Vannier ou Michel Bastit, ni bien sûr les principaux intéressés, Perelman et Foriers, et pas non plus Michel Villey comme on le verra ici.
[^11]: M. Villey, « Nouvelle rhétorique et droit naturel », op. cit., p. 4.
[^12]: Villey utilise le terme « pragmatisme » et ses déclinaisons de manière intensive et toujours péjorative, comme un repoussoir et une mise en garde. Il lui confère une portée (trop) extensive en assimilant au pragmatisme le positivisme juridique et quasiment toute la philosophie moderne.
[^13]: Je renvoie sur ce point à l'article de Michel Bastit dans la présente livraison.
[^14]: M. Villey, « Nouvelle rhétorique et droit naturel », _op. cit._, p. 18.
[^15]: _Ibid._
[^16]: L. Wintgens, « Michel Villey chez les Belges. Sur la réception de la philosophie du droit de Villey en Belgique », in J.-F. Niort & G. Vannier (dir.), _Michel Villey et le droit naturel en question_, Paris, L'Harmattan, 1994, p. 163-170. G. Vannier, _Argumentation et droit. Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Perelman_, Paris, PUF, 2001, p. 161-162.
[^17]: « Je reste conscient de plaider une cause impossible » écrit-il en conclusion de son post-scriptum. Ce goût de Villey pour les plaidoiries impossibles et les causes perdues est assez dans le style de notre auteur. On peut rapprocher la démarche de celle qu'il adopte, de manière posthume, à l'égard de Gény, tentant de montrer que ce dernier aurait pu trouver dans le droit naturel classique un fondement plus assuré pour son jusnaturalisme assumé et sa théorie du droit (M. Villey, « François Gény et la renaissance du droit naturel », in _Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire_, Paris, Dalloz, 1969, p. 121-139).
[^18]: Sur cette question, lire E. Dupréel, _Essais pluralistes_, Paris, PUF, 1949, le maître de Perelman et celui qu'il désigne comme « le chef de file de l'École de Bruxelles ».
[^19]: C. Perelman, _Logique juridique. Nouvelle rhétorique_, § 33, XIII, Paris, Dalloz, 1979 (2e éd.), p. 59. Le 13e et dernier type des arguments « qui permettent d'interpréter les textes en fonction de l'intention que l'on attribue au législateur » (p. 55), que Perelman qualifie également « hypothèse du législateur impuissant ». À noter que la première édition de l'ouvrage date de 1976, l'année qui suit la conférence de Villey.
[^20]: M. Villey, « Nouvelle rhétorique et droit naturel », _op. cit._, p. 5.
[^21]: Notamment C. Perelman, _Droit, morale et philosophie_, Paris, LGDJ, 1968, p. 100, cité par Villey. Une seconde édition augmentée et revue de l'ouvrage sera publiée en 1976, avec une préface de Michel Villey. Voir aussi C. Perelman, « Droit positif et droit naturel », _Éthique et droit_, Bruxelles, Édition de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 461-467, spéc. p. 466. Perelman y évoque également « la nature des choses », chère à Villey, qui a effectivement, comme nous le verrons, joué un rôle fondamental dans le modèle du « droit social », chez Gény et dans l'École de la libre recherche scientifique, y compris parmi ses disciples bruxellois. Dans d'autres textes, il y ajoute de manière assez évidente les droits de l'homme.
[^22]: Paul Foriers milite ainsi en doctrine pour la reconnaissance des principes généraux comme source spécifique du droit, à l'instar de leur reconnaissance en France depuis 1945. La stratégie qu'il dessine passe par la reconnaissance de la recevabilité d'un pourvoi en cassation pris de la seule violation d'un principe général sans référence à une disposition légale spécifique. Sa réflexion est puissamment relayée par un autre poids lourd de l'École de Bruxelles, Ganshof van der Meersch, alors Procureur général près la Cour de cassation, qui consacre en 1970 aux principes généraux une « Mercuriale » (discours de rentrée), devenue historique, et qui emporte dans sa suite la reconnaissance pour laquelle militait Foriers. Perelman accompagne le mouvement au plus près dans ses écrits et les travaux collectifs qu'il dirige et publie (voir B. Frydman, « Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles », in B. Frydman & M. Meyer (dir.), _Chaïm Perelman (1912-2012), De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, PUF, 2012, p. 229-246).
[^23]: « Droit positif et droit naturel », paru initialement dans _Mélanges Baugniet_, Bruxelles, Bruylant, 1976, p. 607-617, reproduit dans C. Perelman, _Éthique et droit_, _op. cit._, p. 461-467. S'il ne s'agit pas d'une réponse directe à Villey, il ne s'agit peut-être pas non plus d'une pure coïncidence. L'expérience enseigne du reste qu'il y a peu de place pour celles-ci dans les débats académiques.
[^24]: _Ibid._, p. 466.
[^25]: _Ibid._, p. 467, _in fine_.
[^26]: Notion créée par Maximilien Philonenko à l'ULB, développée par Paul Foriers dans plusieurs études et reprise avec approbation par Perelman. Le texte le plus éclairant est l'article de P. Foriers, « Le juriste et le droit naturel. Essai de définition d'un droit naturel positif », _Revue internationale de philosophie_, vol. 17, 1963, p. 335 sq., réédité dans _La pensée juridique de Paul Foriers_, Bruxelles, Bruylant, 1982, vol. I, p. 411 sq.
[^27]: Il se réfère au « célèbre article » de Paul Foriers, dont il résume la thèse avant de conclure : « j'accepte le fond des analyses de M. Foriers, mais n'ai pas encore compris qu'il y ait accolé l'étiquette de droit naturel ».
[^28]: Voyez notamment, parmi les nombreux ouvrages où John Dewey développe ce thème central de sa philosophie, les lumineuses conférences japonaises réunies dans _Reconstruction en philosophie_ (1920), Paris, Gallimard, 2014. Ce programme est également expliqué de manière particulièrement claire et occupe une place centrale dans l'intéressant ouvrage récemment publié par S. Madelrieux, _La philosophie de John Dewey_, Paris, Vrin, 2016.
[^29]: Suivant la même philosophie, C. Perelman écrit : « on écartera, comme non fondé, le fossé établi par le positivisme entre les jugements de réalité et les jugements de valeur » (_Logique juridique_, _op. cit._, § 55, p. 114).
[^30]: Colloque international « Hommage à Michel Villey pour le centième anniversaire de sa naissance », dont les actes sont publiés dans la présente livraison.
[^31]: C.S. Peirce, « Comment rendre nos idées claires », _Revue philosophique de la France et de l'étranger_, janvier 1879, p. 39 sq.
[^32]: Sur le club lui-même, mais plus largement pour une vue large du mouvement pragmatique américain : L. Ménand, _The Metaphysical Club. A Story of Ideas in America_, New York, Farar, Straus et Giroux, 2002. Sur l'histoire éphémère du club proprement dit, ch. 9, p. 201 sq.
[^33]: L. de Sutter, _Magic. Une métaphysique du lien_, Paris, PUF, 2015.
[^34]: C. Perelman, _Logique juridique_, § 60, Paris, Dalloz, 1979 (2e éd.), p. 120-121.
[^35]: Voir _infra_ IV.
[^36]: G. Ripert, « Droit naturel et positivisme juridique », _Annales de la Faculté de Droit d'Aix_, nouvelle série, n°1, 1918, qui a été réédité dans la collection « Tiré à part », avec un commentaire de Philippe Jestaz, Paris, Dalloz, 2013.
[^37]: Le plus grand civiliste belge, membre de l'École de Bruxelles dans la génération qui précède celle de Perelman, positiviste convaincu et néanmoins titulaire de la Chaire de Droit naturel de l'ULB, disciple tardif de l'École de la libre recherche scientifique de François Gény.
[^38]: H. De Page, _L'idée du droit naturel_, Bruxelles, Bruylant, 1936 (texte de la conférence donnée à la Faculté de droit de Bâle le 16 décembre 1935).
[^39]: _Ibid._, p. 15.
[^40]: _Ibid._, p. 16 et p. 48.
[^41]: G. Ripert, « Droit naturel et positivisme juridique », art. cité.
[^42]: H. de Page, _L'idée du droit naturel_, _op. cit._, p. 53-54. Nous retrouvons chez les deux auteurs la double référence à la lutte et à l'action qui caractérise la littérature juridique de l'époque (voir _infra_ IV).
[^43]: O. Jouanjan, _Justifier l'injustifiable. L'ordre du discours juridique nazi_, Paris, PUF, 2017.
[^44]: _Discours préliminaire du premier projet de Code civil_, présenté en l'an IX par MM. Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu et Maleville, prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement, le 1er pluviôse an IX (21 janvier 1801).
[^45]: Voir _infra_ IV.
[^46]: De manière très irrévérencieuse, Perelman qualifie cet usage du droit naturel d'« argument du législateur impuissant » (C. Perelman, _Logique juridique_, _op. cit._, § 33, p. 59).
[^47]: On sait que l'argument du droit naturel entendu comme droit reçu de la tradition a été notamment mobilisé par le courant contre-révolutionnaire, en particulier par Edmund Burke (_Reflections on the Revolution in France_, 1790).
[^48]: On a ainsi fait remarquer la place déterminante des arguments « naturalistes » chez les adversaires de l'extension du mariage ou de l'adoption aux couples de même sexe, non seulement en France, mais dans tous les pays où ce débat a eu lieu.
[^49]: Je n'utilise pas le terme « fonction » dans le sens d'un quelconque fonctionnalisme sociologique ou anthropologique. Il s'agit plutôt, dans le cadre d'une analyse pragmatique, de mettre en relation, comme dans une fonction algébrique, certaines conceptions de la « science du droit » mobilisant le droit naturel avec les résultats qu'elles produisent en droit positif.
[^50]: M. Foucault, _Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France 1978-1979_, Paris, EHESS-Seuil-Gallimard, 2004 p. 134 : « le marché est en train de devenir un lieu que j'appellerai de véridiction \[…\
[^51]: R. Falk, « Some Thoughts on the Decline of International Law and Future Prospects », _Hofstra Law Journal_, vol. 9, 1981, p. 407-409.
[^52]: O. Jouanjan & E. Zoller (dir.), _Le moment 1900. Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis_, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2015.
[^53]: F.D.A. Schleiermacher, _Herméneutique_, Paris, Cerf, 1987, p. 77.
[^54]: J-P. Vernant & P. Vidal-Naquet, _Mythe et tragédie en Grèce ancienne_, Paris, Maspero, 1973, p. 15.
[^55]: _Ibid._
[^56]: N. Loraux, « La main d’Antigone », in _Antigone_, Paris, Belles Lettres, 1997, p. 105-143, spéc. p. 109 ; J-P. Vernant et P. Vidal-Naquet, _Mythe et tragédie en Grèce ancienne_, _op. cit._, p. 31. Voyez aussi ci-après un exemple sur l’usage du terme _nomos_.
[^57]: Aristote, _Rhétorique_, I, 1375a. Il s’agit des vers 450-457. Aristote loue par ailleurs la pièce dans sa _Poétique_.
[^58]: Du moins au sens des Modernes qui n’est pas celui des Anciens. Le syllogisme judiciaire moderne, comme nous le verrons plus loin, est un raisonnement déductif du juge dans lequel la majeure est la loi, la mineure le fait et la conclusion la condamnation ou l’acquittement. Le syllogisme des Anciens est l’un des quasi-statuts des questions légales (lieux de l’interprétation). Il désigne les raisonnements qui prônent l’application extensive du texte à des situations non visées par la lettre ou, à l’inverse, sa non-application à des hypothèses ou cas visés par sa lettre. Ces raisonnements, que nous qualifions de « quasi-logiques », n’ont pas cette valeur chez les Anciens. Il s’agit principalement des raisonnements _a pari_, _a fortiori_ et _a contrario_.
[^59]: V. 441-442. Nous citons les extraits d’_Antigone_ dans la traduction de P. Mazon à l’édition bilingue des Belles Lettres (2002), avec quelques modifications mineures relatives à des termes techniques relevant des champs du droit et de la rhétorique.
[^60]: V. 443.
[^61]: V. 446-447.
[^62]: V. 448. Renonçant par là même à exploiter en l’espèce le quasi-statut de l’ambiguïté (_amphibolia_).
[^63]: V. 449.
[^64]: _Institution oratoire_, III, 11, 1 : « _Quaestio latius intellegitur omnis, de qua in utramque partem vel in plures dici credibiliter potest_ ».
[^65]: La cause (_hypothèse_ en grec) détermine, dans tous les genres, la question particulière en opposition avec la question générale (_thèse_ en grec). Le terme a passé jusqu’à nous dans le genre judiciaire, qui ne traite le plus souvent que des cas singuliers en effet, alors que les doctorants soutiennent des thèses.
[^66]: Une gifle administrée en public par un père à son fils, par ailleurs tribun du peuple, constitue-t-il une atteinte à la majesté du Peuple romain ou une manifestation un peu ferme de l’exercice de la puissance paternelle ? Tel est un cas historiquement attesté de débat dans le cadre de la définition, cité en exemple par Cicéron dans le _De Inventione_, II, 17, 52, Paris, Belles Lettres, 1994.
[^67]: On les retrouve dans tous les manuels de rhétorique grecs et latins, y compris chez Aristote. Certains manuels y ajoutent un quatrième, la translation, qui couvre les déclinatoires de compétence, les exceptions d’irrecevabilité et plus généralement toutes les exceptions de procédure, que nous n’examinerons pas ici car cela ne concerne pas notre affaire. Il faut enfin y ajouter le quasi état de cause transversal des questions légales et rationnelles, qui lui joue dans notre dossier un rôle fondamental et sur lequel on reviendra dans le détail.
[^68]: Pourtant, selon le récit du garde, l’affaire est loin d’être claire. Le corps a été recouvert d’une fine poussière (v. 255-256), sans toutefois que la terre porte la moindre trace de bêche ou de pioche, ni d’un quelconque passage et sans que les gardiens aient remarqué personne. En outre, le corps est indemne : les fauves et les chiens n’y ont pas touché. Tous les indices concordent qui font soupçonner une intervention divine. L’hypothèse en est d’ailleurs avancée par le coryphée : « L’événement, Prince, ne serait-il pas voulu par les dieux ? À la réflexion, depuis un moment, je me le demande »
[^69]: (v. 278-279). Il est bien dans la manière des dieux en effet, et le public des citoyens athéniens, qui a appris à lire dans l'_Iliade_ (chant XXIII), se souvient par quels moyens Apollon et Aphrodite ont protégé douze jours durant la dépouille d'Hector contre les outrages répétés d'Achille. Ce n'est que dans un deuxième temps, après que le corps a de nouveau été exposé, qu'un soudain vent d'orage fait se lever du ciel une trombe de poussière (nouveau signe d'une intervention divine ?) qui, en retombant, révèle la présence d'Antigone en train de rendre hommage à son frère défunt. Ne s'agirait-il donc pas plutôt d'un cas de force majeure, que le droit définit précisément comme l'intervention d'une force extérieure et irrésistible ? L'attitude d'Antigone contraste avec celle de Créon qui, au moment de la catastrophe finale, croit comprendre que « c'est un dieu qui [l'
[^70]: J. Vergès, _Stratégie judiciaire_, Paris, Éditions de Minuit, 1968, 1981 (2e éd.).
[^71]: Nous devrons souvent préférer cette expression de « droit en vigueur » à l'expression habituelle « droit positif » qui, outre son anachronisme, pose des problèmes d'ambiguïté vu notre sujet.
[^72]: Contrairement aux ordres juridiques modernes, en particulier étatiques.
[^73]: V. 497-500.
[^74]: P. Mazon traduit par « défenses ».
[^75]: V. 450-457.
[^76]: Cicéron, _De Inventione_, II, 49, 145 ; Quintilien, _Institution oratoire_, VII, 7, 7, Paris, Belles Lettres, 1975-1980.
[^77]: _Ibid._
[^78]: La question des lieux relatifs aux conflits de lois dans le temps n'est pas entièrement claire dans les traités de rhétorique latins. Cicéron enseigne qu'il faut rechercher la loi promulguée en dernier « car c'est toujours la dernière qui a le plus de poids » (_De inventione_, II, 49, 145). Cependant, Quintilien, dans une phrase, à dire vrai ambiguë, semble privilégier, tout comme Antigone, la loi la plus ancienne (_Institution oratoire_, VII, 7, 8).
[^79]: C'est ainsi que les lieux de la supériorité (_lex superior_), de la postériorité (_lex posterior_) et de la spécialité (_lex specialis_) ont été transformés en métarègles logiques par les Modernes, mais elles ne parviennent qu'imparfaitement à dissimuler leur ancien statut de lieu, _lex specialis_ servant en pratique de contre-argument à _lex posterior_.
[^80]: La déclaration sous serment du citoyen entraînait la mise en accusation du ou des auteurs devant le tribunal du peuple et ses 501 jurés (éventuellement élargi au double ou davantage encore, exceptionnellement même jusqu'à 6 000). Si l'accusation était fondée, la proposition était déclarée nulle et non avenue et son auteur puni, généralement d'une amende, mais qui pouvait parfois être si forte qu'elle le ruinait à vie, ce qui entraînait par voie de conséquence la perte de ses droits politiques. À l'inverse, si le recours échouait devant le tribunal, c'est l'accusateur, déclaré parjure, qui était sévèrement puni. Ce type de recours était courant. Hansen estime, sur la base de l'analyse de l'ensemble des documents connus, une fréquence moyenne d'un recours par mois environ. Le contentieux constitutionnel était donc une matière tout à fait florissante dans l'Athènes des Ve et IVe siècles (M. Hansen, _La démocratie athénienne à l'époque de Démosthène_, Paris, Belles Lettres, 1993, p. 241 sq.).
[^81]: La question du refus de sépulture hantait en tout cas Sophocle au point de l'aborder dans deux autres de ses tragédies, _Ajax_ et _Œdipe à Colonne_.
[^82]: G. Steiner, _Antigones_, Paris, Gallimard, 1992, p. 130.
[^83]: Platon, _Les lois_, 909a sq.
[^84]: V. 902-904.
[^85]: Un mari mort, elle aurait pu le remplacer par un autre et avoir de celui-ci un enfant ; mais, après la mort de son père et de sa mère (et, pourrait-on, ajouter de son autre frère, Étéocle), elle n'aura jamais plus d'autre frère sur qui veiller.
[^86]: À deux reprises, aux vers 821 et 875.
[^87]: E. Werner, _La maison de la servitude. Réplique au Grand Inquisiteur_, Vevey, Xenia, 2006.
[^88]: Pour un résumé des thèses en présence et des études de référence, voir N. Loraux, « La main d'Antigone », in _Antigone_, Paris, Belles Lettres, 1997, spéc. p. 112.
[^89]: II Cor., 3 : 6.
[^90]: « Que la loi ne peut être opposée à la raison (_sententia_), nos légistes l'admettent […
[^91]: Cicéron, _De inventione_, II, 47-48.
[^92]: Il faut toujours renvoyer ici au livre référence de P. Aubenque, _La prudence chez Aristote_, Paris, PUF, 1963.
[^93]: R. Barthes, « L'ancienne rhétorique », in _L'empire rhétorique_, Paris, Vrin, 1977, p. 52, B.0.5., _in fine_.
[^94]: Cette nouvelle division pose aux auteurs de manuels de rhétorique des problèmes de classement et suscite des controverses (_Le sens des lois_, § 18, _op. cit._).
[^95]: Quintilien, _Institution oratoire_, III, 5, 4-5.
[^96]: Comme c'est le cas de la lettre, l'ambiguïté et l'antinomie lorsqu'elle invoque un texte contraire. Sur les lieux de la topique judiciaire interprétative, voir _Le sens des lois_, §§ 19-25.
[^97]: Elle ne correspond donc pas non plus pour les Anciens à la séparation moderne des questions de droit (_quid juris_ ?) et de fait (_quid facti_ ?). L'assimilation de toutes les questions de droit à des questions légales est un héritage de la culture biblique pour laquelle toute règle procède nécessairement du texte révélé. Elle se manifeste clairement dans le modèle scolastique de la question disputée (voir _infra_ III). Cette distinction majeure de notre logique juridique sera renforcée par la séparation moderne des faits et des valeurs, des lois de la nature et de celles des hommes, qui s'en remet pour la preuve des faits à l'expertise scientifique, mais réserve la détermination du droit à l'investigation des textes.
[^98]: Hegel revient à de multiples reprises dans son œuvre sur cette tragédie de Sophocle, qu'il aborde déjà dans sa dissertation de jeunesse sur le _Droit naturel_, reprend et développe dans la _Phénoménologie de l'Esprit_ et dans l'_Esthétique_, mais aussi dans sa _Philosophie du droit_. La richesse de ces analyses ne peut en aucun cas être réduite au motif que je reprends ici.
[^99]: V. 162 sq.
[^100]: Ismène a parfaitement compris l'attitude de Créon et utilise le même registre pour tenter de dissuader sa sœur : « […
[^101]: V. 1102 et s. C'est d'ailleurs sous cet angle que le coryphée et Tirésias lui présentent la chose.
[^102]: V. 666-667. Je reprends textuellement le passage qui précède de mon article précité « Antigone et la rhétorique judiciaire ».
[^103]: M. Detienne, _Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque_, Paris, Maspero, 1967. Le livre de Detienne montre le passage à la faveur d'une démocratie, d'abord militaire, du modèle du maître de vérité à celui de la discussion dans le cercle des guerriers.
[^104]: Les deux autres grandes figures des maîtres de vérité sont le devin et le poète. Le Roi de justice correspond aux rois des cités mycéniennes. Il s'incarne dans le vieil homme de la mer, assimilé à la figure de Nérée, qui rend la justice par les ordalies, les épreuves de l'eau.
[^105]: V. 705-709.
[^106]: V. 721-723. Hémon indique plus loin que cela vaut particulièrement pour les questions de justice (v. 729-730).
[^107]: V. 332 sq.
[^108]: J'adopte ici très volontiers la traduction proposée par Philippe Raynaud lors de la discussion en séance.
[^109]: L'homme est « _sophon ti to mexaden technas_ ».
[^110]: Sur la secte des philosophes comme héritiers nostalgiques de la vérité archaïque des maîtres, lire les analyses de M. Detienne dans _Les maîtres de vérité dans la Grèce archaïque_, _op. cit._
[^111]: Comparez cette énumération avec celle des techniques que recense Protagoras dans le dialogue éponyme de Platon, spécialement dans son fameux mythe de Prométhée. Parmi ces techniques, le grand sophiste range l'art de la politique, qui est évidemment lié à la technique rhétorique (Platon, _Protagoras_, 320-321c).
[^112]: On connaît le célèbre adage « _summum ius, summa injuria_ », qui est l'un des lieux communs en faveur de l'esprit.
[^113]: B. Frydman, « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », _Journal des tribunaux_, 1996, p. 809-813.
[^114]: L. Strauss, _Droit naturel et histoire_, Paris, Plomb, 1954.
[^115]: R. Sève, _Leibniz et l'École moderne du droit naturel_, Paris, PUF, 1989.
[^116]: J. Domat, _Les loix civiles dans leur ordre naturel_, préface.
[^117]: J. Locke, _Essais sur la loi de nature_, Caen, Publications de l'Université de Caen, 1986, Premier Essai, p. 3.
[^118]: E. Cassirer, _La philosophie des Lumières_, trad. de l'édition originale de 1932, Paris, Fayard, 1966, p. 246, nous soulignons.
[^119]: Cela ne signifie pas qu'il n'y aurait pas, dans le modèle scolastique qui se pense comme une procédure scientifique, de place pour le raisonnement et la créativité intellectuelle. Car la question disputée, en mettant structurellement les autorités en contradiction, puisque celles-ci sont invoquées nécessairement à l'appui de chacune des deux thèses antagonistes, ouvre un espace de spéculation en particulier au maître qui doit trancher la question et résoudre d'une manière ou d'une autre la contradiction, souvent par le moyen d'une interprétation conciliante. Cela ne change rien au fait que le raisonnement s'appuie toujours sur des textes autorisés et consiste formellement en l'interprétation de ceux-ci.
[^120]: A. Giuliani, « La logique juridique comme théorie de controverse », in _La Logique du droit_, Archives de philosophie du droit, tome 11, Paris, Sirey, 1966, p. 88-113.
[^121]: Publié en 1632.
[^122]: En introduction à trois traités portant sur des questions de géométrie, d'optique et de physique. Descartes avait toutefois déjà publié en 1628 ses _Règles pour la direction de l'esprit_.
[^123]: La plus grande partie du _Léviathan_ (1651) de Hobbes est consacrée à l'exposé de sa méthode analytique, à la critique virulente des scolastiques et à l'interprétation de la Bible.
[^124]: « C'est l'honneur de notre siècle qui, plus que tous les siècles passés, a secoué le joug d'une Autorité destituée de preuve » (S. Pufendorf, _Le droit de la nature et des gens_, trad. J. Barbeyrac, Londres, Nours, 1740, préface du traducteur, § 10).
[^125]: La formule est souvent attribuée à Petrus Damiani, un évêque et professeur italien du XIe siècle. Elle sera reprise et popularisée au XIIIe siècle par le théologien anglais Roger Bacon.
[^126]: B. Spinoza, _Traité théologico-politique_, trad. C. Appuhn, Paris, Garnier-Flammarion, 1965, p. 26. Voir aussi le titre du chapitre XV du _Traité_, p. 249 : « Où il est montré que ni la Théologie n'est la servante de la Raison, ni la Raison, de la Théologie ».
[^127]: A. Dufour, _Droits de l'homme, droit naturel et histoire_, Paris, PUF, 1991, p. 49 sq. et 93 sq., ainsi que R. Sève, _Leibniz et l'École moderne du droit naturel_, op. cit., p. 8 sq.
[^128]: Le cas réel dans le modèle scolastique est appelé _quaestio de facto_, mais il s'agit bien de discuter exclusivement d'une ou plusieurs questions de droit. Le cas réel s'oppose au cas d'école (_quaestio in scholis_) dont l'énoncé est élaboré par le professeur.
[^129]: H. Grotius, _De jure praedae_ (1604), préface (traduction libre). Grotius cite des sources romaines, dont Dion et Cicéron.
[^130]: Il écarte en outre les précédents puisés dans les annales des Nations, qui donnent souvent le mauvais exemple.
[^131]: H. Grotius, _De jure praedae_, op. cit., se référant à Cicéron (traduction libre).
[^132]: Ibid.
[^133]: Cette thèse a été avancée, un peu brièvement, par Foucault, dans _Les mots et les choses_, qui conclut à la stérilité épistémologique des modèles d'emprunt. Je l'ai discutée plus avant sur le plan du droit dans mon article sur « Les critères de scientificité en droit », in H. Desbrousses (dir.), _Normes de scientificité et objet des sciences sociales_, Paris, L'Harmattan, 1997, p. 91-109.
[^134]: En ce sens, à propos de Leibniz, voir G. Grua, _La justice humaine selon Leibniz_, Paris, PUF, 1956, p. 233-235, qui souligne la primauté logique, plutôt que morale du droit naturel, qui sert de cadre et de plan au classement des règles et des cas.
[^135]: G.W. Leibniz, _Le droit de la raison_, Paris, Vrin, 1994, p. 193 : « Nouvelle méthode pour apprendre et enseigner la jurisprudence », § 69 in fine.
[^136]: Ce qu'il est convenu d'appeler dans la littérature spécialisée « le modèle westphalien ».
[^137]: H. Grotius, _Le droit de la guerre et de la paix_, Prolégomènes, § 31.
[^138]: M-F. Renoux-Zagamé, _Du droit de Dieu au droit de l'homme_, Paris, PUF, 2003.
[^139]: J. Domat, _Les loix civiles dans leur ordre naturel_, Préface, _op. cit._, p. 3.
[^140]: À l'époque de Villey et Perelman, dont ils sont les adversaires logiques.
[^141]: Voir sur ce point notre conclusion.
[^142]: Nous savons qu'il existe de multiples tentatives de codification à l'époque moderne, bien avant la codification napoléonienne. Il y avait en réalité déjà eu des tentatives de ce genre dès le Moyen-Âge. Le _Mishne Tora_ de Maïmonide, au xiie siècle, qui s'affranchit des textes du Talmud et même de la Tora pour reformuler les 613 commandements de la tradition juive, en donne un exemple précoce. Ce code avait toutefois été condamné à l'époque comme hérétique, notamment pour sa forme, et rejeté pendant longtemps par les autorités rabbiniques, avant d'être finalement réhabilité à l'époque moderne et de devenir un classique. Pour une étude approfondie de l'histoire de la codification, je renvoie en particulier à l'ouvrage de J. Vanderlinden, _Le concept de code en Europe occidentale du xiiie au xixe siècles. Essai de définition_, Bruxelles, Éd. de l'Institut de sociologie de l'ULB, 1967.
[^143]: Voir en ce sens, Ph. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des Lumières à la Révolution française », _Archives de philosophie du droit_, t. 30 : _La jurisprudence_, 1985.
[^144]: C. Beccaria, _Traité des délits et des peines_, trad. M. Chevallier, Paris, Garnier-Flammarion, 1991, § 4.
[^145]: G.W. Leibniz, « Préface d'un nouveau Code », in « Trois textes sur le droit et la codification », _Archives de Philosophie du Droit_, t. 31 : _Le système juridique_, p. 357-367, spéc. p. 363.
[^146]: « L'immortel président de Montesquieu a passé rapidement sur cet objet [la procédure criminelle
[^147]: Hobbes, Spinoza et Leibniz entre beaucoup d'autres. Voyez les références et les citations dans _Le sens des lois_, _op. cit._, § 139.
[^148]: Qui ne signifie plus comme chez les Scolastiques l'interprétation fondée sur les autorités, mais bien l'interprétation par l'auteur même de l'acte qui manifeste à nouveau en la précisant (ou en la modifiant) sa volonté.
[^149]: G. Haarscher, « Le procès chez Perelman », _Archives de philosophie du droit_, vol. 39, 1994, p. 201-210.
[^150]: F. Michelman : « Hercule […
[^151]: F. Mourlon, _Répétitions écrites sur le premier examen du Code Napoléon_, t. I, Paris, Marescq Aîné, 1864 (7e éd.).
[^152]: J. Schumpeter, _Histoire de l'analyse économique_, vol. I, _L'âge des fondateurs_, Paris, Gallimard, 1983, IIe partie, chap. II : « Les docteurs scolastiques et les philosophes du droit naturel ».
[^153]: C. Larrère, « Droit naturel et physiocratie », _Archives de philosophie du droit_, vol. 37, 1992, p. 69-88.
[^154]: P. Rosanvallon, _Le libéralisme politique. Histoire de l'idée de marché_, Paris, éd. du Seuil, 1989.
[^155]: Le lecteur intéressé trouvera dans l'ouvrage dirigé par O. Jouanjan et E. Zoller (dir.), _Le moment 1900. Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis_, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2015, qui publie les actes du colloque qui s'est tenu à Paris II les 29 et 30 mai 2015, soit trois mois à peine après nos conférences, des informations précieuses et des analyses nouvelles.
[^156]: R. von Jhering, _Der Kampf ums Recht_, Vienne, Manz, 1872 ; _La lutte pour le droit_, trad. O. de Meulenaere, Paris, Marescq Aîné, 1890, réédition Dalloz, 2006.
[^157]: L'expression « École de Bruxelles » apparaît pour la première fois dans la littérature scientifique en 1907, dans un article de Paul Lapie publié en France à la _Revue scientifique_ pour désigner les travaux de l'Institut de Sociologie Solvay, dont il rend compte : P. Lapie, « Notes et mémoires de l'Institut Solvay (Sociologie) », _La Revue Scientifique_, T. VII, n°2, 1907, p. 42 sq., spéc. p. 49.
[^158]: Le pragmatisme a suscité un intense débat transatlantique au tournant des xixe et xxe siècles, notamment avec des courants de pensée non seulement philosophiques mais théologiques, sociologiques et juridiques, qui en étaient proches, mais ont généralement condamné l'utilitarisme et le cynisme auxquels il a été réduit de manière caricaturale et inexacte. Sur ce débat, en particulier avec les juristes et théoriciens du droit, un colloque international, co-organisé par l'École de droit de Sciences Po et le Centre Perelman, _Les pragmatismes juridiques : Histoires croisées et enjeux contemporains_ s'est tenu à Bruxelles le 24 novembre 2016, dont les Actes seront publiés.
[^159]: Comme l'Institut Worms à Paris et l'Institut Solvay à Bruxelles.
[^160]: M. Vauthier, _À propos de l'enseignement du droit_, Bruxelles, Lefèvre, 1903, p. 21.
[^161]: Par exemple, G. De Greef, _Introduction à la sociologie_, Bruxelles, Mayolez/Alcan, 1886-1889, 2 vol. ; G. Tarde, _Les lois de l'imitation : étude sociologique_, Paris, Alcan, 1890.
[^162]: Sur cette question, voir L. Menand, _The Metaphysical Club. A Story of American Ideas_, Farrar, Straus & Giroux, New York, 2007.
[^163]: Il faut mentionner ici le double numéro que les toutes jeunes _Archives de philosophie du droit_, qui s'appelaient à l'époque, signe des temps, _Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique_, consacrent spécialement au droit naturel en 1933.
[^164]: G. Tarde, _Les transformations du droit_, Paris, Alcan, 1893, spéc. chap. VI sur le droit naturel.
[^165]: M. Villey, _Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire_, op. cit., p. 333. L'auteur se déclare toutefois déçu par l'évolution de la discipline sociologique lorsqu'elle prend modèle sur la physique moderne (p. 334).
[^166]: M. Villey, « François Gény et la renaissance du droit naturel », op. cit., p. 121-139.
[^167]: Sur la question des liens entre le modernisme catholique (qui a beaucoup d'affinités avec le pragmatisme de James) et le tournant sociologique, on lira la remarquable étude approfondie de F. Audren, « La belle époque des juristes catholiques », _Revue française d'histoire des idées politiques_, no 28, 2008, p. 233-271.
[^168]: Au sujet du projet de Raymond Saleilles, nous renvoyons à l'excellent travail de M. Xifaras, « La Veritas Iuris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », _Droits_, no 47, 2008, p. 77-148, et l'ouvrage publié à l'occasion du centenaire de sa mort : F. Audren e. a. (dir.), _Raymond Saleilles et au-delà_, Paris, Dalloz, 2013.
[^169]: J. Charmont, _La renaissance du droit naturel_, Paris, Masson, 1910 ; Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, 1927.
[^170]: A. Comte, _Cours de philosophie positive_, 48e leçon.
[^171]: Ibid., 46e leçon.
[^172]: J.H. von Kirchmann, _Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft_, Darmstadt, WBG, 1966, p. 25. La traduction est tirée de l'édition française de l'ouvrage G. Fasso, _Histoire de la philosophie du droit. XIXe et XXe siècles_, Paris, LGDJ, 1976, p. 127.
[^173]: O.W. Holmes, « The Path of the Law », _Collected Papers_, Buffalo, New York Harcourt 1920, p. 187, traduction libre : « _For the rational study of the law the black-letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics_ ».
[^174]: Conclusions précédant Cass. B., 26 janvier 1928, _Pas._ 1928, I, p. 63 sq., spéc. p. 65, où le Procureur Général attaque « la souveraineté prétendue du texte ». Ses conclusions sont reprises avec approbation par H. De Page dans son _Traité élémentaire de droit civil_.
[^175]: K. Llewllyn, « A Realistic Jurisprudence. The Next Step », in _Jurisprudence. Realism in Theory and Practice_, Chicago, University of Chicago Press, 1962, p. 3-41, spéc. p. 21. Llewllyn stigmatise lui aussi l'approche traditionnelle du droit centrée sur les mots et ayant la plus grande difficulté à aller au delà des mots. L'expression trouve peut-être son origine chez Dewey qui écrit qu'une loi sans application est « une feuille de papier ou une voix dans l'air » (_My Philosophy of Law. Credos of Sixteen American Scholars_, Boston, Boston Law Book Co., 1941, p. 77).
[^176]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, 2 vol., Paris, LGDJ, 1919, ci-après abrégé en _Méthode d'interprétation et sources_, ainsi que la Préface de Saleilles.
[^177]: « Un signe ne saurait par lui-même faire connaître l'objet auquel il correspond » (P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, Falk, 1906, § 23, p. 53). Plus loin, il dénonce « le servage à l'égard des procédés formels de la pensée » comme « une forme d'obscurantisme » ; « il tue l'examen libre des réalités ; sous prétexte de guider le raisonnement, il lui met des œillères » (_ibid._, § 149, p. 268).
[^178]: R. von Jhering, _L'évolution du droit_, Paris, Marescq, 1901, p. 306.
[^179]: Cité par G. Fasso, _Histoire de la philosophie du droit. XIXe et XXe siècles_, _op. cit._
[^180]: _My Philosophy of Law. Credos of Sixteen American Scholars_, _op. cit._, p. 73-85.
[^181]: _Idem._
[^182]: Pour autant, comme l'a indiqué Bruno Latour, le social et la société sont des entités mystérieuses, à caractère métaphysique, que l'on brandit constamment, mais qui en tant que telles ne sont guère opératoires (B. Latour, _Changer de société. Refaire de la sociologie_, Paris, La Découverte, 2006).
[^183]: K. Marx, _Manifeste du parti communiste_, 1848.
[^184]: C. Darwin, _De l'origine des espèces. La Préservation des races favorisées dans la lutte pour la vie_, 1859.
[^185]: R. von Jhering, _L'évolution du droit_, _op. cit._, p. 173-174.
[^186]: P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, _op. cit._, p. 8.
[^187]: Par sociologie normative, j'entends un programme qui prétend trouver ou fonder dans la connaissance de la société la validité de décisions politiques ou ici juridiques, ainsi que les méthodes et critères pour déterminer ceux-ci. Participent notamment de cette démarche normative, la sociologie positiviste d'inspiration comtienne, l'utilitarisme, le pragmatisme, la libre recherche scientifique, la _sociological jurisprudence_, la jurisprudence des intérêts etc. Cette sociologie se distingue notamment de la sociologie descriptive et explicative, mais aussi des courants de la sociologie critique. Elle est aujourd'hui méconnue ou oubliée, car elle a été vaincue par les écoles durkheimiennes et wébériennes qui ont gagné la bataille des méthodes et occupé largement le nouveau champ disciplinaire. Mais sauf à réécrire l'histoire des idées dans une perspective téléologique, il faut rendre sa place, dans le moment 1900, à cette sociologique pragmatique et réformatrice où les juristes sont très investis (voir en ce sens L. Guerlin, « Compte-rendu de l'ouvrage Le "moment 1900" », _Revue d'histoire des facultés de droit, de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique_, no 35, 2015, p. 577-583, spéc. p. 580-581).
[^188]: L'un des rares partisans anglais de la codification (il a d'ailleurs rédigé lui-même plusieurs codes), Bentham est un adversaire farouche de la _common law_ et du pouvoir que les juges y exercent.
[^189]: C'est l'origine de la théorie des « droits-fonction » de laquelle découle celle de l'abus de droit, dont la reconnaissance en droit positif est l'un des chevaux de bataille de la doctrine sociologique du début du siècle.
[^190]: Traduction libre : « _Whenever a doubtful case arises […
[^191]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources_, op. cit., I, § 167.
[^192]: Ibid., II, § 159, p. 89.
[^193]: L'abandon de ce projet marque l'avènement d'une philosophie et d'une sociologie des valeurs pluraliste, qui caractérise notamment l'œuvre d'Eugène Dupréel, le maître de Perelman (voir E. Dupréel, _Essais pluralistes_, op. cit.).
[^194]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources_, op. cit., II, § 156, p. 78.
[^195]: Ibid., I, p. 2 : le droit est « une science sociale, une branche de la sociologie, science vivante et expérimentale par excellence ». Voir également H. De Page, _De l'interprétation des lois. Contribution à la recherche d'une méthode positive et théories en présence_, t. II, Paris, Payot, 1925, p. 321, n. 2.
[^196]: Roscoe Pound considère dans le même esprit « appliqué » le droit comme une « ingénierie sociale » (_social engineering_).
[^197]: A. Ballot-Beaupré, « Discours du centenaire », in _Le Code civil (1804-1904). Livre du centenaire_, Paris, Rousseau, 1904.
[^198]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources_, op. cit., I, § 98, p. 265. Cette définition de l'interprétation, que légitimerait l'étymologie, se fonde sur une conception générale du langage : « comme tout langage humain, le verbe de la loi n'est qu'un instrument, destiné à manifester la pensée de celui qui parle, pour éveiller une pensée adéquate chez ceux à qui il s'adresse » (ibid., I, § 101, p. 277 se référant à Jhering et à Mach).
[^199]: R. Pound, « Spurious Interpretation », _Columbia Law Review_, 7, 1907, p. 379-386. Pound lui oppose la méthode d'interprétation véritable (_genuine_) qui consiste à « découvrir la règle que le législateur voulait établir ; découvrir l'intention dans laquelle le législateur avait créé cette règle, ou le sens qu'il attachait aux mots dans lesquels la règle est exprimée » (p. 381, et la suite de la même veine). Sur les racines européennes des conceptions de Pound, voir D. Rabban, « Pound Sociological Jurisprudence: European Roots and American Applications », in _Le « moment 1900 ». Critique sociale et critique sociologique du droit en Europe et aux États-Unis_, op. cit.
[^200]: R. Pound, « Spurious Interpretation », art. cité, p. 382.
[^201]: Ce procédé n'a pas échappé à Michel Villey qui y voit un signe de l'éclectisme de Gény (M. Villey, « François Gény et la renaissance du droit naturel », op. cit., p. 127).
[^202]: Il y reviendra dans le quatrième et ultime tome de _Science et technique en droit privé positif_, intitulé _Rapports entre l'élaboration scientifique et l'élaboration technique du droit positif (Le conflit du droit naturel et de la loi positive)_, Paris, Sirey, 1924.
[^203]: Quand la volonté du législateur ne s'est pas exprimée, « il ne saurait y avoir place pour l'interprétation proprement dite de la loi et il faut recourir à une autre branche de la méthode » (F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources_, op. cit., I, § 106, p. 302-303).
[^204]: Dans la seconde édition de _Méthode d'interprétation et sources_, Gény reconnaîtra à Vander Eycken le mérite d'avoir saisi « l'essence même du droit positif, en plaçant en avant les intérêts qu'il assure, pour assigner un plan secondaire aux expressions formelles de leur règlement » (II, § 194, p. 284).
[^205]: P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, op. cit., § 124, p. 228.
[^206]: H. De Page, _À propos du gouvernement des juges_, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1931.
[^207]: P. Irons, _The New Deal Lawyers_, Princeton, Princeton University Press, 1982.
[^208]: La référence s'impose ici au livre classique de Fr. Ewald, _L'État providence_, Paris, Grasset, 1986.
[^209]: C'est l'une des manifestations tragiques de la dialectique de la raison moderne, dans le sens donné par M. Horkheimer et Th. Adorno, _Dialectique de la raison_ (1947), Paris, Gallimard, 1983.
[^210]: Au sens du positivisme logique et non, on l'aura compris, du positivisme sociologique, qui prône tout le contraire.
[^211]: Comme le dit Perelman à l'occasion d'un exposé fait à la Faculté de droit de Paris le 29 avril 1969, au sujet des théories de Kelsen et de Hart, « quoi qu'il en soit des conceptions méthodiques du positivisme juridique ou des théories qui prolongent la philosophie analytique, _ce que l'on peut exiger de toute science digne de ce nom est qu'elle ne déforme pas son objet, sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique_ » (ce texte publié en 1970 dans _Le champ de l'argumentation_ a été repris dans le recueil : C. Perelman, _Éthique et droit_, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 488-501, spéc. p. 490).
[^212]: Pour une introduction simple au sujet, on peut consulter mon _Petit manuel pratique de droit global_, Bruxelles, éd. L'académie en poche, 2014. Pour une perspective plus épistémologique voir B. Frydman, « Comment penser le droit global », in J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La science du droit dans la mondialisation_, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 17-48.
[^213]: Pour une analyse approfondie de cette notion et des moyens de la dépasser, voir U. Beck, _Pouvoir et contre-pouvoir à l'ère de la mondialisation_, Paris, Aubier, 2003.
[^214]: Jeremy Bentham est l'inventeur du néologisme « droit international » (J. Bentham, _Principles of Morals and Legislation_, Londres, Payne and Son, 1789) qui ne s'est imposé que très lentement au cours du xixe siècle par rapport à l'ancienne dénomination de « droit des gens ». Au-delà des mots, Bentham redéfinit ainsi de manière restrictive un droit établi par les seuls États souverains pour régir leurs relations.
[^215]: A. Caillé et S. Dufoix (dir.), _Le tournant global des sciences sociales_, Paris, La Découverte, 2013.
[^216]: Cicéron, peut-être revisité par Lactance : « Il existe certes une vraie loi, c'est la droite raison, elle est conforme à la nature, répandue chez tous les hommes ; elle est immuable […
[^217]: A. Cançado Trindade, « International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium », _Recueil des cours de l'Académie de droit international_, vol. 316, 2006 ; R. Domingo, _The New Global Law_, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.
[^218]: Sur ce courant du « constitutionnalisme global », représenté notamment par Jürgen Habermas dans le prolongement de la philosophie kantienne, je renvoie le lecteur au colloque qu'organise l'Institut Villey les 29 et 30 mai 2017 sur ce sujet et aux actes qui seront publiés.
[^219]: B. Frydman et G. Haarscher, _Philosophie du droit_, Paris, Dalloz, 2001, 3e éd. revue et actualisée, 2010.
[^220]: F. Hayek, _Droit, législation et liberté_ (1973-1979), Paris, PUF, 1983, me paraît devoir être considéré à cet égard comme une véritable théorie du droit global.
[^221]: Sur la notion de concurrence normative, voir B. Frydman, « La concurrence normative européenne et globale », in E. Carpano, M. Chastagnaret et E. Mazuyer (dir.), _La concurrence règlementaire, sociale et fiscale dans l'Union européenne_, Bruxelles, Larcier, 2016, p. 15-36. Sur la mesure des effets de cette concurrence normative, voir B. Frydman, Rapport général « Mondialisation et sources du droit. Mesurer l'impact de la mondialisation sur les droits nationaux », in _Journées internationales Henri Capitant 2016_ (en cours de publication).
[^222]: Sur la vie et l'œuvre hors du commun de ce juriste, membre de l'École de Bruxelles et acteur du tournant sociologique du droit, premier précurseur de l'Internet et des sciences de l'information, fondateur avec son collègue et ami Henri Lafontaine du Mundaneum, on peut lire mon article : « Le droit mondial selon Paul Otlet », in _Liber amicorum Nadine Watté_, Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 167-183.
[^223]: P. Otlet, _Monde. Essai d'Universalisme_, Bruxelles, Editiones Mundaneum, 1935, p. 229.
[^224]: G. Scelle, « Le droit constitutionnel international », in _Mélanges Carré de Malberg_, Paris, Duchemin, 1993, p. 501-516.
[^225]: J'emprunte amicalement cette expression à mon collègue du Centre Perelman Gregory Lewkowicz.

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## Mondialisation et sources du droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2017
- **In:** La mondialisation
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2017-globalization-and-sources-of-law/
- **Title (en, translated):** Globalization and sources of law

This general report synthesizes national data on the impact of globalization on positive law using a pragmatic comparative method. Benoit Frydman examines the penetration of 'soft law' instruments (international recommendations, ISO standards, 'rule of law' indices) into national legal orders through non-traditional channels, described as 'unidentified legal objects', as well as the reactions of States adopting defensive and offensive measures. The study of twelve jurisdictions reveals that global normative competition induces observable, sometimes profound, changes affecting most legal orders, in both civil law and common law systems.

**Keywords:** Globalization and sources of law, Soft law, Global normative competition, Unidentified legal objects, Democratic governance indices, Penetration of global norms, Adaptation of national laws, Defensive and offensive measures, Comparative law, Rule of law

**Summary (fr, original):** Ce rapport général synthétise les données nationales sur l'impact de la mondialisation sur les droits positifs selon une méthode pragmatique de comparaison. Benoit Frydman examine la pénétration d'instruments « soft law » (recommandations internationales, normes ISO, indices de « règle de droit ») dans les ordres juridiques nationaux par des canaux non classiques, qualifiés d'« objets juridiques non identifiés », ainsi que les réactions des États adoptant des mesures défensives et offensives. L'étude de douze juridictions révèle que la concurrence normative globale induit des changements observables, parfois profonds, affectant la plupart des ordres juridiques, tant de droit civil que de common law.

**Keywords (fr, original):** Mondialisation et sources du droit, Soft law, Concurrence normative globale, Objets juridiques non identifiés, Indices de gouvernance démocratique, Pénétration des normes globales, Adaptation des droits nationaux, Mesures défensives et offensives, Droit comparé, État de droit

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Mesurer l'impact de _la mondialisation_ sur les droits nationaux. Rapport général sur la mondialisation et sources du droit », in La mondialisation, Journées allemandes de l'Association Capitant, vol. 66, Larcier, 2017, pp.


### Full text

## Objet du rapport. -- Intérêt et actualité du sujet. -- 
<objet-du-rapport.-intérêt-et-actualité-du-sujet.>
Ce rapport sur la mondialisation et les sources du droit s'est donné
plus précisément pour objet de déterminer l'impact de la mondialisation
sur les droits nationaux. Derrière cette question apparemment technique
se profile immanquablement l'ombre d'une interrogation plus vaste et
plus profonde, de nature quasi-existentielle, qui suscite non seulement
dans les milieux juridiques, mais bien au-delà dans le monde politique,
économique et social et chez beaucoup de citoyens, une grande
préoccupation, pour ne pas dire une certaine angoisse. Cette question,
qui s'invite désormais régulièrement à la une de nos médias, est de
savoir, dans quelle mesure, cette espèce de force diffuse mais
omniprésente que l'on appelle « la mondialisation » ou « la
globalisation », d'autant plus inquiétante d'ailleurs qu'elle recouvre
des phénomènes vagues et mal définis, bouscule, fragilise, menace, voire
détruit le droit, tel que nous le connaissons bien par les sources et
les institutions de nos ordres juridiques nationaux, et par voie de
conséquence le modèle de société qui est le nôtre avec ses règles de
vie, ses principes, ses valeurs et les droits reconnus à chacun d'entre
nous.

Ce sujet donne lieu, dans le débat public en général, mais aussi dans
les discussions plus spécialisées, notamment en philosophie et en
théorie du droit, à davantage de considérations critiques et politiques,
de jugements de valeurs ou d'élaboration de modèles spéculatifs, qu'à de
véritables analyses étayées sur des éléments de fait et de droit
observables. Si bien que beaucoup de juristes préfèrent se tenir à
l'écart d'un champ aussi saturé d'idées qu'il est peu nourri de faits et
de données. Ils se montrent dès lors souvent réticents à aborder, dans
le cadre de l'exercice de leur discipline, un problème qui concerne
pourtant, et au plus haut point, l'état et l'évolution du droit positif
dans ses différentes branches, mais dont, en l'absence d'outils
adéquats, la doctrine ne s'est pas encore saisie pleinement.
## Méthode pragmatique basée sur l'observation et la comparaison des droits positifs nationaux. -- 
<méthode-pragmatique-basée-sur-lobservation-et-la-comparaison-des-droits-positifs-nationaux.>
Le choix par l'Association Capitant des rapports entre droit et
mondialisation comme thème de ses Journées 2016 fournit une occasion
privilégiée pour tenter de progresser sur ce terrain de la connaissance
des effets de la mondialisation dans les différents droits positifs. La
méthode éprouvée des Journées Capitant, fondée sur des rapports
nationaux collectant et analysant, chacun au sein de leur juridiction
nationale, un ensemble de données définies par un questionnaire unique,
correspond parfaitement à cet objectif, en même temps qu'elle en
commande en partie le cours.

Notre étude ne vise donc pas en l'espèce à ajouter une contribution
supplémentaire aux débats, aux spéculations et aux critiques, mais
d'abord et avant tout à nourrir le dossier des effets de la
mondialisation sur les droits nationaux en données et en exemples
collectés par les experts académiques sur leur terrain national.

Nous ne traiterons donc pas ici de la mondialisation et des sources du
droit de manière générale, conceptuelle ou sous l'angle de leur
définition. Sans méconnaître l'intérêt et l'utilité de ces
réflexions[^1], Bruylant, 2012. Nous
signalerons en note nos travaux sur des concepts particuliers, qui
seront utilisés, sans pouvoir être développés complètement, dans la
suite de l'étude.], nous avons adopté en l'espèce une démarche purement
pragmatique, qui consiste à relever, au sein des droits positifs
nationaux, des modifications juridiques imputables à la mondialisation.
Il était nécessaire pour ce faire de décomposer le problème général en
une série de questions ponctuelles, certes partielles et imparfaites,
mais qui ont l'avantage de permettre des réponses relativement précises
obtenues sur la base d'observations vérifiables.

Nous nous sommes focalisés sur deux séries de phénomènes qui affectent
les ordres juridiques internes et les pratiques du droit positif. Dans
un premier temps, nous avons examiné si et dans quelle mesure certains
types de normes à vocation globale parviennent à pénétrer en droit
interne par des moyens étrangers aux dispositifs classiques du droit
international ou supranational. Dans un second temps, nous avons examiné
les réformes introduites par les Etats eux-mêmes, soit pour se défendre
contre certains effets délétères de la mondialisation, soit pour adapter
leur droit aux contraintes et opportunités qui sont le fruit de la
situation de concurrence normative globale[^2], l'Académie en poche, 2014).].
## La pénétration des normes et instruments de la mondialisation dans les droits nationaux et les pratiques du droit -- 
<la-pénétration-des-normes-et-instruments-de-la-mondialisation-dans-les-droits-nationaux-et-les-pratiques-du-droit>
La première partie de l'étude vise à mesurer en quelque sorte le
coefficient de pénétration dans le droit positif interne d'un certain
nombre de normes, règles, décisions, dispositifs extérieurs à son ordre,
d'origines et de formes diverses, mais qui n'appartiennent pas au
catalogue classique des sources du droit international et supranational.
Il ne s'agit évidemment ni de nier ni de minimiser ici l'influence du
droit international et des droits régionaux, comme le droit européen,
sur l'évolution des droits nationaux, pas plus que leur contribution à
la mondialisation du droit. L'objectif poursuivi consiste à limiter
quelque peu le champ déjà vaste et touffu de la recherche, en se
focalisant sur des normes et dispositifs moins étudiés, dont le statut
est mal assuré sur le plan juridique, mais qui ont pour fonction ou pour
effet de véhiculer certaines normes, de manière transnationale ou
globale.

Ces objets normatifs, que j'ai parfois qualifié d' « OJNI » pour
« objets juridiques non identifiés »[^3], op.cit., pp. 17-48.], sont souvent regroupés dans la
littérature sous le terme anglais de « *soft law *», rendu
diversement en français par les expressions « droit flou »,
« droit mou » ou « droit souple », selon le moment et l'intérêt qu'on
leur porte[^4], La documentation française, accessible en ligne à l'adresse :
<http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/144000280/index.shtml>.].
Cette notion tend cependant à devenir une catégorie « fourre-tout » dès
lors que, procédant d'une définition négative, les objets hétéroclites
qu'elle subsume ont pour seule caractéristique commune de ne pas
appartenir au catalogue classique des sources formelles du droit. Il a
donc paru plus sûr d'en donner, dans le questionnaire et pour les
besoins de cette étude, une définition en extension plutôt qu'en
intention, c'est-à-dire d'en dresser une liste, nécessairement
exemplative et incomplète.

Nous avons ainsi examiné l'impact des recommandations non formellement
contraignantes de certains organismes internationaux, comme l'OCDE ou la
Commission de Venise. Nous avons également scruté la pénétration des
normes techniques ou standards globaux, comme les normes ISO, les normes
comptables, les protocoles numériques, etc. Nous avons aussi demandé aux
rapporteurs nationaux de scruter les effets dans l'ordre juridique
interne de ces instruments plus étranges encore que sont les indicateurs
comme les indices et classements « *rule of law* » ou « _doing
business_ » de la Banque mondiale, mais aussi les évaluations des
agences de notation financières et désormais de leurs homologues non
financières. Nous avons également incorporé dans l'orbite de la
recherche l'influence d'instruments plus classiques, comme le droit
comparé, les décisions de justice rendues par des instances non
étatiques[^5] ou encore les contrats
standardisés.

L'inclusion de ces objets dans la recherche ne préjuge pas de leur
statut de source du droit. Au regard des critères fixés par la théorie
du droit classique, la reconnaissance de ce statut apparaît pour le
moins problématique compte tenu de la forme empruntée par ces normes et
instruments, de leur origine tant privée que publique, de l'absence ou
du type spécifique de contrainte qu'elles sont susceptibles d'exercer et
de la légitimité qui est très souvent contestée à leurs auteurs ou
promoteurs. Nous n'entrerons pas ici dans la discussion de ce problème
délicat, que nous avons examiné ailleurs[^6], Bruxelles, Anthemis, 2012, pp. 179- 210. - Benoit Frydman
et Gregory Lewkowicz, _Le droit global est-il soluble dans ses
sources?_ Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit,
2013/01, accessible à l'adresse suivante :
<http://www.philodroit.be/IMG/pdf/WP_Frydman_Lewkowicz_-_droit_global_soluble_dans_ses_sources.pdf>.],
afin d'aborder directement la question pratique de la pénétration
effective de ces instruments et des normes qu'ils véhiculent dans les
ordres juridiques nationaux.
## Réactions des Etats à la concurrence normative globale. -- 
<réactions-des-etats-à-la-concurrence-normative-globale.>
La seconde série de questions a pour objet de déterminer comment les
Etats et les ordres juridiques nationaux réagissent aux effets de la
mondialisation sur le droit. La réception dans l'ordre juridique interne
de normes mondialisées ne représente en effet qu'un versant des
phénomènes observables. Les Etats, du moins la plupart de ceux étudiés
ici, sont loin de se contenter de subir passivement les effets de la
mondialisation. Au contraire, ils sont des acteurs à part entière et
jouent un rôle important dans les processus de mondialisation juridique,
en particulier par les mesures qu'ils prennent pour adapter leur droit
interne au nouvel environnement normatif global. Ce contexte se
caractérise en particulier par l'intensification de la _concurrence
normative_ entre les fors et son extension planétaire. J'ai proposé de
définir la concurrence normative comme la situation dans laquelle des
sujets de droit sont mis en mesure de choisir, parmi plusieurs ordres
juridiques ou régimes normatifs, les règles qui s'appliqueront à eux,
soit de manière générale soit en vue d'une opération
particulière[^7], Bruxelles, Larcier, 2016, pp. 15-36.].

La deuxième partie de ce rapport examinera dès lors, dans les différents
ordres juridiques nationaux étudiés, si les Etats ont pris des mesures
préventives ou réactives pour s'adapter à la concurrence normative
globale et lesquelles. De telles mesures peuvent présenter un caractère
soit défensif soit offensif. J'appelle « mesures défensives » celles qui
visent à limiter le jeu de la concurrence normative, par exemple par
l'amendement des dispositions de droit international privé ou l'adoption
de clauses anti-abus. J'appelle « mesures offensives » celles qui visent
à améliorer la position concurrentielle de leur droit national sur le
marché juridique global, notamment par des mesures de dérégulation
compétitive. De telles mesures visent, par exemple, à attirer les
investisseurs et les entreprises à établir (ou à maintenir) leur siège
ou leurs activités sur le territoire national ou bien à choisir le droit
ou les juridictions du for pour le règlement de leurs opérations et de
leurs litiges.

Certaines de ces mesures, comme nous allons le voir, sont susceptibles
d'entraîner des changements très importants dans l'ordre juridique
interne. L'enquête est ici facilitée par le fait qu'il s'agit
d'identifier, pour la plupart d'entre elles, des modifications en bonne
et due forme des sources formelles du droit interne. Puisque nous visons
à dégager des stratégies d'adaptation, la question de l'intention du
législateur ou de l'auteur de la norme nécessite un examen attentif. Si
le préambule de certains actes expose très ouvertement la volonté de
protection ou de renforcement de la compétitivité qui a motivé leur
adoption, il n'en va pas toujours ainsi et, dans d'autres cas également
nombreux, de telles motivations sont passées sous silence, voire
occultées. Il se peut également que l'acte en question obéisse à
plusieurs motivations concurrentes qu'il est difficile de démêler.
Cependant, la nature des mesures prises, leurs effets réels ou
prévisibles et la comparaison avec des mesures similaires prises dans
d'autres ordres juridiques permettent le plus souvent de les repérer
sans grande difficulté.
## Champ d'application de l'étude et présentation des résultats. -- 
<champ-dapplication-de-létude-et-présentation-des-résultats.>
Le rapport général se fonde sur l'analyse, la comparaison et la
compilation des données collectées par les rapporteurs nationaux dans
douze ordres juridiques différents, soit par ordre alphabétique
l'Allemagne, la Belgique, le Brésil, la Colombie, la France, l'Italie,
la Pologne, le Portugal, le Québec, la Roumanie, la Tunisie et la
Turquie.

On dénombre donc au plan géographique huit Etats européens, dont l'un
s'étend en partie sur l'Asie, trois Etats américains et un Etat
africain. Sept Etats sont membres de l'Union européenne et un, la
Turquie, est candidat à y entrer. Huit sont membres de l'OCDE et deux,
le Brésil et la Colombie, sont engagés dans un processus de partenariat
et d'adhésion. Les liens avec ces organisations internationales ne sont
pas sans effet comme on le verra plus loin sur les résultats de notre
enquête[^8].

Je témoigne toute ma reconnaissance aux rapporteurs
nationaux[^9] qui ont dû
fournir un travail souvent considérable pour répondre de manière précise
et la plus complète possible à un questionnaire particulièrement
détaillé et exigeant, requérant la collecte d'informations dans les
domaines les plus variés et l'examen d'objets juridiques très différents
du catalogue classique des sources[^10].

Outre ces rapports proprement dits, il a été demandé aux rapporteurs de
compléter des questionnaires fermés, de la synthèse desquels ont été
tirées les données statistiques et les graphiques proposés à l'appui du
rapport général[^11].

**I. La réception dans l'ordre juridique interne des normes mondialisées :**
<la-réception-dans-lordre-juridique-interne-des-normes-mondialisées>
##  Déclarations et recommandations. -- Rôle clé de certaines organisations économiques et financières. - 
<déclarations-et-recommandations.-rôle-clé-de-certaines-organisations-économiques-et-financières.-->
Nous nous sommes d'abord penchés sur l'influence et la pénétration en
droit interne d'un certain nombre de normes émises au sein
d'organisations ou de groupes intergouvernementaux ou mondiaux, qui ne
sont pas *a priori* contraignantes. Nous visons notamment ici les
codes de conduite, les déclarations et recommandations, les programmes
d'action collective fixant des objectifs à atteindre, les mécanismes de
contrôle par les pairs (*peer review*) ou encore les standards
posés par des organismes internationaux.

Tous les rapporteurs confirment que ces normes, en dépit de leur
caractère non contraignant, exercent une emprise effective sur leurs
droits nationaux. La référence à ces normes en droit interne est jugée
occasionnelle dans deux tiers des Etats et fréquente pour le dernier
tiers.

L'enquête souligne surtout l'influence des recommandations formulées par
certaines organisations économiques internationales, comme l'OCDE ou, au
niveau régional, l'Union européenne. L'emprise des recommandations
s'exerce sur les membres de l'Organisation naturellement, mais s'étend
largement aux Etats tiers, tout particulièrement aux Etats qui visent à
y entrer.

Pour ceux-ci, les recommandations peuvent exercer une action
déterminante jusqu'à l'emporter sur les sources formelles du droit
interne. Ainsi, au sujet de la Colombie, qui a inscrit l'objectif
d'adhérer à l'OCDE dans son plan de développement pour 2014-2018, le
rapport national indique qu'«** **il semblerait que la discussion
sur la position hiérarchique ou le degré d'exigibilité des standards ou
des 'codes de bonnes pratiques' de l\'OCDE, soit superflue dans le
système des sources colombiennes, en ce que cette organisation
internationale exerce depuis longtemps un pouvoir *de facto* sur la
construction du système juridique colombien ainsi que sur la gestion des
politiques publiques ». Il ajoute que « l'incorporation de ces normes
(s'effectue) sans aucun contrôle judiciaire interne par le biais des
politiques du gouvernement ».

Il en va de même pour les Etats qui sont candidats ou ont rejoint
récemment l'Union européenne. Ces derniers, comme la Pologne et la
Roumanie, ont dû intégrer à cette occasion les recommandations non
contraignantes non seulement de l'Union elle-même, mais également
d'autres organisations internationales ou régionales. Ainsi, « les
recommandations et les lignes directrices des organismes internationaux
ont joué un rôle important dans le processus de révision de la
législation interne en vue de l'adhésion de la Roumanie à l'Union
Européenne et ultérieurement ».

Parmi les instruments les plus souvent cités, on trouve les principes
directeurs de l'OCDE relatifs aux entreprises multinationales et
l'organisation du système des points de contact nationaux, le code de
conduite des bonnes pratiques administratives, les instruments de lutte
contre la corruption, mais aussi un ensemble de réglementations modèles
dont l'intégration dans l'ordre juridique national est préconisée.

De manière plus prégnante encore, la survenance de difficultés
budgétaires, qui amène des Etats à solliciter une aide financière,
constitue un facteur de pénétration très puissant des
« recommandations » dans le droit interne. Le rapport italien indique
ainsi que « suite à la récente crise économique mondiale, (l'OCDE) a
proposé de faire parvenir l\'Italie à une amélioration de son cadre
budgétaire à moyen terme, par l\'adoption de mesures concernant le
marché du travail, à la libéralisation et à la simplification du marché
des biens et, plus récemment, à l\'introduction d\'une loi contre la
corruption. Ces indications sont devenues des priorités absolues pour le
gouvernement ». De même le rapport portugais souligne que le programme
d'aide financière dont le pays a bénéficié « implique des évaluations
périodiques par les créanciers, qui ne sont pas limitées à contrôler les
budgets préparés et l\'exécution du budget, mais imposent des objectifs
et déterminent des lignes directrices en vue d\'adopter certaines
mesures dans des secteurs stratégiques, afin de rendre l\'économie
portugaise plus compétitive ». Le rapporteur souligne qu'à cette
occasion « nous assistons à une perte progressive de la souveraineté
nationale, avec de graves conséquences dans l\'ensemble social et
juridique ».

Les institutions financières internationales et régionales, comme le
FMI, la Banque mondiale et la Banque européenne de développement entrent
ici dans le jeu et transforment, à l'occasion de la négociation des
plans d'aides, de simples recommandations en engagements contraignants,
dont la bonne exécution conditionne d'ailleurs très directement le
versement par tranches successives des aides promises.

Il importe à cet égard de souligner que la pression des
« recommandations » est d'autant plus forte que ces organisations
agissent souvent de manière concertée dans leur rapport avec l'Etat
requérant. En atteste l'exemple désormais fameux de la
« *Troïka* », composée de la Commission européenne, du FMI et de la
Banque centrale européenne, intervenue pour la première fois en Grèce en
2010, puis étendue à l'Irlande, au Portugal et à Chypre. Cette
coopération produit également ses effets sur les différents instruments
et modes d'évaluation des organisations internationales dont
l'intégration et l'exécution sont de fait imposées conjointement.

La plupart des rapports nationaux soulignent en outre l'emprise réelle
des recommandations du groupe d'action financière (GAFI), régulièrement
mises à jour, concernant les mesures législatives, réglementaires et
opérationnelles dans la lutte contre le blanchiment de fonds, le
financement du terrorisme et les autres menaces contre l'intégrité du
système financier international. Le GAFI estime lui-même que ces
« recommandations sont reconnues comme étant la norme internationale »
dans ces matières, auxquelles il ajoute encore la lutte contre la
prolifération des armes de destruction massive[^12]. Les rapports de l'organisation identifient par pays le
suivi des recommandations et déterminent en collaboration avec d'autres
organisations les « vulnérabilités ». Ces rapports sont lus de près par
les Etats. Ainsi, en Allemagne, un rapport du GAFI ayant identifié des
lacunes a provoqué le dépôt rapide d'un projet de loi, qui se réfère
explicitement audit rapport dans l'exposé de ses motifs.
## Standards de la Commission de Venise. -- Transformation en règles obligatoires par l'action des juridictions. - 
<standards-de-la-commission-de-venise.-transformation-en-règles-obligatoires-par-laction-des-juridictions.-->
Parmi les nombreux autres exemples analysés dans les rapports nationaux,
beaucoup mentionnent la réception des standards établis par « la
Commission européenne pour la démocratie par le droit », organe
consultatif du Conseil de l'Europe, plus connu sous le nom de
« Commission de Venise ». Créée en 1990 dans le cadre de l'intégration
des Etats d'Europe centrale et orientale au sein du Conseil de l'Europe,
la Commission a étendu son domaine d'action bien au-delà des frontières
de la grande Europe, puisqu'elle compte aujourd'hui, outre les 47 Etats
du Conseil, des Etats membres en Amérique, comme le Brésil, le Mexique
et les Etats-Unis, ainsi qu'en Afrique, comme l'Algérie, et en Asie,
comme la Corée du Sud, sans compter les membres observateurs, comme le
Japon, et à statut spécial, comme l'Afrique du Sud. Elle tend de fait à
s'imposer comme l'organe de référence mondial pour les normes de la
démocratie et de l'Etat de droit.

Si elle a pour mission officielle de « procurer des conseils
juridiques » à ses Etats membres, les avis de la Commission de Venise
ont acquired de fait un statut plus important. La Pologne a ainsi dû faire
face à l'avis critique de la Commission quant à l'affaiblissement de sa
Cour constitutionnelle. L'avis a été contesté par les autorités
polonaises, qui ont rappelé à cette occasion son caractère non
contraignant, mais le pouvoir polonais s'est mis dans une position
délicate dans la mesure où il avait lui-même sollicité l'avis en
question. La Commission est également consultée par la Cour
constitutionnelle de Turquie sur chaque projet de modification de la
Constitution nationale et ses avis étaient jusqu'il y a peu largement
pris en compte.

Bien plus, les standards de la Commission de Venise sont cités comme
référence à l'appui de certaines décisions judiciaires. Ainsi, la Cour
constitutionnelle roumaine se réfère systématiquement aux standards de
Venise et les a cités comme base juridique à l'appui de plusieurs de ses
arrêts. En Belgique, la situation est plus contrastée. Les plus hautes
juridictions sont divisées sur la valeur à accorder au Code de conduite
électoral élaboré par la Commission. Alors que l'Assemblée générale du
Conseil d'Etat recommandait de les prendre en compte, la Cour
constitutionnelle s'y est par contre refusée en raison du caractère non
obligatoire de ce texte.

La Cour européenne des droits de l'homme ne partage absolument pas ces
réserves. Dans son arrêt du 6 novembre 2012[^13], la Cour
se fonde expressément sur le non-respect d'une disposition du Code de
bonne conduite électoral de la Commission de Venise pour conclure à la
violation de l'article 3 du Premier protocole additionnel à la
Convention européenne de sauvegarde sur le droit à des élections libres.
Il s'agissait en l'espèce d'une réforme électorale jugée trop tardive
car elle ne respectait pas les délais fixés par le code de conduite.

Ce n'est d'ailleurs pas l'unique cas où la Cour des droits de l'homme
incorpore ainsi dans sa jurisprudence des normes étrangères au catalogue
des sources formelles. Dans plusieurs autres affaires, concernant en
particulier l'Italie, portant sur la violation du droit au procès
équitable, la Cour s'est référée, pour décider si la condition du
« délai raisonnable » avait été violée, à des indicateurs de la
Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), un autre
organe consultatif encore du Conseil de l'Europe. Il s'agissait en
l'espèce d'un indicateur de référence (*benchmark*), établi sur la
base des données recueillies par la Commission sur les délais moyens des
procédures devant les juridictions nationales en Europe. Ensuite de
quoi, ce critère a été intégré comme contraignant par certains fors
nationaux.

La Cour européenne des droits de l'homme devient ainsi un vecteur
d'intégration dans les ordres juridiques nationaux, des conseils,
recommandations et autres indicateurs établis au sein du Conseil de
l'Europe, que la Cour érige, par l'utilisation qu'elle en fait dans sa
jurisprudence, au rang de véritables normes supranationales.

Ce mouvement n'est cependant pas limité à l'Europe. Une tendance
similaire peut être observée au Canada, sous la forme d'une évolution de
la méthode d'interprétation des règles internes par rapport aux règles
internationales. La jurisprudence canadienne évolue du principe
d'interprétation conforme des règles internes aux règles
internationales, qui lient de manière obligatoire le Canada, vers un
principe d'interprétation contextuelle, qui permet au juge canadien
d'utiliser aussi le droit international qui ne lie pas le Canada pour
interpréter les normes de droit interne. Cette méthode, particulièrement
utilisée dans le domaine des droits de l'homme, conduit à estomper la
différence entre les sources formelles classiques du droit international
et les autres normes dont nous traitons dans ce rapport.
## Normes techniques émises par des réseaux ou organisations, publiques ou privées. -- Normes bancaires de Bâle, normes comptables IFRS, normes Internet de l'ICANN, Normes ISO. - 
<normes-techniques-émises-par-des-réseaux-ou-organisations-publiques-ou-privées.-normes-bancaires-de-bâle-normes-comptables-ifrs-normes-internet-de-licann-normes-iso.-->
Selon les chiffres de l'enquête, l'emprise des normes techniques
internationales en droit interne est observée dans 92% des cas. Cette
emprise est jugée fréquente dans 50% des Etats étudiés[^14], Bruylant, 2013.].

Quasiment tous les rapports nationaux soulignent la prégnance des normes
du Comité de Bâle, qui réunit les représentants des grandes banques
centrales, relatives notamment aux ratios de fonds propres des banques.
Il en va de même des normes comptables globales IFRS, établies par
l'*International* *Accounting Standards Board* (IASB). Ce
comité dépend d'une association privée, regroupant principalement les
représentants des grandes sociétés d'audit mondiales. Outre les Etats de
l'Union européenne, le Brésil, la Colombie et le Québec ont intégré et
parfois étendu la portée de ces normes en droit interne[^15]. Des normes
globales similaires ont été conçues pour régler la comptabilité publique
des Etats, organisations et établissements publics[^16].

La situation est plus mitigée en ce qui concerne les normes techniques
qui organisent et régulent l'Internet, en particulier les normes
définies et appliquées par l'ICANN, pour l'attribution et la gestion des
noms de domaine[^17], 2016/3, accessible en ligne à
l'adresse : <https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-7-3-2016/4512>
.]. Ces normes sont en fait d'application universelle, mais elles font
l'objet d'une certaine contestation parmi les Etats, moins en raison de
leur contenu que par rapport à l'organisation qui les édicte et
surveille leur application. L'ICANN, constituée sous la forme d'une
association privée de droit californien, qui emprunte la forme d'un
« forum multi-parties prenantes » est critiquée pour sa dépendance au
gouvernement américain et pour le peu de pouvoir de décision qu'elle
accorde formellement aux Etats, regroupés dans un comité d'avis, le
*Government Advisory Board* (GAC). Plusieurs Etats demandent le
transfert de ces compétences vers l'Union Internationale des
Télécommunications (UIT), une organisation internationale classique, où
les Etats retrouveraient leurs powers de décision. Certains, surtout
des Etats autoritaires mais pas uniquement, tentent d'obtenir ou de
renforcer leur contrôle sur la partie nationale du réseau, notamment la
distribution des noms de domaine nationaux. Il faut citer ici la loi
brésilienne du 23 avril 2014 sur *la Marco Civil da Internet* qui
est considérée comme la « Constitution de l'Internet » au Brésil et qui
inspire des initiatives similaires dans d'autres pays. L'organisation
turque des noms de domaine, qui est l'Université technique du
Moyen-Orient, n'a pas adopted pour sa part des règles uniformes de
résolution de conflits en ce qui concerne les noms de domaine et gère
les différends relatifs aux sites portant l'extension nationale \.tr par
référence exclusivement au droit interne.

Les normes techniques de l'Organisation internationale de
standardisation, mieux connues sous le nom de normes ISO, remplissent un
rôle extrêmement important dans le contexte de la mondialisation de la
production, des échanges, de la distribution et de la consommation des
produits et des services. Leur champ d'application ne cesse de s'étendre
de normes de fabrication d'objets et de produits, à des normes de
sécurité, de qualité (normes ISO 9000), de protection de l'environnement
(ISO 14000) s'aventurant de plus en plus dans le domaine des normes
sociales et sociétales (ISO 26000) sur la responsabilité sociale des
organisations.

Toutes ces normes internationales, de mêmes que d'autres normes
techniques mises en place dans les différents secteurs de l'industrie,
mais également dans le domaine de l'alimentation et de la santé publique
jouissent, au terme des accords de l'Organisation mondiale du commerce
(OMC), d'un statut considérable. Les réglementations nationales et
régionales, qui se réfèrent à elles pour justifier des mesures de
restriction aux échanges bénéficient en effet d'une présomption de
conformité au droit du commerce international. Elles exercent de ce fait
notamment une grande influence sur les droits internes.
## Pénétration dans l'ordre interne sans intégration dans les sources formelles classiques. -- 
<pénétration-dans-lordre-interne-sans-intégration-dans-les-sources-formelles-classiques.>
L'emprise des normes techniques ne doit cependant pas se mesurer
uniquement à l'aune de leur intégration ou de leur reconnaissance dans
les sources classiques du droit et notamment du droit interne. Elaborées
en dehors des procédures classiques du droit international, les normes
techniques disposent également de circuits et de dispositifs spécifiques
pour assurer leur application effective entre les acteurs concernés.
C'est ainsi que la standardisation technique dispose de sa propre
pyramide organisationnelle qui descend de l'ISO aux organisations
régionales, nationales et sectorielles, qui jouissent d'un statut tantôt
public, tantôt privé et souvent mixte. Les procédures de vérification de
leur application reposent sur les dispositifs spécifiques que sont
l'accréditation et la certification, ainsi que la labellisation.

De manière plus générale, un grand nombre de ces normes globales
s'insinuent dans l'ordre interne par le moyen de filières sectorielles
ou spécialisées. Ont été signalées à cet égard les normes instaurées par
les différentes associations sportives internationales qui sont
intégrées dans l'ordre interne par les fédérations. On a observé
également que la déontologie de professions réglementées comme les
comptables, les médecins, les architectes ou les avocats, sont
organisées ou réformées dans l'ordre interne par référence directe à un
code de conduite international ou européen. Par exemple, en Roumanie, le
Code Déontologique des Avocats de l'Union Européenne s'applique en tant
que Code déontologique des avocats roumains depuis le 1er
janvier 2007.
## Outils de mesure et de classement des services publics ou du droit des Etats. -- 
<outils-de-mesure-et-de-classement-des-services-publics-ou-du-droit-des-etats.>
Deux tiers des rapports nationaux mentionnent l'influence occasionnelle
dans l'ordre juridique interne des instruments globaux de mesure et de
classement des performances des Etats et de leurs services publics
nationaux. On sait que de tels indicateurs se sont multipliés dans tous
les domaines, non seulement dans les matières économiques et
financières, mais également dans les domaines de l'éducation, la santé,
l'environnement et pour ainsi dire dans presque tous les aspects de la
vie et des politiques publiques. La publication régulière des
performances des Etats et leur classement est susceptible d'exercer une
pression sur les Etats d'autant plus sensible que ces publications
jouissent d'une large diffusion et sont prises à témoins dans les débats
politiques internes, parfois d'ailleurs pour justifier certaines
réformes. Plusieurs rapports nationaux évoquent à ce titre les enquêtes
Pisa de l'OCDE. On peut y ajouter, au niveau des instituts
d'enseignement supérieur et de recherche, les classements des
Universités, comme le célèbre classement de Shangaï, né d'une initiative
locale en Chine et qui fait aujourd'hui figure de standard de référence
mondial.

Plusieurs rapports soulignent l'influence des notes délivrées par les
agences de notation de crédit sur la politique budgétaire des Etats. Le
rapport québécois indique ainsi que la loi sur l'équilibre budgétaire,
qui interdit les déficits pour recourir à des dépenses courantes, trouve
son origine dans une rencontre en 1996 entre le Premier ministre
québécois de l'époque et des représentants des agences de notation à
New-York. Ces agences avaient critiqué l'indiscipline du Québec et
menacé de dégrader sa note de crédit. De nombreux autres exemples de ce
type ont été documentés ailleurs, notamment en Australie et aux
Etats-Unis. Des Etats fédérés et des villes ont été contraints de mener
certaines réformes notamment de réduction des dépenses dans la fonction
publique, les soins de santé et les retraites, sous la pression de la
dégradation de leurs notes par les agences de notation, qui les aurait
privés des moyens d'emprunter[^18], Cornell U.P., 2005).]. On a pu également constater en
2008, en Europe, le rôle de la dégradation de la note de certains Etats
dans le déclenchement de la « crise souveraine » au sein de la zone
euro. Les notes des agences s'appuient sur des référentiels normatifs
qui exercent ainsi une influence sur tous les acteurs publics et privés
qui recourent aux financements sur les marchés[^19], Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 173-184. -- G. Lewkowicz,
« Gouverner les Etats par les indicateurs : le cas des agences de
notation de crédit », in _Gouverner par les standards et les
indicateurs_, op. cit., pp. 145-192.].

Il faut également mentionner l'influence considérable des indicateurs
qui mesurent la « compétitivité » des Etats et notamment leur
attractivité pour les investisseurs, comme le célèbre indicateur
*Doing Business*, développé au sein de la Banque mondiale depuis
\2002. Ces indicateurs sont expressément conçus comme des dispositifs
d'incitations des Etats à réformer leur droit non seulement en matière
économique, mais aussi sociale et fiscale. En attestent la mise à la
disposition des Etats d'un « simulateur de réformes » (_reform
simulator_) afin qu'ils puissent anticiper l'impact potentiel de
certaines réformes législatives ou réglementaires sur l'amélioration de
leur place dans l'index, ainsi qu'une bibliothèque recensant les
centaines de réformes effectuées par les Etats dans cette perspective.
L'outil semble efficace puisque le rapport 2015 de la Banque mondiale
révèle que, depuis 2004, les Etats ont procédé au total à plus de 2.400
réformes en vue de rendre leur ordre juridique plus favorable à la vie
des affaires[^20], 2014, International Bank for Reconstruction and Development
\/ The World Bank, Washington, 2014.]. Plus de 50 Etats ont mis en place
des commissions spéciales de réforme en vue d'améliorer leur position
dans le classement[^21], Palgrave, Mc Millan, 2016 (en cours de
publication).]. Les indicateurs de ce type mettent en évidence et
stimulent la concurrence normative qui bat son plein entre les Etats du
globe.

On soulignera enfin le développement d'indicateurs spécifiquement
juridiques qui comparent les performances des Etats et de leurs
institutions, notamment en matière de respect de l'Etat de droit comme
les *index Rule of Law* de la Banque mondiale[^22] et du
*World Justice Project*[^23], en matière de droit du
travail comme le *Global Rights Index*, développé par la
Confédération internationale des syndicats[^24],
consultable en ligne :
<http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/survey_global_rights_index_2015_en.pdf>
.] ou encore l'indice de la sécurité juridique, développé sous
l'impulsion de la Fondation pour le droit continental, dont le premier
rapport, portant sur 13 juridictions, a été publié en juillet
2015[^25].
## Impact des décisions judiciaires et quasi-judiciaires internationales. -- 
<impact-des-décisions-judiciaires-et-quasi-judiciaires-internationales.>
Si les rapports nationaux estiment, à plus de 90%, que les décisions
judiciaires ou quasi-judiciaires non nationales ont un impact sur le
droit interne, la moitié d'entre eux jugent que cet impact est plus
occasionnel que fréquent. Les rapports nationaux se sont penchés tout
particulièrement sur l'intégration et l'exécution en droit interne des
décisions des cours régionales dans le domaine des droits de l'homme,
spécifiquement des arrêts de la Cour européenne et de la Cour
interaméricaine des droits de l'homme.

Notons d'abord que le statut de ces décisions en droit interne varie
beaucoup d'une juridiction à l'autre, allant de la situation belge où la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme reçoit, au nom
de « l'autorité de la chose interprétée », une force obligatoire
reconnue comme telle et effectivement respectée par les plus hautes
juridictions du pays, à d'autres fors où la jurisprudence supranationale
est simplement « prise en considération », voire ne se voit attachée
aucune force juridique particulière.

Dans son rapport 2015[^26], la
Cour interaméricaine des droits de l'homme indique que seuls 37% de ces
310 arrêts ont été complètement exécutés par les Etats membres. Lorsque
les arrêts sont mal ou pas exécutés, la responsabilité en revient plus
souvent aux autorités judiciaires nationales qu'aux exécutifs. Il faut
en outre savoir que la Cour interaméricaine exige souvent des mesures de
réparation et de correction très précises et complètes qui vont au-delà
de la simple condamnation et de la compensation prononcée par la Cour
européenne. Le rapport d'activités de cette dernière, établi par le
Comité des Ministres, fourmille de données « positives », mais ne donne
finalement aucune indication claire sur le taux d'exécution des très
nombreux arrêts de la Cour[^27].

En ce qui concerne les décisions d'organes quasi-juridictionnels, la
Cour suprême du Canada s'est référée aux décisions de deux organes de
l'OIT, dont les décisions ne sont pas contraignantes, pour modifier son
interprétation de la liberté d'association dans la Charte canadienne des
droits et libertés et y inclure désormais le droit à la négociation
collective, et pour décider en 2015 d'y ajouter le droit de grève, ce
qui a eu pour effet d'invalider les lois fédérales ou provinciales
allant à l'encontre des principes affirmés par ces deux comités de
l'OIT.
## Mobilisation du droit comparé.-
<mobilisation-du-droit-comparé.->
La mondialisation a donné une nouvelle vie en même temps qu'une nouvelle
fonction au droit comparé. De discipline académique caractéristique
d'une approche scientifique du droit par la variété de ses systèmes et
de ses règles, la comparaison des droits constitue désormais un outil
régulièrement mobilisé dans l'activité législative aussi bien que
judiciaire. Des questions de société importantes et sensibles, comme
l'ouverture du mariage aux couples homosexuels ou la légalisation du
canabis, donnent lieu à des débats politiques et juridiques
transnationaux dans lesquels les lois adoptées dans tel ou tel Etat,
aussi bien que les décisions de justice rendues dans tel autre sont
utilisés comme des moyens, parfois de grand poids, pour faire évoluer,
le droit national.

Les rapports nationaux confirment cette analyse. Ils estiment à plus de
80% que le droit comparé est mobilisé en droit interne soit au niveau
législatif soit au niveau judiciaire et la majorité des rapporteurs
considère le recours au droit comparé comme fréquente.

A noter ici aussi la très grande différence entre les cultures
juridiques ou judiciaires nationales dont certaines sont complètement
fermées aux références au droit comparé, comme l'Allemagne et l'Italie,
alors que d'autres y recourent systématiquement ou presque, comme la
Pologne, le Portugal, le Québec et la Turquie.
## Instruments contractuels d'harmonisation du régime juridique.-- 
<instruments-contractuels-dharmonisation-du-régime-juridique.>
Enfin, la mobilisation dans l'ordre interne d'instruments contractuels
harmonisés au niveau global est reconnue par la quasi-totalité des
rapports nationaux. Ceux-ci comprennent bien entendu le désormais
célèbre ISDA master agreement en matière de SWAP, mais aussi des
instruments plus classiques comme les principes UNIDROI. En matière de
contrats de construction, l'Allemagne et la Pologne mentionnent les
normes établies par la Fédération internationale des ingénieurs
constructeurs (FIDIC). La France et la Turquie mentionnent les Règles et
Usances Uniformes (RUU) de la CCI notamment en matière de crédit
documentaire. D'autres pays encore mentionnent le recours systématique à
des modèles de contrats importés, établis par des organismes privés,
tels les cabinets d'avocats globaux (« *global law firms *»).

**II. Mesures d'adaptation du droit interne face aux menaces et
aux opportunités de la mondialisation :**
## Renforcement des moyens de lutte contre les tentatives d'éluder les dispositions du droit interne. 
<renforcement-des-moyens-de-lutte-contre-les-tentatives-déluder-les-dispositions-du-droit-interne.>
Deux tiers des Etats étudiés ont modifié leur droit interne en vue de
lutter contre les pratiques des acteurs qui tentent d'échapper à
l'application de leur droit ou à la compétence de leurs tribunals.
L'Etat réagit ainsi à la multiplication des dispositifs d'ingénierie
juridique qui permettent à certains acteurs de s'émanciper du respect de
certaines règles contraignantes, notamment d'échapper à l'impôt ou à
d'autres prélèvements notamment sociaux, au respect des règles
contraignantes en matière de droit du travail, à privilégier un régime
plus libéral ou plus favorable à leurs intérêts dans le domaine du droit
des sociétés et de la gouvernance d'entreprise ou d'autres domaines du
droit commercial et même du droit civil, en ce compris certains aspects
du droit de la personne et de la famille.

Un grand nombre d'Etats ont procédé, durant les cinq dernières années, à
des réformes de leur régime de droit international privé. Ces réformes
visent souvent à compléter un arsenal incomplet par l'introduction de
dispositions telles que des clauses d'ordre public ou de lutte contre la
fraude à la loi. Elles fortifient le régime des lois de police ou créent
des dispositions super-impératives. L'introduction de clauses anti-abus
est également plusieurs fois mentionnée, dans divers domaines, mais
surtout en matière fiscale.

Toutefois, tous les Etats ne montrent pas la même réactivité, même dans
des situations où des intérêts économiques vitaux pour le pays sont en
jeu. Le rapport italien tient au contraire à souligner la passivité de
l'Italie qui a subi, sans y faire le moindre obstacle, la fusion entre
Fiat et Chrysler aboutissant à la création d'une société ayant son siège
social aux Pays-Bas, son administration fiscale au Royaume-Uni, la
cotation de ses actions à Wall Street, le tout pour un actionnariat
majoritaire italien qui demeure établi à Turin.

Parfois, des dispositions anti-abus ont été prises, mais elles ne sont
pas mises en œuvre en pratique. Une loi française de 16 juillet 1980
permet ainsi de bloquer les procédures de *discovery*, c'est-à-dire
les procédures américaines d'instruction des affaires civiles, menées
sur le territoire français. Le rapport français indique toutefois que
cette loi est rarement utilisée en pratique pour ne pas s'attirer des
représailles américaines.

Enfin, d'autres réformes du droit international privé procèdent au
contraire, d'une volonté d'ouverture au droit étranger comme c'est le
cas de la Tunisie, qui renonce ainsi progressivement à la domination
exclusive de sa loi nationale. Dans ce dernier cas, il ne s'agit pas de
mesures de défenses mais bien de mesures visant à accroître
l'attractivité du pays pour les investisseurs étrangers. Le rapporteur
tunisien observe à ce propos que ces réformes conduisent à « une
politisation caractérisée des litiges ».
## Extension de la compétence de la loi ou du juge national.- 
<extension-de-la-compétence-de-la-loi-ou-du-juge-national.->
Deux tiers des Etats étudiés ont également pris des mesures qui visent à
étendre unilatéralement la juridiction de l'Etat, de son droit et de ses
juridictions, de manière extraterritoriale. De telles mesures produisent
des conséquences diverses, parfois très différentes des objectifs
affichés.

Il faut commencer par évoquer ici les célèbres lois pénales de
compétence universelle dans le domaine du droit humanitaire. Adoptée par
de nombreux Etats, ces lois ont un temps manifesté, avec l'instauration
de la Cour pénale internationale, le symbole et la promesse d'une
justice universelle et de la fin de l'impunité. Elles ont contribué à
alimenter un nouveau contentieux, le contentieux transnational des
droits de l'homme, qui mobilise en outre, grâce à l'ingéniosité des
plaideurs, toutes les ressources du droit international
privé[^28], 2009, pp. 73-136.]. Ce contentieux
tend à délocaliser, souvent vers des fors occidentaux, le jugement des
violations graves des droits de l'homme commises dans des Etats qui
n'ont pas les moyens ou la volonté d'offrir aux victimes un recours
effectif, parfois parce qu'ils sont eux-mêmes auteurs ou complices des
violations. Les recours ont d'abord visé des agents de l'autorité jusque
et y compris des anciens chefs d'Etats, comme Augusto Pinochet et
Hissène Habré, et même des chefs d'Etat et de gouvernement en exercice.
Il s'est ensuite élargi aux actions des sociétés transnationales et de
leurs agents.

Mais, outre que peu d'actions ont véritablement abouti, le succès des
lois de compétence universelle s'est retourné contre elles. On les a
accusées tantôt de favoriser une forme de néo impérialisme judiciaire
tantôt d'engorger davantage encore des juridictions déjà débordées par
la massification des contentieux de droit commun. Elles ont surtout été
victimes des pressions diplomatiques en provenance d'Etats hostiles au
jugement de leurs affaires et de leurs nationaux, qu'il s'agisse
d'agents publics ou de leurs champions économiques. Ainsi la loi belge
de 1993 a-t-elle été taillée en pièces et rendue inoffensive dix ans
après son adoption, sous pression américaine, et la Cour suprême des
Etats-Unis a elle-même imposé, en 2013, dans son arrêt _Kiobel v.
Royal Dutch Petroleum_, une interprétation très restrictive de
l'*Alien Tort Statute*, une ancienne disposition de compétence
universelle civile (1789), tirée de l'oubli par des praticiens ingénieux
et de savants professeurs, à la demande notamment de la Commission
européenne et de certains Etats européens[^29], 133 S. Ct. 1659 (2013).].

Parmi les lois nouvelles destinées à produire des effets
extraterritoriaux, les rapports mentionnent également souvent le domaine
du droit de la concurrence. On peut interpréter cette tendance comme le
fruit de l'évolution du commerce international lui-même et de la
création ou de la consolidation de géants mondiaux dont les décisions
sont susceptibles d'affecter l'ensemble des marchés nationaux et
régionaux, aussi éloignés qu'ils soient des centres de décision. Cette
extension des compétences multiplie les risques de décisions
contradictoires sur un marché global de sorte qu'il conduit
dialectiquement à la coordination des autorités de concurrence et des
règles qui fondent leurs actions.

Plusieurs rapports évoquent également les lois contre le blanchiment et
le financement du terrorisme, dont l'adoption est elle-même la
résultante de l'importation dans l'ordre interne de normes mondiales,
recommandées par des organisations internationales[^30].
## Mesures visant à accroître l'attractivité du droit national. -- 
<mesures-visant-à-accroître-lattractivité-du-droit-national.>
Notre enquête indique que plus de 90% des Etats étudiés ont modified leur
droit national en vue de rendre celui-ci plus attractif. Ce chiffre
confirme clairement la réalité des effets provoqués par la situation de
concurrence normative au niveau global.

Les principales modifications observées visent sans surprise à inciter
les entreprises à implanter leur siège ou leurs activités sur le
territoire national. Elles simplifient les formalités de constitution
des personnes morales, assouplissent les règles du droit des sociétés et
abaissent l'imposition sur leurs bénéfices.

Ce phénomène n'est pas nouveau, loin de là. Il était apparu lors de la
précédente phase de mondialisation, durant la seconde moitié du 19ème
siècle. Les Etats européens étaient alors entrés en compétition, en
libéralisant à qui mieux mieux les modalités de constitution des
sociétés par actions, bénéficiant de la personnalité morale, dont la
création requerrait jusqu'alors l'autorisation spéciale de la loi ou du
gouvernement. Ils voulaient ainsi susciter et attirer à eux de nouveaux
courants d'affaires et stimuler les projets d'investissement en
favorisant la levée des impor­tants capitaux nécessaires notamment à la
construction de voies de chemin de fer et d'autres grands travaux et
entre­prises liés à la deuxième révolution industrielle et à la
colonisation. A la fin du 19ème siècle et au début du
20ème siècle, le mouvement s'était transporté aux Etats-Unis et
avait suscité une intense dérégulation compétitive entre les Etats
fédérés qui se disputaient les entreprises. C'est d'ailleurs ce
phénomène qui a donné lieu à la première conceptualisation doctrinale
par Berle et Means de la « concurrence réglementaire » (_regulatory
competition_) et de la « course vers le bas » (_race to the
bottom_) que celle-ci peut provoquer[^31].

La dérégulation du droit des sociétés s'est aujourd'hui élargie à
l'ensemble du monde et atteint des niveaux extrêmes dans certains
paradis fiscaux afin de faciliter des montages complexes aux fins les
moins avouables. Le minuscule Etat du Delaware qui est sorti grand
vainqueur de la lutte américaine a maintenu ses positions. Il abrite
toujours près de la moitié des sociétés américaines, dont plus de la
moitié des 500 plus grandes compagnies, mais aussi de nombreuses
sociétés étrangères. Le parlement du Delaware veille d'ailleurs
soigneusement à conserver son avantage compétitif avec la collaboration
active du barreau de l'Etat. Celui-ci exerce une veille sur l'ensemble
des modifications réglementaires envisagées dans les autres Etats des
Etats-Unis et ailleurs et soumet directement au parlement ses
propositions d'amendement de la loi des sociétés, lesquelles sont
presque toujours et rapidement votées.

Mais la concurrence en droit des sociétés a également fait son retour en
Europe. L'Union européenne a tourné le dos à la politique
d'harmonisation du droit des sociétés, par le moyen de directives,
qu'elle avait menée pendant des décennies. Après l'échec de la société
européenne, la Commission a choisi de faire jouer délibérément la
concurrence entre Etats en matière de gouvernance d'entreprises. Elle a
été bien aidée par la Cour de Justice qui, dans son arrêt Inspire Art de
2003[^32] autorise l'utilisation de formes
sociales étrangères.

A la suite de cet arrêt, l'Allemagne a vu exploser la constitution sur
son sol de sociétés à responsabilité limitée de forme britannique. Pour
contrer ce phénomène, elle a été amenée à assouplir ses exigences et a
créé en 2008 une nouvelle forme de société, la
*Unternehmergesellschaft*. Plusieurs autres Etats européens ont
suivi la même voie.

Les Etats ont également simplifié les modalités de constitution des
sociétés. La Pologne a, par exemple, adopté une procédure simplifiée qui
ne nécessite plus de passer par un notaire. La constitution s'opère
simplement par le moyen d'un contrat type téléchargeable sur le site du
ministère de la Justice, complété par des procédures électroniques
d'immatriculation administratives, fiscales et sociales.

La Roumanie, tout comme d'autres Etats candidats ou nouveaux membres de
l'Union européenne, a également réformé en profondeur son droit des
sociétés en vue de et après son adhésion à l'Union. L'adoption de
nouveaux régimes en matière de faillite et de règlement collectif
concerne de nombreux Etats à travers le monde et en Europe.

Enfin, la concurrence produit des effets particulièrement spectaculaires
en matière d'impôts sur les bénéfices des sociétés. Les réformes tendent
pratiquement toutes à faire baisser le taux nominal de l'impôt, quitte à
limiter les pertes de recettes pour l'Etat par la suppression des niches
fiscales ou d'autres mesures. Cette focalisation sur le taux n'est pas
sans lien avec le fait que les indicateurs de compétitivité, dont il a
été question plus haut, privilégient cette donnée simple dans
l'établissement de leurs index et classements.

Enfin d'autres mesures plus ciblées tendent expressément à attirer ou à
retenir certains secteurs d'activité jugés particulièrement importants
pour le pays en question comme le secteur minier au Canada ou le secteur
pharmaceutique en Belgique par exemple.
## Mesures visant à accroître l'attractivité des juridictions nationales. -- 
<mesures-visant-à-accroître-lattractivité-des-juridictions-nationales.>
Trois quarts des Etats étudiés ont effectué des réformes dans le but de
rendre leurs juridictions nationales plus attractives, plus rapides et
plus efficaces. Ici aussi, les Etats subissent la pression des
indicateurs internationaux comme ceux des indices *rule of law* ou
les standards et bonnes pratiques de la commission pour l'efficacité de
la justice (CEPEJ) au sein du Conseil de l'Europe.

Pour réformer sa justice dans un sens conforme aux standards
internationaux, le Brésil s'est lancé dans un programme très
impressionnant de management judiciaire stratégique par les indicateurs.
Il a également créé un Conseil national de la justice. Il a introduit,
pour les arrêts de la Cour suprême fédérale, la notion de précédent
obligatoire, complètement étranger à la tradition de ce pays de droit
civil. Le Brésil toujours et plusieurs autres Etats ont, dans le même
objectif, mis en place des procédures judiciaires en partie ou
totalement électroniques.

Afin de renforcer l'attractivité de ses juridictions commerciales,
l'Allemagne a introduit des réformes permettant la tenue de certains
procès en anglais, notamment devant des chambres spécialisées dans les
questions de commerce international. Un projet pilote en ce sens a été
mis en place dans les districts de la Cour d'Appel de Cologne et de
Düsseldorf. Il semble que cette expérience, dont la conformité à la
Constitution a d'ailleurs été contestée, n'ait pas rencontré un grand
succès.

Enfin, en matière d'arbitrage, nous observons que nombre d'Etats ont
adapté très récemment leur régime juridique sur le modèle de la loi
type, amendée en 2006 par la Commission des Nations-Unies pour le droit
commercial international (CNUDCI). Ces réformes, qui favorisent le
recours à l'arbitrage international et l'exécution des sentences, ne
visent pas à accroître l'attraction des juridictions nationales, ni
celle du droit national, mais poursuivent l'objectif de stimuler
l'activité des services juridiques, considérés comme un secteur
économique à haute valeur ajoutée.
## Renonciation par l'Etat à certaines compétences ou privilèges de la souveraineté. -- 
<renonciation-par-letat-à-certaines-compétences-ou-privilèges-de-la-souveraineté.>
Selon les observateurs nationaux, trois quarts des Etats ont adopté des
mesures par lesquelles ils ont renoncé à certaines de leurs compétences
ou à des parcelles de souveraineté.

La Turquie a ainsi accepté, comme beaucoup d'autres Etats à travers le
monde, à la faveur des traités bilatéraux d'investissement, des clauses
de stabilisation de son droit, c'est-à-dire des clauses par lesquelles
l'Etat renonce à modifier son droit à l'égard des investisseurs ou à les
indemniser du coût pour eux des modifications intervenues.

Les pertes de terrain ne sont pas toujours consenties par le législateur
ou le gouvernement, mais parfois imposées par des juridictions. Les
rapports nationaux mentionnent ainsi la déconstruction de certains
régimes de service public par des décisions judiciaires fondées sur les
droits de l'homme des requérants. Ainsi, au Québec, l'interdiction des
assurances privées de soins de santé, en vue de préserver l'équilibre de
l'assurance publique, a été jugé arbitraire par la Cour suprême du
Canada qui l'a en conséquence invalidée.

Enfin, certains Etats vont jusqu'à accorder une autorisation prolongée
de séjour et même le bénéfice de leur citoyenneté, dans des conditions
totalement dérogatoires au droit commun, aux particuliers qui
investissent l'équivalent d'une certaine somme d'argent dans l'économie
nationale. Cette innovation juridique touche tout particulièrement les
Etats membres de l'Union européenne en raison de l'intérêt que présente
l'acquisition de la citoyenneté européenne, qui va de pair avec celle
d'un Etat de l'Union. La citoyenneté européenne permet en effet la
liberté de circulation dans l'ensemble de l'Union. Plusieurs
« programmes » ont ainsi été mis en place comme le régime « _Vistos
Gold _» au Portugal ou des mesures similaires en Roumanie, en Grèce, à
Malte, etc.
## Campagnes de publicité vantant les qualités du droit national ou des juridictions nationales. -- 
<campagnes-de-publicité-vantant-les-qualités-du-droit-national-ou-des-juridictions-nationales.>
Enfin, nous avons interrogé de manière subsidiaire nos rapporteurs sur
d'éventuelles campagnes de publicité menées par l'Etat pour vanter son
droit et ses juridictions. Il paraît en effet plausible, dès lors que
les Etats réforment leur droit et leurs juridictions pour le rendre plus
attractif, qu'ils cherchent à le faire savoir. De telles pratiques ont
été constatées notamment dans des juridictions de *common law*.

Seul un tiers des rapporteurs a donné une réponse positive à cette
question qui, il est vrai, ne relève pas du droit positif et
nécessiterait sans doute d'autres moyens d'investigation.

Parmi les réponses positives, citons le cas de l'Allemagne, dont le
ministère de la Justice a fondé « l'Alliance pour le droit allemand »,
qui a pour objectif déclaré « d\'améliorer la position de l'Allemagne et
du droit allemand dans la concurrence internationale entre les systèmes
juridiques, en particulier par rapport à la *common law* », en
collaboration avec les professions juridiques et judiciaires et les
administrations concernées. L'Alliance pour le droit allemand est
présente sur Internet. Elle a publié une brochure. Elle travaille en
partenariat avec la « Fondation pour le droit continental » qui est
basée en France et poursuit également, comme son nom l'indique, un
objectif de mise en valeur de certains droits européens et notamment du
droit français.
## Conclusion générale. -- 
<conclusion-générale.>
A l'issue de notre enquête, on peut dégager, de l'ensemble des données
qui ont été recueillies dans les douze ordres juridiques analysés,
quelques indications générales sur les évolutions des ordres juridiques
nationaux qui peuvent être imputés à la mondialisation et sur la
perception de ces effets.

La première partie de l'étude confirme la pénétration dans tous les
ordres juridiques examinés d'un très large éventail d'instruments et
dispositifs normatifs à vocation globale, étrangères au catalogue
classique des sources formelles du droit en général et du droit
international en particulier. Ces objets juridiques non identifiés,
lancés dans l'espace juridique global par les organisations publiques ou
privées les plus diverses, souvent sans mandat, empruntent des formes
hétéroclites, parfois à mille lieues des modes d'expression du droit
connus depuis des siècles, comme les labels, les indicateurs, les
classements et les algorithmes. Ceci conforte l'hypothèse selon laquelle
la mondialisation ne se traduit pas seulement par un changement de
niveau de l'élaboration et du champ d'application des normes juridiques,
mais entraîne une évolution considérable et spectaculaire des formes de
la normativité, des organisations et des dispositifs qui les élaborent
et en stimulent l'application.

Bien que dépourvus de force obligatoire et de sanctions au sens strict
des termes, ces instruments influent sur le cours des droits internes,
comme on peut le constater par l'examen tant des sources formelles que
des pratiques du droit. Dans certains cas, on a pu constater que ces
normes exercent une réelle pression sur les Etats, parfois très forte et
qui peut être perçue comme pratiquement irrésistible. Tel est le cas
notamment des « recommandations » de certaines organisations
internationales économiques auxquelles les Etats veulent adhérer ou dont
ils sollicitent l'aide, mais aussi de certains indices notamment ceux
qui évaluent la solvabilité ou la compétitivité des Etats et de leurs
droits à l'échelle mondiale. Il convient toutefois de nuancer le propos
en notant que, dans la majorité des ordres juridiques étudiés, la
pénétration de ces normes est jugée occasionnelle, alors qu'elle
n'apparaît fréquente que dans un tiers d'entre eux. Ces résultats sont
peut-être le signe d'une transition en cours dans une situation qui
évolue rapidement.

Les résultats de la seconde partie de l'étude montrent que la
quasi-totalité des Etats étudiés réforment activement leur ordre
juridique pour l'adapter aux contraintes et aux opportunités de la
mondialisation. Deux tiers d'entre eux ont adopted des mesures de défense
qui visent à protéger ou même à étendre le champ d'application du droit
national. Dans le même temps, les mêmes et davantage d'Etats encore
jouent activement le jeu de la concurrence normative. Ils sont ainsi
plus de 90% à avoir réformé leur droit pour le rendre plus attractif aux
yeux des acteurs globaux. Trois quarts des Etats analysés ont pris des
mesures pour augmenter l'attractivité de leurs juridictions, tandis que
deux tiers d'entre eux ont renoncé à certaines de leurs compétences ou
privilèges de souverains.

Ces résultats surprennent et impressionnent par leur ampleur. Ils
indiquent clairement que le jeu de la concurrence normative globale
n'affecte pas moins les systèmes de droit civil que ceux de _common
law_. Ils touchent aussi bien les Etats développés que les Etats en
développement. Ils n'épargnent en aucun cas les Etats membres de l'Union
européenne. Dans l'ensemble, ces données montrent bien que le concept de
concurrence normative globale n'est pas qu'une théorie, mais qu'elle
induit bien une dynamique de changements observables, parfois profonds,
affectant la plupart des ordres juridiques nationaux.

Il importe cependant de rester prudent quant à l'interprétation des
résultats de l'enquête et aux conclusions provisoires que l'on peut en
tirer. Cette prudence s'impose en raison des limites propres à l'étude
elle-même dont nous sommes parfaitement conscients. Il faudrait bien
évidemment étendre le champ d'investigation bien au-delà des douze
juridictions analysées et l'élargir à des Etats des continents asiatique
et africain. Ensuite, il faudrait, au delà de cette approche très
générale, mener des études beaucoup plus ciblées sur la pénétration dans
les droits nationaux de tel ou tel type particulier de norme mondiale,
de mêmes que sur la nature et l'ampleur des réformes opérées. Enfin, il
serait souhaitable de recourir à un nombre plus important d'experts
académiques par pays, notamment à des chercheurs spécialisés dans les
différents secteurs ou types de normes étudiées. Cependant, en dépit de
ces limites et de ces imperfections bien réelles, nous espérons que ce
travail collectif aura permis de montrer que la question de la
mondialisation du droit n'est pas qu'une question spéculative réservée à
la philosophie et à la théorie du droit et qu'elle se prête parfaitement
à des analyses de droit positif et de droit comparé dont la nécessité et
l'urgence semblent démontrées.

---

[^1]: Nous renvoyons les lecteurs intéressés à ces
discussions notamment à J.Y. Chérot et B. Frydman (eds.), _La
science du droit dans la mondialisation
[^2]: Ces deux séries de
phénomènes n'épuisent pas et de loin les effets de la mondialisation sur
le droit. Une grande partie de la mondialisation des normes se déroule
en dehors des droits et des institutions étatiques et se passe de leur
intermédiaire (Voir à ce propos, B. Frydman, _Petit manuel pratique
de droit global
[^3]: B. Frydman, « Comment
penser le droit global ? », in _La science du droit dans la
globalisation
[^4]: Voyez tout particulièrement les intéressants
rapports consacrés par le Conseil d'Etat à ce sujet, en particulier le
plus récent : _Etude annuelle 2013 du Conseil d'Etat -- Le droit
souple
[^5]: Par exception à la règle que nous avons nous-mêmes
formulée puisque la jurisprudence des cours internationales relève bien
des sources formelles du droit international.
[^6]: B. Frydman et G.
Lewkowicz « Les codes de conduite, source du droit global ? », in I.
Hachez et al. (ed.), _Les sources du droit revisitées: normativités
concurrentes
[^7]: B. Frydman, « La concurrence normative européenne
et globale » in E. Carpano, M. Chastagnaret et E. Mazuyer (eds.),
_La concurrence règlementaire, sociale et fiscale dans l'Union
européenne
[^8]: *Infra* § 6.
[^9]: Allemagne : Christophe Busch (U. d'Osnabrück) ;
Belgique : Isabelle Hachez (U. Saint-Louis Bruxelles) ; Brésil : Véra
Fradera (U. féd. du Rio Grande do Sul) et Jânia Saldanha (U. féd. de
Santa Maria), Colombie : Equipe de chercheurs de la Faculté de Droit de
l'Université Externado de Bogota ; France : Marie Goré (U. Paris II
Panthéon-Assas) ; Italie : Domenico di Micco (U. de Turin) ; Pologne :
Anna Klimaszewska (U. de Gdansk) ; Portugal : Mafalda Miranda Barbosa
(U. de Coimbra) ; Québec : Michelle Cumyn (U. de Laval), Roumanie :
Raluca BERCEA (U. de Timisoara) ; Tunisie : Mohamed Hamouda (U. de
Tunis) et Turquie : Gökçe Kurtulan (U. Bilgi Istambul).
[^10]: La plupart des exemples
illustrant notre synthèse sont puisés dans les rapports nationaux dont
nous préconisons la lecture. Nous renvoyons aussi à ces rapports pour
les références précises aux exemples cités, que nous n'avons pas voulu
redoubler dans cette synthèse pour ne pas l'allonger inutilement.
[^11]: Le questionnaire complet, tel qu'il a été
transmis aux rapporteurs nationaux, peut être consulté en ligne sur le
site de l'Association Capitant.
[^12]: Voyez la
présentation du GAFI sur son site : "Qui sommes nous?",
<http://www.fatf-gafi.org/fr/aproposdugafi/> (consultée le 11
janvier 2017).
[^13]: Cour eur. D.H.,
arrêt *Ekoglasnost c. Bulgarie* du 6 novembre 2012, §§ 69 et 70.
Pour plus de détails à ce sujet, consultez le rapport belge.
[^14]: Pour une
étude approfondie de l'influence des normes techniques ainsi que des
indicateurs sur le droit au niveau global, voyez B. Frydman et A. Van
Waeyenberge, _Gouverner par les standards et les indicateurs : de
Hume aux rankings
[^15]: La
Turquie avait prévu de même dans le Code de commerce de 2012, mais
celui-ci a été modifié avant même son entrée en vigueur et a finalement
maintenu un double système de normes nationales et IFRS.
[^16]: Il s'agit
des normes comptables internationales pour le secteur public (IPSAS),
publiées par la Fédération Internationale des Comptables (IFAC), dont
l'application est préconisée notamment par la Commission européenne pour
la tenue des comptes publics des Etats membres de l'Union.
[^17]: C. Bricteux, « Regulating Online Content
through the Internet Architecture : 
The Case of ICANN's new gTLDs »,
_Journal of Intellectual Property, Information Technology and
Electronic Commerce Law (JIPITEC)
[^18]: Voyez à ce propos l'ouvrage
précurseur et remarquable de T. Sinclair Sinclair, _The New Masters
of Capital. American Bon Rating Agencies and the Politics of
Creditworthiness
[^19]: Sur la fonction
normative et de gouvernance exercées par les agences de notation : B.
Frydman, « Le pouvoir normatif des agences de notation », in B. Colmant
et G. Lewkowicz eds., _Les agences de notation entre les Etats et
les marchés
[^20]: _Doing Business Report 2015 : Going Beyond
Efficiency
[^21]: D. Restrepo Amariles, « Transnational Legal
Indicators : the Missing Link in a new Era of Law and Development
Policy », in P. Fortes , L. Boratti , A. Palacios and T. Daly (eds \.),
_Law and Policy in Latin America : Transforming Courts,
Institutions and Rights
[^22]: Le
*Rule of Law Index* constitue désormais l'un des six
*Governance Worldwide Indicators* de la Banque mondiale.
[^23]: Le *Rule of Law index 2016*
du WJP peut être consulté à l'adresse suivante :
<http://worldjusticeproject.org>.
[^24]: _The 2015 ITUC
Global Rights Index : The World's Worst Countries for Workers
[^25]: Ce rapport est consultable à l'adresse :
<http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/wp-content/uploads/2015/04/Rapport-ISJ-Juin-2015.pdf>
. Il a été établi sous la direction de Bruno Deffains et Catherine
Kessedjian, professeurs à Paris II. L'index classe en premiers la
Norvège, l'Allemagne et la France, suivies immédiatement du Royaume-Uni
et de la Chine, les Etats-Unis n'obtenant que le 12ème et
avant-dernier rang. Le second rapport est actuellement en cours de
préparation.
[^26]: La version française de ce rapport peut
être consultée à l'adresse suivante :
<http://www.corteidh.or.cr/tablas/informe2015/frances.pdf> .
[^27]: La version française du Rapport 2015
de la Cour peut être consulté à l'adresse suivante :
<http://www.echr.coe.int/Documents/Annual_report_2015_FRA.pdf>
.
[^28]: B. Frydman et L. Hennebel, « Le contentieux transnational
des droits de l'homme : une analyse stratégique », _Revue
Trimestrielle des droits de l'homme
[^29]: _Kiobel v. Royal
Dutch Petroleum Co.
[^30]: Voir
*supra* § 6.
[^31]: A. Berle & G. Means,
*The Modern Corporation and Private Property*, New York, Macmillan,
\1932.
[^32]: C.J.U.E., 30 septembre 2003, affaire C-167/01 --
*Inspire Art* ECLI:_______________
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## Paul Otlet et le droit mondial

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2017
- **In:** L'interprétation. Un dictionnaire philosophique
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2017-paul-otlet-and-global-law/
- **Source:** https://www.vrin.fr
- **Title (en, translated):** Paul Otlet and Global Law

Benoit Frydman traces the intellectual formation and historical context of Paul Otlet (1868-1944), a polymath scholar from Brussels who developed his legal thought within the framework of the Belgian 'sociological turn' at the end of the 19th century. This period was marked by the conflict between the neo-Thomist reaction at Louvain and the emergence of positivist and progressive thought at the Université libre de Bruxelles. Trained within the 'École de Bruxelles' by innovative jurists such as Guillaume De Greef, who conceived of law as a product of society and an instrument for its reform, Otlet embodies a first generation of Belgian intellectuals convinced that positive science could solve social problems and contribute to progress. It is in this intellectual context of interdisciplinarity and social engagement that Otlet undertook a decisive collaboration with Henri La Fontaine in 1892 and founded the Office bibliographique in 1893, the first milestone in his vast project to catalog and organize legal and social knowledge on a global scale.

**Keywords:** Paul Otlet, Brussels School, Social Law, Sociological Turn, Belgian Sociology, Henri La Fontaine, Guillaume De Greef, Office bibliographique, Global Law, Legal Positivism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace la formation intellectuelle et le contexte historique de Paul Otlet (1868-1944), savant bruxellois polymathe qui a développé sa pensée juridique dans le cadre du « tournant sociologique » belge de la fin du XIXe siècle, marqué par le conflit entre la réaction néothomiste de Louvain et l'émergence d'une pensée positiviste et progressiste à l'Université libre de Bruxelles. Formé au sein de « l'École de Bruxelles » par des juristes novateurs comme Guillaume De Greef qui concevaient le droit comme le produit de la société et l'instrument de sa réforme, Otlet incarne une première génération d'intellectuels belges convaincus que la science positive pouvait résoudre les problèmes sociaux et contribuer au progrès. C'est dans ce contexte intellectuel d'interdisciplinarité et d'engagement social que Otlet entreprend en 1892 une collaboration décisive avec Henri La Fontaine et fonde en 1893 l'Office bibliographique, premier jalon de son vaste projet de cataloguer et d'organiser les connaissances juridiques et sociales à l'échelle mondiale.

**Keywords (fr, original):** Paul Otlet, École de Bruxelles, Droit social, Tournant sociologique, Sociologie belge, Henri La Fontaine, Guillaume De Greef, Office bibliographique, Droit mondial, Positivisme juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le droit » in C. Berner et D. Thouard (dir.), _L'interprétation. Un dictionnaire philosophique_, Paris, Vrin, 2015, pp. 132-138.

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## Adapter les études aux évolutions du droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2016
- **In:** Novelles
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2016-adapting-legal-education-to-the-evolutions-of-law/
- **Title (en, translated):** Adapting Legal Education to the Evolutions of Law

Benoit Frydman outlines six convictions regarding the adaptation of legal education to contemporary transformations: creating a master's degree in European law, generalizing study abroad programs, integrating the digital revolution into legal curricula, anticipating the impact of computing and algorithms on legal practice, preparing students for the evolution of legal professions in the face of increased competition, and cultivating interdisciplinarity in accordance with the pragmatist and pluralist tradition of the Brussels School, which conceives of law not as a given, but as a construction made by its actors.

**Keywords:** Legal Education, Digital Revolution, European Law, Interdisciplinarity, Legal Pragmatism, Digitalization of Law, Legal Innovation, Professional Practice, Algorithmic Governance, Brussels School

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman expose six convictions relatives à l'adaptation de l'enseignement du droit aux transformations contemporaines : créer un master en droit européen, généraliser les séjours d'études à l'étranger, intégrer la révolution numérique dans les curricula juridiques, anticiper l'impact de l'informatique et des algorithmes sur la pratique du droit, préparer les étudiants à l'évolution des métiers juridiques face à une concurrence accrue, et cultiver l'interdisciplinarité selon la tradition pragmatiste et pluraliste de l'école de Bruxelles qui conçoit le droit non comme une donnée mais comme une construction faite par les acteurs.

**Keywords (fr, original):** Enseignement du droit, Révolution numérique, Droit européen, Interdisciplinarité, Pragmatisme juridique, Digitalisation du droit, Innovation juridique, Pratique professionnelle, Gouvernance algorithmique, École de Bruxelles

**Themes:** Sources & méthodes du droit, Droit du numérique, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Adapter les études aux évolutions du droit », _Novelles_, septembre 2016, pp. 11-12.


### Full text

Notre Faculté entamera très prochainement une procédure d’évaluation de son enseignement, ce qui suppose de faire le bilan du passé, mais aussi d’inventer l’avenir en  fixant de nouveaux objectifs. Votre participation à vous les étu- diants, qui êtes les premiers concernés, sera essentielle et vous ferez entendre votre voix.  Puisque Les Novelles m’ont confié cette première carte blanche, j’en saisis l’occasion pour partager avec vous mes convictions à ce sujet.
# Première Conviction

L’Université libre de Bruxelles, capi- tale de l’Europe, doit absolument offrir, dès le second cycle, un master en droit européen. Nos étudiants s’y formeront en plusieurs langues avec des étudiants de toutes origines et nationalités. Ce diplôme les aidera à travailler par délà les étroites frontières de notre pays. Il leur donnera accès aux innombrables institutions, sociétés, associations européennes et interna- tionales établis au cœur de Bruxelles. Et pour commencer, ajoutons à notre master une finalité en droit européen. Réclamée par nos étudiants, mise au point par nos professeurs et approuvée par notre Faculté, cette finalité a été recalée de manière incompréhensible par nos autorités. Il faut remettre dès à présent ce projet sur la table et le faire aboutir sans délai.
# Deuxième Conviction

A l’heure de la mondialisation du droit, créons les conditions pour que tous nos étudiants passent un semestre à l’étranger dans le cadre de notre beau programme d’échange Erasmus et mettons rapidement en place des doubles cursus et doubles diplômes avec les meilleures universités étrangères.
# Troisième Conviction

Il faut que nous saisissions davantage les immenses possibilités offertes par l’informatique pour enrichir nos cours et en adapter les méthodes, sans tomber pour autant dans le piège des cours formatés, mis en boîte et en ligne, qui sont le contraire de nos  besoins. Mais il faut aller beaucoup plus loin. Votre génération sera celle du basculement du droit dans la révolution numérique. L’accès aux règles, leur support, leur transformation en algorithmes, la conclusion et l’exécution des actes, les modes et procédures de règlement des conflits, bref le droit lui-même, dans toutes ses pratiques, en sera bouleversé. Il est indispensable que nos enseigne- ments anticipent ces transformations afin que vous les maîtrisiez plutôt que de les subir.
# Quatrième Conviction

Le droit européen et global impose dès à présent l’ouverture des « services juridiques » à une concurrence féroce, venue notamment d’autres profes- sions, tandis que simultanément de Le monde change rapidement, la société se transforme, le droit est néces- sairement appelé à évoluer avec eux, ainsi que la formation des juristes, si on veut les préparer au mieux au droit qu’ils pratiqueront demain.

12 « nouveaux métiers » s’ouvrent aux juristes. Notre Faculté n’est pas une école professionnelle, mais entretient depuis son origine et jusqu’à aujourd’hui les liens les plus étroits avec la pratique, ce qui fait sa force. Il est de notre res- ponsabilité d’intégrer ces changements professionnels majeurs et d’y préparer nos étudiants.
# Cinquième Conviction

Le juriste contemporain ne s’isole pas dans ses textes, mais travaille avec d’autres à résoudre les problèmes du présent en prenant en compte toutes les dimensions politiques, économiques, sociales et techniques. L’interdiscipli- narité est au fondement de l’Ecole de Bruxelles. Je propose de l’intégrer davan- tage à nos enseignements, notamment en développant des cours interfacultaires, des cotitulariats interdisciplinaires, ainsi que des séminaires avec des intervenants issus d’autres disciplines.
# Sixième Conviction

Enfin, nos illustres prédécesseurs nous ont appris que « le droit n’est pas, mais se fait » par les actions des hommes et des femmes, qui luttent pour faire triompher leurs valeurs (De Page). Jamais cette conception pragmatique et pluraliste n’a été mieux adaptée pour aborder les défis et les oppor- tunités de cette ère d’innovation sans précédent. Cultivons ensemble cette tradition vivante qui a forgé l’iden- tité et la réputation de notre Faculté et appuyez-vous avec confiance sur cette histoire pour en écrire à votre tour et en toute liberté, les prochains chapitres.

Benoit Frydman

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## De l'étude à l'enseignement du droit global

- **Author:** Benoit Frydman, G. Lewkowicz et Arnaud Van Waeyenberge
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2016
- **In:** La transnationalisation de l'enseignement du droit
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2016-from-the-study-to-the-teaching-of-global-law/
- **Title (en, translated):** From the Study to the Teaching of Global Law

Benoit Frydman, Gregory Lewkowicz, and Arnaud Van Waeyenberge analyze the global turn in legal science and its pedagogical implications, challenging the traditional methodological nationalism centered on the nation-state. The authors observe the emergence of global law as a sub-discipline characterized by a great diversity of theoretical approaches (natural law, global constitutionalism, legal pluralism, systemic approaches, the New Haven School, and Global South theories). Aligning with the pragmatic approach of the Brussels School, they present their experiences teaching global law across several European and Latin American universities, demonstrating how this approach enables students to understand new emerging normativities beyond the classical framework of the nation-state.

**Keywords:** Global law, Legal pragmatism, Legal education, Brussels School, Transnational law, Global turn, Legal pluralism, Normativities, Comparative law, Global constitutionalism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman, Grégory Lewkowicz et Arnaud Van Waeyenberge analysent le tournant global de la science du droit et ses implications pédagogiques, remettant en cause le nationalisme méthodologique traditionnel centré sur l'État-nation. Les auteurs constatent l'émergence du droit global comme sous-discipline caractérisée par une grande diversité d'approches théoriques (jusnaturalisme, constitutionnalisme global, pluralisme juridique, approches systémiques, école nouvelle de New Haven, théories du Sud). S'inscrivant dans l'approche pragmatique de l'École de Bruxelles, ils présentent leurs expériences d'enseignement du droit global menées dans plusieurs universités européennes et latino-américaines, montrant comment cette approche permet aux étudiants de comprendre les nouvelles normativités émergentes au-delà du cadre classique de l'État-nation.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Pragmatisme juridique, Enseignement du droit, École de Bruxelles, Droit transnational, Tournant global, Pluralisme juridique, Normativités, Droit comparé, Constitutionnalisme global

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « De la recherche à l'enseignement du droit global », avec G. Lewkowicz et Arnaud Van Waeyenberge, in _La transnationalisation de l'enseignement du droit_, P. Ancel et L. Heuschling (dir.), Larcier, 2016, pp. 241-254.


### Full text

Depuis les années 1990, les sciences sociales expérimentent un tournant global[^1]. Celui-ci ne se résume pas à l'augmentation vertigineuse des études consacrées à la globalisation dans ses multiples dimensions. Il désigne surtout l'aggiornamento de ces disciplines qui revisitent leurs méthodes, leurs concepts et leurs objets en adoptant une perspective globale. Par-delà la variété de ces manifestations, ce tournant global se caractérise par une rupture avec ce qui a été critiqué comme le « nationalisme méthodologique »[^2], c'est-à-dire, la tendance à envisager la société dans les limites territoriales de l'Etat et à réduire tout phénomène social se déroulant au-delà des Etats à des relations inter-nationales. Ainsi, là où l'historien des idées discernait auparavant des Lumières françaises, allemandes ou encore écossaises dans l'Europe du 18ème siècle, il observe aujourd'hui un unique mouvement transnational[^3]. Là où le géographe contemplait hier la carte politique des Etats, il voit à présent des enchevêtrements d'espaces[^4] ou un archipel mégalopolitain mondial[^5]. Cette profonde réorganisation des savoirs s'accompagne également au sein des différents domaines d'étude de la formation de sous-disciplines spécialisées telles que la sociologie globale[^6] ou l'histoire globale[^7].

Du point de vue de ses effets, cette lame de fond, qui bouscule les habitudes et les méthodes les plus établies des autres disciplines, concerne spécialement le droit qui entretient une relation si profonde à l'Etat qu'on a parfois cru devoir les identifier l'un à l'autre. On peut se faire une idée très imparfaite de sa progression en observant le recours croissant aux expressions, souvent interchangeables dans leurs intentions, « droit global » ou « droit transnational » au sein du monde juridique. En un sens, la pratique a joué ici un rôle précurseur. Ce sont en effet les grands cabinets d'avocats, parfois qualifiés de Global Law Firms, et des organisations spécialisées dans la régulation de secteurs d'activités mondialisés, qui ont contribué les premiers au large succès de ces expressions en mettant en circulation à la fois un vocabulaire, une ambition et des services soulignant le caractère global du droit[^8]. Cette référence insistante au « global » se prolonge dans le monde académique tant sur le plan de la recherche que sur celui de l'enseignement. On observe ainsi une démultiplication de centres de recherche[^9] et de revues spécialisées[^10] dans les études juridiques globales ou transnationales. L'enseignement n'est pas en reste. A titre d'exemple, l'étudiant en droit peut aujourd'hui obtenir un bachelor in global law à l'Université de Tilburg, un Master in Global Law à l'Université de Sydney, un LL.M. in Law in a European and Global Context à l'Universidade Católica Portuguesa ou encore un Master in Global Business Law and Governance à l'Ecole de droit de Science Po Paris.

On le devine, une grande variété de pratiques, de recherches et d'enseignements se cachent, derrière ce vocabulaire apparemment unique du droit global ou transnational. Tantôt il s'agira d'accorder dans les enseignements une place centrale à la discipline du droit comparé, tantôt de renforcer la prise en compte du droit international public et privé ou du droit européen, tantôt de favoriser une approche transdisciplinaire du droit, tantôt encore de donner de la consistance à une perspective globale sur le droit et, partant, à la discipline naissante du droit global dont il sera plus particulièrement question dans cette étude. Le défi qu'il s'agit de relever est toutefois toujours identique : renouveler à la fois le paradigme et le cursus juridique classique et proposer les concepts et les outils adaptés à une pratique et à une compréhension du droit dans un monde globalisé.

Sur le plan de l'enseignement, une des manières de relever ce défi consiste en la création d'un enseignement approfondi de droit global dans le cadre du cursus général, d'un enseignement spécialisé ou encore d'une formation professionnelle. Dans cette contribution, nous rendons compte de nos expériences d'enseignement du droit global menées selon l'un ou l'autre de ces formats, parfois individuellement, parfois collectivement, à l'Université libre de Bruxelles, à l'Ecole de droit de Science Po Paris, à HEC Paris, à l'Université de Vienne, à la Goethe Universität de Francfort ainsi qu'à l'Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Dans un premier temps, nous inscrivons ces enseignements dans le cadre des débats théoriques contemporains sur le droit global et de l'approche pragmatique que nous préconisons (1). Nous présentons ensuite la manière dont cette approche se traduit sur le plan de nos enseignements du droit global (2), avant de conclure en avançant quelques éléments de mise en perspectives de ces expériences (3).
# 1. Théories et approches du droit global

Si le tournant global de la science du droit stimule le développement de nouvelles recherches empiriques, il donne également une nouvelle jeunesse en même temps qu'un nouvel objet à la philosophie et à la théorie du droit.

Comme souvent à l'occasion de la remise en cause profonde d'un paradigme dominant de la science du droit, de nombreux prétendants se pressent pour apporter des solutions et se querellent pour assurer la succession. Toutes les Ecoles et les traditions mobilisent en effet aujourd'hui leurs ressources afin, d'une part, d'interroger la pertinence des concepts de droit global ou de droit transnational[^11] et, d'autre part, d'en proposer une théorie ou une approche. On voit ainsi se redéployer avec des auteurs comme Rafael Domingo[^12] ou le juge à la Cour Internationale de Justice Cançado Trindade[^13] des théories du droit global fondées sur les droits de l'homme et une doctrine du droit naturel. On observe un mouvement doctrinal cherchant à élaborer une relecture constitutionaliste du droit international public présentée comme un constitutionalisme global[^14]. Le pluralisme juridique dans ses diverses variantes propose des théorisations du droit global organisées autour de la thèse du pluralisme ordonné à la manière, au demeurant fort différente, de Mireille Delmas-Marty[^15] ou de Paul Schiff Berman[^16]. Les approches systémiques développées notamment par Gunther Teubner et Andreas Fischer-Lescano cherchent à identifier le droit global à une émanation des fractures sectorielles de la société globale qui donnent lieu à l'émergence d'une lex mercatoria, d'une lex sportiva, d'une lex constructionnis ou encore d'une lex electornica[^17]. Les thèses déjà anciennes de Philippe Jessup sur le droit transnational[^18] sont redéployées, sous la houlette d'Harold Koh, par la « nouvelle Ecole de New Haven »[^19] ou réélaborées par d'autres et enrichies des apports de la théorie sociale des normes[^20]. A New York, une véritable Ecole de droit administratif global se met en place[^21] alors que les théories dites « du Sud » proposent une théorie à la fois pluraliste et critique du droit global[^22].

Chacune de ces théories définit une perspective sur la globalisation du droit et contribue à la constitution du droit global à la fois comme objet de connaissance et comme discipline. La grande diversité des approches, dont le catalogue dressé plus haut est loin d'être exhaustif, donne au droit global le charme stimulant des disciplines naissantes, traversées par des débats théoriques fondamentaux et marquées par la variété des objets d'étude. Elle l'empêche en contrepartie d'atteindre (encore) la rigueur qu'on est en droit d'exiger de disciplines juridiques matures, dont les présupposés théoriques sont largement stabilisés et forment ce que Benjamin N. Cardozo appelait la philosophie déguisée ou inavouée du droit[^23].

Il résulte de cette situation qu'un enseignement de droit global, comme il en existe désormais dans de nombreuses universités, est bien plus tributaire que d'autres matières plus classiques, dans sa forme, sa structure et ses modalités, des positions théoriques de son titulaire. Un enseignement de droit global assuré au départ du constitutionalisme global commencera vraisemblablement par une étude de la constitution matérielle de la société mondiale, alors qu'une approche systémique privilégiera plutôt une introduction à la théorie générale des systèmes. Aussi convient-il que nous indiquions ici l'approche du droit global que nous partageons avant d'aborder la question de son enseignement.

Depuis une quinzaine d'années, le Centre Perelman consacre l'essentiel de ses travaux au droit global[^24] au départ de la méthode pragmatique caractéristique de l'Ecole de Bruxelles[^25]. Celle-ci privilégie notamment une approche « micro-juridique » du droit au départ des cas pratiques et de la perspective des acteurs, par opposition aux approches « macro-juridiques » qui préconisent l'étude du droit au départ des concepts, du catalogue des sources ou de l'ordre juridique. En l'occurrence, cette méthode se recommandait spécialement pour une étude du droit global, c'est-à-dire du droit de la société mondiale en cours de formation, qui cherche à éviter les écueils du nationalisme méthodologique, si prégnant en droit. Aussi est-ce par l'étude empirique de cas sélectionnés au sein d'un certain nombre de « chantiers » ou de domaines de la vie sociale spécialement affectés par la mondialisation[^26], que nous avons élaborés progressivement les éléments d'une approche du droit global. Ces études empiriques conduisent en effet à formuler certaines observations transversales de portée générale.

Premièrement, le modèle international fondé sur l'articulation entre le droit international public, qui obéit à une logique contractuelle, et le droit international privé, qui répartit les compétences entre les Etats, prend l'eau de toute part sous l'effet de la globalisation. Le développement du droit international public est bloqué tantôt par l'absence d'accord unanime entre les Etats, tantôt par leur mauvaise volonté ou leur impuissance à le mettre en œuvre. Quant au droit international privé, tant le point de vue des acteurs eux-mêmes que l'évolution des conditions matérielles et techniques, permettent à un nombre sans cesse croissant d'acteurs – de la grande société multinationale au simple particulier – de s'émanciper occasionnellement ou systématiquement des ordres juridiques nationaux en jouant avec les facteurs de rattachement. Ce « law and forum shopping » subvertit la logique du droit international privé et contribue à créer, non pas un droit global, mais un marché global des droits nationaux[^27], lesquels se trouvent ainsi placés en situation de concurrence et embarqués dans une course vers le bas qui semble ne pas connaître a priori de limite.

Deuxièmement, cette course vers le bas ne conduit pas à la destruction systématique de toute règle. Les acteurs ont en effet besoin de règles pour organiser leurs activités, ou souhaitent en mettre en place afin de favoriser leurs intérêts et leurs valeurs. Dès lors que ces règles ne leur sont pas fournies, ils tentent avec plus ou moins de succès de les mettre en place eux-mêmes ou de susciter leur création. On observe ainsi à l'échelle globale la prolifération de normes bricolées et mises en service directement par les acteurs qui, grands comme petits, s'aventurent, par choix ou sous la contrainte, dans l'ingénierie normative. Ces normes résultent parfois de la recherche coopérative de règles par les acteurs intéressés à réaliser certaines opérations, comme on peut l'observer, par exemple, dans le cas des contrats standards de la finance[^28], véritables institutions globales issues de la pratique. Plus souvent, ces règles résultent d'une lutte pour le droit dans laquelle les acteurs intéressés à un titre ou à un autre par la régulation d'un comportement mettent sous pression, tentent de capturer ou de responsabiliser, des « points de contrôle »[^29], c'est-à-dire, les acteurs repérés comme disposant, en fait, des moyens d'influer sur celui-ci. Ces points de contrôle se trouvent ainsi contraints, souvent malgré eux d'ailleurs, d'endosser les habits du juge, du policier, voir du législateur, afin de répondre aux sollicitations et aux demandes de justification qui leur sont adressées. La responsabilisation des intermédiaires techniques de l'Internet, ou encore des moteurs de recherche, pour qu'ils prennent en charge le contrôle des contenus en ligne ou la mise sous pression des sociétés tête de réseau afin qu'elles assurent le contrôle des conditions de travail de leurs sous-traitants au titre de la responsabilité sociale des entreprises illustre cette dynamique.

Cette lutte pour le droit ne conduit toutefois pas toujours à la formation d'une règle globale unique. Elle aboutit plus souvent à la matérialisation d'orientations différentes dans la régulation d'un problème global sous la forme de normes concurrentes. Il en va par exemple ainsi de l'opposition entre le système de certification du Forest Stewardship Council en matière de gestion durable des forêts, promouvant les valeurs de certaines ONG internationales et de producteurs du Sud, et celui défendu par le secteur du bois en Europe (Pan-European Forest Certification) ou aux Etats-Unis (Sustainable Forestry Initiative)[^30].

Troisièmement, la globalisation ne conduit pas simplement à un changement d'échelle de la norme, mais également à une modification de la nature de celle-ci. On observe en effet que les normes émergeantes n'empruntent qu'occasionnellement la forme classique de nos bonnes vieilles règles de droit. Tout se passe en effet comme si la mondialisation avait créé un terreau favorable à la prolifération d'instruments qui mobilisent des normativités parfois étrangères aux règles juridiques, qui ont certes toujours existé, mais dormaient en quelque sorte dans les soubassements du droit et deviennent prépondérantes aujourd'hui. Les normes techniques, les indicateurs, les notations, les benchmarks, les classements ou rankings[^31], les codes de conduite[^32], voir les programmes et protocoles informatiques[^33], comptent ainsi parmi les instruments normatifs qui prolifèrent à l'échelle mondiale pour tenter d'assurer, avec des succès très variables, la régulation de certains secteurs d'activité. Ces instruments n'appartiennent pas à la panoplie habituelle des juristes. Il ne s'agit pas de normes bien formées ou, pour reprendre l'analogie proposée par Chaïm Perelman, de normes « en uniforme », lesquelles ne sont d'ailleurs pas, ajoutait-il immédiatement, toujours les plus efficaces[^34]. L'étude de ces objets juridiques non-identifiés constitue néanmoins un aspect essentiel de l'analyse du droit global en formation en raison de leur tendance à jouer, à l'échelle globale, le rôle d'équivalent fonctionnel des règles de droit, c'est-à-dire, de prendre en charge, selon les cas, tout ou partie de ce que Llewellyn appelait les « law-jobs »[^35].

Quatrièmement, ces instruments normatifs ne s'inscrivent pas par essence, comme on le croit parfois, dans un projet moral, politique ou idéologique particulier. A l'instar de n'importe quelle règle de droit, ces instruments sont à la disposition de tous les acteurs. Ils peuvent servir à promouvoir et à défendre n'importe quelle cause, même si certains ont été mobilisés et ont connu leurs premiers succès au niveau global dans le cadre d'un agenda néolibéral. Ainsi, dans le domaine de la responsabilité sociale des entreprises, les syndicats ou les ONGs n'hésitent pas à élaborer et à proposer aux entreprises multinationales les codes de conduite et les mécanismes de contrôle qu'ils privilégient afin de garantir les droits sociaux des travailleurs[^36]. Dans le même sens, on a pu montrer que les indicateurs étaient des outils mobilisables pour défendre des causes et des politiques sociales dans le cadre de pratiques joliment qualifiées de « statactivisme »[^37].

Cinquièmement, dans une approche pragmatique, la connaissance d'un objet se résume en la connaissance de l'ensemble de ses effets. Aussi, ces instruments normatifs doivent être appréhendés en tenant compte des interactions qu'ils entretiennent, ou sont susceptibles d'entretenir, tant entre eux qu'avec les règles et institutions juridiques classiques. L'analyse enseigne d'ailleurs que l'efficacité de ces instruments dépend souvent de leurs combinaisons, de la manière dont ils s'intègrent dans un tissu normatif particulier afin de constituer de véritables dispositifs prenant en charge tant la définition, que la mise en œuvre et la sanction de la norme. L'Academic Ranking of World Universities, plus connu sous le nom de « classement de Shanghai », peut ainsi être intégré aux législations en matière de reconnaissance des diplômes universitaires étrangers[^38] ou aux règles relatives à l'octroi d'un permis de séjour sur le territoire d'un Etat[^39]. Le référentiel des trois grandes agences de notation financière prend ainsi appui sur les indicateurs mondiaux de la gouvernance de la Banque Mondiale et l'indice de perception de la corruption de l'association Transparency International pour établir leurs notations de crédit qui sont copieusement reprises, d'une part, par les législations nationales, et d'autre part, par les logiciels de gestion du risque utilisés par les investisseurs et les institutions bancaires[^40]. Plus ce maillage normatif est dense plus est grande la chance d'être face à un dispositif robuste de droit global.

Dans ce même souci pragmatique, il importe également d'investiguer, voire de tester, les interactions potentielles entre les instruments du droit global. Le chercheur est largement aidé dans cette voie par les acteurs eux-mêmes qui font œuvre d'une grande ingéniosité pour combiner les instruments, avec plus ou moins de succès, en vue d'atteindre leurs objectifs. Telles ONGs tenteront de saisir le juge français sur le fondement des règles réprimant les pratiques commerciales trompeuses afin de sanctionner une entreprise pour ne pas avoir assurer le respect de son code de conduite par ses sous-traitants en Chine[^41] pendant que telle autre société d'information financière cherchera à établir un ranking des sociétés cotées socialement responsables[^42]. L'analyse de ces initiatives, même et surtout lorsqu'elles échouent, est nécessaire pour saisir la dynamique de la matière. Elle doit être complétée, suivant en cela un modèle bien connu des juristes, par l'examen critique et prospectif des combinaisons possibles entre les instruments afin de formuler des hypothèses sur les évolutions probables ou souhaitables de la matière.

Prises ensemble, ces observations décrivent une approche du droit global. Celle-ci ne dévoile pas l'existence d'un ordre juridique global qui viendrait se surimposer aux ordres juridiques nationaux, régionaux et internationaux. Celui qui partirait à sa recherche reviendrait d'ailleurs déçu de n'avoir rien trouvé. Le plus souvent, cette approche ne conduit même pas à identifier des normes globales au sens où on pourrait les entendre intuitivement, à savoir, des règles dont le champ d'application ratione loci serait la totalité du monde, mais plutôt des dispositifs globaux assurant ou cherchant à assurer la régulation de certains comportements indépendamment de leur inscription dans un ordre juridique particulier. Cette approche pragmatique de l'Ecole de Bruxelles tente d'ailleurs moins de construire un « ordre global » que d'élaborer une théorie élémentaire du droit global prenant la forme d'un nombre fini d'éléments simples dont les combinaisons permettent de rendre compte de la multiplicité des agencements que la réalité des dispositifs globaux de régulation nous donne à voir. Elle ouvre la voie à une compréhension, et pourquoi pas à une pratique, de l'utilisation des normes dans un environnement non-souverain, un environnement de pluralisme radical dans lequel aucun acteur ne bénéficie d'une position de surplomb par rapport aux domaines de la régulation, un environnement qui ressemble à s'y méprendre, faut-il le souligner, au monde d'aujourd'hui.
# 2. Enseigner l'approche pragmatique du droit global

L'enseignement de cette approche pragmatique du droit global constitue pour nous une expérience très riche d'aller-retour entre la recherche fondamentale et l'enseignement. Tel que nous le pratiquons depuis plusieurs années au sein de différentes institutions, l'organisation de cet enseignement nous a conduits à élaborer à la fois un objectif pédagogique, un format, un plan type ainsi que des outils pédagogiques adaptés.

L'objectif pédagogique d'un enseignement spécialisé de droit global ne saurait en effet être, dans la perspective qui est la nôtre, d'en proposer une presentation complète et systématique structurée autour des concepts – parfois bien utile dans l'enseignement – d'ordre juridique ou de source. Dans son état actuel, le droit global est en tout état de cause bien trop immature pour être analysé comme un ordre. La présentation du droit global par ses sources pose quant à elle un problème différent. Une telle approche n'est pas impossible. Elle conduit toutefois à démultiplier ces sources de telle manière qu'elle fait perdre à la théorie des sources ses principaux avantages sur le plan de la clarté de l'exposé et de l'économie générale du discours[^43]. L'objectif pédagogique que nous nous sommes assignés consiste donc plutôt à proposer aux étudiants à la fois une perspective particulière sur le droit dans le cadre de l'analyse de phénomènes globaux et une introduction aux instruments normatifs utilisés en fait dans leur régulation, à leurs modes de fonctionnement et à leurs interactions. Dans la poursuite de ces objectifs, l'étude de cas est la base principale de l'enseignement.

Cette approche a des implications sur le plan du format de l'enseignement. Dans la querelle qui oppose souvent cours magistral et cours interactif selon la « méthode socratique », la nature de l'enseignement invite ici à ne pas choisir l'une ou l'autre option, mais à pratiquer l'une et l'autre, selon les nécessités, dans le cadre d'un même cours. Le cours ex-cathedra s'avère en effet mieux convenir pour introduire les étudiants à l'adoption d'une perspective « micro-juridique » sur le droit, dont les effets sur l'appréhension du droit positif sont souvent en contradiction frontale avec la méthode acquise au cours de leur formation initiale. De même, dès lors qu'il est difficile d'organiser l'ensemble du cours autour de l'examen d'un petit nombre de cas comme cela se pratique souvent pour les cours interactifs de Common Law, le recours à l'enseignement ex cathedra se recommande également pour la présentation de certains cas complexes. Leur étude sous la forme d'un cours interactif supposerait un travail considérable de préparation par les étudiants, surtout lorsque ces cas font intervenir plusieurs droits étrangers ou des instruments normatifs particulièrement difficiles à appréhender. Il est néanmoins préférable que chaque exposé ex cathedra soit suivi d'une période de temps significative dédiée à la discussion. L'expérience montre que ceci est particulièrement profitable lorsque les étudiants ont dû préparer, préalablement au cours, un travail sur un thème convenu. L'organisation dans le cadre du cours lui-même de séances dédiées à des exercices pratiques, portant sur des cas pour lesquels une documentation complète a été fournie, et prenant alors la forme de séminaires interactifs d'enseignement-recherche, est toutefois fondamentale afin de vérifier la capacité des étudiants à tirer les conséquences pratiques de l'enseignement magistral et surtout de solliciter leur capacité d'analyse prospective.

Qu'en est-il de la structure du cours dès lors qu'elle ne procède ni d'un concept systématique, ni d'un nombre limité de cas types ? Il existe pour un cours de droit global, comme au demeurant pour de nombreux cours juridique, une grande latitude sur le plan de la structure. Toutefois, la nature de l'argument sous-jacent à un enseignement implique certains points de passage obligés. Pour ce qui nous concerne, la première partie de nos enseignements de droit global est toujours consacrée à préciser le sens d'une approche « micro-juridique » et sa portée sur le plan de la représentation du droit. L'ampleur de cette partie dépend fondamentalement de la formation initiale des étudiants. On constate en général que plus les étudiants sont avancés dans leurs études de droit, plus cette partie du cours est amenée à prendre de l'ampleur. Ceci n'a rien d'étonnant. La formation initiale des juristes, qui composent le plus souvent notre auditoire, les encourage à aborder les problématiques au départ d'une perspective spécifique et de distinctions tranchées dont l'application est souvent contre-productive pour l'examen des régulations globales. Aussi s'agit-il avant tout pour les étudiants de « désapprendre » certains aspects de la conception du droit qui leur a été transmise tout au long de leurs études. Concrètement, il s'agit pour nous de montrer que là où une perspective macro-juridique observe une société globale bien ordonnée, divisée en Etats qui s'accordent sur des règles de droit international public et privé, une approche micro-juridique laisse apparaître, au contraire, dans la perspective des acteurs, un marché des ordres juridiques au sein duquel ceux-ci peuvent faire leur shopping. Depuis que nous enseignons le droit global, l'actualité juridique a toujours pourvu à l'illustration de ce changement de perspective, que ce soit par des cas tirés du domaine de la régulation de l'Internet, de celui du droit des sociétés ou de celui du droit fiscal.

La deuxième partie de notre enseignement consiste alors à mettre en exergue la manière dont les échecs du droit international à jouer effectivement le rôle d'un droit de la société mondiale ont donné lieu à la montée en puissance d'initiatives portées par les acteurs et de nouveaux instruments normatifs. C'est à cette occasion que les concepts de « lutte pour le droit » et de « points de contrôle » sont introduits sur le plan théorique, mais également sur celui de l'analyse de cas. Il s'agit alors passer en revue une série plus ou moins importante de ces nouveaux instruments normatifs, de leurs effets et surtout de leurs interactions tant entre eux qu'avec les règles de droit positif. A cette étape du cours, l'organisation d'exercices pratiques permet de tirer toutes les conséquences de l'ouverture de la perspective juridique à de nouveaux outils normatifs. A cette occasion, les étudiants sont généralement invités à proposer des solutions à des problèmes concrets en s'appuyant sur la large gamme d'outils examinés au cours et en justifiant le choix de(s) l'instrument(s) mobilisé(s).

Particulier dans sa forme, l'enseignement du droit global l'est également dans ses supports. L'absence de « code », de « recueil » ou même plus radicalement de formulation des normes globales autrement que par un nombre, une série de lettres, voire un algorithme, oblige en effet à élaborer des supports de cours innovants. Ceux-ci doivent en outre apporter des éléments de réponse à la lancinante question de l'efficacité des normes globales ainsi qu'à celle de la représentation du monde que dessine un droit global dont le territoire n'est pas le monde. Dans nos pratiques d'enseignement, nous utilisons particulièrement deux ressources pédagogiques en un sens « exotiques » pour les Facultés de droit. Premièrement, nous recourons massivement aux illustrations créés par les cartographes afin de représenter la globalisation de la société, en général, et celle du droit, en particulier. Ces cartes permettent de donner une traduction très concrète et facilement compréhensible des évolutions que nous analysons. C'est ainsi que la représentation spatiale d'un réseau de sociétés ou des lieux de passage obligés de la structuration d'un instrument financier mettent en évidence le décalage entre notre modèle de régulation juridique issu du 19ème siècle et les défis contemporains. Deuxièmement, nous utilisons autant que possible les données empiriques quantitatives disponibles afin de donner, éventuellement sous la forme d'un graphique, une mesure de l'ampleur des phénomènes étudiés.

Quel accueil est réservé à nos enseignements ? Pour autant que nous puissions en juger, deux aspects méritent d'être soulignés. Premièrement, nous avons le sentiment que chaque année les étudiants entrent plus facilement dans la matière, qu'ils comprennent plus rapidement ce dont il est question, qu'ils vivent au fond, de manière peut-être plus prégnante que nous, le mouvement rapide de globalisation du droit et d'émergence de nouvelles normativités. Deuxièmement, indépendamment de l'accueil réservé au cours dans son ensemble et de son intérêt, il est une chose qui paraît être acquise pour les juristes de demain et qui ne va pourtant pas de soi. Les nouveaux instruments normatifs qui sont étudiés tout au long du cours leur paraissent assez naturellement devoir rentrer dans le domaine d'intérêt des juristes. La raison n'en est pas nécessairement une réflexion approfondie sur le concept de droit ou quelques autres concepts juridiques. La raison en est simplement que sans la maîtrise de ces nouvelles normativités, les juristes perdraient sinon tout, en tous cas leur position de primus inter pares des arts normatifs et, partant, le statut qui est le leur. Raison bancale estimeront certains, mais qui est peut-être plus sensée qu'il n'y paraît pour un savoir aussi essentiellement pratique que le droit.
# 3. Conclusion

Le tournant global de la science du droit est en cours et entraîne une foule d'innovations pour la pratique, mais aussi pour la recherche et l'enseignement du droit. Certains regardent ce tournant avec beaucoup de doutes. D'autres esquissent même un rire pincé devant ce énième avatar du globalblabla. Quant à l'idée qu'on puisse parler désormais d'un « droit global », cela ne peut être au mieux que la conséquence des lubies de quelques « juriglobistes incohérents »[^44], au pire, que l'expression d'un effet de mode et d'un certain sens commercial de la formule.

Et pourtant, il s'enseigne. Il s'enseigne même semble-t-il de plus en plus, dans un nombre sans cesse croissant de Facultés de droit et d'établissements d'enseignement supérieur. Dans la présente contribution nous avons voulu mettre en évidence une manière de le concevoir et de l'enseigner au départ de l'approche pragmatique de l'Ecole de Bruxelles et de nos expériences. Comme à chaque fois qu'il s'agit d'établir une nouvelle discipline, l'approche est tâtonnante, n'avance que par essai et erreur et est essentiellement inductive.

Au tournant du 18ème siècle, apparaissait ainsi également en Allemagne une nouvelle discipline juridique. Connue sous le nom de ius publicum universale, elle se propose d'établir un condensé des droits publics en vigueur au sein de la myriade d'états fédérés qui composent alors l'Empire et qui affirment, chacun, l'autonomie de leurs droits territoriaux contre une constitution impériale à bout de souffle. Par son travail de synthèse et de généralisation, cette discipline jouera un rôle charnière dans le développement du droit positif allemand et en particulier de son droit constitutionnel. Son origine était toutefois modeste et profondément liée à l'enseignement du droit. Elle a en effet d'abord été développée par des universitaires qui, professant aux frontières de l'Empire ou au sein d'Etats de petite dimension, auraient été bien en peine d'attirer un nombre suffisant d'étudiants sur la base d'un enseignement du droit strictly local[^45]. Offrir un cursus préparant les futurs juristes à exercer, bon an mal an, sur tout le territoire de l'Empire, voilà le défi très concret auquel l'invention du ius publicum universale a répondu au terme de débats passionnés et de travaux de recherche méticuleux.

Aujourd'hui, les données du problème sont certes différentes. Premièrement, ce défi ne concerne pas seulement les Facultés de droit périphériques ou implantées dans de petits Etats. Dans une société marquée par la mondialisation des échanges et la mobilité des personnes, aucun droit national ne saurait être considéré comme auto-suffisant et, partant, aucun cursus juridique rigoureusement national n'est en mesure de prétendre offrir un enseignement complet. Deuxièmement, nous n'avons pas comme les juristes allemands du 18ème siècle accès à un patrimoine juridique commun autrefois organisé au sein d'une institution commune. C'est néanmoins à un défi semblable que répondent aujourd'hui la globalisation des études de droit et l'invention du droit global. Gageons que nous saurons le relever.

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[^1]: A. Caillé et S. Dufoix (ed.), Le tournant global des sciences sociales, Paris, La Découverte, 2013.
[^2]: L'expression « nationalisme méthodologique » a été forgée en 1974 par le sociologue Herminio Martins, mais n'a été l'objet d'intenses débats qu'à partir des années '90. Voy. S. Dumitru, « Qu'est-ce que le nationalisme méthodologique. Essai de typologie », Raisons politiques, n° 54, 2014, pp. 9-22.
[^3]: J.I. Israël, Radical Enlightenment: Philosophy and the Making of Modernity, 1650-1750, Oxford, Oxford University Press, 2001.
[^4]: S. Sassen, « When Territory Deborders Territoriality », Territory, Politics, Governance, vol. 1, n° 1, 2013, pp. 21-45.
[^5]: O. Dollfus, La mondialisation, Paris, Presses de Science Po, 1996.
[^6]: R. Cohen et P. Kennedy, Global Sociology, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2013 (3ème éd.).
[^7]: Ch. Maurel, Manuel d'histoire globale, Paris, Armand Collin, 2014.
[^8]: Voy. P. Le Goff, « Global Law: A Legal Phenomenon Emerging from the Process of Globalization », Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 14, 2007, pp. 119 et s.
[^9]: Voy. inter alia l'Institute for Global Law & Policy (Harvard), l'Institute for Global Law (University College London), le Dickson Poon Transnational Law Institute (King's College), le Centre for Transnational Law (Cologne).
[^10]: Voy. inter alia la Global Studies Law Review, la Global Law Review, la Global Business Law Review, l'Indiana Journal of Global Legal Studies, la Peking University Transnational Law Review, la Suffolk Transnational Law Review, le Columbia Journal of Transnational Law, le Vanderbilt Journal of Transnational Law, la Jindal Global Law Review.
[^11]: Voy. récemment N. Walker, Intimations of Global Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015 ainsi que Th. Schultz, Transnational Legality. Stateless Law and International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2014.
[^12]: R. Domingo, The New Global Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010. L'auteur se revendique très clairement de l'approche de la seconde scolastique et identifie d'ailleurs le droit global avec un “novum ius totius orbis” (p. 145).
[^13]: A. Cançado Trindade, « International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium », Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, vol. 316, 2006.
[^14]: J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford, Oxford University Press, 2009. V. également A. von Bogdandy, « Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany », Harvard International Law Journal, vol. 47, 2006, pp. 223 et s.
[^15]: M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit. T. 2 : le pluralisme ordonné, Paris, Seuil, 2006. V. aussi M. Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998.
[^16]: P. Schiff Berman, Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders, Cambrige, Cambridge University Press, 2012.
[^17]: Voy. inter alia A. Fischer-Lescano, G. Teubner, “Regime-Collision: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law”, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, p. 999-1046 ainsi que, plus récemment, G. Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford, Oxford University Press, 2012.
[^18]: Voy. Ph. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956.
[^19]: H. Koh, « Is there a ‘New' New Haven School of International Law? », Yale Journal of International Law, vol. 32, 2007, p. 559 et s.
[^20]: G.-P. Calliess et P. Zumbansen, Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2010.
[^21]: Voy. l'article séminal du programme de droit administratif global de la New York University : B. Kingsbury, N. Krisch, R.B. Stewart, « The Emergence of Global Administrative Law », Law & Contemporary Problems, vol. 68, 2005, pp. 15-61.
[^22]: Voy. inter alia B. de Sousa Santos, Vers un nouveau sens commun juridique: droit, science et politique dans la transition paradigmatique, trad. N. Gonzales, Paris, LGDJ, 2004.
[^23]: B.N. Cardozo, The Growth of the Law, Yale, Yale University Press, 1924, p. 131.
[^24]: Pour un panorama d'ensemble des résultats de ces travaux, voy. B. Frydman, Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Académie Royale de Belgique, 2014.
[^25]: Voy. B. Frydman et G. Lewkowicz (ed.), Le droit selon l'Ecole de Bruxelles, Bruxelles, Académie Royale de Belgique, à paraître en 2015.
[^26]: Voy. notamment, sur le droit de l'entreprise et le droit social: L. Hennebel et G. Lewkowicz, « La contractualisation des droits de l'homme : de la pratique à la théorie du pluralisme juridique et politique » in G. Lewkowicz et M. Xifaras (ed.), Repenser le contrat, Paris, Dalloz, 2009, pp. 221 et s. ; T. Berns, B. Frydman, P.-F. Docquir, L. Hennebel, G. Lewkowicz, Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007. Sur la régulation d'Internet : B. Frydman et I. Rorive, “Regulating Internet Content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A.”, Zeitschrift für Rechtssoziologie, 23, 1, 2002, pp. 41 et s.; B. Frydman, L. Hennebel et G. Lewkowicz, “Co-regulation and the Rule of Law” in E. Brousseau, M. Marzouki et C. Meadel (ed.), Governance, Regulations and Powers on the Internet, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 133-150; C. Bricteux, « La contribution de l'ICANN à l'émergence d'un standard global de la liberté d'expression », Working Paper du Centre Perelman de Philosophie du Droit, n° 2014/5, 2014. Sur la régulation de la finance : B. Colmant et al., Les agences de notation financière: entre marchés et Etats, Bruxelles, Larcier, 2013. Sur la régulation des conflits armés: G. Lewkowicz, « La protection des civils dans les nouvelles configurations conflictuelles : retour au droit des gens ou dépassement du droit international humanitaire », La protection des personnes vulnérables en temps de conflit armé, J.-M. Sorel et C.-L. Popescu (ed.), Bruxelles, Bruylant, 2010, pp. 5 et s. Sur l'établissement d'un standard global en matière de définition et de diffusion de l'état de droit : D. Restrepo Amariles, « The mathematical turn: L'indicateur « Rule of Law » dans la politique du développement de la Banque Mondiale », in B. Frydman et A. Van Waeyenberge (ed.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume au ranking, Bruxelles, Bruylant, 2014, pp. 193 et s. Sur le contentieux transnational: B. Frydman et L. Hennebel, « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique », Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, n° 2009/77, pp. 73 et s.
[^27]: Lire à ce sujet l'étude transversale de E.A. O'Hara et L.E. Ribstein, The Law Market, Oxford/New York, Oxford University Press, 2009.
[^28]: Ainsi en va-t-il de l'ISDA Master Agreement pour le marché des dérivés de gré à gré. Voy. spéc. J.P. Braithwaite, « Standard Form Contracts as Transnational Law: Evidence from the Derivatives Markets », The Modern Law Review, vol. 75, 5, 2012, pp. 779 et s.
[^29]: La notion de « point de contrôle » a d'abord été mobilisée dans le contexte de l'étude de la régulation de l'Internet. Elle a toutefois une portée plus générale. Voy. J. Zittrain, « Internet Points of Control », Boston College Law Review, vol. 44, 2003, pp. 653 et s.
[^30]: Voy. à ce sujet E. Meidinger, « The Administrative Law of Global Private-Public Regulation: The Case of Forestry », European Journal of International Law, vol. 17, 2006, pp. 47 et s. ainsi que l'analyse critique plus récente de S. Moog, A. Spicer et S. Böhm, « The politics of Multi-Stakeholder Initiatives : The Crisis of the Forest Stewardship Council », Journal of Business Ethics, May 1 2014.
[^31]: Sur les normes techniques et les indicateurs, voy. spéc. B. Frydman et A. Van Waeyenberge (ed.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume au ranking, Bruxelles, Bruylant, 2014. Voy. également K. Davis et al. (ed.), Governance by Indicators: Global Power through Classification and Rankings, Oxford, Oxford Univeristy Press, 2012.
[^32]: Voy. B. Frydman et G. Lewkowicz, “Les codes de conduite: source du droit global ?” in I. Hachez et al. (ed.), Les sources du droit revisitées: normativités concurrentes, Bruxelles, Anthemis, 2012, pp. 179-210.
[^33]: Sur les effets normatifs des programmes informatiques, voy. not. K.A. Bamberger, « Technologies of Compliance: Risk and Regulation in a Digital Age », Texas Law Review, vol. 88, 2010, pp. 669 et s.
[^34]: Ch. Perelman, « A propos de la règle de droit. Réflexions de méthode » in La règle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 316.
[^35]: Karl Llewellyn, « The Normative, The Legal & The Law-jobs : The Problem of Juristic Method », Yale Law Journal, vol. 49, 1940, pp. 1355 et s.
[^36]: Voy. en général T. Berns, B. Frydman, P.-F. Docquir, L. Hennebel, G. Lewkowicz, Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007.
[^37]: I. Bruno, E. Didier, J. Prévieux, Statactivisme. Comment lutter avec des nombres, Paris, La Découverte, 2014.
[^38]: Ainsi, le 25 avril 2012, la résolution 389 du gouvernement de la Fédération de Russie accordait l'équivalence automatique aux diplômes émis par les Universités du top 300 du classement de Shanghai et des autres grands classements universitaires internationaux.
[^39]: Les Pays-Bas ont ainsi facilité l'octroi d'un permis de séjour aux étrangers titulaires d'un grade de Master ou de Docteur émis par une institution d'enseignement supérieur classée dans les 150 premiers du classement de Shanghai. Voy. Besluit van de Staatssecretaris van Justitie van 12 december 2008, nr. 2008/30, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000, Staatscourant, nr. 251, 29 déc. 2008, art. 1.
[^40]: G. Lewkowicz, “Gouverner les Etats par les indicateurs: le cas des agences de notation de crédit” in B. Frydman et A. Van Waeyenberge (ed.), op. cit., pp. 145 et s.
[^41]: Voy. « Samsung attaqué en justice sur "les conditions de travail indignes" chez ses sous-traitants chinois », Le Monde, 26 fév. 2013.
[^42]: Voy. l'ESG Ranking mis en place par le FTSE group dans le contexte du développement de son indice FTSE4Good.
[^43]: Voy. dans le même sens, mais dans un autre contexte : B. Frydman et G. Lewkowicz, “Les codes de conduite: source du droit global ?” in I. Hachez et al. (ed.), Les sources du droit revisitées - normativités concurrentes, Bruxelles, Anthemis, 2012, pp. 179-210 ainsi que B. Frydman et G. Lewkowicz, “Le droit globale est-il soluble dans ses sources?”, Working Paper du Centre Perelman de Philosophie du Droit, n° 2013/1, 2013.
[^44]: Nous reprenons l'expression bien frappée d'Otto Pfersmann : O. Pfersmann, « Monisme revisité contre juriglobisme incohérent » in J.-Y. Chérot et B. Frydman (ed.), La science du droit dans la globalisation, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 63 et s.
[^45]: Voy. M. Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne. Droit public impérial et science de la police 1600-1800, trad. M. Senellart, Paris, PUF, 1998, pp. 436 et s.

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## Diálogo internacional dos juízes e a perspectiva ideal de justiça universal

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2016
- **In:** Diálogos Jurisdicionais e Direitos Humanos
- **Publisher:** Gazeta Jurídica
- **Original language:** pt
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2016-the-international-dialogue-of-judges-and-the-ideal-perspect/
- **Title (fr, translated):** Le dialogue international des juges et la perspective idéale de justice universelle
- **Title (en, translated):** The international dialogue of judges and the ideal perspective of universal justice

Benoit Frydman analyse le phénomène du dialogue judiciaire transnational comme une manifestation du déclin du positivisme juridique étatique et de l'évolution de l'autorité judiciaire au-delà des frontières nationales. Il retrace la manière dont les juges de différentes juridictions interagissent par le biais de mécanismes institutionnels formels et de réseaux informels, créant ainsi une communauté judiciaire internationale liée par une éthique professionnelle partagée et un engagement commun envers la justice universelle. Cependant, Benoit Frydman soutient que ce dialogue masque des luttes politiques plus profondes au sein desquelles différentes juridictions et cultures juridiques rivalisent pour imposer leurs propres conceptions du droit, révélant que le consensus apparent autour de la justice universelle dissimule un conflit fondamental où les États puissants cherchent à dominer la formulation du droit transnational.

**Keywords:** Dialogue des juges, Justice universelle, Droit transnational, Positivisme juridique étatique, Réseaux judiciaires informels, Communauté judiciaire internationale, Éthique professionnelle des juges, Concurrence des ordres juridiques, Globalisation du droit, Autorité judiciaire

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique

**Cite as:** « Diálogo internacional dos juízes e a perspectiva ideal de justiça universal » in Piovesan Flávia, Saldahna Jânia Maria Lopes, _Diálogos Jurisdicionais e Direitos Humanos_, Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p. 15-32.

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## L'ordre juridique: un concept historiquement situé

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** N. Laurent-Bonne et X. Prévost
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2016
- **In:** Penser l'ordre juridique médiéval et moderne
- **Publisher:** Lextenso
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2016-the-legal-order-a-historically-situated-concept/
- **Title (en, translated):** The Legal Order: A Historically Situated Concept

Benoit Frydman argues that the legal order is fundamentally a historically contingent paradigm rather than an ontological necessity, tracing its emergence to classical seventeenth-century geometric rationality and the scientific revolution. While this paradigm proved enormously useful for organizing coherent national legal systems through codification and axiomatized natural law theory, Frydman demonstrates that contemporary jurisprudence faces a crisis as this analytical tool becomes inadequate for understanding global legal phenomena that traverse multiple legal orders or exist entirely outside established hierarchical systems. Frydman advocates for pragmatic abandonment of the legal order concept when addressing transnational legal interactions, arguing that practitioners and theorists benefit from recognizing this paradigm as one useful instrument among others.

**Keywords:** Legal order, Benoit Frydman, Legal paradigm, Global law, Legal pragmatism, Geometric rationality, Normativism, Natural law theory, Codification, Historicity of concepts

**Keywords (fr, original):** Ordre juridique, Benoit Frydman, Paradigme juridique, Droit global, Pragmatisme juridique, Raison géométrique, Normativisme, Jusnaturalisme, Codification, Historicité des concepts

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « L'ordre juridique, un concept historiquement situé », in N. Laurent-Bonne et X. Prévost (eds), _Penser l'ordre juridique médiéval et moderne_, Paris, Lextenso, 2016, pp. 43-57.


### Full text



> « Personne n'ignore quel est en toutes choses l'usage de l'ordre, et que si dans les choses mêmes qui ne sont que l'objet des sens, le juste assemblage des parties qui forment un tout, est nécessaire pour les mettre en vue, l'ordre est bien plus nécessaire pour faire entrer dans l'esprit le détail infini des vérités qui composent une science »[^1][^2].



Ce mot d'ordre que Jean Domat, en bon lecteur de Descartes et de Pascal, met au fronton et dans le titre même de son maître ouvrage _Les lois civiles dans leur ordre naturel_ n'est pas qu'un simple ornement, mais le principe et le but de son entreprise de construction de l'ordre juridique français comme « l'édifice élevé dans la symétrie » au départ du « tas confus de matériaux »[^3] où s'entassent les règles si dérangées dans les quatre sortes de livres où il faut les apprendre[^4].

Comme l'illustre, entre beaucoup d'autres témoignages, l'entreprise de Domat, l'ordre juridique n'est pas un concept ou un méta-concept parmi d'autres. Il constitue un véritable paradigme de la pensée juridique, même si le terme est souvent galvaudé, en tant qu'il détermine une certaine représentation du droit (et le droit en tant qu'ensemble symbolique est directement tributaire des représentations collectives qu'on s'en fait) ; mais aussi en tant qu'il détermine une certaine vision du droit, en orientant la direction du regard que l'on pose sur le droit, et surtout en fixant le point de vue depuis lequel ce regard est porté. L'ordre commande une perspective de survol dans laquelle la contemplation de l'ensemble précède celle des éléments, c'est-à-dire des règles juridiques particulières, lesquelles sont appréhendées en fonction de leur position dans cet ensemble.

Ce point de vue, que nous avons qualifié ailleurs de « macrojuridique »[^5], n'a rien d'anodin dès lors qu'il assigne un programme de travail précis qui vise à la construction de cet ordre juridique, comme on le voit chez Domat, mais aussi chez Leibniz, dans les systèmes du droit naturel et des gens et dans la grande entreprise de codification. Ce projet de l'ordre juridique transforme la représentation du droit d'une collection de textes en un système de règles, ce qui nécessite un gigantesque travail d'organisation et de réécriture.

Le paradigme préside également aux opérations de maintien de l'ordre, toujours recommencées, par lesquelles la doctrine dépouille les sources nouvelles et en intègrent les règles à leur place dans le système. Cet ordre, dont il faut absolument préserver l'intégrité et la cohérence, encadre étroitement les modalités du raisonnement juridique. Il impose le comblement des lacunes et surtout la chasse aux antinomies, c'est-à-dire aux contradictions qui menacent de contaminer le système. On le protège et le soigne par l'application de métarègles de conflit : _lex posterior_, _lex specialis_ et par-dessus tout _lex superior_, qui suppose le principe de la hiérarchie des normes juridiques, à laquelle est accordée une importance fondamentale.

En outre, le modèle de l'ordre impose une abstraction de la règle, laquelle doit être extraite, comme on le voit déjà chez Domat, de la gangue du texte, du cas ou de la situation où elle est exprimée ou trouve à s'appliquer afin de pouvoir agencer cette règle ainsi épurée aux autres dans l'ensemble qu'elles doivent former. Cet ordre, qui transforme ainsi les matériaux juridiques composites en règles générales et abstraites, détermine également par là même la direction obligatoire du raisonnement juridique et judiciaire, qui devra désormais nécessairement partir du général vers le particulier, de la règle vers la solution du cas, ainsi que l'impose la forme normalisatrice du syllogisme judiciaire moderne[^6].

Le paradigme de l'ordre est tellement prégnant qu'il encadre complètement la formation des juristes et le programme de la licence et de la maîtrise, tout particulièrement dans le pays de droit continental. Ce parcours consiste idéalement une visite complète de l'ordre juridique, où chaque cours représente une branche du droit, dont les subdivisions recouvrent les différentes parties de la matière.

Au final, l'emprise de l'ordre est tellement prégnante sur la représentation du droit et sur la méthode juridique que certains courants dominants de la philosophie analytique et de la théorie du droit contemporaine, en particulier le normativisme, considèrent, comme Kelsen, que le système constitue la condition de possibilité de la science du droit ou même, comme Hart, la condition d'existence du droit lui-même et sa différence spécifique avec les autres types de normes[^7].

Cette thèse est pourtant inexacte, comme on peut le démontrer par l'examen de l'histoire des idées en général et des idées juridiques en particulier. L'ordre juridique est un concept historiquement situé dont la naissance coïncide avec la révolution scientifique moderne et l'émergence de la raison géométrique à l'âge classique. Dans les pages qui suivent, j'examinerai comment le modèle euclidien informe le projet d'un système axiomatique du droit naturel moderne, qui sera transposé à la mise en ordre des droits positifs nationaux au moyen de la méthode historique. Je reviendrai ensuite sur l'affirmation et la contestation de la primauté exclusive du paradigme de l'ordre juridique dans la science du droit au <span class="small-caps">xx</span>e siècle afin de nourrir la réflexion sur l'opportunité de son usage transhistorique.
# I – La naissance de l'ordre juridique

Dans son magnifique ouvrage _Les mots et les choses_, Michel Foucault a illustré de manière magistrale l'importance fondamentale de la notion d'ordre au principe de la pensée et de la recomposition des savoirs à l'âge classique[^8]. Si Foucault n'étudie pas spécifiquement le droit, du moins dans ce livre-là, des philosophes du droit contemporains et historiens de la pensée juridique ont fait, à la même époque ou depuis lors, le lien entre la naissance de la science moderne et celle de l'ordre juridique. La thèse, évoquée déjà de manière polémique par François Gény au début du <span class="small-caps">xx</span>e siècle[^9], a été soutenue, sur la base de matériaux différents mais largement concordants, notamment par Michel Villey[^10], Chaïm Perelman[^11] et dans les remarquables travaux d'Alfred Dufour[^12]. J'y ai moi-même consacré plus récemment une étude approfondie dans le cadre d'un ouvrage consacré à l'histoire de l'interprétation et de la raison juridique[^13]. Il n'est pas envisageable, dans les limites de cette contribution, ni véritablement nécessaire, de rouvrir ici l'ensemble de cet épais dossier, déjà abondamment instruit. Je me limiterai à en produire quelques pièces propres à alimenter nos discussions.

Précisons encore que nous ne considérerons ici que la conception logique de l'ordre juridique. Celle-ci figure le droit comme un système ou un ensemble structuré de règles, le plus souvent générales et abstraites, dépendant les unes des autres, formant idéalement un tout solidaire, cohérent et complet. Il est néanmoins artificiel de distinguer cette conception logique d'une conception politique de l'ordre juridique, qui met l'accent sur le système organisé de pouvoir et les institutions qui produisent, garantissent et sanctionnent cet ensemble de règles. Cette conception politique a en effet historiquement partie liée avec le modèle logique de l'ordre en tant que celui-ci a été mis au service de la refondation et de la maîtrise par les États de leurs droits nationaux. En outre, les définitions contemporaines d'un ordre juridique dynamique, dans les théories normativistes de Kelsen et Hart notamment, articulent intimement le système des règles aux institutions hiérarchisées de l'appareil d'État qui le produit et le met en œuvre, au point d'ailleurs que Kelsen considère le droit et l'État comme des termes synonymes[^14].

La maturation du concept d'ordre juridique, au sens logique où nous venons de le définir, est liée à la longue et violente querelle des Anciens et des Modernes au sujet de la science et de ses méthodes. Celle-ci a opposé, de manière souvent violente, les tenants du modèle scolastique de la discussion contradictoire des cas et de l'interprétation des autorités, dans le cadre universitaire, pédagogique et savant de la question disputée, aux partisans de la nouvelle philosophie, à la recherche des lois de la nature au départ de l'observation, de l'expérimentation et des mathématiques. Pour ces derniers, il était vital de « secouer le joug d'une Autorité destituée de preuve », selon l'expression de Jean Barbeyrac[^15], afin de ménager un espace de liberté pour les découvertes de la science moderne et le déploiement de sa méthode. Les Modernes ont qualifié eux-mêmes le nouveau mode de raisonnement démonstratif, qu'ils entendaient substituer aux interminables discussions scolastiques, de _more geometrico_, à la manière des géomètres, par référence notamment au système axiomatique des _Éléments_ d'Euclide.

Les théologiens et les juristes, civilistes aussi bien que canonistes, avaient joué un rôle prépondérant dans l'élaboration du modèle scolastique de la question disputée, à tel point que certains ont pu parler à son propos d'un « raisonnement _more juridico_ »[^16]. Dans sa forme de base, ce modèle consiste en la solution d'un cas, le plus souvent un « cas d'école », par le moyen d'une discussion contradictoire _pro et contra_, appuyée nécessairement sur des autorités, complétées parfois par d'autres types d'arguments[^17]. La discussion est tranchée par le maître qui donne la solution du cas, assortie le cas échéant d'une motivation, qui aura notamment pour objet de réconcilier les autorités mises en contradiction à l'occasion de la discussion. Ce modèle d'inspiration juridique a progressivement été étendu à toutes les disciplines universitaires médiévales, non seulement à des fins d'enseignement ou d'examen, mais également dans la littérature savante, qui adopte de la manière privilégiée la forme de collections ou de sommes de questions, jusqu'à s'imposer comme le mode normal de la vie intellectuelle.

Si ces docteurs de l'Église et de la loi ont utilisé tous les pouvoirs dont ils disposaient pour faire obstacle à la nouvelle science et faire taire par tous les moyens ses promoteurs, d'autres juristes modernes, ceux d'ailleurs dont nous avons conservé la mémoire et les œuvres, ont immédiatement embrassé les idéaux de la révolution scientifique moderne et du modèle géométrique. Loin d'être à la remorque de leurs brillants amis physiciens et astronomes, certains d'entre eux se sont au contraire portés à la pointe du combat et comptent parmi les premiers promoteurs du modèle géométrique de l'ordre et du système.

Michel Villey (et d'autres à sa suite[^18]) a fait gloire à Althusius dans son _Traité de dicaelogique_ publié en 1617 d'avoir réalisé, dans le domaine juridique, la révolution copernicienne du cas au système. Sans entrer dans une vaine querelle d'antériorité, on peut quand même noter que, dès 1604, le jeune Grotius, dans son essai _De jure praedae_, mettait déjà en scène de manière théâtrale ce renversement de la raison juridique. Initiée par un florilège de citations, cette dissertation commence sur le schéma traditionnel de la question scolastique, par l'exposé d'un cas, réel celui-là, l'affaire de l'arraisonnement en 1602 du navire portugais _La Catherine_ par un capitaine de la flotte des Provinces-Unies dans un contexte de conflit larvé entre les deux États. L'auteur détermine la question posée, avant de procéder, croit-on à la discussion des autorités. Mais, à ce moment précis, au motif que « rien d'écrit n'est valable entre ennemis » pas même les Écritures, il s'écarte du modèle de la question pour basculer vers rien moins que l'édification d'un système complet de droit naturel, procédant en référence directe à la méthode axiomatique des _Éléments_ d'Euclide. Lisons ce que Grotius lui-même écrit à ce propos :



> « De même que les mathématiciens ont l'habitude de faire précéder toute démonstration concrète par l'énoncé préliminaire de certains axiomes généraux, sur lesquels tout le monde s'accorde aisément, de sorte que puisse être assuré quelque point fixe auquel sera rapporté la preuve de ce qui suit, de même, nous indiquerons certaines règles (_regulae_) et lois (_leges_) de nature la plus générale, présentant celles-ci comme des assomptions préalables à rappeler plutôt qu'à découvrir pour la première fois, dans le but d'asseoir une fondation sur laquelle nos conclusions suivantes pourront s'appuyer avec sûreté »[^19].



Bien sûr, Grotius se réfère à la démonstration géométrique de manière largement métaphorique et n'hésitera pas à s'écarter du programme qu'il a tracé, mais accordons qu'il ne saurait être considéré comme un pâle suiveur dès lors que sa consultation a été publiée, bien avant les grands écrits de Galilée, près de trente ans avant la publication du célèbre _Dialogue sur les deux grands systèmes du monde_ (1632) et du _Discours de la méthode_ de Descartes (1637), et plus de soixante ans avant que Spinoza ne démontre l'_Éthique_ dans l'ordre de la géométrie (1677)[^20]. Considérons surtout que le modèle ainsi proposé par Grotius a eu une grande postérité sur les traités de droit de la nature et des gens et sur les systèmes de droit naturel qui vont fleurir chez les juristes et les philosophes jusqu'au moins la fin du <span class="small-caps">xviii</span>e siècle et même au-delà[^21].

Cependant, le modèle géométrique ne limite pas son emprise aux entreprises des jusnaturalistes ni au droit des gens, mais gagne bientôt le droit positif de l'État. Il préside à son organisation en même temps qu'il en indique la méthode. Même si droit naturel et droit positif mènent désormais des existences séparées, le droit naturel sert de boussole, selon le mot de Leibniz, et d'épure à l'organisation scientifique du droit positif, plutôt que de guide moral[^22]. Il en inspire le projet et dessine l'image idéale de sa réalisation. Mais il n'en fournit ni la méthode ni les moyens. La méthode euclidienne, qui progresse au départ d'un petit nombre de définitions et d'axiomes par des démonstrations progressives vers le développement complet du système, ne convient vraiment qu'aux sciences _a priori_ comme la logique ou le droit naturel. Mais si le droit naturel est le droit de la raison et déduit par elle du concept de justice, il n'en est pas de même des lois positives, qui sont arbitraires, en tant qu'elles dépendent de la volonté de l'autorité, et contingentes, dès lors qu'elles varient dans le temps et dans l'espace : « Plaisante vérité qu'une rivière borne ! », raille Pascal[^23].

Il est néanmoins possible – c'est le génie de la raison moderne et l'une de ses grandes ruptures avec l'aristotélisme – de construire une science exacte des objets contingents. La raison moderne ne gît pas dans le monde ni dans les objets et les phénomènes qui le composent, mais seulement dans la méthode qui analyse ceux-ci et les range dans leur ordre. On peut donc traiter scientifiquement de tout, à condition de suivre correctement les règles de la méthode. Les Modernes appliquent cette méthode d'analyse et de classement à tous les « domaines d'empiricité », pour parler comme Ernst Cassirer, vers lesquelles les savants dirigeront principalement leur intérêt dans le courant du <span class="small-caps">xviii</span>e siècle[^24]. Ils l'appliqueront notamment aux objets de la nature, comme en témoigne, par exemple, _Le système de la nature_ de Linné (1735), qui propose une méthode de classement des animaux, des végétaux et des minéraux, qui demeurent toujours en partie en usage aujourd'hui. La méthode consiste à recueillir, par le moyen d'une exploration minutieuse et exhaustive, l'intégralité des objets qui composent un domaine, de les analyser et de les classer en fonction d'un nombre fini de critères simples (en botanique par exemple, la forme de la feuille, le nombre de pétales et sépales de la fleur, etc.) afin de dresser ensuite le tableau exhaustif et synoptique de tous les éléments. Et c'est la position dans le classement qui donne son sens à chacun des éléments qui y sont représentés. Ce tableau exhaustif est l'objectif et le résultat de la science qu'on appelle à l'époque « histoire naturelle » par référence à la méthode historique, qui est le nom donné à cette méthode systématique. Le mot « histoire » n'a pas du tout à l'époque le sens qu'on lui attribue aujourd'hui, mais il ne va pas tarder à l'acquérir à l'occasion de l'application de cette méthode aux faits du passé et surtout au traitement systématique des documents qui en recèlent les traces.

La méthode historique vaut en effet non seulement pour les objets de la nature, mais aussi pour les textes, comme les Écritures ou les livres de droit. Spinoza en codifiera la méthode en l'appliquant à la Bible dans son _Traité théologico-politique_ (1670)[^25]. Vingt ans plus tard, Domat en donnera une réalisation beaucoup plus aboutie et systématique dans le domaine du droit français. Il s'agit d'abord de déterminer un corpus complet (les quatre sortes de livres chez Domat), qui délimite le champ d'investigation, pour ensuite en extraire les différents éléments, à savoir non plus des phrases mais des règles, classer celles-ci dans leur ordre naturel, c'est-à-dire dans l'ordre de la raison et non au hasard des rencontres ou des compilations, par matière et des plus générales aux plus particulières. L'ensemble ainsi reformulé devrait pouvoir être représenté dans un unique grand tableau synoptique, comme s'y essaiera Leibniz, à plusieurs reprises, au départ des matériaux du droit romain ou du droit germanique[^26].  Ce tableau ou le bel édifice symétrique dont nous parle Domat ne sont rien d'autre que l'ordre juridique comme objectif et produit de la science moderne du droit positif.
# II – Penser le droit dans le désordre

Ceux qui souscrivent à ces analyses sont conduits à conclure que le concept d'ordre juridique est historiquement situé. Il est né à l'époque moderne de l'application précoce au droit du modèle géométrique de la nouvelle philosophie et plus précisément, pour le droit positif, de la mise en œuvre de la méthode historique.

Si cette thèse est exacte, parler d'ordre juridique médiéval constitue un anachronisme et donc un contre-sens au plan de l'histoire des idées. Ce qui ne signifie pas pour autant que l'ordre juridique, dès lors qu'on le considère comme une découverte et une avancée de la science du droit moderne, ne puisse faire l'objet d'une utilisation transhistorique, comme Michel Troper l'a proposé dans son débat avec François Furet[^27]. L'ordre est considéré dans ce cas comme un instrument dans la panoplie à la disposition de l'historien du droit, dont l'utilisation est fonction de son caractère « opératoire », pour reprendre le critère avancé par Michel Troper[^28].

Autre chose est de considérer, comme Kelsen et nombre de ses disciples, que le recours au méta-concept du système est la condition nécessaire et anhistorique de la science du droit, de sorte que toute approche qui ne n'inscrirait pas dans cet ordre devrait être considérée comme non scientifiquement valable.

Cette position radicale a fait l'objet d'une controverse majeure de la théorie du droit au <span class="small-caps">xx</span>e siècle, qui a opposé en particulier l'école de Vienne du positivisme juridique à l'école de Bruxelles et au mouvement de la Nouvelle rhétorique[^29]. Dans un exposé qu'il fit à la faculté de droit de Paris en 1969, Perelman critique les positions de Kelsen, mais aussi de Hart en des termes très durs :



> « Quoi qu'il en soit des conceptions méthodiques du positivisme juridique ou des théories qui prolongent la philosophie analytique, ce que l'on peut exiger de toute science digne de ce nom est qu'elle ne déforme pas son objet, sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique »[^30].



Perelman et ses amis bruxellois, d'accord sur ce point avec Villey, relativisent la portée de l'ordre ou du système juridique, dont ils contestent le primat absolu imposé par les Modernes, pour en revenir à des études de cas, qui mettent en évidence le caractère conflictuel et argumentatif, mais aussi ouvert et dynamique du droit, tel qu'il se révèle spécialement dans la pratique judiciaire[^31].

Cette contestation du primat de l'ordre et de la conception logique du droit est en réalité déjà centrale dans le tournant sociologique qui affecte le droit et la raison juridique à partir de la fin du <span class="small-caps">xix</span>e siècle. Pour le sociologue du droit allemand Ehrlich, l'ordre juridique n'est finalement qu'une des dimensions de la conception « stato-centrique », qu'il qualifie de « vulgaire », selon laquelle le droit émane tout entier de l'État et ruisselle d'un étage à l'autre du système institutionnel, un peu à la manière d'une fontaine de champagne, afin d'assouvir la soif de justice et le besoin d'ordre social[^32]. Alors qu'il s'agit au contraire pour Ehrlich, comme pour ses amis, de montrer l'image d'un « droit vivant » qui jaillit de la société à l'occasion des coopérations et des conflits qui la traversent et la constituent. Kelsen s'en prendra d'ailleurs vivement à Ehrlich et c'est en réaction contre le tournant sociologique qu'il concevra sa _Théorie pure du droit_, épurée précisément de tout rapport aux contextes politiques, économiques et sociaux, dans lesquels les normes sont engluées.

En outre, dans le mouvement impulsé par son précurseur Rudolph von Jhering, les partisans du tournant sociologique, suivis par les tenants de l'analyse critique du droit, n'ont pas manqué de dénoncer la fonction idéologique de l'ordre juridique. L'idée rassurante d'un système logique et cohérent de règles légitime l'État et son droit en occultant ses contradictions et surtout la lutte permanente qui oppose les groupes d'intérêts opposés, comme les bourgeois et les prolétaires, pour voir reconnaître et protéger leurs intérêts par le droit[^33].

Ce débat n'est d'ailleurs en rien spécifique à la théorie et la sociologie du droit allemandes. Il s'est imposé au même moment aux États-Unis, en Belgique et en France notamment[^34]. Ainsi, l'école de libre recherche scientifique, et Gény en particulier, critiquent moins, lorsqu'on y regarde de près, la méthode d'interprétation de l'école de l'exégèse, que le modèle logico-rationaliste du système juridique cohérent et complet, lorsqu'il ne s'en prend pas à ce qu'il appelle « la méthode traditionnelle »[^35]. Il vise ainsi à donner aux magistrats une plus grande latitude pour arbitrer, de manière « scientifique » là aussi, les conflits d'intérêts et de valeurs qui divisent et opposent les individus et les groupes sociaux par le moyen de la méthode de la mise en balance des intérêts.

On sait quelle a été l'issue de ce débat en France et là où les conceptions normativistes ont durablement triomphé. L'approche sociologique y a été marginalisée ou du moins tenue en lisière comme une discipline à part, extérieure à la science du droit et à sa méthode. Aux États-Unis, au contraire, où l'approche pragmatique du droit dans ses contextes sociologique, économique et politique s'est imposée, le système juridique est devenu, déjà pour John Dewey, un simple instrument de travail, dont l'utilisation est subordonnée à la recherche économique et efficace de la solution des cas particuliers[^36].

Il en résulte jusqu'à aujourd'hui des manières complètement différentes d'aborder ou de ne pas aborder certaines évolutions contemporaines comme les conséquences de la mondialisation sur le droit. Pour ceux qui continuent à s'inscrire dans le paradigme de l'ordre, on ne peut traiter « scientifiquement » du droit mondial, à défaut d'ordre juridique global, de sorte qu'il faut se limiter soit à l'étude classique de l'ordre juridique international, c'est-à-dire interétatique, soit aux relations qu'entretiennent entre eux les différents ordres juridiques de même niveau ou de niveaux différents qui coexistent sur la planète, soit attendre le triomphe de l'État mondial, qui imposera son propre ordre juridique. Dans le cadre d'un ouvrage collectif consacré spécifiquement à _La science du droit dans la mondialisation_, j'ai contesté ces différentes positions et proposé pour l'étude des normes juridiques au niveau global d'abandonner purement et simplement le concept d'ordre juridique, totalement inadapté pour appréhender le désordre pléthorique qui caractérise en ce moment la lutte globale pour le droit[^37] ne consiste pas à remplacer le monisme par le pluralisme, l'ordre juridique unique par la pluralité des ordres, mais bien à nous passer purement et simplement du concept d'ordre juridique pour envisager immédiatement les normes et les interactions juridiques entre les acteurs en tant que telles, indépendamment du ou des ordres dans lesquels elles s'inscrivent ou non. J'entends bien que ce choix suscitera des objections fondamentales sur le plan de la théorie du droit et qu'il sera regardé par beaucoup comme absurde. Il est, en effet, généralement enseigné qu'une norme ne peut exister isolément, mais qu'elle ne prend sens et effet qu'au sein d'un ensemble ou d'un système de normes, d'un ordre normatif préexistant auquel la norme s'adosse nécessairement. En outre, beaucoup estiment qu'une interaction entre des agents ne peut avoir un caractère normatif, a fortiori juridique qu'en référence à un ordre juridique préétabli déterminé. \[…\] Pourquoi dès lors privilégier cette option radicale ? Pour une raison simple et dirimante aux yeux d'un pragmatique : parce que les phénomènes et les objets que nous observons dans la pratique nous l'imposent. Le plus souvent, les cas, les instruments, les dispositifs, que nous étudions sur nos différents chantiers globaux, soit traversent allègrement les frontières des ordres juridiques établis, soit se situent en dehors de ceux-ci, soit encore empruntent leurs instruments à des ordres juridiques multiples. Si bien qu'un rasoir d'Occam normalement aiguisé conduit à ne pas supposer de l'ordre là où, de l'aveu de tous, il ne s'en trouve point. En d'autres termes, le concept autrefois si nécessaire d'ordre juridique, tel qu'il a été créé au <span class="small-caps">xvii</span>e siècle, nous a paru constitué davantage un obstacle, un écran, qu'un secours ou un outil pour appréhender et comprendre l'émergence de normativités globales et il nous est dès lors apparu opportun et urgent de nous en détacher ».]. De manière peu surprenante, cette position a été sévèrement critiquée par mon ami Otto Pfersmann, prolongeant ainsi, dans un nouvel épisode, la longue querelle entre les « Bruxellois » pragmatiques et les analytiques « Viennois ». Il ne fait aucun doute qu'Otto Pfersmann considère ma proposition comme une forme extrême du « juriglobisme incohérent » qu'il stigmatise dans sa contribution. Il y fixe quant à lui les conditions dans lesquelles le droit mondial pourrait être pensé de manière scientifiquement correcte dans le cadre d'un système moniste revisité[^38].

En conclusion, l'ordre juridique n'a pas toujours existé et il est probable qu'il n'existera pas toujours, du moins avec le statut dominant sinon exclusif que lui a conféré la raison juridique moderne. C'est aujourd'hui un paradigme en crise, au sens de Thomas Kuhn[^39], dans la mesure où il n'offre plus aux praticiens du droit ni même à une partie croissante de la doctrine et des chercheurs, une représentation du droit conforme à la perception qu'ils en ont, ni un outil fiable pour résoudre les problèmes qu'ils ont pour métier de résoudre ou de traiter.

En définitive, le paradigme de l'ordre juridique n'est, au sens littéral, qu'une vue de l'esprit. Le point de vue macroscopique et systématique qu'il propose peut rendre d'incomparables services lorsqu'il s'agit d'appréhender, d'apprendre ou d'ordonner un ensemble proliférant et compliqué de règles juridiques ou de déterminer quelle règle s'applique à un moment et en un lieu donné à telle situation. Mais toute perspective a ses points aveugles et la grille de lecture sélective de l'ordre juridique occulte inévitablement d'autres dimensions non moins importantes à la compréhension et à la pratique du droit comme les conflits et les tensions qui traversent le droit ou les facteurs qui influencent son évolution et ses transformations sur la durée. Autant de dimensions qui intéressent également au premier chef l'historien du droit.

L'ordre juridique est un outil parmi d'autres dans la panoplie du juriste. La décision d'y recourir ou non dépend essentiellement de l'objet de la recherche et de l'intérêt de connaissance poursuivi. Il ne saurait suffire à lui seul à toutes les tâches et il faudra souvent recourir à d'autres outils d'analyse plus ajustés aux tâches que l'on s'est proposées. Quant à nous, nous n'hésiterons pas à prendre le marteau de la philosophie pour briser l'idole de l'ordre juridique, chaque fois que cela s'avérera nécessaire à la science du droit pour apercevoir ce dont la stature imposante de l'ordre lui masquait la vue et lui permettre de s'en saisir pleinement.

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[^1]: L'auteur tient à remercier spécialement les organisateurs de ce colloque Nicolas Laurent-Bonne et Xavier Prevost pour avoir provoqué ce dialogue trop rare et en l'occurence si fécond entre historiens et philosophes du droit sur une question de méthode cruciale non seulement pour les travaux des uns et des autres, mais pour la formation et la pratique des juristes et l'évolution du droit lui-même.
[^2]: J. Domat, _Les lois civiles dans leur ordre naturel_ (1689), préface.
[^3]: _Ibid._
[^4]: À savoir les livres du droit romain et ceux du droit canonique, les ordonnances et les coutumes (_Traité des lois_, ch. 11, § 18).
[^5]: B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La science du droit dans la mondialisation_, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 17-48.
[^6]: C. Beccaria en donne une formulation nette dans son traité _Des délits et des peines_ (1764), spécialement au chapitre 4, qui vaut pour le droit pénal, mais sera étendue par la Révolution à toutes les matières juridiques et même par Condorcet à la mission de l'Exécutif. Pour une analyse détaillée, v. B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011, § 134-135.
[^7]: H. Kelsen, _Théorie pure du droit_, trad. Ch. Eisenmann, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 1999 ; H. L. A. Hart, _The Concept of Law_, Oxford, Clarendon Press, 1961, traduit en français sous le titre _Le concept de droit_, par M. Van de Kerchove, Bruxelles, Presses des Facultés Saint Louis, 1976. Hart définit le droit comme un système articulant des règles primaires et des règles secondaires, ces dernières présidant à la reconnaissance, à l'application et au changement des premières. Dans son livre sur _Les normes_ (Paris, Armand Colin, 2006, notamment p. 3 et p. 74), Pierre Livet va bien plus loin encore. Il soutient, de manière tout à fait générale, qu'une norme, de quelque forme qu'elle soit, juridique ou non, ne saurait exister isolément, mais qu'elle ne prend sens et effet qu'au sein d'un ensemble ou d'un système de normes, d'un ordre normatif préexistant auquel la norme s'adosse nécessairement.
[^8]: M. Foucault, _Les mots et les choses_, Paris, Gallimard, 1966.
[^9]: V. _infra_.
[^10]: Dans son fameux _Cours d'histoire de la philosophie du droit_, M. Villey a analysé le _Traité de dicaelogique_ (1617) d'Althussius comme le point de basculement de la « révolution copernicienne » du cas au système en matière juridique.
[^11]: Ch. Perelman, « À propos de l'idée d'un système juridique », in _Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme juridique_, Paris, LGDJ, 1984, p. 68-74 : « Quant à l'idée même d'un système de droit positif, elle a été précédée par la publication d'ouvrages théoriques, développant des systèmes de droit naturel ou rationnel, conçus, sous l'influence du rationalisme, sur le modèle des systèmes de géométrie ». Voir aussi plus en détail _Logique juridique. La nouvelle rhétorique_, 2e éd., Paris, Dalloz, 1979, ainsi que les ouvrages que Perelman a consacrés à l'histoire de la philosophie morale.
[^12]: Voir certaines des études réunies dans A. Dufour, _Droits de l'homme, droit naturel et histoire_, Paris, PUF, 1991.
[^13]: B. Frydman, _Le sens des lois_, _op. cit._, spécialement le chapitre 5.
[^14]: Cette conception moderne logico-politique de l'ordre juridique n'a par contre rien à voir avec l'idée du droit naturel ancien d'un ordre des valeurs d'un droit inscrit dans la nature et la réalité même des choses, comme l'a bien montré Leo Strauss dans _Droit naturel et histoire_ (Paris, Plon, 1954), ainsi que Michel Villey.
[^15]: « C'est l'honneur de notre siècle qui, plus que tous les siècles passés, a secoué le joug d'une Autorité destituée de preuve », S. Pufendorf, _Le droit de la nature et des gens_, trad. J. Barbeyrac, Londres, Nours, 1740, préface du traducteur, § 10.
[^16]: P. Feltrin et M. Rossini, _Verità in questione. Il problema del metodo in diritto e teologia nel XII secolo_, Bergamo, 1992.
[^17]: Sur le modèle de la question disputée, B. Frydman, _Le sens des lois_, _op. cit._, chapitre 4, section II, § 88 et s.
[^18]: Voir notamment les travaux de P. Dubouchet, Y. Cartuyvels et M. Vogliotti.
[^19]: H. Grotius, _De iure predae commentarius : Commentary on the Law of Prize and Booty_, London, Cumberlege, 1950, p. 7 (notre traduction).
[^20]: L'ouvrage rédigé par le philosophe durant les quinze dernières années de sa vie ne sera publié qu'à sa mort en 1677.
[^21]: Parmi ceux-ci, le grand Leibniz évidemment, qui écrit notamment à Antoine Arnauld, le grammairien de Port-Royal, qu'il ambitionne de « rassembler dans un bref ouvrage les éléments du droit naturel, dans lesquels tout serait démontré à partir des seules définitions ». « Et de là, ajoute-t-il, je déduis tous les théorèmes du droit et de l'équité » (lettre à Antoine Arnauld de novembre 1671, in G. Leibniz, _Le droit de la raison_, Paris, Vrin, 1994, p. 205-206).
[^22]: En ce sens, à propos de Leibniz : G. Grua, _La justice humaine selon Leibniz_, Paris, PUF, 1956, p. 233-235, qui souligne la primauté logique, plutôt que morale du droit naturel, qui sert de cadre et de plan au classement des règles et des cas.
[^23]: B. Pascal, _Pensées_, fragment 94 (éd. Ph. Sellier).
[^24]: E. Cassirer, _La philosophie des Lumières_, Paris, Fayard, 1966, trad. de l'éd. originale de 1932.
[^25]: B. Spinoza, _Tractatus theologico-politicus_ (1670). Voir en particulier le chapitre 7 où il énonce les règles de la méthode historique, considérée comme l'ancêtre de la critique historique.
[^26]: G. Leibniz, _Le droit de la raison_, _op. cit._
[^27]: M. Troper, « Sur l'usage des concepts juridiques en histoire », _Annales. Économies, Sociétés, Civilisations_, 47e année, n° 6, 1992, p. 1171-1183 et F. Furet, « Concepts juridiques et conjoncture révolutionnaire », _ibid._, p. 1185-1194. Pour un examen détaillé voyez, dans le présent ouvrage, l'étude que J. Boudon consacre spécifiquement à cette controverse.
[^28]: M. Troper, _loc. cit._, p. 1182.
[^29]: Georges Cornil donna, dès la publication de la 1re édition de la _Théorie pure du droit_, un compte-rendu très sévère qui donne bien le ton de l'opposition dure et durable entre les deux écoles : « Je dirais volontiers avec M. Dupréel (_Morale_, p. 168) : ‘‘La logique s'impose à nos croyances, mais non pas à notre activité’’. Et le droit n'est tout de même qu'un mode de réglementation de notre activité. Aussi avouerai-je sans ambages qu'une construction mentale qui, pour présenter un agencement logique acceptable, sacrifie la vérité de l'ordre historique, me paraît être d'un positivisme singulièrement fragile ». (G. Cornil, « Notice bibliographique : Hans Kelsen, _Reine Rechtslehre, Einleitung in die Rechtswissenschafttliche Problematik_, Leipzig et Vienne, Dr. Deuticke, 1934 », _Revue de Droit International et de Législation Comparée_, 1935, p. 199-202, spéc. p. 201). Sur le débat entre Kelsen et Perelman, voir notamment l'article, plusieurs fois reproduit, de N. Bobbio, « Kelsen e Perelman », in G. Haarscher et L. Ingber (dir.), _Justice et argumentation. Essais à la mémoire de Ch. Perelman_, Bruxelles, Éd. de l'Université libre de Bruxelles, 1986, p. 161-174, réimpr. in _Diritto e Potere, Saggi su Kelsen_, Naples, Ed. scientifiche italiane, 1992, p. 161-174, traduction française : « Kelsen et Perelman », in _Essais de théorie du droit_, trad. M. Guéret, Paris, LGDJ, 1998, p. 271-283 et _Droits_, t. 33, 2001, trad. A. Melcer. Sur le même sujet, P. Brunet, « Perelman, le positivisme juridique et l'interprétation », in B. Frydman et M. Meyer (dir.), _Chaïm Perelman : de la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, PUF, 2012, p. 189-202.
[^30]: Ch. Perelman, « Science du droit et jurisprudence », exposé fait à la faculté de droit de Paris le 29 avril 1969, dont le texte est repris dans _Éthique et droit_, Bruxelles, Éd. de l'université de Bruxelles, 1990, p. 490.
[^31]: Ch. Perelman, _Logique juridique_, _op. cit._
[^32]: E. Ehrlich, _Fondation de la sociologie du droit_ (1913). La comparaison avec la fontaine ne doit pas être imputée au brillant sociologue du droit.
[^33]: R. Von Jhering, _La lutte pour le droit_ (1870), trad. O. De Meulenaere, Paris, Maresq Aîné, 1890.
[^34]: B. Frydman, _Le sens des lois_, _op. cit._, § 205 et s.
[^35]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, 2e éd. Paris, LGDJ, 1919, t. I, § 62, p. 130 et § 96, p. 256-257 ; B. Frydman, _Le sens des lois_, _op. cit._, § 223 et s.
[^36]: J. Dewey, « Logical Method and Law », 10 _Cornell Law Quartely_ (1924), p. 17-27, spéc. p. 19.
[^37]: B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », _loc. cit._, p. 23-24 : « Notre option méthodologique \[…\
[^38]: O. Pfersmann, « Monisme revisité contre juriglobisme incohérent », in _La science du droit dans la mondialisation_, _op. cit._, p. 62-87.
[^39]: T. Kuhn, _La structure des révolutions scientifiques_, Paris, Flammarion, 1983 (trad. de la 2e éd.).

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## La concurrence normative européenne et globale

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** E. Carpano, M. Chastagnaret et E. Mazuyer
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2016
- **In:** La concurrence règlementaire, sociale et fiscale dans l'Union européenne
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2016-european-and-global-normative-competition/
- **Title (en, translated):** European and Global Normative Competition

Benoit Frydman examines normative competition—the rivalry between national legal orders as legal subjects increasingly choose jurisdictions and rules favorable to their interests—analyzing how globalization has transformed state law into a marketable commodity subject to demand. Distinguishing regulatory competition (competitive deregulation by states) from the broader phenomenon of normative competition, Frydman traces the historical origins of the concept and its contemporary manifestations through legal engineering and complex transnational instruments. The analysis reveals how non-state normativity—ISO technical standards, IFRS accounting rules, and private professional standard-setting bodies—increasingly competes with and marginalizes traditional state law, challenging conventional conceptions of sovereignty.

**Keywords:** Normative competition, Competitive deregulation, Forum shopping, Global market of laws, Legal engineering, Global governance, ISO technical standards, Internormative competition, State sovereignty, Tax havens

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine la concurrence normative—la rivalité entre ordres juridiques nationaux alors que les sujets de droit choisissent de plus en plus les juridictions et les règles favorables à leurs intérêts—analysant comment la mondialisation a transformé le droit d'État en une marchandise marchande soumise à la demande. Distinguant la concurrence réglementaire (dérégulation compétitive des États) du phénomène plus large de concurrence normative, Frydman retrace les origines historiques du concept et ses manifestations contemporaines par l'ingénierie juridique et les instruments transnationaux complexes. L'analyse révèle comment la normativité non étatique—normes techniques ISO, règles comptables IFRS, et organismes de normalisation professionnels privés—concurrence et marginalise de plus en plus le droit traditionnel d'État, remettant en question les conceptions conventionnelles de souveraineté.

**Keywords (fr, original):** Concurrence normative, Dérégulation compétitive, Forum shopping, Marché global des droits, Ingénierie juridique, Gouvernance globale, Normes techniques ISO, Concurrence internormative, Souveraineté de l'État, Paradis fiscaux

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « La concurrence normative européenne et globale » in E. Carpano, M. Chastagnaret et E. Mazuyer (eds.), _La concurrence règlementaire, sociale et fiscale dans l'Union européenne_, Bruxelles, Larcier, 2016, pp. 15-36.


### Full text

# I. – Intérêt du sujet. Objectif et plan de l'étude

La concurrence normative à laquelle se livrent les États aux niveaux européen et mondial, en matières sociale, fiscale, ainsi que dans bien d'autres domaines, et les conséquences délétères qu'elle produit, notamment sur les ordres juridiques nationaux, est devenue un sujet d'intérêt et de préoccupation majeur. Le problème intéresse, au-delà du cercle des juristes, les milieux politiques et administratifs et, plus largement encore, l'ensemble des citoyens, alertés par des affaires qui s'imposent régulièrement à la Une de l'actualité mondiale[^1] et inquiets, en particulier pour les Européens, de la survie de leur modèle politique et social.

Sur le plan juridique, la mondialisation a intensifié le développement et l'emprise, non pas tant d'un droit global, au sens d'un ordre juridique mondial de règles communes établies par des institutions planétaires, que d'un marché global des droits nationaux[^2]. Parmi ceux-ci, les ci-devant «  sujets de droit  » ont de plus en plus largement la possibilité de choisir les normes qui leur conviennent, notamment en ce qu'elles sont moins exigeantes ou moins coûteuses pour eux. La concurrence est d'autant plus féroce que les écarts sont très importants entre les régimes juridiques des près de deux cents États à travers le monde, sans compter les milliers de zones franches et autres régimes d'exception. Les écarts résultent non seulement de la différence de développement des États et de leurs ordres juridiques, mais aussi des pratiques des États eux-mêmes, qui réduisent parfois drastiquement leurs exigences en vue d'attirer vers eux des capitaux, des investissements mais aussi des entreprises et des activités économiques. Si les «  paradis fiscaux  » sont l'expression la plus radicale et la plus connue de ce phénomène, un très grand nombre d'États, y compris les plus développés notamment quant à leur modèle social et fiscal, recourent activement à ce type de pratiques.

La concurrence normative est également utilisée comme un mode de gouvernance globale, en particulier par les organisations économiques et financières, internationales ou régionales, notamment au sein de l'Union européenne. La mise en concurrence des États et de leurs droits fonctionne comme une technique alternative à l'harmonisation des droits et favorise la diffusion d'un modèle normatif unique.

En dépit de son importance pratique, l'étude de la concurrence normative est encore trop souvent délaissée à la philosophie et à l'analyse économique du droit, considérées à tort comme extérieurs au droit positif[^3]. C'est là une position qui n'est guère réaliste ni tenable, dès lors que, d'une part, la concurrence normative affecte directement l'effectivité et peut-être le fondement des ordres juridiques nationaux et que, d'autre part, cette concurrence se manifeste elle-même directement par des modifications observables des règles de droit positif nationales.

Cet article a pour objet, dans un premier temps, de proposer une définition de la concurrence normative (II), de retracer l'origine et l'évolution du concept (III) et d'indiquer la méthode que requiert son utilisation en droit positif (IV). Nous pourrons ensuite montrer comment le tournant global a retourné l'infrastructure juridique de l'ordre moderne (V) en un marché des droits nationaux orienté vers la demande des utilisateurs de droit (VI) et en mesurer concrètement les effets dans les réformes des droits positifs nationaux (VII). Nous verrons également comment la concurrence des États est instrumentalisée, au moyen des indicateurs, comme un dispositif clé de la gouvernance européenne et globale contemporaine (VIII) avant de conclure sur le rôle de l'ingénierie juridique et la perspective d'une concurrence internormative, qui risque d'échapper davantage encore au contrôle et à l'intervention des États (IX).
# II. – Définitions

La notion de concurrence en économie définit à la fois la rivalité entre les acteurs sur un marché et l'état de ce marché lui-même. On peut, sur la même base, définir la concurrence normative de deux manières différentes.

Les termes «  concurrence normative  » ou «  concurrence réglementaire  » (en anglais «  regulatory competition  ») désignent le plus souvent la compétition à laquelle se livrent les États, au niveau global ou régional, ou même à l'intérieur d'un cadre étatique fédéral, pour rendre leur droit plus favorable que celui des autres à tous ou certains sujets de droit, biens ou opérations que les États souhaitent attirer sur leur territoire ou sous leur juridiction.

Cette première définition, qui a le mérite de mettre l'accent sur la manifestation la plus spectaculaire et lourde de conséquences du phénomène, n'en saisit pas cependant le principe moteur ni l'ensemble des aspects. Les États ne sont pas les seuls agents actifs sur le marché de la concurrence des droits et ceux-ci recourent à d'autres techniques que la réduction de leurs exigences normatives et la modification de leurs lois et règlements pour faire face à la situation de concurrence dans laquelle ils sont placés. Je propose dès lors de désigner ces pratiques par l'expression plus spécifique de dérégulation compétitive.

On définira l'état de concurrence normative, comme la situation dans laquelle des sujets de droit se mettent ou sont mis en position de choisir, parmi plusieurs ordres juridiques ou régimes normatifs, les règles qui s'appliqueront à eux, soit de manière générale, soit pour une opération particulière. Cette définition large, privilégiant le point de vue des sujets de droit, permet une analyse plus complète du phénomène, de ses causes et de ses effets, en ce compris la pratique de la dérégulation compétitive[^4].

La concurrence réglementaire est l'une des formes de la concurrence normative par le moyen de l'activité législative et réglementaire. Mais la concurrence normative recouvre aussi la mise en œuvre et l'application pratique du droit, par les diverses administrations et les professionnels du droit, ainsi que par les juges et donc la jurisprudence. La concurrence normative ou internormative peut également désigner la concurrence imposée par d'autres types de normes aux règles de droit et aux institutions qui les édictent et assurent leur application[^5].
# III. – Origine du phénomène et évolution du concept

La concurrence des normes est un phénomène ancien, probablement aussi ancien que la rivalité politique, économique et culturelle qui oppose, depuis l'aube de l'histoire, les cités, les États et les empires. Comme l'observe Jacques Vanderlinden, dès que plusieurs systèmes juridiques ou normatifs entrent en contact, ils entrent nécessairement aussi en compétition[^6]. La concurrence est la règle et non l'exception.

Parmi les exemples dont l'histoire a conservé la mémoire, on pense immédiatement à la féodalité où se côtoient et donc se concurrencent en Europe l'ordre ecclésiastique, les administrations royales et seigneuriales, les institutions statutaires des villes et des communes, les coutumes locales. Le droit international moderne lui-même, envisagé comme droit interétatique, a été conçu sur le modèle de la concurrence des puissances souveraines européennes[^7]. Et l'entreprise de colonisation qui en est le produit a débouché elle aussi sur un pluralisme normatif au sein des colonies où coexistent, selon des régimes variables, les droits imposés par les colonisateurs et les multiples régimes autochtones. L'État fédéral contemporain est également le théâtre de compétitions permanentes comme en témoignent l'exemple des États-Unis d'Amérique, ainsi que d'autres États où l'union est également, voire surtout un combat. Il en va de même des alliances et constructions régionales, comme l'Union européenne. En politique et en droit, tout comme en économie et dans le monde vivant, la compétition est omniprésente et permanente.

Si le phénomène de la concurrence normative est ancien, le concept n'en sera dégagé que progressivement à l'époque moderne et surtout contemporaine. La philosophie et l'histoire politiques modernes ont été pensées tout entières, depuis Machiavel et Hobbes, sur le principe de la rivalité et de la lutte entre les Souverains. Celle-ci se prolonge, sur le terrain économique, par une politique mercantiliste abritée derrière de fortes barrières protectionnistes. À l'ère des Lumières, les partisans du libre-échange en renversent le principe. Adam Smith[^8], suivi de David Ricardo[^9], proposent la création d'un libre marché international, régulé par la main invisible, par la suppression volontariste des barrières juridiques étatiques, qui profitera à tous par l'effet de la division internationale du travail, selon la théorie des avantages comparatifs.

Il revient cependant à Emmanuel Kant d'avoir véritablement saisi, sans pourtant la nommer, la dynamique de la concurrence. Dans sa philosophie du droit et de l'histoire, il en fait, quelques années après la Révolution française, le principe moteur de la conquête des droits et libertés et de la construction du droit cosmopolitique[^10]. Le souci de développer leur commerce (déjà  !) et leur rayonnement culturel met les États européens en situation de concurrence pour attirer vers eux les esprits les plus créatifs et les plus entreprenants qui circulent par-delà les frontières et les amener à s'établir chez eux. Ils sont ainsi conduits à desserrer progressivement l'étau du pouvoir monarchique en accordant à leurs sujets des libertés et des droits civils, sur lesquels ceux-ci se fondent ensuite pour réclamer des droits politiques. Les monarchies d'Ancien Régime se transformeront ainsi en républiques qui, soucieuses avant tout de la vie de leurs enfants, formeront entre elles une confédération d'États libres, liés par un traité de paix perpétuelle.

Il faudra attendre plus d'un siècle avant que le concept de concurrence passe de la philosophie du droit et de la théorie économique dans le droit positif, mais avec une connotation nettement négative cette fois, dans le contexte de la crise des années 1930 aux États-Unis et du New Deal de l'administration Roosevelt. Dans son célèbre ouvrage _The Modern Corporation and Private Property_, publié en 1932 en collaboration avec l'économiste Gardiner Means[^11], le grand juriste Adolf Berle montrait comment la concurrence réglementaire et fiscale entre les États fédérés des États-Unis provoquait une «  course vers le bas  » qui réduisait globalement le niveau d'exigence normative et de prélèvement fiscal dans le pays. Ces notions de «  regulatory competition  » and «  race to the bottom  » furent entérinées dès l'année suivante par la Cour suprême des États-Unis qui les reprit telles quelles dans l'opinion rédigée pour la Cour par Louis Brandeis dans l'affaire Ligget & Co v. Lee[^12].

Bien que conçue de manière générale, l'analyse de Berle s'appuyait principalement sur l'observation de la concurrence que s'étaient livrés les États américains dès la fin du XIXe siècle pour libéraliser les modalités de création des sociétés commerciales, tout en réduisant les frais d'enregistrement et les impôts. On parle aujourd'hui d'«  effet Delaware  », du nom de ce minuscule État de la côte est qui a remporté durablement la compétition. Aujourd'hui encore, près de la moitié des sociétés américaines y ont leur siège, dont plus de la moitié des 500 plus grandes compagnies, mais aussi de nombreuses sociétés étrangères. Le parlement du Delaware veille d'ailleurs très soigneusement, au jour le jour, en collaboration étroite et officielle avec le barreau de l'État, à conserver ou à accroître cet avantage compétitif. Le barreau exerce ainsi une veille sur l'ensemble des modifications réglementaires envisagées dans les autres États des États-Unis, et ailleurs, et soumet directement au parlement ses propositions d'amendement de la loi des sociétés, qui sont presque toujours et rapidement votées.

Les États-Unis n'étaient pourtant pas à l'origine du phénomène qu'ils avaient importé tardivement d'Europe. Dès la seconde moitié du XIXe siècle, les États européens étaient en effet entrés en compétition, en libéralisant à qui mieux mieux les modalités de constitution des sociétés par actions, bénéficiant de la personnalité morale, dont la création requerrait jusqu'alors l'autorisation spéciale de la loi ou du gouvernement. Les États européens voulaient ainsi susciter et attirer à eux de nouveaux courants d'affaires et stimuler les projets d'investissement en favorisant la levée des importants capitaux nécessaires notamment à la construction de voies de chemin de fer et d'autres grands travaux et entreprises liés à la deuxième révolution industrielle et à la colonisation. Cette libéralisation, sous l'effet de la concurrence interétatique, des conditions de création et d'établissement des sociétés commerciales, a contribué de manière déterminante à façonner l'économie et le capitalisme contemporain en donnant sa forme juridique et son statut aux acteurs qui dominent aujourd'hui, dans tous les secteurs et au niveau planétaire, les activités de production et de distribution des biens et des services et qui concentrent dans leur patrimoine une très grande partie des richesses et des ressources[^13].
# IV. – Méthode

L'introduction relativement tardive de la concurrence normative dans la littérature juridique à partir des années 1930 est le fruit d'une nouvelle conception dite «  sociologique  », puis «  économique  » du droit, qui émerge au tournant des XIXe et XXe siècles et plus spécifiquement de la méthode pragmatique, qui connaît son apogée à l'époque de l'administration Roosevelt[^14].

Le droit est désormais considéré comme un phénomène social, provoqué par le conflit des intérêts. Il est donc le produit de causes sociales, mais aussi un instrument d'action sociale et de réformes et devient à ce titre le moyen d'intervention privilégié de l'État et de ses organes (y compris judiciaires), lorsque celui-ci se transforme progressivement en État social[^15].

Selon la méthode pragmatique, les normes juridiques sont étudiées et interprétées, moins en considération de leur origine (les sources du droit) ou des relations, logiques ou hiérarchiques, qu'elles entretiennent entre elles (l'ordre ou le système juridique) que des effets qu'elles produisent ou sont susceptibles de produire dans les contextes de leurs applications. Le souci de l'effectivité est déterminant de même que l'étude de l'impact des règles et des institutions et de leurs modifications sur les individus et les groupes, la jouissance des droits et l'allocation des ressources.

Tant que la méthode juridique a pour objet de déterminer à l'intérieur d'un ordre juridique, tel qu'il se présente à un moment donné, qu'il s'agisse d'un ordre national, régional ou de l'ordre international, la solution à une question de droit par l'application et l'interprétation des règles de cet ordre, la notion de concurrence normative ne peut à l'évidence apparaître, sinon comme un phénomène totalement extérieur au droit.

L'appréhension et l'analyse de la concurrence normative supposent, outre la reconnaissance d'une forme de pluralisme juridique, d'intégrer les éléments principaux de la méthode juridique pragmatique  :

1° il est indispensable d'envisager les règles et les ordres juridiques d'un point de vue dynamique et sur la durée, comme des éléments en perpétuelle évolution et en constante transformation  ;

2° les règles et les ordres juridiques doivent être considérés dans leurs contextes d'élaboration et d'application, en tenant compte de tous les facteurs pertinents notamment politiques, économiques et sociaux, en comparaison avec les autres régimes juridiques avec lesquels ils sont en relation directe ou indirecte  ;

3° les règles de droit doivent en outre être envisagées du point de vue stratégique des acteurs afin de pouvoir prédire ou anticiper leurs comportements. Ces acteurs sont en l'espèce tant les producteurs du droit, comme les États, que les destinataires des règles, comme les entreprises et les personnes privées, mais aussi les intermédiaires qui interviennent dans le processus d'élaboration, de diffusion et de contrôle des normes.

4° enfin, une attention toute particulière doit être accordée aux effets qui résultent des interactions stratégiques des acteurs et notamment des modifications des règles de droit, de leur disponibilité et de leur mise en œuvre. Ces effets peuvent d'ailleurs eux-mêmes se transformer en cause comme dans le mouvement en spirale de «  la course vers le bas  ».
# V. – L'infrastructure du droit international moderne et la subversion du tournant global

La concurrence normative globale contemporaine résulte structurellement de la différence d'échelle entre, d'une part, le niveau des relations et des échanges et, d'autre part, celui de la réglementation par le droit de ces interactions.

L'organisation politique et juridique du monde moderne se fonde sur le découpage des continents[^16] en zones distinctes, dont les limites déterminent les territoires placés sous la puissance et la juridiction d'États souverains. Cet «  ordre global moderne  », comme le qualifie déjà Carl Schmitt, constitue le nomos de la terre tel qu'il a été fixé, à partir du XVIe siècle, par les États souverains européens émergents pour réguler la lutte pour la puissance qui les opposait entre eux, d'une part, sur le continent européen, et, d'autre part, pour la prise des terres découvertes et occupées dans le Nouveau Monde et sur toute l'étendue de la planète[^17]. Cet ordre européen projeté sur l'ensemble du globe à la faveur du double mouvement de colonisation et de décolonisation est toujours formellement en vigueur aujourd'hui. Les règles de son fonctionnement sont déterminées, sur la base du principe fondamental de la souveraineté étatique, par le droit des gens, redéfini en droit international au XIXe siècle. Le droit international public règle les modalités de la collaboration et de la confrontation des États, qui déterminent en outre, par le droit international privé, de manière unilatérale ou concertée, l'étendue de leur juridiction respective par référence à des facteurs de rattachement et aux règles de conflit.

Ce régime s'est épanoui au cours du XIXe siècle dans un contexte idéologiquement favorable au libre-échange et à la compétition économique entre États et entre acteurs économiques, qui a stimulé un développement très considérable des échanges et des relations par-delà les frontières étatiques. Ce mouvement a été freiné au XXe siècle par les deux conflits mondiaux, suivis de la guerre froide, caractérisée par la fermeture des blocs et le renforcement de régimes nationaux juridiquement très encadrés, y compris dans les pays occidentaux. Dans le même temps, la décolonisation a contribué, avec d'autres éléments, à élargir le cercle de la société internationale et donc le nombre d'ordres juridiques potentiellement concurrents.

Le tournant global de la fin du XXe siècle marque la reprise et l'intensification de la libéralisation et du développement des relations et des échanges transfrontaliers par l'effet cumulé de trois facteurs complémentaires et convergents. Premièrement, sur le plan politique et juridique, la chute du bloc communiste et le déchaînement du néolibéralisme économique favorisent le déploiement mondial de l'économie de marché et le démantèlement des barrières juridiques aux échanges, à la circulation des capitaux et des investissements. Deuxièmement, un nouveau modèle macroéconomique émerge de la délocalisation de la production industrielle vers les pays en développement, accompagné d'un nouveau réseau de distribution et de transport, sur lequel circulent les nouvelles chaînes globales de valeur. Troisièmement, la révolution technologique de l'information et de la communication fait basculer la société mondiale dans un espace physique nouveau qui rend dans une large mesure obsolète les notions de durée, de distance et de localisation en vigueur dans l'espace géographique.

Ces facteurs contribuent à déterminer ce qu'on appelle le «  tournant global  » sur le plan épistémologique. Ce tournant signifie la remise en cause du nationalisme méthodologique, c'est-à-dire la contestation du point de vue étatique comme point de vue privilégié et cadre déterminant pour la pensée et l'action. S'y substitue un horizon global par référence auquel les acteurs interprètent les phénomènes et conduisent leurs projets. Ainsi, à la perspective (inter)nationale de la concurrence des souverainetés se substitue le point de vue global de la mosaïque et du marché des droits nationaux.
# VI. – Le marché global des droits nationaux. – Son orientation tendancielle vers la demande et la réduction des exigences normatives

Si les principes du jeu d'échec moderne, que codifient le droit international public et privé, demeurent les mêmes, les modalités en sont complètement modifiées par la démultiplication des cases de l'échiquier et la fluidité des déplacements des pièces d'une case à l'autre, en sorte que le cours du jeu s'en trouve changé, de même que les rapports de force entre les catégories de joueurs.

À défaut d'un régime juridique mondial unifié ou harmonisé, qui n'a jamais été dans les projets ni dans les moyens du droit international public, sinon dans ses tendances utopistes et contestataires, le régime de concurrence interétatique, défini par le droit international moderne, s'est transformé à la faveur du tournant global en un marché global des droits nationaux. Alors que les États, ou du moins ceux qu'on appelait «  les puissances  », parvenaient dans une certaine mesure à imposer leur volonté, de force si besoin, à leurs sujets et aux personnes juridiques gravitant dans leur orbite, ils sont désormais conduits à adapter et donc souvent à réduire leurs exigences afin d'attirer vers eux ou de conserver sous leur juridiction des personnes, des biens et des activités, dont ils ont absolument besoin pour assurer leur financement, le fonctionnement des services publics, ainsi qu'un certain niveau d'activité et de prospérité. En termes économiques, la tendance s'est retournée d'un marché du droit principalement dicté par l'offre vers un marché fortement orienté par la demande, c'est-à-dire les destinataires ou les utilisateurs des règles[^18].

Les personnes privées ont absolument besoin de règles pour garantir leur personne et leur patrimoine, poursuivre leurs activités et leurs relations et requérir la protection de l'autorité ou l'arbitrage d'un juge. Mais la soumission à un régime juridique représente également pour eux une charge  : les coûts directs et indirects de la conformation aux règles, de la responsabilité et de l'assurance, ainsi que le poids des diverses contributions fiscales, cotisations sociales et autres prélèvements obligatoires. Ils recherchent dès lors de façon opportuniste les régimes et les règles les plus favorables à leurs intérêts et les moins onéreux. D'où l'assimilation de la règle de droit à un produit disponible pour un certain prix.

La tendance s'est retournée en faveur des utilisateurs du droit par le double effet d'un choc de l'offre et d'un accroissement de la mobilité de la demande. Le nombre d'États et d'ordres juridiques a considérablement augmenté après la Seconde Guerre mondiale à la suite de la décolonisation, de la scission et de la fédéralisation d'États existants, ainsi que par la création de multiples zones franches et autres régimes d'exception. Parmi cette offre devenue pléthorique, les différences sont fortes. Elles résultent non seulement des choix politiques et idéologiques, voire de pure opportunité, mais aussi plus prosaïquement des écarts énormes de développement économique et politique des États.

Ce choc de l'offre crée dans le chef des destinataires des opportunités d'autant plus importantes d'obtenir le régime juridique le plus favorable et le moins coûteux (regulatory arbitrage) que le tournant global augmente considérablement leurs facultés de choix, de même que la rapidité avec laquelle ces choix peuvent être mis en œuvre et le cas échéant modifiés. L'importance des écarts combinée à la mobilité de la demande et à la vélocité des opérations met les États en recherche d'activités ou en mal de ressources sous la pression des destinataires de règles et oriente durablement la tendance à la baisse du niveau global de la régulation juridique.
# VII. – Réactions des États et effets concrets en droit positif. – Observations et données chiffrées

Si la théorie explique ainsi la dynamique de la concurrence normative, encore faut-il en vérifier la réalité dans les faits, c'est-à-dire en l'occurrence dans le droit positif. Il est possible d'étudier, selon les méthodes éprouvées en droit interne et en droit comparé, les réactions des États à la concurrence normative par l'observation et l'interprétation des modifications que ceux-ci apportent à leur droit positif en vue de s'en protéger ou d'y faire face. J'ai ainsi pu mener, dans le cadre des travaux de l'Association Henri-Capitant en 2016, une recherche collective sur ce thème portant sur une douzaine d'ordres juridiques, appartenant tous à la famille du droit continental, dont sept États membres de l'Union européenne, en ce compris la France. J'en livre ici certains résultats partiels, qui paraissent significatifs[^19].

On peut distinguer deux grands types de mesures prises par les États  : d'une part, des mesures défensives, par lesquelles l'État tente de se prémunir contre les effets néfastes du libre choix du droit par les destinataires  ; d'autre part, des mesures offensives, par lesquelles l'État adapte son droit pour le rendre plus attractif.

Parmi les mesures de défense, on observe que des dispositions juridiques visant à interdire ou à faire obstacle à des pratiques de «  law shopping  » ou de «  forum shopping  » en vue de protéger les règles juridiques ou les intérêts nationaux ont été adoptées dans deux tiers des États étudiés. Plusieurs États ont ainsi modifié ou renforcé en ce sens leur régime interne de droit international privé. Certains ont ainsi introduit des dispositifs tout à fait classiques de ce droit, telles la réserve d'ordre public ou l'interdiction de la fraude à la loi, dont ils étaient jusqu'à présent dépourvus. D'autres ont adopté récemment des clauses spécifiques «  anti-abus  » tout spécialement en matières fiscale et sociale. On observe également le développement et le renforcement des lois de police, des lois impératives, voire «  super-impératives  », ainsi que des lois d'application immédiate. Deux tiers des États étudiés ont pris des mesures afin d'étendre davantage le champ d'application de leur législation au sens large. Outre le phénomène des lois de compétence universelle dans le domaine du droit humanitaire, on observe que l'action du Groupe d'action financière (GAFI) a conduit à l'adoption dans de nombreux États de dispositions étendant considérablement les compétences nationales en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. On constate également au-delà de l'Union européenne, un développement important du droit et des autorités nationales de régulation de la concurrence, qui s'accompagne d'une extension considérable, spécialement sur le plan territorial, de leur champ d'application et domaine de compétence. Des tentatives semblables sont observées dans le domaine, en continuelle expansion, de l'Internet et des réseaux de communication.

Mais, dans le même temps où les États se mobilisent pour préserver ou même étendre l'emprise de leur droit, menacé par les moyens accrus dont disposent les particuliers de leur échapper, ils entrent également de plain-pied dans la compétition régionale et globale du marché des normes. Ils usent de carottes autant sinon plus encore que de bâtons pour tenter de garder ou d'attirer vers eux des personnes, des biens et des activités. Certains États n'hésitent d'ailleurs pas à pratiquer un double jeu en introduisant dans leur législation, notamment en matière fiscale, des dispositions attractives, dont ils tentent simultanément de se prémunir de la part des autres États par la mise en place de clauses anti-abus.

Les résultats de notre enquête sont ici assez impressionnants puisqu'il résulte de la collection des rapports nationaux que 90 % des États étudiés ont modifié leurs réglementations en vue de la rendre plus attractive pour les utilisateurs de droit.

Les initiatives les plus fréquemment observées visent à inciter les sociétés et les entreprises à établir leur siège et leurs activités sur le territoire de l'État. On constate ainsi des modifications importantes dans le domaine du droit des sociétés, dans le sens d'un allégement des contraintes et des formalités d'enregistrement. Ce phénomène touche tout particulièrement les États de l'Union européenne, où l'on assiste à un nouvel épisode de dérégulation compétitive. C'est ainsi que l'Allemagne, qui, suite à l'arrêt Inspire Art de la Cour de justice de l'Union européenne en 2003 autorisant le recours à des formes sociales étrangères, a vu exploser l'utilisation par des entreprises actives en Allemagne de sociétés à responsabilité limitée régies par la loi britannique, a introduit en 2008 une nouvelle forme de société de droit allemand se voulant plus attractive, la Unternehmergesellschaft. En Belgique, la loi du 12 janvier 2010 a créé la société privée à responsabilité limitée «  Starter  », qui permet la création d'une SPRL avec un capital réduit, dans le but de lutter contre la concurrence normative, qui favorise la création de sociétés à l'étranger avec l'ouverture d'une simple succursale en Belgique. La Pologne a mis en place une procédure simplifiée de constitution de société. Celle-ci ne nécessite plus l'intervention d'un notaire mais simplement la signature d'un contrat-type, téléchargeable sur le site du ministère de la Justice, complétée par des procédures électroniques d'immatriculation administratives, fiscales et sociales. La Roumanie, de même que d'autres États candidats ou nouveaux membres de l'Union européenne, a également réformé en profondeur son droit des sociétés en vue de et après son adhésion à l'Union. L'adoption de nouveaux régimes en matière de faillite et de règlement collectif concerne de nombreux États à travers le monde et en Europe, comme l'Italie par exemple.

La volonté d'attirer les entreprises, les capitaux et les investissements se traduit également, comme on sait, par des mesures de dérégulation compétitive en matière fiscale. Celle-ci se manifeste de la manière la plus visible par la baisse des taux d'imposition sur les bénéfices des sociétés ou les revenus du capital, souvent corrélée à un accroissement du taux d'imposition sur la consommation ou les revenus du travail. D'autres mesures visent à parvenir à des résultats similaires, mais de manière plus discrète. On pense aux niches fiscales et autres dispositifs plus ou moins sophistiqués aménagés dans les recoins de réglementations de plus en plus complexes, ou à certaines pratiques contestables des administrations fiscales, comme le ruling, par exemple, dont l'ampleur a été mise en évidence par les révélations du Luxleaks. Nous observons également que certains États mettent en place des mesures ciblées, spécialement orientées vers des secteurs industriels stratégiques, en faveur de l'industrie minière au Canada, du secteur pharmaceutique en Belgique ou du secteur bancaire et financier au Luxembourg.

Certains États vont même jusqu'à accorder une autorisation prolongée de séjour ou le bénéfice de leur citoyenneté, dans des conditions totalement dérogatoires au droit commun, aux particuliers qui investissent une certaine somme dans l'économie nationale. Cette innovation juridique touche tout particulièrement les États membres de l'Union européenne. Le programme «  Vistos Gold  » du Portugal, qui transpose le principe de la golden card des cartes de crédit vers les cartes d'identité, a particulièrement retenu l'attention. Mais des régimes similaires ont été mis en place en Roumanie, en Grèce, à Malte et dans d'autres États de l'Union. L'acquisition de la nationalité d'un État européen est particulièrement recherchée en tant qu'elle confère en même temps la citoyenneté européenne et donc la liberté de circulation et la jouissance des droits dans l'ensemble de l'Union. Ainsi se met en place un marché européen de la citoyenneté européenne par l'intermédiaire des États de l'Union.

Ce n'est pas la seule occasion où les États monnaient ainsi l'exercice de prérogatives souveraines. Notre enquête fait apparaître que 67 % des États étudiés ont ainsi pris des dispositions qui impliquent la renonciation à certaines de leurs compétences, y compris la compétence législative par les clauses de stabilisation dans les contrats ou les traités bilatéraux d'investissement, et à certains de leurs privilèges souverains, comme l'immunité de juridiction et d'exécution, notamment dans les contrats d'emprunts d'États.

75 % des États étudiés ont en outre modifié les règles de leur droit judiciaire, en vue de rendre leurs juridictions plus attractives et donc d'en favoriser la saisine. C'est ainsi que l'Allemagne a lancé des projets pilotes, en 2010 et 2014, pour permettre que certains litiges, qui relèvent du droit des affaires international, puissent être traités en anglais. Mais ces initiatives, qui suscitent la controverse quant à leur validité constitutionnelle, n'ont pas rencontré un grand succès en pratique. Certains États, comme la Pologne, développent des procédures juridiques électroniques de règlement de certains litiges. De très nombreux États mettent en place des réformes managériales de leur organisation judiciaire, non seulement pour en maîtriser les coûts, mais pour en accroître le rendement et l'efficacité, et par suite en augmenter l'attractivité pour les plaideurs, notamment par la réduction de la durée des procédures. Ces mesures manifestent la prise de conscience par les États de l'importance des juges et des décisions judiciaires pour le rayonnement et l'influence de l'État et de son ordre juridique au moment où celui-ci est menacé par la concurrence, notamment par l'évasion de certains contentieux spécialisés vers les juridictions et les arbitres des places financières de Londres et de New York.

En matière d'arbitrage, nous observons que nombre d'États ont adapté très récemment leur régime juridique sur le modèle de la loi type, amendée en 2006 par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). C'est le cas notamment, dans l'échantillon étudié, de la Belgique, du Brésil, de la Pologne et de la Turquie, qui a également mis en place une procédure d'arbitrage accéléré dans un délai de trois mois. Ces réformes poursuivent clairement un but différent du rayonnement du droit national, puisque la localisation de l'arbitrage ne présume pas de la loi de celui-ci et que les arbitres sont totalement indépendants de l'appareil d'État. Les ambitions affichées sont plus nettement d'ordre économique. Il s'agit de constituer un «  hub  » régional d'arbitrage ou en tout cas d'augmenter le volume et donc le chiffre d'affaires des arbitres locaux. Cela met en évidence une autre dimension de la concurrence normative qui intéresse de plus en plus les gouvernements et les organisations économiques internationales et régionales. Les uns et les autres considèrent le domaine juridique et ses entreprises, notamment les cabinets d'avocats, comme une industrie ou un secteur économique de pointe, à haute valeur ajoutée et à fort potentiel de croissance dans une économie régionale et globale largement ouverte, où les «  services juridiques  » sont d'ailleurs en cours de déréglementation et de libéralisation accélérées.
# VIII. – La concurrence comme instrument de la gouvernance globale et européenne. – La fonction centrale des indicateurs

Cette dérégulation compétitive, dont nous avons pu commencer à prendre la mesure, n'est pas le résultat spontané de l'évolution du monde ni la manifestation de la prévalence inéluctable d'un droit naturel économique libéral. De même que la mise en place du marché global des droits nationaux doit beaucoup à l'incitation et à la contrainte au démantèlement des barrières juridiques nationales, son fonctionnement est encadré et sa dynamique intensifiée par la mise en place de dispositifs ingénieux, qui reposent en particulier sur le jeu des indicateurs internationaux[^20]. Plusieurs indicateurs publics ou privés mesurent et comparent ainsi, généralement sur une base annuelle, les performances respectives des États en ce qui concerne leur «  compétitivité  » ou encore leur «  attractivité  » pour les investisseurs. Le plus célèbre est l'indice Doing Business, lancé par la Banque mondiale en 2002, qui mesure et classe 189 États en fonction de l'environnement plus ou moins favorable aux affaires. Il s'agit d'un indicateur composite qui agrège de manière pondérée un très grand nombre de variables, parmi lesquelles beaucoup portent sur le fonctionnement des droits nationaux, par exemple, les formalités requises pour constituer une entreprise, la protection de la propriété et notamment de la propriété intellectuelle, la protection des actionnaires minoritaires, les procédures d'exécution forcée des contrats et en matière d'insolvabilité et de règlement collectif, etc. La Banque mondiale y a ajouté un indicateur qui prétend mesurer spécifiquement la qualité de l'État de droit (Rule of Law Index)[^21]. Cet indicateur se base sur la perception des personnes interrogées quant à un certain nombre de paramètres censés influer sur la vie économique comme à nouveau la protection de la propriété et des contrats, mais aussi la fiabilité de la police et de la justice ou encore le taux de criminalité.

Ces indicateurs ont pour fonction annoncée d'informer les opérateurs économiques et financiers afin de leur permettre de faire jouer la concurrence et de les aider dans leurs décisions d'investissements. Mais ils remplissent en réalité surtout une fonction de gouvernance et de discipline des États et des gouvernements, dont les performances sont jugées, tant au plan international qu'interne, notamment dans les médias et devant l'opinion publique, à l'aune de leurs résultats et de l'évolution de leurs positions relatives dans ces classements. Ce management des États par les indicateurs est d'ailleurs parfaitement assumé par la Banque mondiale, qui a créé et mis à la disposition des États une base de données incluant une liste de réformes préconisées, accompagnée d'un «  simulateur de réformes  », permettant aux États d'anticiper les gains en points dans l'indice Doing Business que certaines réformes devraient leur permettre d'obtenir. L'outil semble efficace puisque le rapport 2015 de la Banque mondiale révèle que, depuis 2004, les États ont procédé au total à plus de 2 400 réformes en vue de rendre leur ordre juridique plus favorable à la vie des affaires. Sur la seule période d'un an, de juin 2013 à juin 2014, 230 réformes législatives ou réglementaires ont été enregistrées dans 123 juridictions. Parmi celles-ci, les États d'Europe et d'Asie centrale sont de loin en tête avec 85 % qui ont procédé à des réformes dans l'année. Ils sont 65 % parmi les États de l'OCDE à haut revenu[^22]. Plus de 50 États ont mis en place des commissions spéciales de réformes en vue d'améliorer leur position dans le classement[^23] et certains d'entre eux n'hésitent pas à vanter leurs performances dans des campagnes de publicité. C'est notamment le cas de l'Allemagne qui, dans une brochure publiée par le ministère de la Justice, intitulée «  Law Made in Germany  : Global, Effective, Cost-Efficient  » se prévaut de son classement en 2e position de l'index Rule of Law pour ce qui concerne l'accès à la justice civile, qu'elle compare aux performances plus mitigées de la justice britannique et américaine, classées respectivement aux 10e et 21e rangs[^24].

Les effets de gouvernance sont en outre renforcés par le fait que les performances des États, notamment la note qu'ils obtiennent dans l'index Rule of Law, conditionnent en partie l'octroi de certaines aides et financements de la Banque. Cette note influence également les décisions d'autres organisations financières internationales et d'opérateurs publics et privés comme les banques et les assurances. Leurs données sont en outre intégrées dans d'autres indicateurs, notamment ceux par lesquels les agences de notation mesurent la solvabilité des débiteurs souverains, influençant par là même la capacité et le coût du financement des États sur les marchés financiers[^25].

Pourtant, ces indicateurs ne sont évidemment pas neutres, ni le reflet d'un droit naturel économique ou du nomos cher à Hayek[^26]. Ils sont directement le produit du référentiel normatif sous-jacent, construit par les auteurs de l'indicateur et par rapport auquel les performances des États sont mesurées. Or la détermination de ce modèle juridique idéal est lui-même fonction de choix politiques, idéologiques et stratégiques, qui sont contestables et effectivement contestés. C'est ainsi que l'Organisation internationale du travail et la Confédération internationale des syndicats ont protesté contre le fait que toutes les protections en faveur des travailleurs établies par le droit social sont systématiquement pénalisées dans l'index Doing Business et que leur suppression ou leur réduction conduisent dès lors, pour cette même raison, à une amélioration du classement dans l'index. La Confédération internationale des syndicats a réagi en développant et en publiant son Global Rights Index, un contre-indicateur qui met en évidence, pour les stigmatiser, les pires pays en ce qui concerne la condition et les droits des travailleurs[^27].

De même, il est reproché à plusieurs indicateurs internationaux de prendre pour idéal la culture anglo-saxonne, son modèle économique et le système juridique de la Common Law, favorisant ainsi, dans les classements, les États appartenant à cette famille. L'Union européenne a ainsi pris plusieurs initiatives en vue de créer des indicateurs concurrents, notamment en termes de notation de crédit[^28] ou de classement des universités[^29]. Pour ce qui concerne le droit proprement dit, la Fondation pour le droit continental est en train de développer un indice de la sécurité juridique, qui a pour objectif de redresser la cote et la réputation des droits des pays de droit écrit par rapport aux juridictions de Common Law et dont le premier rapport, portant sur 13 juridictions, a été publié en juillet 2015[^30].

Cette bataille des indicateurs, qui constitue actuellement la ligne de front de la lutte globale pour le droit, reflète l'importance majeure de cet outil dans la technologie de la gouvernance globale par le moyen de la concurrence normative.

La concurrence normative s'impose également comme un modèle de gouvernance régionale, spécialement au niveau de l'Union européenne. Elle fait figure d'alternative à l'harmonisation des droits, notamment en matière fiscale et en matière sociale où l'Union n'a guère développé ses compétences et ses pouvoirs. Mais l'Union n'hésite pas non plus à y recourir dans ses domaines de compétence, comme le droit des sociétés par exemple, où la stimulation de la concurrence entre les États membres s'est substituée à la politique d'harmonisation par voie de directives, menée pendant plusieurs dizaines d'années, mais sans résultats jugés satisfaisants.

La mise en concurrence des États par le moyen des indicateurs constitue en outre un mode assez efficace de gouvernance à distance des services publics des États, qui ne nécessitent pas de moyens juridiques contraignants. Prenons le cas de l'éducation avec l'influence du classement de Shanghai et des autres classements universitaires, ainsi que le dispositif des enquêtes Pisa mis en place par l'OCDE, qui fournit un puissant incitant aux réformes scolaires. La méthode ouverte de coordination repose également sur la «  coopétition  » des États membres, par le moyen des indicateurs et du benchmarking, comme d'autres politiques spécifiques de l'Union européenne, qui visent à piloter la gestion de services publics nationaux comme la politique de l'eau par exemple[^31].

Le service public de la justice est particulièrement affecté par ce mode de gouvernance ainsi qu'en témoignent les nombreuses réformes des procédures et de l'organisation judiciaire à travers le monde et au niveau européen. Les classements Doing Business et Rule of Law intègrent de manière sensible des données relatives aux «  performances  » des services judiciaires (durée, coût et simplicité des procédures, effectivité des remèdes judiciaires, impartialité des juges et indice de corruption, etc.). Le Conseil de l'Europe a, quant à lui, mis en place une Commission pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), qui collecte et compare l'ensemble des données nationales relatives aux systèmes judiciaires nationaux afin d'établir des indicateurs et des normes de référence (benchmarks). Son action est relayée au sein des différents États membres par des instances spécialisées dans le management judiciaire[^32] et, au niveau supranational, directement par la Cour européenne des droits de l'homme, qui se réfère notamment à ces mesures pour contrôler le respect du fameux délai raisonnable dans le très gros contentieux qui lui est déféré sur ce point.

Au total, la technique managériale de mise en concurrence des États par les indicateurs fournit un mode souple, mais effectif de gestion à distance et de pilotage des réformes des institutions et des services publics nationaux. Elle constitue en outre une alternative à l'harmonisation du droit par les États dans la mesure où elle incite ceux-ci à se rapprocher toujours davantage du régime juridique unique qui constitue le référentiel de base de l'indicateur, sans offrir cependant les mêmes garanties dans le processus de négociation et de décision.
# IX. – Conclusion. – De la concurrence des droits à la concurrence des normativités

Nous avons vu comment la concurrence normative globale fragilise les États et leurs ordres juridiques en les mettant sous la pression des opérateurs économiques, mais aussi d'indicateurs émanant d'organisations publiques ou privées qui tendent à influencer ou même à piloter à distance l'évolution de leurs institutions, de leurs règles et la gestion de leurs services publics.

Cette analyse repose sur un modèle de marché qui met aux prises deux types d'acteurs sur un seul produit  : les États qui produisent les règles juridiques et les personnes privées qui les choisissent. Mais ce modèle basique, auquel recourent la plupart des études en la matière, est trop réducteur pour saisir la réalité et les enjeux de la situation présente et son évolution probable.

D'une part, les États ne produisent que la matière première du droit, mais celle-ci est ensuite transformée par les professionnels qui utilisent et combinent les règles dans des actes juridiques ou des «  montages  » plus ou moins complexes. Ce sont ces produits dérivés qui sont effectivement mis sur le marché et proposés de façon tarifée aux utilisateurs de droit[^33]. Mis au point avec les ressources de l'ingénierie juridique, au sein des «  global law firms  » ou par des experts spécialisés, ces instruments, destinés à tirer un maximum de profit de l'état de concurrence globale, ne se limitent pas toujours à désigner un droit national, mais combinent souvent diverses règles juridiques d'ordres juridiques différents, comme une construction Lego ou Meccano dont les éléments ont été puisés dans des boîtes multiples. Le modèle fiscal de Google en Europe qui associait une «  double irlandaise  » à un «  sandwich hollandais  » en fournit une illustration désormais fameuse. Cette technique généralisée relativise encore davantage les capacités d'intervention et de contrôle des États, ainsi que la cohésion de leurs ordres juridiques, dès lors qu'ils ne fournissent sur le marché des droits que les pièces détachées qui serviront à l'élaboration de produits complexes dont les effets se retourneront le plus souvent contre eux.

D'autre part, les règles des États sont de plus en plus concurrencées non pas seulement par celles des autres États, mais par d'autres types de normes, dont l'élaboration, la mise en œuvre et la sanction échappent en grande partie, voire en totalité, à leur contrôle et à leur intervention. Tel est le cas, par exemple, des protocoles qui gouvernent l'Internet et les réseaux globaux de communication, de nombreuses normes techniques, comme les normes ISO par exemple, élaborées par des instances parallèles aux institutions politiques et mises en œuvre par des procédés très différents des moyens juridiques classiques, comme la certification et le label. L'Union européenne et l'OMC leur ont conféré un rôle important[^34] et leur champ d'intervention s'étend désormais au point de concurrencer les normes de droit dans des domaines toujours plus nombreux et plus vastes. Les normes comptables IFRS en fournissent un autre exemple particulièrement intéressant puisque l'Union européenne a décidé de pallier l'échec d'un long processus d'harmonisation en déléguant à une association d'experts professionnels privés le pouvoir d'élaborer les règles, dans la perspective stratégique que celles-ci s'imposent comme la norme de référence globale.

Cette concurrence d'autres types de normativités, élaborées en dehors des institutions politiques internationales et qui recourent à leur propre arsenal pour assurer leur effectivité, pourrait bien se révéler plus délétère encore pour les États que celle qui les oppose entre eux. Car ces normes risquent, et c'est d'ailleurs l'objectif des institutions qui les produisent, de marginaliser complètement les États dans la lutte globale pour le droit.

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[^1]: On pense évidemment aux pratiques fiscales révélées par la presse et les médias à l'occasion de l'affaire Luxleaks et encore plus récemment des Panama Papers en avril 2016.
[^2]: B. Frydman et G. Haarscher, _Philosophie du droit_, Paris, Dalloz, 1998 (3e éd. actualisée en 2010).
[^3]: L'importation du concept dans la littérature en langue française est liée à l'étude des conséquences de la mondialisation sur le droit  : «  La mobilité des agents économiques, qui pratiquent de manière généralisée le “forum shopping” (choix du droit le plus favorable ou le moins exigeant), suscite une course à la dérégulation compétitive entre les États. Un marché législatif international se met en place, qui met les ordres juridiques nationaux en concurrence et provoque, sous la pression de la demande, une baisse tendancielle de la “pression juridique”, dans un sens conforme à la loi du marché global  ». (Frydman et Haarscher, _Philosophie du droit_, op. cit., ch. 2, section 2, § 1er «  La loi du marché global  »). La première étude doctrinale approfondie et de grande ampleur en langue française est due à Horatia Muir Watt dans son cours à l'Académie de droit international de La Haye  : _Aspects économiques du droit international privé  : réflexions sur l'impact de la globalisation économique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions_, Leiden-Boston, Collection des cours de l'Académie de droit international de La Haye, 2004. La première partie de ce cours a pour titre spécifique  : «  La mise en concurrence des droits  ».
[^4]: Elle rejoint la notion de «  pluralisme radical  » développée par Jacques Vanderlinden dans son livre _Les pluralismes juridiques_, coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2013.
[^5]: Voy. infra IX.
[^6]: J. Vanderlinden, _Les pluralismes juridiques_, op. cit.
[^7]: C'est la thèse de C. Schmitt dans _Le nomos de la terre_ (infra, V).
[^8]: A. Smith, _Recherches sur la nature et les causes de la richesse des Nations_ (1776).
[^9]: D. Ricardo, _Des principes de l'économie politique et de l'impôt_ (1817-1821).
[^10]: _Vers la paix perpétuelle_ (1795) et _Histoire universelle d'un point de vue cosmopolitique_ (1804).
[^11]: _The Modern Corporation and Private Property_, New York, Macmillan, 1932.
[^12]: 288 U.S. 517, 558-559 (1933).
[^13]: On peut ainsi constater qu'en renonçant finalement, après plusieurs dizaines d'années d'efforts et de nombreuses directives, au projet d'harmoniser le droit européen des sociétés pour mettre en concurrence sciemment et explicitement les droits des sociétés des États de l'Union, la Commission en est finalement revenue aux vieilles pratiques de l'Europe des Nations, mais dans un cadre concurrentiel organisé.
[^14]: Le pragmatisme est apparu aux États-Unis dans les dernières années du XIXe siècle. La légende en situe la naissance au sein du mythique et éphémère Metaphysical Club de Harvard qui a réuni quelquefois des juristes, dont le fameux Oliver Wendell Holmes, et des philosophes comme Charles Sanders Peirce et William James, qui en ont formulé les maximes et la méthode, développée ensuite par John Dewey. Le pragmatisme inspire indéniablement l'action du New Deal, à laquelle participera activement Adolf Berle. Louis Brandeis est l'un des pionniers du tournant sociologique du droit, avec son fameux Brandeis Brief et un juriste engagé dans le combat pour la justice sociale par le droit. Nommé juge à la Cour suprême, il s'alliera très souvent à Holmes pour contrer l'opinion majoritaire conservatrice.
[^15]: Sur le modèle sociologique, le modèle économique et la méthode pragmatique, on peut consulter mon ouvrage _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011.
[^16]: À l'exception de l'Antarctique. Ces zones continentales reçoivent en outre des extensions maritimes qui s'agrandissent au fil du temps.
[^17]: C. Schmitt, _Le nomos de la terre dans le droit des gens du jus publicum europaeum_ (1950), Paris, PUF, 2001.
[^18]: L'expression «  utilisateur de droit  » semble plus adéquate dans ce contexte que le terme classique de «  sujet de droit  » qui désigne certes le titulaire de droits, mais comporte également une connotation d'assujettissement que le marché des droits a pour effet de supprimer ou de réduire dans une large mesure.
[^19]: Cette étude a été menée dans les juridictions suivantes, sur la base des rapports nationaux rédigés par les auteurs mentionnés ci-après  : Allemagne (Christophe Busch, U. d'Osnabrück), Belgique (Isabelle Hachez, U. Saint-Louis Bruxelles), Brésil (Véra Fradera, U. féd. du Rio Grande do Sul, et Jânia Saldanha, U. féd. de Santa Maria), Colombie (équipe de chercheurs de la Faculté de Droit de l'Université Externado de Bogota), France (Marie Goré, U. Paris II Panthéon-Assas), Italie (Domenico di Micco, U. de Turin), Pologne (Anna Klimaszewska, U. de Gdansk), Portugal (Mafalda Miranda Barbosa, U. de Coimbra), Québec (Michelle Cumyn, U. Laval), Roumanie (Raluca Bercea, U. de Timisoara) Tunisie (Mohamed Hamouda, U. de Tunis) et Turquie (Gökçe Kurtulan, U. Bilgi Istambul). Les résultats en ont été présentés par B. Frydman dans le rapport général «  Mondialisation et Sources du droit  » lors des Journées internationales 2016, à Münster (Allemagne), le 23 mai 2016. Ce rapport sera publié dans les _Travaux de l'Association Henri-Capitant 2016_. On y renvoie le lecteur pour les références précises aux données résumées ci-après.
[^20]: Sur les indicateurs comme instruments de gouvernance en général, voy. B. Frydman et A. Van Waeyenberge, _Gouverner par les standards et les indicateurs  : de Hume aux rankings_, Bruxelles, Bruylant, 2013. Sur la fonction des indicateurs en droit global, voy. D. Restrepo Amariles (ed.), «  Special Issue on Legal Indicators, Global Law and Legal Pluralism  », _The Journal of Legal Pluralism_, vol. 47, n° 1 (2015).
[^21]: D. Restrepo Amariles, «  The mathematical turn  : l'indicateur Rule of Law dans la politique de développement de la Banque mondiale  », in _Gouverner par les standards et les indicateurs_, op. cit., pp. 193-234.
[^22]: _Doing Business Report 2015  : Going Beyond Efficiency_, 2014, Washington International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, 2014, p. 6.
[^23]: D. Restrepo Amariles, «  Transnational Legal Indicators  : the Missing Link in a new Era of Law and Development Policy  », in P. Fortes, L. Boratti, A. Palacios and T. Daly (eds), _Law and Policy in Latin America  : Transforming Courts, Institutions and Rights_, Palgrave, Macmillan, 2016 (en cours de publication).
[^24]: La brochure répondait ainsi à une initiative similaire du Royaume-Uni qui vantait son droit et le recours à ses juridictions dans une brochure intitulée «  England and Wales  : the juridiction of choice  ».
[^25]: Sur la fonction normative et de gouvernance exercée par les agences de notation  : B. Frydman, «  Le pouvoir normatif des agences de notation  », in B. Colmant et G. Lewkowicz (eds), _Les agences de notation entre les États et les marchés_, Bruxelles, Larcier, 2013, pp. 173-184  ; G. Lewkowicz, «  Gouverner les États par les indicateurs  : le cas des agences de notation de crédit  », in _Gouverner par les standards et les indicateurs_, op. cit., pp. 145-192.
[^26]: F. Hayek, _Droit, législation et liberté_, 3 vol. (1973, 1976 et 1979), coll. Quadrige, Paris, PUF, 1995.
[^27]: _The 2015 ITUC Global Rights Index  : The World's Worst Countries for Workers_, consultable en ligne  : http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/survey\_global\_rights\_index\_2015\_en.pdf. Les États sont notés sur une échelle de violation croissante du droit social international, graduée de 1 à 5+, où 1 sanctionne une violation occasionnelle des droits et 5 une absence totale de droits, cette note étant portée à 5+ lorsque l'absence de droits sociaux s'inscrit dans un effondrement complet de l'État de droit. Les dix pires États selon l'index sont, dans l'ordre alphabétique, l'Arabie saoudite, le Bélarus, la Chine, la Colombie, l'Égypte, les Émirats arabes unis, le Guatemala, le Pakistan, le Qatar et le Swaziland. Les zones qui reçoivent les notes les plus alarmantes sont le Moyen-Orient et l'Afrique du Nord (4,25) et l'Asie-Pacifique (4,14).
[^28]: L'Union a finalement renoncé à son projet de créer une agence de notation publique européenne. Par contre, la Chine a suscité et favorise le développement de l'agence de notation Da Gong, que les Américains refusent de reconnaître, et qui propose, notamment en matière de dette souveraine, un classement très différent des trois grandes agences établies.
[^29]: L'Union européenne a créé le classement U-multirank, notamment dans le but de contrer le classement de Shanghai, mis au point par une université chinoise, mais en se fondant sur le modèle américain de Harvard.
[^30]: Ce rapport a été établi sous la direction de Bruno Deffains et Catherine Kessedjian, professeurs à Paris II. L'index classe en premiers la Norvège, l'Allemagne et la France, suivies immédiatement du Royaume-Uni et de la Chine, les États-Unis n'obtenant que le 12e et avant-dernier rang.
[^31]: Voy. sur ce point l'ouvrage de A. van Waeyenberge, _Les nouveaux instruments juridiques de l'Union européenne_, Bruxelles, Larcier, 2015.
[^32]: Les conseils supérieurs de la justice, dans le modèle de la CEPEJ, dont la généralisation a été préconisée dans tous les États membres précisément à cette fin.
[^33]: Voy. G. Lewkowicz et A. van Waeyenberge, «  La montée en puissance des avocats et la formation d'un droit global  », _Revue de la Recherche Juridique, Cahiers de méthodologie juridique_, 2010, pp. 2203-2211.
[^34]: Dans l'Union européenne, avec la nouvelle approche, dont il est prévu d'étendre le mécanisme aux prestations de services et, au niveau de l'OMC, avec les accords sur les obstacles techniques au commerce sur la libéralisation des services. Voy. l'étude d'A. Van Waeyenberge, «  Les normes ISO, CEN et celles issues des consortiums privés  : bric-à-brac ou système pour l'Union européenne  », in _Gouverner par les standards et les indicateurs_, op. cit., pp. 93-116, qui aborde spécialement la question de la concurrence normative européenne.

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## Les juges dans la démocratie

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 2016
- **Publisher:** Centre Perelman
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/2016-judges-in-democracy/
- **Title (en, translated):** Judges in Democracy

Benoit Frydman analyzes the constitutive tension between the aristocratic nature of the judiciary and its essential role in a liberal democracy. He argues that the Belgian constitutional order has established three main principles designed to democratize the functioning of justice: first, free access to justice for all as a fundamental right; second, the public nature of hearings and judicial decisions; and third, the direct participation of citizens through lay magistrates and the jury. However, the article notes that judicial institutions face increasing difficulties in genuinely accommodating the press, the media, and the institution of the jury within the democratic debate. Furthermore, they risk being further compromised by judicial management reforms which, if they do not strictly respect the principles of explicit legality and internal accountability, threaten the independence of the judiciary and the safeguarding of the rule of law.

**Keywords:** Access to justice, Jury system, Public hearings, Judicial independence, Democratization of the judiciary, Duty of reserve, Rule of law, Lay magistrates, Judicial management, Assize Court

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse la tension constitutive entre la nature aristocratique du pouvoir judiciaire et son rôle essentiel dans une démocratie libérale. Il soutient que l'ordre constitutionnel belge a établi trois grands principes de nature à démocratiser le fonctionnement de la justice : premièrement, le libre accès de tous à la justice en tant que droit fondamental ; deuxièmement, la publicité des audiences et des décisions judiciaires ; et troisièmement, la participation directe des citoyens par le biais des magistrats laïcs et du jury. Cependant, l'article constate que les institutions judiciaires rencontrent des difficultés croissantes pour accueillir véritablement la presse, les médias et l'institution du jury dans le débat démocratique, et qu'elles risquent d'être davantage compromises par les réformes de management judiciaire qui, si elles ne respectent pas rigoureusement les principes de légalité explicite et de reddition de comptes interne, menacent l'indépendance du pouvoir judiciaire et la sauvegarde de l'État de droit.

**Keywords (fr, original):** Libre accès à la justice, Jury populaire, Publicité des audiences, Indépendance des juges, Démocratisation du judiciaire, Devoir de réserve, État de droit, Magistrats laïcs, Management judiciaire, Cour d'assises

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Les juges dans la démocratie », texte de l'intervention au Colloque sur La démocratisation des structures judiciaires organisé par l'Association Syndicale des Magistrats à l'ULB le 10 mars 2016, Working Paper du Centre Perelman, http://www.philodroit.be/IMG/pdf/bf-lesjuges-2016, n° 1.pdf.


### Full text

*Résumé.* — Si le pouvoir judiciaire est, comme l'écrivait Tocqueville, par essence aristocratique, l'état de droit a établi trois grands principes de nature à en démocratiser le fonctionnement : 1° le libre accès de tous à la justice ; 2° la publicité des audiences et des décisions ; 3° la participation directe des citoyens à l'exercice de la justice. L'article évoque, dans le contexte belge contemporain, les difficultés des institutions judiciaires à jouer pleinement le jeu démocratique, ainsi que la menace que font peser les réformes du management judiciaire sur l'indépendance des juges et la sauvegarde du pouvoir judiciaire.[^1][^2]

Nous savons que les juges et les institutions judiciaires sont indispensables au bon fonctionnement de la démocratie. Leur mission consiste à rendre la justice, la plus politique de toutes les vertus, en attribuant à chacun la part qui lui revient, en pacifiant les conflits qui surgissent chaque jour entre les individus et les groupes qui composent la société et en veillant au respect par chacun, gouvernants comme gouvernés, des règles de l'état de droit.

Pourtant, si le tiers-pouvoir est essentiel à la démocratie, il demeure quant à lui essentiellement aristocratique, comme l'observait déjà Tocqueville à propos de la jeune république américaine[^3], même si cette aristocratie ne repose plus sur la naissance et l'hérédité, mais sur le savoir et le prestige. Et Tocqueville devait savoir ce dont il parlait puisqu'il était lui-même à la fois juge et issu d'une longue lignée aristocratique[^4]. Notre modèle n'est pas le juge citoyen de la Cité grecque, mais bien celui du juge savant, hérité de la culture biblique, où la loi est censée déposée dans des textes assez ésotériques, qui exigent pour leur application une interprétation experte, éclairée, parfois même inspirée[^5].

Afin d'éviter que ce corps aristocratique ne se replie sur lui-même et ne se sépare de l'ensemble du corps social, notre système constitutionnel et légal a fixé, de manière très cohérente, un ensemble de règles qui permettent de maintenir le juge au contact direct de la société et au cœur des institutions démocratiques, auquel il appartient comme l'un des trois grands pouvoirs constitués dans l'État. Ces grandes règles me semblent au nombre de trois :

1° Le libre accès de tous à la justice (aussi appelé « droit au juge »), dont l'effectivité concrète doit être assurée, complété par le principe du contradictoire et plus généralement les règles du procès équitable, garantit à chacun, quelle que soit sa qualité, le droit de présenter ses demandes en justice, de convoquer devant elle les parties impliquées et de faire entendre sa cause devant un juge impartial, qui statuera sur sa demande par une décision motivée, ce qui en permettra le contrôle.

2° Ce contrôle de la justice sera rendu possible par le principe de publicité des audiences et des décisions, lui-même lié au principe démocratique fondamental de la liberté de la presse et des médias, intermédiaires indispensables à la diffusion et à la discussion des questions de justice au sein de l'opinion publique.

3° À défaut d'élire les juges du siège, ce qui comporte beaucoup d'inconvénients et ne correspond pas bien à la nature aristocratique de leur office, la démocratisation des structures judiciaires s'opère par la participation directe des citoyens à l'exercice de la justice. Dans notre système, cette participation s'exerce, d'une part, par des magistrats dits « laïcs » (du grec _laos_ qui signifie le peuple), à savoir les juges sociaux et consulaires, qui garantissent la prise en compte de certains intérêts et de certains groupes par leur incorporation au sein même du siège ; et, d'autre part, par le moyen du jury, dont les membres sont tirés au sort sur les listes de citoyens, seul mode de désignation véritablement démocratique selon les Grecs, l'élection demeurant aristocratique en tant qu'elle favorise les notables.

La Constitution installe ainsi le Peuple, non pas sur le trône du juge, puisque les juges demeurent bien présents à leur place, mais bien au cœur du dispositif judiciaire et du procès, obligeant non seulement l'instruction mais l'ensemble des acteurs à rendre compte de l'affaire en des termes intelligibles par le commun des mortels, créant ainsi, pour les affaires pénales les plus graves ou les plus importantes, les conditions requises à une large publicité, assurée par la presse et les médias.

La presse et le jury sont systématiquement qualifiés, à partir des révolutions libérales, de « palladium », c'est-à-dire de bouclier, des libertés publiques, tant par les traités de philosophie politique que par les manuels de droit public[^6]. C'est dire leur importance dans l'édifice constitutionnel et démocratique. Or si le contradictoire, la publicité et la motivation sont profondément ancrés au cœur de la culture judiciaire, force est de constater que l'institution a plus de mal avec la presse et le jury qu'elle a tendance à considérer davantage comme des adversaires que comme des boucliers.

La justice se méfie de la presse comme un chat échaudé. Elle a en effet pu mesurer, à ses dépens pense-t-elle, combien la mise sous les feux de l'actualité peut rapidement se retourner contre elle et déclencher la violence inhérente au débat public dans une démocratie vivante et en bonne santé. L'affaire Dutroux et l'affaire Fortis ont laissé des traces. Clairement, les juges préfèrent rester prudemment à l'écart des confrontations qu'ils sont censés arbitrer, mais ce n'est pas toujours possible en démocratie, surtout lorsqu'ils sont eux-mêmes mis en cause individuellement ou en tant qu'institution.

Plus généralement, les juges se méfient de « la justice spectacle », qu'ils associent à l'intervention de la presse et du jury. Pourtant, la justice est bien un spectacle. D'ailleurs, il y a des costumes, des décors, des rôles et des règles qui en contraignent le scénario, plus sévèrement encore que dans la tragédie classique. Plus sérieusement, la justice est un spectacle car elle est faite pour être regardée. « _Not only must justice be done ; it must also be seen to be done_ »[^7] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233).]. A-t-on bien entendu la portée littérale de cet aphorisme que les magistrats ne manquent de citer avec approbation ? La publicité appartient à l'essence même de la justice. Sa médiatisation est aussi indispensable au bon fonctionnement de la démocratie que son existence même. Toute justice secrète se discrédite par là-même et signale un dysfonctionnement grave de l'état de droit et de la démocratie. La presse et les médias sont les canaux indispensables de cette publicité. Il est vain de vouloir s'en prémunir et interdit dans notre pays, aux juges aussi bien qu'aux autres pouvoirs et institutions publiques, de prétendre les censurer ou les contrôler préventivement, comme la Cour européenne des droits de l'homme l'a utilement rappelé dans un arrêt condamnant la Belgique[^8].

Il résulte de cette méfiance prononcée de la justice vis-à-vis des médias non seulement une certaine maladresse, à laquelle nous sommes habitués, dans les relations du Parquet avec la presse, mais aussi et beaucoup plus gravement, une tendance lourde à interpréter de manière beaucoup trop sévère le fameux « devoir de réserve » prescrit aux magistrats. S'il est évident que le principe d'impartialité interdit formellement au juge du siège de se prononcer sur une affaire en cours dont il se trouve saisi, le secret jaloux du délibéré et l'interdiction corrélative des juges délibérant en collège de publier leur opinion dissidente ou concurrente ont entravé plutôt que servi le débat public sur les affaires de la justice. C'est regrettable et cela devrait être corrigé au moins pour les juridictions suprêmes, dès lors que la généralisation du juge unique en instance et en appel le rend désormais sans objet par ailleurs.

Mais c'est surtout l'interprétation abusive du devoir de réserve comme prétendant interdire aux juges d'exprimer leur opinion dans les médias sur des questions d'intérêt général qu'il faut contester et combattre. La liberté syndicale et la liberté d'expression syndicale des magistrats face aux institutions et au public est essentielle, et il est agréable de le rappeler dans un colloque organisé par l'ASM, de même bien sûr que la liberté individuelle d'expression des magistrats. Les magistrats interviennent d'ailleurs de plus en plus souvent dans le débat public et il convient de s'en réjouir. C'est un gage de bon fonctionnement de la démocratie. Toute tentative de bâillonner les magistrats, au nom de l'obligation de réserve, de l'obéissance à la hiérarchie ou de l'intérêt supérieur de l'institution constitue une violation des libertés publiques. En démocratie, tous ceux qui détiennent une parcelle de l'autorité publique sont amenés à s'expliquer, à se justifier, à rendre des comptes. Comment voulez-vous qu'un juge muet s'explique ou rende des comptes ?

Quant au jury, sa suppression de fait à l'initiative du ministre de la Justice Geens par la loi « Pot Pourri II » est doublement grave pour la démocratie et l'état de droit : d'une part, en tant que la loi démantèle ainsi ce qui restait encore d'une institution clé de la participation démocratique des citoyens au fonctionnement de la justice, et, d'autre part, en tant qu'elle modifie la Constitution, sans passer par la voie de la révision, ce qui menace l'édifice constitutionnel dans son ensemble.

Je sais que la disparition du jury ne fera pas verser beaucoup de larmes aux magistrats. Nombre de magistrats la souhaitaient depuis longtemps et le Conseil supérieur de la justice l'avait même officiellement demandée. Il s'agit là d'une incompréhension persistante de la magistrature savante par rapport à une intervention citoyenne qui n'a jamais véritablement été acceptée depuis la Révolution. Combien de fois nous a-t-on sorti le poncif du malade qui sera mieux traité par un médecin que par un citoyen tiré au sort, en ignorant sans doute (du moins on peut l'espérer) que c'est l'argument favori de Platon pour fustiger la démocratie en tant que régime politique ?

Les juges professionnels n'ont guère conscience de l'importance du jury pour la légitimité de la justice en démocratie. Ils n'ont pas une vue claire du rôle politique du pouvoir judiciaire. Le baromètre justice du Conseil supérieur leur rappelle pourtant avec autant de constance que de vigueur l'attachement viscéral des citoyens au jury. « Le jury qui semble pourtant diminuer le droit des juges fonde donc réellement son empire, écrit encore Tocqueville, et il n'y a pas de pays où les juges soient aussi puissants que ceux où le peuple entre en partage de leurs privilèges »[^9]. Aussi, la suppression du jury est-elle une mauvaise nouvelle pour les juges et l'institution judiciaire. Elle en fragilise la légitimité politique et leur position dans l'ordre des pouvoirs constitutionnels. C'est en somme un mauvais coup porté à la justice en démocratie, d'autant plus sournois qu'il est reçu avec plaisir.

J'en viens pour terminer à ce qu'on appelle le « management judiciaire ». La justice n'est pas seulement un pouvoir, mais une administration qui doit être organisée pour offrir un service public performant à l'ensemble des citoyens. Pour autant, en tant que le management est une technologie qui vise à « conduire les conduites »[^10] de ceux qui en font l'objet, il entre logiquement en conflit avec le principe d'indépendance, qui définit, avec celui de l'impartialité, le statut constitutionnel des juges[^11].

Il s'agit donc de trouver les meilleurs moyens de concilier le principe d'indépendance, sans lequel il n'est pas de justice digne de ce nom, avec l'autorité nécessaire à la bonne organisation du fonctionnement des institutions judiciaires.

J'en viens directement à des pistes de solution du problème, à dire vrai crucial pour l'avenir de l'institution judiciaire, posé par l'actuel renforcement des pouvoirs hiérarchiques au sein de celle-ci et la mobilisation des techniques dites du « nouveau management public ». Je formule, pour conclure cet exposé, trois propositions que je soumets à la discussion.

*1° L'organisation du management de la justice doit être confiée au pouvoir judiciaire lui-même.*

S'il est pris en mains par l'exécutif, il est soit voué à l'échec, si la culture d'indépendance des magistrats est forte (comme le montrent des précédents aux États-Unis et dans une certaine mesure en Belgique), soit, s'il réussit (ce qui est pire), il conduit à la mise sous tutelle des magistrats qui ne constituent plus véritablement un pouvoir distinct dans l'État (comme le montre l'exemple assumé de la France). Reste à définir comment le pouvoir judiciaire doit organiser lui-même son propre management. Question délicate qui contribue à expliquer la création successive de multiples structures dans notre pays, ce qui n'est pas non plus un gage d'efficacité. Le modèle européen piloté par la Commission pour l'efficacité de la justice au sein du Conseil de l'Europe (CEPEJ) confie ce rôle aux Conseils supérieurs de la magistrature, dont l'équivalent chez nous est le Conseil supérieur de la justice. Mais je sais que le rôle et le fonctionnement de cette institution sont très débattus chez nous et je laisse donc la question ouverte. Il faudra pourtant bien la régler d'une manière ou d'une autre. Une chose est sûre, cette mission ne peut pas, pour les raisons que j'ai dites, être confiée ni de près ni de loin au service public fédéral de la Justice.

*2° L'exercice du pouvoir hiérarchique et la mise en œuvre des techniques de management doivent reposer sur des règles légales explicites.*

La politique en matière de management judiciaire a souvent consisté à établir des normes et des procédures parallèles, indépendantes des codes de procédure, qui régissent pourtant le statut des magistrats et le fonctionnement des cours et tribunaux[^12]. C'est une lourde erreur. On crée ainsi un double système, qui institutionnalise l'hypocrisie, dans lequel la procédure fixe les règles d'apparat, tandis que, dans leur ombre, opèrent discrètement les véritables dispositifs de pouvoir. Ceci peut fonctionner dans une entreprise ou à la rigueur dans une administration ordinaire, mais pas pour la Justice, où c'est précisément la procédure qui régit l'organigramme, la distribution des tâches et des affaires, la surveillance, la discipline, etc. Toute réforme managériale ne peut se faire que dans le respect de l'indépendance des juges et dans la pleine lumière de la loi.

*3° Le pouvoir hiérarchique qui s'exerce sur les juges au sein de l'institution judiciaire doit rendre des comptes et être soumis au contrôle.*

Ce contrôle du pouvoir, qui s'impose pour tout pouvoir démocratique, ne peut, pour les raisons que j'ai déjà indiquées, s'effectuer qu'au sein même de l'institution judiciaire elle-même. À cet égard, le contrôle du pouvoir du chef de corps par le collège des magistrats de la juridiction constitue une piste intéressante, qui correspond à un modèle éprouvé à tous les niveaux de pouvoir où l'exécutif est appelé à rendre des comptes devant une assemblée.

Tout ceci, nous dira-t-on, complique les choses et ralentira le traitement des affaires. C'est exact, mais sans le respect des principes et des règles de la procédure, la justice ne vaut pas le papier sur lequel elle imprime ses jugements. La justice est le bien politique le plus précieux de la démocratie et de l'État de droit. Ceux-ci sont bien malmenés dans notre pays et assez mal en point. La culture politique, telle qu'elle se manifeste dans les agissements répétés des responsables politiques, montre que la norme de droit n'est pas seulement « estompée », selon l'euphémisme du rapport de la commission Dutroux, mais ouvertement méprisée et foulée aux pieds. Dans cette situation dangereuse, il importe que les juristes et en particulier les magistrats se mobilisent et entrent en résistance active[^13], pour sauver ce qui doit l'être.



_Université Libre de Bruxelles, le 10 mars 2016._

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[^1]: Texte de l'intervention au Colloque sur « La démocratisation des structures judiciaires » organisé par l'Association Syndicale des Magistrats à l'ULB le 10 mars 2016, sous la responsabilité de Mme Manuela Cadelli.
[^2]: Benoît Frydman est professeur à la Faculté de Droit de l'ULB et président du Centre Perelman de Philosophie du Droit.
[^3]: _De la démocratie en Amérique_, spécialement le chapitre intitulé « De l'esprit légiste aux États-Unis et comment il sert de contre-poids à la démocratie ». La substance en est résumée d'une phrase dans le chapitre suivant (sur le jury) : « (…) dans les démocraties, les légistes et parmi eux les magistrats forment le seul corps aristocratique qui puisse modérer les mouvements du peuple ».
[^4]: Alexis de Tocqueville (1805-1859) était issu d'une famille ultra et descendait de Saint Louis par sa grand-mère paternelle. Licencié en droit en 1826, il est nommé dès l'année suivante juge auditeur au tribunal de Versailles et sera à ce titre envoyé aux États-Unis en 1831 pour y étudier le système pénitentiaire américain. Il deviendra par la suite avocat.
[^5]: Voyez au sujet de ces deux modèles et de leur réception dans nos systèmes de justice : B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruylant, 2011 (3e éd.), spéc. Ch. 1, 2, 4 et les conclusions de la première partie.
[^6]: L'expression vaut tant en français qu'en anglais. La presse et le jury servent d'ailleurs aussi bien de boucliers l'un à l'autre, d'où la compétence obligatoire du jury pour les délits de presse.
[^7]: _R v Sussex Justices, Ex parte McCarthy_ ([1924
[^8]: CEDH n° 50084/06, _RTBF c. Belgique_ (2011).
[^9]: _De la démocratie en Amérique_, « Du jury aux États-Unis comme institution politique ».
[^10]: Michel Foucault, « La technologie politique des individus » (1982), in _Dits et Écrits 1954-1988_, volume IV, Paris, Gallimard, 1994, pp. 813-828.
[^11]: B. Frydman et E. Jeuland éds., _Le nouveau management et l'indépendance des juges_, Paris, Dalloz, 2011.
[^12]: Voyez sur ce point spécialement B. Frydman, « Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E. Jeuland, _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, Paris, Dalloz, 2011, pp. 101-110. — Dans un contexte spécifiquement belge : B. Frydman, « Concilier le nouveau management avec les valeurs du judiciaire », in _Quel management pour quelle justice ?_, Bruxelles, Larcier, 2012, pp. 81-88.
[^13]: Comme y invite le Président du tribunal de première instance de Bruxelles, M. Luc Hennart, dans ce colloque sur la démocratisation des structures judiciaires.

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## O fim do Estado de Direito: Governar por Standards e Indicadores

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et Arnaud Van Waeyenberge
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2016
- **Publisher:** Livraria do Advogado ed.
- **Original language:** pt
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2016-governing-by-standards-and-indicators-from-hume-to-rankings/
- **Source:** https://quatrocincoum.com.br/livro/o-fim-do-estado-de-direito-governar-por-standards-e-indicadores/
- **Title (fr, translated):** Gouverner par les standards et les indicateurs : De Hume aux classements
- **Title (en, translated):** Governing by Standards and Indicators: From Hume to Rankings

This text presents a collective work that examines the growing role of technical norms (standards) and management and classification devices (indicators) in the regulation of contemporary societies, challenging the traditional focus of legal philosophy and theory on classical sources. Edited by Benoit Frydman and Arnaud Van Waeyenberge, the volume adopts the pragmatic methodology of the Brussels School to analyze how these alternative forms of normativity compete with legal rules and institutions, especially in transnational and global contexts. The work seeks to bridge the gap between legal theory and the contemporary realities of regulation through technical standards and indicators, ranging from ISO norms to financial rating agencies and global rankings.

**Keywords:** Technical standards, Management indicators, Governance by indicators, Global normativity, Competition of normativities, Brussels School, ISO and standardization, Financial rating agencies, Global law, Legal pragmatism

**Summary (pt, original):** Este texto apresenta uma obra coletiva que examina o papel crescente das normas técnicas (standards) e dos dispositivos de gestão e classificação (indicadores) na regulação das sociedades contemporâneas, desafiando o foco tradicional da filosofia e teoria do direito nas fontes clássicas. Sob direção de Benoit Frydman e Arnaud Van Waeyenberge, o volume adopta a metodologia pragmática da Escola de Bruxelas para analisar como essas formas alternativas de normatividade concorrem com as regras e instituições jurídicas, especialmente em contextos transnacionais e globais. A obra busca preencher a lacuna entre a teoria do direito e as realidades contemporâneas de regulação através de standards técnicos e indicadores, desde as normas ISO até agências de notação financeira e rankings globais.

**Keywords (pt, original):** Standards técnicos, Indicadores de gestão, Governança por indicadores, Normatividade global, Concorrência de normatividades, Escola de Bruxelas, ISO e normalização, Agências de notação financeira, Direito global, Pragmatismo jurídico

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** O fim de Estado de Direito. Governar por standards e indicatores, trad. M.B. Krug & Pr. J.M. Lopes Saldhania, Porto Alegre, Livraria do Advogado ed., 2016.

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## Repenser la science du droit. Penser le droit global sans l'ordre juridique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2016
- **In:** Traité des rapports en ordres juridiques
- **Publisher:** LGDJ
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2016-repenser-la-science-du-droit-penser-le-droit-global-sans-l/
- **Source:** https://www.lgdj.fr

La doctrine envisage le plus souvent le droit mondial, selon le prisme du nationalisme méthodologique, soit comme le droit international public, soit, dans une perspective pluralisme, sous la forme des relations entre les ordres juridiques (étatiques, régionaux, international). Benoit Frydman présente une approche différente dans sa philosophie du droit global. Il montre que le concept d'ordre juridique, jugé encore central par les juristes contemporains, est dépassé pour comprendre le droit au niveau mondial. Dans le champ global, coexistent nombres de règles et de normes appartenant à des ordres différents, qui se conjuguent ou se contrecarrent et dont les interactions produisent des effets juridiques observables qui constituent le droit mondial.

**Keywords:** Droit global, Ordre juridique, Science du droit, Nationalisme méthodologique, Pluralisme juridique, Philosophie du droit, Droit international public, Interactions normatives, Épistémologie juridique, Droit mondial

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Repenser la science du droit. Penser le droit global sans l'ordre juridique », in B. Bonnet (dir.), _Traité des rapports en ordres juridiques_, Paris, LGDJ, 2016, pp. 279-282.

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## A Pragmatic Approach to Global Law

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** H. Muir Watt et D. Arroyo
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2015
- **In:** Global Governance Implications of Private International Law
- **Publisher:** Oxford U. P.
- **Original language:** en
- **DOI:** 10.1093/acprof:oso/9780198727620.003.0010
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2015-a-pragmatic-approach-to-global-law/
- **Source:** https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198727620.003.0010
- **Title (fr, translated):** Une approche pragmatique du droit global

Benoit Frydman proposes a pragmatic methodology for understanding global law by moving beyond the abstract question of whether global law "exists" to analyzing the concrete emergence of new regulatory forms from transnational relations and globalized governance. Rather than grounding his approach in pre-existing theory, Frydman and the Perelman Centre conduct empirical field studies of sectors particularly affected by globalization—including internet regulation, climate change, corporate social responsibility, human rights transnational litigation, and financial regulation—to identify and conceptualize "Unidentified Normative Objects" (UNOs), regulatory devices whose legal character is uncertain but which produce regulatory effects. Through detailed case studies and examination of technical standards, Frydman demonstrates that global law operates through hybrid arrangements combining private norms, public rules, and technological constraints, functioning analogously to technical standards in their drafting through expert consensus, voluntary adoption, and gradual improvement mechanisms.

**Keywords:** Global law, Pragmatic methodology, Unidentified normative objects, Field studies, Globalization, Technical standards, Corporate social responsibility, Internet regulation, Soft law, Brussels School of Jurisprudence

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « A Pragmatic Approach to Global Law », in H. Muir Watt and D. Arroyo, _Global Governance Implications of Private International Law_, Oxford U. P., 2015, pp. 181-200.


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# A Provocative Question

How should one think about global law?[^1] This is a provocative question because it presupposes an answer to another question, no lesser than the first one: does global law even exist? Nothing is less certain. One may certainly speak about a globalization movement, which is not always all that global; one can deal with global finance and global economy and bring up global issues, such as the struggle against global warming. But may one truly speak of a ‘global law’, when law remains, at least on the surface and in official addresses, the prerogative of the state or, in the case of international law, of the states? Wouldn’t it be wiser to talk about ‘the effects of globalization on the law’ rather than to invoke a ‘global law’?

A provocative question also in the sense that it catalyzes thought, reflection, inasmuch as by presupposing its object it allows one not only to consider—which is a prerequisite—the destructive effects of globalization on existing legal structures, both national and international, but also to discern and to conceptualize the new legal objects, often still unidentified or not properly identified, which emerge from transnational relations and the global society under construction.

These multiple and heterogeneous devices, that proliferate, often in anarchical ways, in the most globalized fields, challenge the understanding of lawyers by the extraordinary diversity of their origins, their shape, or their effects and by the apparent randomness of their arrangement and their combinations. However, they account for the necessary horizon of the legal philosopher and of the legal theorist of the twenty-first century. We are compelled, and this is not the first time in our history, to rethink law at the scale of the whole world.

We are urged by the changes in the world, and in legal relations and regulations, to re-evaluate the principles, concepts, and tools of modern law, which have been established for several centuries—firmly entrenched it was thought—but which reveal more and more clearly the limits of their relevance and their effectiveness to capture their objects and to put them across. We are forced to reconsider the classifications and categories in which the new objects that emerge every day, like platypuses of the normative bestiary, stubbornly refuse to be encapsulated. To tell the truth, these categories are so undermined that it might be necessary to rethink the legal norms anew, not to say law itself, and probably to resolve to invent a new logic of norms. It just so happens that these are the tasks of the legal philosopher and of the legal theorist, towards which—as always in periods of paradigm crisis—the law professors and often the practitioners themselves turn to, but also the philosophers and the whole of society in demand of law, and above all our students, particularly the most advanced ones.

On top of this practical necessity, there is also another, both more epistemological and more personal, that irresistibly stirs those who take an interest in philosophy and theory of law and therefore seek to understand what law is, to penetrate the secret of the enigma and—to accomplish this—to pit their strength against the most difficult problems in the understanding of legal phenomena that reality offers us.

As Claude Lévi-Strauss wrote, in a short commentary of 1968: ‘The essential task of the person who devotes his life to human sciences is to tackle that which seems the most arbitrary, the most anarchic, the most incoherent, and to attempt to discover an underlying order or at least to try to see whether such an order exists’.[^2]

Let us therefore follow the invitation of this great ethnologist, who received an education in both philosophy and law (even though he did not think much of the latter) and whose first major work was about a legal problem—the rules of marriage—tackled at a global scale.[^3]

Like ethnologists, we should be aware of the evolution of social interactions and we have to analyze those unidentified legal objects that make up the substrate, or should I say the bric-a-brac, from which global law ‘se bricole’, to use another concept of Lévi-Strauss.[^4]

But how should one take up this challenge and get down to this arduous and long-drawn-out job? How should one deal with this enormous mass of raw data? How should one organize and conceptualize this global law? So many questions with which those—increasingly numerous—who take up a research program in global law are necessarily confronted.

This chapter aims at providing some insights on these questions. It is based on research that has been carried out at the Perelman Centre for Philosophy of Law, which is the centre of the Brussels School of Jurisprudence. The first part is devoted to the discussion of some methodological issues. In the second part, I summarize some of our theses, based on data collected on several fields explored in previous studies. Both steps are for that matter necessarily linked in the constructive approach of the object. Let us add immediately, and not just as a precaution, that this course of action is only one of the possible approaches to the issue of the Law and Globalization—we do not claim to exclude or invalidate other approaches. It seems to us that the validity of a theory, in this field as well, must be measured pragmatically, primarily using the results and insights it provides.
# I. Methodological Issues
## A. Field studies and UNOs

The ‘Global Law’ program is the central research program of the Perelman Centre for Philosophy of Law. The Centre was named after one of its founders, Chaïm Perelman, leader of the Brussels School of Jurisprudence,[^5] and has developed and applied his pragmatic approach to the current transformations of law induced by globalization. The Global Law Program started some 15 years ago with the study of the consequences of globalization on law and governance, and progressively focused on the emergence of new forms of regulation in different sectors. Our pragmatic approach to legal phenomena has led us to study the consequences of globalization on law, not grounded in an existing theory, but rather by starting empirically from case studies and field observations. We conducted several field studies in areas particularly affected by globalization, such as the regulation of the internet and of virtual worlds,[^6] the fight against climate change,[^7] but also corporate social responsibility,[^8] human rights transnational litigation,[^9] financial and accounting regulation, technical standards and indicators,[^10] as well as the European Union as a laboratory of global law.[^11] In order to do that, we often started from specific cases (such as the Yahoo! case about the internet, the Nike case about corporate social responsibility, the Unocal-Total case about human rights transnational litigation), which we studied in great depth, without limiting ourselves to a strict approach of positive law, but on the contrary by providing a 360-degree view on the case, and by taking into account data that are still too often considered irrelevant from a legal perspective: media reactions, strategies of actors, technical constraints, economic consequences, etc.

These case studies often put us on the track of what we call ‘UNOs’—which stands for Unidentified Normative Objects—whose legal character is uncertain or challenged, but which produce or aim to produce regulation effects. In these fields and in the case studies, perhaps unconsciously following Lévi-Strauss’ invitation, we have often favoured quirky, strange, new, and puzzling objects, betting that their strangeness itself was a sign of the value of what they could teach us. And we set off on the tracks of these strange creatures through the jungle of global relations, rather like the zoologist sets off to find new species, while comparing them to known animals and attempting to classify them into families. That is how, in each successfully explored area (naturally, we have also been confronted with deadlocks), we have been able to highlight some specific regulatory ‘dispositifs’, apparatus, or normative devices.[^12] Then, still moving in the direction that leads from practice to theory, we compared these different sectorial apparatus and, on the basis of isomorphisms that we were able to observe, we developed a few general hypotheses and designed a few conceptual tools.
## B. Conceptualizing law without legal system—the micro-legal approach

This pragmatic approach to global law implies some methodological choices. These choices must be explained for they have important consequences. First, our study of global law is not a global study of law, at least not a priori. Economists usefully distinguish between two branches of their discipline, which also determine two points of view: macroeconomics and microeconomics. Such a distinction of level and of method also exists in other social sciences such as history and sociology. By analogy, we could also distinguish between a macro-legal and a micro-legal approach. The macro-legal approach gives priority to the study of the legal system of norms. The micro-legal approach determines how to decide cases and allocate rights. The concept of the legal system, on the one hand, and the case method, on the other, are the two frames that history has given us to think about law. The case method was handed down to us by the Ancients, through Antiquity and the Middle Ages, while the concept of the legal system was imposed by the Moderns, especially on the continent.[^13] In Continental Europe, the ‘legal system’ was imposed in such a way that when we study law, we almost always give priority to the macro-legal approach, as if there were no other, at least no other scientifically valid approach. It is of course through this form that we consider national legal systems. Moreover, we have extrapolated this concept by applying it to supra-state levels. As early as 1963, the European Court of Justice asserted that ‘the Community constitutes a new legal order of international law’.[^14][^15]

Legal theory therefore tackles the question of global law by looking for a global system and noticing that such a system does not exist, which is indeed the case. It follows, for a large number of law professors, that the concept of ‘global law’ does not make any sense and does not deserve any further consideration. In the absence of a legal system on a world scale, there is no such thing as ‘global law’. At the most one can bemoan or denounce the disorder—or the chaos—that prevails at a world level in the area of law. A way of escaping this deadlock is to resort to the solution of pluralism, developed notably by Santi Romano.[^16] Romano contested monism (the approach centred exclusively on the state legal order) by showing that there are in our societies not one, but several legal orders that coexist and have various relationships between themselves. Pluralism can therefore be called upon to think about global law, no longer as a unique order—that cannot be found in reality—but rather as an inter-related constellation of legal systems.

This option is favoured by numerous important studies on globalization, notably in France, by Mireille Delmas-Marty in her theory of the ‘pluralisme ordonné’.[^17] Our position is not about replacing monism by pluralism, replacing the legal order with a plurality of legal orders, but rather about simply doing without the concept of legal order to immediately consider norms and legal interactions between actors as such, independently of any legal order(s) into which they would fit. I understand that this choice will raise fundamental objections from the perspective of legal theory and that it will be considered by many as absurd. Indeed, it is generally taught that a norm cannot exist by itself, but that it only takes on meaning and takes effect within a set or system of norms, to which the norm necessarily belongs.[^18]

Why then give priority to this radical option? For a reason that is both simple and decisive in the eyes of a pragmatist: because the phenomena and objects that we observe in practice force us to do so. Most often the cases and normative devices that we examine on our various global field studies either cross the borders of established legal systems, or are located outside of these. Some even borrow their material from several legal systems. In sum, Occam’s razor leads us to abstain from assuming the existence of a system where it is clear to everyone that there is none. In other words, the concept of the legal system, as it was created in the seventeenth century and which used to be so important, appeared to us to be an obstacle, a screen, rather than a helpful tool to comprehend and understand the emergence of global norms. Accordingly, it seemed appropriate and urgent to break loose from it. This does not divert us from the objective mentioned by Lévi-Strauss to discover the ‘underlying order’ in these infinitely diverse and quirky phenomena. Reality brings about this riddle but instils doubts about finding the secret of the new order in the old one.
## C. ‘Methodological nationalism’

All the more so as the concept of legal system (or legal order) has not only a logical aspect (an ordered and complete set of consistent rules), but also an important political aspect, whose relevance must be reassessed in a global perspective. The legal order is indeed very often understood and used as an instituted order established by an authority, better yet by a sovereign authority, typically a state. In this respect, the notion of ‘order’ refers not only to a system, but also to a command imposed by the authority to its subjects under the threat of sanctions. Historically, the construction of a legal system and the assertion of a sovereign political order have been the two sides (knowledge and power) of the same royal coin.

The logical and political aspects of the legal order merge to form a simple and rather rigid equation: law = legal order = state. Thus for many philosophers, conceptualizing global law (or ‘cosmopolitical law’ to use another term) does not only imply thinking about a new world order, but also implies almost necessarily, even if aporetically, asking the question of the existence of a world state. Some, such as Hans Kelsen, regard the law and the state as synonyms and consider that there is no other law than the law created by the states, ie national legal orders and an international legal order, made up of the law that states create together.[^19] We believe, for our part, that we must break off from this expression of what the German sociologist Ulrich Beck calls (well beyond law and legal thinking) ‘methodological nationalism’,[^20] while others speak of ‘statocentrism’.[^21]

To conceive law as a state order would only be accurate from the perspective of sovereignty. It just so happens that if the world in which we live is certainly not a world without states (the UN tallies almost 200), it is, today as in the past, a world without a sovereign. Indeed, the world state is not likely to happen soon. This is probably a good thing according to Immanuel Kant, who taught that a world state would necessarily take the shape of a dictatorship.[^22] In a world without a sovereign, the states are forced to behave as actors among others. The state, sovereign (up until a certain point) within its own territory, loses all sovereignty (despite what international public law says) as soon as it crosses frontiers and must compromise with other forces. These forces are those of other states of course, but also those of other kinds of actors of the world society, such as international organizations and non-governmental organizations, or transnational firms and their networks.

Realists are well aware that we live in a multi-polar world on a long-term basis. Most of them divert their attention from the concept of a ‘world state’ to the issue of ‘global governance’. This notion of ‘governance’, borrowed from political scientists and managers, is worthwhile and could, in the fuzziness that is inherent to it, be useful to describe some co-regulatory devices.[^23] However ‘global governance’ arguably overly emphasizes the organs, institutional structures, and decision-making procedures, to the detriment of norms, objects, and devices themselves.[^24] Empirical observation teaches us that norms are not necessarily produced by the structures of inter-state or para-state governance that are most often pointed out (international organizations, G8, G20, etc) so that we prefer to refrain from reducing a priori global normativities to by-products of more or less official institutions of global governance.

In other—more theoretical—words, it is necessary, after having ousted the concept of ‘legal system’, to distance oneself from the other major methodological tool of continental modern law, the concept of ‘legal source’. The main function and effect of that concept is to link the rule, its meaning, its scope, its binding effect, and its legitimacy to the authority or the institution that enacts it.[^25] We must not deny that link, but we must put it into perspective. In the anarchical or polyarchical context of globalization, which is very creative with respect to legal and normative texts, it does not seem necessarily appropriate in our eyes to determine the value of a norm exclusively as a function of its origin or its author. For pragmatists, the value of a norm depends less on its ‘pedigree’[^26] than on the effects that it produces.[^27] Several examples, taken from technical standards, codes of conduct, rankings, and other labels, show that the normative force of these norms has little or sometimes nothing to do with the power, the official quality, or the legitimacy of those who first designed and spread them. For that reason, the analysis of the current transformations of law in terms of an adjustment of the theory of sources (for instance by including various kind of ‘soft law’) although quite logical for lawyers, does not seem to us to be in this case the most promising nor the most appropriate. We are convinced that a theory of global law cannot be reduced to an exhaustive inventory of these sources, even if it were possible to establish.[^28]

One might criticize us for concealing or even denying the link between law and power by separating the rule from its source and the system to which it belongs. We would thus be carrying out, either naively or intentionally, an insidious decoupling between law and politics. In reality, it is quite the opposite. It seems to us that by limiting, at a global level, the study of norms to texts enacted by official authorities, one sinks into a kind of formalism, to which lawyers are accustomed and which has been criticized by both Marx and the realists for concealing or being blind to the reality of power struggles. Moreover it is far from certain that these decision-making bodies of governance actually have the power of decision. A less punctilious analysis, which would extend to ‘soft law’ as well as other kinds of norms, might actually give us a better idea not only of political power, but also of economic powers and technical forces that effectively prevail.
## D. Ubi societas ibi ius—the law of the global civil society

We have thus got rid, quite expeditiously I am afraid, of the legal system and of legal sources in order to understand global law. But what should we replace them with? How should we characterize the global environment if not as a super-state nor as a legal system? If we refer to the prevailing tradition of modern political philosophy, we would be left to think of the global environment as a ‘state of nature’. Here we are, back to Hobbes, who once described the international society of his times as a state of nature inhabited by Leviathans actually or potentially at war with one another.[^29] No social contract links those Leviathans with one another. Hobbes thinks of the state of nature—to say it very briefly—as a lawless state where the right of each person knows no other limit than his power or the limit imposed by another’s power. In Hobbes’ state of nature, individuals are completely on their own and there is almost no society at all. However, some of his successors, especially in the jusnaturalist or liberal tradition, believed, as Locke did, that some kind of society might actually exist in the state of nature, in which individuals may claim and even enjoy natural rights, particularly the recognition of their property.[^30] As the Romans said long ago: ubi societas ibi ius. There is no human society without law (but there are human societies without a state). Moreover the great Hegel, who was neither liberal nor jusnaturalist and who thought of the state as the ultimate form of government, taught that a private law grounded in persons, ownership, and contracts, necessarily precedes state’s law, logically if not chronologically.[^31] And one may observe the emergence of pre-political institutions, such as corporations and guilds, within this sphere of private law (civil and commercial law), before the emergence of public law.

The position of the Scottish empiricists (like Hume, Smith, and Ferguson), whom Hegel had read and pondered, is of peculiar interest. They rejected, before Hegel, the hypothesis of a social contract and the artificial discontinuity that it implies between the state of nature and the civil state. Hume and his successors reformulated the problem and thus the program of philosophy of law. The problem is no longer, as in the social contract tradition: ‘what are the necessary clauses of a fair social compact?’, but rather: ‘how do legal rules and political institutions progressively emerge in the history of societies?’. With Locke, Hume, Smith, and Hegel, we can therefore conceive of a law logically or historically prior to the state, a law of the world civil society. Better yet, we can tell its story. We are able to observe, as a matter of fact, the transformations operating in different fields with regard to the norms and regulations that are produced by the strategical interactions between actors in the global environment. In the second part of this chapter, we report a few provisional results that we think we can draw from these observations.
# II. The Dynamics of Global Law
## A. Creative destruction and broadening the field of norms—is global law really law?

Globalization produces two kinds of effects. First, it affects, threatens, and weakens classical rules and institutions, in particular national legal systems, but also (in our own context) European law and international law. A notable example is the now often described phenomenon of the ‘race to the bottom’. However, the fascination that stems from this spectacular and worrying deconstruction often tends to eclipse or to conceal other quieter phenomena, which develop at the same time. For social nature seems to loathe legal voids and the weakening of Leviathans and other dinosaurs of modern law appears to open an ecological niche favourable to the proliferation of other normative organisms, which take on various shapes and which invest in the rubble and the interstices between national laws and international law. These new creatures of the normative bestiary (sometimes resulting from older stems, already identified in the legal taxonomy) also deserve a careful study as embryos of new potential normative apparatus.

This gives rise to a serious doubt as to the legal qualification of these emerging sets of norms and as a result as to the competence of lawyers to deal with them. Modern law does not include the whole field of normativity, even if it claims to rule it. Law is only a form of social regulation among others, with precise characteristics, for example the articulation between primary and secondary rules in Hart’s concept of law.[^32] The norms that are dealt with here do not usually fit into such a frame. Thus, the legal theorist can quite rightly claim that those norms are not of legal nature and reject also the concept of ‘global law’ for that reason. But what should be concluded from that? If we deduce that those norms do not concern lawyers or legal theoreticians who would not be cut out to deal with them because those norms are not part of the definition of law, such a conclusion would not satisfy the pragmatist, nor would it satisfy anyone relatively curious. From a pragmatic perspective, lawyers can—and even must—take an interest in those norms because they produce or attempt to produce regulation effects, to such an extent that they compete with, or even tend to replace classical legal rules. To take up a concept useful to comparatists, some of those norms potentially operate as ‘functional equivalents’ of legal rules.[^33] They cannot be left exclusively to other social sciences. The legal philosopher must take an interest in them, even if it implies an expansion of the province of jurisprudence and of law’s empire. This large conception of the philosophy of norms is, as it happens, not new, but remained commonplace at least until the eighteenth century. The work of Jeremy Bentham, for example, shows the fertility of such an approach for philosophy and for law.[^34]
## B. The race to the bottom and the global market of national laws

Roughly summarized, globalization is a new phase in the evolution of capitalism and more largely of the world society, in which some actors, that are no longer named ‘multinational’ but rather ‘transnational’, including notably (but not only) large firms, directly determine and coordinate their strategies on a global scale, and no longer by reference to one or several given countries or regions. The concept of ‘globalization’ is a concept first developed in microeconomics, that refers to the perspective of an actor on his environment. In legal matters, globalization should also be studied from a micro-legal perspective. Globalization places transnational actors in a new situation. They are no longer subjects of a pre-determined legal system, subjected to the constraints and if need be the sanctions of this system. Rather, they are placed before a fragmented landscape, a mosaic of legal systems, that roughly corresponds to the political map of the world, divided into states. This landscape itself is not new, since it was drawn first by modernity and then by decolonization. What is relatively new for many is the perspective and the opportunity of taking advantage of it. Indeed, transnational actors are, regarding this mosaic of legal systems, in a quasi-permanent situation of ‘forum shopping’—a concept developed in private international law and highly familiar to the readership of this book—ie in a situation where they do their shopping between the different national legal systems.

From such a micro-legal perspective, globalization certainly does not give rise to the creation of a global law, but rather results in a global market of national laws by the competition that it establishes between these legal systems. This thesis of regulatory competition and of the race to the bottom that it causes is not new. Indeed, it has been developed, in the domestic context of the US, since the first decade of the twentieth century, notably by Berle and Means, followed by Supreme Court Judge Louis Brandeis.[^35] Today, it can be adequately transposed to the world level, with the aggravating circumstance that, at this level, there is no federal state that could possibly temper its effects or regulate significant transfers of resources between states.[^36] States are very much concerned about attracting funds, activities, and operations on their territory to generate economic growth and as a consequence revenue, income, employment, and development. Therefore they are very willing to offer an attractive ‘normative package’ to economic actors, especially to firms.[^37] Those firms tend to give priority, up to a certain point, to the state that has the lowest requirements. The legal duties, in the largest sense and obviously including social security, fiscal obligations, and environmental constraints, are perceived as costs that are to be minimized in the unrelenting pursuit of profit maximization. We know this situation very well through the issue of ‘outsourcing’. This competitive situation leads to a normative ‘price war’, a war which is all the fiercer as the difference between the regulatory levels of legal systems competing on the planet is huge and as some states (the so-called tax, financial, or numerical safe havens) do not hesitate to resort to regulatory dumping practices to enjoy significant competitive advantages. We know that states that complain about that situation are for a large part those that have caused it. Indeed, financial markets as much as commercial barriers have been subjected to a deliberate policy of ‘deregulation’. That policy is itself grounded in a radical free-market ideology, whose effects are increased again by the economic and technical transformations, notably the unprecedented development of the world transportation and communication networks.
## C. The natural law of the global market

Should we conclude from that ‘race to the bottom’, whose finish line is yet unknown, that there is a decline of law in favour of a regulation of the world exclusively by means of mechanisms of the market economy? Some did not hesitate to predict that or wish for it, in particular the most radical supporters of liberal deregulation. From the perspective of legal theory, the ideas of those people fit into a frame that we have named elsewhere ‘natural economic law’.[^38] That law rests notably upon the general equilibrium theory of neoclassical economics, which claims that, in a ‘perfect market’ situation, optimal regulation of all operations is achieved through the price determination model of supply and demand. There is nothing very surprising here to the historian of ideas, if we care to remind ourselves that economics historically derives from legal science, when philosophers such as Adam Smith (who not only taught moral philosophy but also legal theory) sought to establish the natural laws that govern society and thus discovered the law of the market and the famous ‘invisible hand’. The state and its iron hand, on the one side, the market and its invisible hand, on the other side, are the two models of social regulation that have been handed down to us by modernity.[^39]

This doctrine, according to which the state and more generally rules and regulations are not a solution but rather a problem[^40] and markets function better when left free from any public interference, has not remained purely theoretical, as we know, but has fed and legitimated massive deregulation policies at national, regional, and world levels. Most leaders of regulatory organizations and agencies are subjected to or strongly convinced by the ideology of the natural economic law and the standard economic theory. Not only does that ideology contribute to the dismantling of national regulations, but it also obstructs the settling of new rules or institutions at the regional and world levels. Even in the classical cases of market failures, when the intervention of public authorities is deemed unavoidable, those authorities put hybrid mechanisms in place (interesting UNOs) that aim at establishing ‘artificial markets’ such as, for example, in the field of the fight against climate change, the tradable pollution permits.[^41]

Yet, and despite all the power of that ideology and the interests that support it, the empirical observation of the changes occurring in the different sectors of the global society does not confirm but in fact contradicts the theoretical hypothesis of the regulation of trade exclusively by the natural law of the market. Several reasons enable us to explain that fact. Firstly, and this is well known, the regulation by means of the market paradoxically requires a very large preliminary work of institutionalization but also the establishment and the effective implementation of numerous rules and procedures to guarantee its smooth functioning. That is not only true for artificial markets, such as carbon markets, set up within the framework of neoliberal policies,[^42] but also for classic markets in goods, securities, and services, as the analysis of the causes of the bank crisis of 2008 convincingly shows.[^43] Indeed, one mustn’t confuse the state of nature with the market: the market is not nature or, rather, it is a ‘second nature’, as philosophers say, but which need to be instituted by the law.
## D. The struggle for law

Secondly, and most importantly, field observation of the behaviour of actors, whoever they are (public and private; traders or not), teaches us that those actors seem far from being satisfied exclusively with the providential action of the invisible hand. Rather, they develop a sustained and sometimes intense activity, formulate claims, and take numerous initiatives with regard to either the demand or the supply of norms. In the course of our field studies, we noticed that ‘global players’ are quite clearly in demand of norms and that norms are indeed produced in the course of interactions. This is due to multiple and varied reasons, that are not necessarily new: to standardize the features, quality, and interoperability of products and services; to encourage the division of labour and the globalization of production and trade; to stabilize expectations and to guarantee operations; to reduce the uncertainty and risks associated with them; to coordinate the action plans of actors; to structure networks and interest groups; but also to spread interests, values, behaviour patterns and make them prevail; to acquire, maintain, reinforce, or fight for positions of power; to legitimate some aspirations as ‘fair’ by universalizing them; etc.

By way of answer, multiple undertakings aimed at producing norms have been emerging and prospering within the global environment. Their various means and techniques range from the improvised do-it-yourself to the most sophisticated normative engineering. A number of those techniques mobilize existing legal rules, procedures, or institutions. Let us not forget that the global society was not born from nothing, but is the product of history, itself loaded with legal materials. Admittedly, those materials are ill-adapted to the global context. But they nevertheless remain available and recyclable for new constructions even though those have a radically different logic, aim, and scope from the sets from which they are extracted. Aside from the mobilization of classic legal tools such as contracts, torts, corporate law, or arbitration, a few novel methods are worth mentioning: the new expansion or new recipients to international texts[^44] or the multiple attempts to give extended extraterritorial effect to national or regional rules;[^45] diverse phenomena of ‘diffusion of law’[^46], like so-called ‘transplants’[^47] or ‘downloads’ of norms;[^48] the regulation effects produced by the—sometimes accidentally—combined action of rules from different orders.[^49] Another phenomenon, highlighted by Saskia Sassen, is the ‘capture’ of some state regulation agencies, such as monetary and financial regulation authorities, in the service of a global agenda,[^50] including, in some cases, national judges.[^51]

Other apparatus are hybrids of legal rules and other normative fields: the aforementioned economic regulation through artificial markets or the incentives that Bentham calls ‘indirect legislation’;[^52] the technological ‘constraints’, standards, and codes, notably in the IT area of communication networks[^53] and virtual worlds; the management standards, notably the indicators used for evaluation and governance;[^54] the technical standards, including the extending scope of ISO standards and more generally the colonization by technical standards of fields recently covered by classic legal rules (health, security, environment,[^55] etc).

Observing those phenomena teaches us that global society is not a lawless environment, a place without norms. Nor is it a large market regulated exclusively by the law of supply and demand. It is a complex, fragmented, risky, and uncertain environment in which various actors pursue their own goals and thus aim to establish norms that are favourable to their interests, so as to consolidate or strengthen their positions. The global environment may be compared to the state of nature. However, this state of nature is the arena not only of a struggle for life (as Hobbes told us) or of a competition for scarce resources (as in economic theory), it is also an arena where a ‘struggle for law’ is taking place, to use the expression created by the German jurisconsult Rudolph von Jhering.[^56] Even if we conceded that legal rules are but a means to an end, an element of the superstructure that can ultimately be reduced to the economic infrastructure,[^57] they are valuable assets, sources of power that are sought for their own sake.[^58] Thus the aim is to study whether or not, and if so how, in the absence of a supreme arbitrator (Jhering’s sovereign state), the interplay of competing interests and the struggle for law that it causes can lead to the emergence and stabilization of normative apparatus.
## E. ‘Pannomie’

In the state of relative anarchy in which global society develops, the ability to propose and lay down rules is no longer limited to national parliaments and government institutions, nor even to international organizations. There is no such thing as a ‘proper’ global legal system. Indeed, there is no monopoly on the power to enact rules and to impose them on others, nor are there any rules or procedures for deciding between competing rules. It follows that all the actors involved attempt to produce, endorse, and to enforce by themselves the rules that best suit them. Let us take the typical example of codes of conduct: there are codes established by states, by international organizations (eg the UN’s global compact), and also by firms, by NGOs, or even by private experts.[^59] Thus global society is not characterized by a state of anomie. On the contrary it is characterized by a state of what we could call ‘pannomie’, where norms spring up from everywhere, enacted by improvised legislators, public or private.

That situation obviously impacts interactions on the global scene, where some players attempt to define, modify, or stabilize the ‘rules of the game’ in the course of their relationships. It bears some resemblance to the very particular chess game described by Wittgenstein in his Philosophical Investigations, in which each player can choose, with each turn, either to move a chess piece or to change a rule.[^60] Of course, this extreme proliferation of rules is harmful to their effectiveness. As Wittgenstein rightly observes, following a rule means following the same rule.[^61] If each and everyone follows their own rule, it is as if there were no rules at all.

In the absence of procedure or rules for deciding between competing rules, how will certain rules succeed prevail over others? How, in the struggle for law, is the selection of the fittest one made? There is no single answer to this question. However, on several occasions, we were able to find that the emergence and crystallization of new norms only occurs in a later phase. Indeed, those processes presuppose the identification of a ‘fixed point’ around which the sedimentation eventually takes place.
## F. New points of control

In global law, anybody can be a self-proclaimed legislator. But there is more to it: some can establish themselves as ‘policemen’, provided that they have effective means of control over the behaviour of others. Or rather—since this is how it usually happens—the agent in control can be invested by others (often unwillingly) with the duty to keep actors under surveillance and to intervene when it is necessary. Those agents are invested by public or by private groups and are urged or put under pressure to take responsibility and act as controllers.

In the various fields that we have studied, the search and identification of ‘points of control’[^62] or ‘gatekeepers’[^63] often preceded the enactment of the rule. In other words, the policeman and the judge emerged somewhat before the legislator, which probably comes as no surprise to legal historians. In several sectors, one can observe the emergence and development of new points and procedures of control which perform a ‘quasi-regulatory’[^64] function of ‘global monitoring’.[^65] Most dramatic is the case of rating agencies in financial markets.[^66] But this is also the case of rankings that measure and compare everything from universities around the world[^67] to the compliance by states with human rights standards and the rule of law.[^68]

In addition to those benchmarking tasks performed by professionals, there are actors in other sectors who are completely unrelated to those information and surveillance functions yet who are invested with a mission of regulation and control, because of their specific position in the organization of production and trade. Those actors also came under broad pressure to bear, often unwillingly, a regulatory function for which they had not been destined and for which they had little means and legitimacy to perform. This is notably the case of internet service providers (access providers, hosting providers, search engines . . . ), but also of powerful brand companies (like Nike or Apple) which are de facto controlling the entire supply chain of their products. Those two examples, which were thoroughly investigated at the Perelman Centre, are further explored in the following subsections.
## G. Internet content regulation

In the 1990s, the internet was considered, above all, as a lawless place for several reasons.[^69] First, it was deemed impossible to regulate and was specifically designed for that purpose. Moreover the internet culture has been driven by the capital goal to ensure the free flow of information: the main players would try to overcome all obstacles of any kind, whether technical, political, or legal, limiting the exchange of data. That culture even led to the publication of a ‘Declaration of the Independence of Cyberspace’ which denied any legitimacy to the intervention of states, and even challenged them to regulate the internet. Furthermore, while the internet was largely dominated by the United States, any public interference aimed at banning or controlling some kinds of questionable content was deemed to violate the First Amendment of the US Constitution. Several laws by US Congress, like the Communication Decency Act (CDA) and the Child Online Protection Act (COPA), were actually struck down by federal courts and the Supreme Court of the United States. Finally, before the internet bubble, the faith showed by governments in the economic potential of the new information society and the net economy, prevented them from interfering too much with the internet, so as avoid hindering its development. For all those reasons, states had, after a couple of vague attempts and several failures, more or less given up trying to regulate the new media and had decided to ‘laissez-faire’.

What happened? Interest groups made every effort to fight against certain content, either on grounds of a private interest (such as owners of intellectual property rights that are victims of counterfeiting), or on grounds of public interest (such as NGOs that fight paedophilia, racism, or hate speech). Those private interest groups identified a point of control of the internet: internet service providers (ISPs) and especially hosting providers, who host websites and other data on their servers. They then managed to exert significant pressure on ISPs by means of multiple legal proceedings. For example, in the famous French-American Yahoo! case, a French historian of the Shoah was alerted in the late-1990s by an American ‘pin’s’ collector of the auctioning of a huge range of various Nazi paraphernalia on the auction site of Yahoo!. French associations fighting against anti-Semitism and racism decided to target Yahoo! (which was far from being the only ISP involved, but which was, at the time, one of the most prominent ones) and to file a lawsuit against it in France. The aim was to force it to block access ‘on French territory’ to such objects and more generally to any racist content. That not only led to a great transatlantic legal battle—which the American giant did not manage to win—but more importantly to a major change of policy. Indeed, Yahoo! decided to ban hate speech and the sale of hate groups’ paraphernalia from its sites, not only in France, but also in the United States (although they are protected there by the First Amendment) and in the whole world. Under pressure, the other large auctioneers, like eBay, reacted in the same way. A ‘notice and take down’ procedure conceived in the US for copyright owners, then generalized in Europe and Japan, was put into place, turning hosting providers into unwilling and even reluctant censors of the internet, censors that are nevertheless quite effective, sometimes too effective.

Of course, the effectiveness of such controls depends on the structure of data flows and when those flows change, the pressure shifts. For instance, the development of ‘peer-to-peer’ networks for illegal downloads, where each person is his own host, shifts the pressure from the host provider to the access provider, as is notably the case in France with the Hadopi statute. Search engines, having become essential intermediaries between users and content editors, have also come under increasing pressure. Finally, there is the recent WikiLeaks case. Governments—notably the American Government whose legal power was weak if not non-existent with regard to domestic law—moved and spread the pressure from host providers and access providers to internet financial services providers: bank accounts, PayPal and credit card systems which supplied WikiLeaks were brutally blocked by those new appointed gatekeepers of the internet.[^70]
## H. Corporate social responsibility

A rather similar mechanism can be found in the area of global reorganization of production and labour towards countries with a cheap workforce and low level of social protection. That question was brought to the international agenda by the United States and France during the negotiations that led to the establishment of the World Trade Organization (WTO). Those two countries had suggested introducing the possibility of excluding the countries that did not comply with minimal social standards from the benefits of free trade agreements. This so-called ‘social clause’ was rejected by the WTO. The issue was transferred to the International Labour Organization (ILO) which enacted a three-part declaration, a solemn statement that was not, however, legally binding in international law. It promulgated four fundamental rights at work, that were later taken up in the UN Global Compact. That Global Compact, called for by the General Secretary of the United Nations in the year 2000, has been widely undertaken by major companies around the world and has become part of the growing corporate social responsibility movement.

According to our analysis[^71], this CSR movement is not completely spontaneous, but largely corresponds to the identification of large firms as possible ‘points of control’ in the global environment. For the past several years, some transnational firms, in particular those that sell branded products to the public while outsourcing the manufacture to subcontractors in low-cost countries, have been identified as points of control first by NGOs and other civil society activists, then by some states and international organizations which once more followed suit. Indeed, those firms, taking the place of failing or passive states, were targeted as both responsible and able to effectively contend exploitation of child labour, hellish working hours, dangerous or unhealthy working conditions, trade union banning, etc. Corporations such as Nike, for example, came under intense pressure from the media and public opinion and thus from their clients. Nike, like others, responded to that pressure by enacting a code of conduct, for obvious commercial reasons and to escape the void or vagueness of local law. The provisions of this code were then imposed through a chain of contracts to its subcontractors in India, China, Indonesia, Vietnam, the Philippines, etc. Nike even subjected those subcontractors to monitoring by Nike’s inspection services or by external auditors. Nike’s code of conduct provided sanctions—at worst the breaking of business relationships—in case of breach of its provisions. But this monitoring was carried out in a lax manner, and several investigations showed that working conditions remained appalling. Nike then suffered the backlash of its policy. Mr Kasky, a Californian activist in the area of consumerism assuming the function of ‘private prosecutor’, filed a legal proceeding for false advertising. That led to long and troublesome proceedings that Nike (not any more than Yahoo!) never managed to win, even by going right up to the Supreme Court of the United States. This affair forced Nike to change its social policy, to side-line its historical founder Phil Knight, whose reputation had been dented, and to put its acts of control in line with its code of conduct.

That affair and more generally the corporate social responsibility movement show us a transfer of the responsibility of control over working conditions in firms. Indeed, that responsibility was imperceptibly transferred from the local state—which is classically responsible according to private international law—and the international organization (ILO)—which is in principle competent but without any direct means of intervention ‘on the field’—to a private actor, the sponsor. That actor is not even the employer, but has been identified and put under pressure (by threat of damage to its reputation and thus to the value of its brand) as the one who de facto is able, thanks to his economic position, to exercise some control over working conditions, even though to start with he had no will, competence, and probably no legitimacy to take on such a role.
## I. Transnational human rights litigation

Cases such as Yahoo! and Nike show that forum shopping is not only used by private actors—especially firms—to escape duties, taking advantage of the favourable conditions created by globalization.[^72] Indeed, the same technique is used by other players, notably NGOs, to subject those same firms to rules from which, it seemed, it was possible to escape, under the traditional rules of private international law and in particular the territoriality of police laws.

This opportunistic use of forum shopping for the purpose of implementing international standards of justice or to penalize the violation of fundamental rights is a very distinct hallmark of transnational human rights litigation. This type of litigation was highlighted in Europe with the Pinochet case. Pinochet was detained in England at the request of Spanish and Belgian investigating judges, who were acting on the appeal of Chilean victims of the dictator, even though an amnesty law protected him in that country. That type of legal action is increasingly frequently used to take proceedings against firms that are allegedly guilty of violations of human rights or of humanitarian law. For example, two large petrol companies—the French ‘Total’ and the American ‘Unocal’—were successively confronted with proceedings in the US, in France, and in Belgium. Those firms were charged with aiding and abetting crimes allegedly committed by the Burmese army (which was, on the other hand, immunized from proceedings on account of the absolute immunity of jurisdiction of states), as part of the exploitation of a gigantic gas field in Burma.[^73] In that case, the NGOs representing the victims used every procedural means available, notably active and passive personal jurisdiction, but also awaking an old law of 1789 in the US (the Alien Tort Claim Act), or even the universal jurisdiction statute enacted in Belgium (who for a while thought it good to offer in this global context ‘judicial hospitality’[^74] to the whole world, before having to back down, under the pressure of the US). The case was in part political. It aimed to denounce to the tribunal of public opinion the crimes of the Burmese regime and to blame the Western gas companies for their shameful complicity. At the same time, the case aimed to get a court declaring Unocal or Total legally responsible for their behaviour to the victims. Although the case collapsed in Belgium after an epic battle that pitted the two highest courts of the country against each other, it resulted, in the US and in France, in a compromise allocating significant compensation to the victims.

Thus, some national judges become the disputed agents of a de-localized global justice. Indeed, victims (or the organizations representing them), deprived of the possibility of lodging an appeal before the internal judge and often also before the international judge, use all procedural means to make those agents the oracles of a budding global justice.
## J. The standards wars

Once the point of control is identified, the process of rule-making has found an anchoring point upon which it can be built in a more or less elaborate and effective manner. A rule is adopted by the improvised controller. This rule is often imposed by those who managed to apply the pressure or negotiated among the main stakeholders, possibly with the intervention of states or specialized international organizations, whether intergovernmental or private, performing a function of standard-setting.

Those standards are obviously not unique and ‘standards wars’ quite often occur in this global state of nature, where each and everyone can proclaim himself legislator and attempt, with variable success, to impose his standard on others. Those conflicts of norms remind us somewhat of the technical standards wars that periodically occur in the technical and commercial areas, for example in the area of video formats (VHS vs Betamax) or more recently of the high definition DVD (Blue ray vs HD DVD), which also end up being arbitrated by the choice of their users.[^75]

China, for example, reacted to the development of the corporate social responsibility movement, to the declaration of the ILO on the fundamental rights at work, and to the various devices such as the SA 8000 standard or more recently the ISO 26000 standard, by proposing to firms in the textile industry or in the sport accessory sector, a competing quality norm, the SCS9000T, grounded in less demanding standards. In an entirely different area, that of accounting standards—strategic for finance and world economy—Europeans decided to endorse the IFRS norms, enacted by a private actor, the International Accounting Standards Board (IASB), and convinced other world powers to do so, in order to counter the dominance of American norms, seemingly with some success.[^76]
## K. Technical standards vs legal rules

Beyond standards wars, norms bear much more resemblance to technical standards than to the legal rules, with which they compete and sometimes replace.[^77] First, with regards to drafting, those norms are not made by a parliament according to the classic lawmaking process. Rather, they emerge from practical experience as a desirable average observed by experts, upon which stakeholders agree by consensus. Then, in contrast with classic legal sources, those norms are not imposed upon subjects under the threat of sanctions. On the contrary, they are norms to which actors subscribe voluntarily, although neither spontaneously nor selflessly, as we have seen. Regarding publicity, those norms are not rendered visible by a publication in an official journal, which would be necessary to make them enforceable. Instead, this is done by the granting of a ‘label’, which signals to others that an actor has committed himself to respecting such or such a norm. Maintaining this label requires the implementation of internal and external audit mechanisms, which take up the role played by administrative inspection services in domestic law. If the violation of those rules can result in legal proceedings (as we have seen with the Yahoo! and Nike examples) and sometimes in sanctions, those often give way to gradual improvement processes or, in irremediable cases, to the exclusion from the label and thus from the ‘club’, which functions according to a certain standard.

This comparison between global norms and technical standards should obviously be examined more thoroughly. However the few elements that we pointed out too rapidly show, in any case, that it would be of particular interest for lawyers to look into those technical norms. Indeed, those were considered for too long as ‘infra-droit’ while they should qualify as ‘contre-droit’, as Foucault wrote,[^78] and they appear in the current context as a credible and sometimes effective alternative to traditional legal mechanisms.
# III. Conclusion

The norms and surveillance apparatus that arise resemble legal instruments by the regulatory function they are assigned to and which they perform more or less effectively, but radically differ from those instruments by the forms and means used. Those norms and devices are still very little known and very poorly understood. There is no doubt that the work and research that I have attempted to summarize here are still in their early stages. For a long time, we will stay confined to feeling our way along the various field studies of global law before being able to understand its meaning and to control its mechanisms. Nevertheless, these prolegomena are encouraging. Indeed, in this chapter I have only managed to give a slight idea of the apparatus emerging in all sorts of areas. Yet their similarity allows some sense of a common pattern to which those various instruments belong. One may start to discern the still vague prospect of an elementary theory of global law. That theory will not rest upon an exhaustive inventory of its sources, nor on the construction of a coherent and complete system of rules. Rather, it will rest on the description of a finite number of simple elements, the combination of which would enable us to account for the large number of seemingly anarchic, incoherent, and arbitrary arrangements that reality confronts us with.

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[^1]: This text was first drafted in French and published in JY Cherot and B Frydman (eds), La science du droit dans la globalization (Brussels: Bruylant, 2011) 17–48. I am very grateful to Julian McLachlan, who helped me in translating this chapter and sometimes in adapting it into English. I am also grateful to Caroline Lequesne, who suggested important corrections and to David Restrepo for his comments, as well as to Horatia Muir Watt, who reviewed the last version of this text. — Professor at the Université Libre de Bruxelles (ULB) and at Sciences Po (Paris), President of the Perelman Centre for Philosophy of Law.
[^2]: Cl Lévi-Strauss, ‘L’ethnologue est un bricoleur’ (commentaries given in January 1968 for a program of the research service of the ORTF devoted to the great adventure of ethnology) in ‘Lévi-Strauss par Lévi-Strauss’ (2009) Le Nouvel Observateur, special issue, November/December 2009, 22.
[^3]: Cl Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, 2nd edn (Paris: Mouton, 1967).
[^4]: Cl Lévi-Strauss, La pensée sauvage (Paris: Plon, 1962) Collection Agora, ch 1 ‘La science du concret’, at 30 et seq.
[^5]: B Frydman & M Meyer (eds), Chaïm Perelman 1912-2012: De la nouvelle rhétorique à la logique juridique (Paris: Presses Universitaires de France, 2012), esp B Frydman, ‘Perelman et les juristes de l’Ecole de Bruxelles’ 229–46.
[^6]: B Frydman & I Rorive, ‘Regulating Internet Content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A.’ (2002) 23(1) Zeitschrift für Rechtssoziologie 41–59; B Frydman, L Hennebel, & G Lewkowicz, ‘Coregulation and the Rule of Law’, in E Brousseau, M Marzouki, & C Meadel (eds), Governance, Regulation and Powers on the Internet (Cambridge: Cambridge University Press, 2012).
[^7]: B Frydman, ‘Coregulation: a Possible Model for Global Governance’ in B De Schutter & J Pas (eds), About Globalisation, Views on the Trajectory of Mondialisation (Brussels: VUB Brussels University Press, 2004) 227–42.
[^8]: Th Berns, PF Docquir, B Frydman, L Hennebel, & G Lewkowicz, Responsabilités des entreprises et corégulation (Brussels: Bruylant, 2007).
[^9]: B Frydman & L Hennebel, ‘Le contentieux transnational des droits de l’homme’ (2009) Revue Trimestrielle des droits de l’homme 73–136.
[^10]: B Frydman & A Van Waeyenberge (eds), Gouverner par les standards et les indicateurs: de Hume aux rankings et aux indicateurs (Brussels: Bruylant, 2013).
[^11]: D Dogot & A Van Waeyenberge, ‘L’Union européenne, laboratoire du droit global’ in J-Y Cherot & B Frydman, La science du droit dans la globalisation (Brussels: Bruylant, 2011) 251–73; A Van Waeyenberge, Nouveaux instruments juridiques de l'Union européenne – évolution de la méthode communautaire (Brussels: Larcier, collection Europe(s), 2014), Université Libre de Bruxelles, Brussels.
[^12]: The concept of ‘dispositif’ or ‘apparatus’ was originally proposed by M Foucault in his studies of norms and ‘disciplines’. It was later developed by some commentators and followers such as G Deleuze and G Agamben, who gives this definition: ‘I shall call an apparatus literally anything that has in some way the capacity to capture, orient, determine, intercept, model, control, or secure the gestures, behaviors, opinions, or discourses of living beings (. . .)’ (‘What is an Apparatus?’ in What is an Apparatus? And Other Essays (Stanford, CA: Stanford University Press, 2009), at 14).
[^13]: Concerning this question, I refer the reader to B Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, 3rd edn (Paris-Brussels: LGDJ-Bruylant, 2011).
[^14]: ECJ, Case 26/62 Van Gend & Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen (1963).
[^15]: See the classic and already critical paper of J Combacau, ‘Le droit international: bric-à-brac ou système?’ (1986) 31 Archives de Philosophie du Droit 85–105.
[^16]: S Romano, L’ordinamento giuridico (Pisa: Spoerri, 1918).
[^17]: M Delmas-Marty, Le pluralisme ordonné (les forces imaginantes du droit), vol 2 (Paris: Seuil, 2006).
[^18]: We use the terms of Pierre Livet in his book Les normes (Paris: Armand Colin, 2006), notably at 3 and 74, who gives them a completely general scope, which includes a lot more than only legal norms. In legal theory, this idea was promoted mainly by normativists, like Kelsen and Hart.
[^19]: H Kelsen, Pure Theory of Law (Berkeley: University of California Press, 1967).
[^20]: U Beck, Power in the Global Age (Cambridge: Polity Press, 2005).
[^21]: G Timsit, Thèmes et systèmes de droit (Paris: Presses Universitaires de France, 1986), at 34; WJ Aceves, ‘Liberalism and International Legal Scholarship: The Pinochet Case and the Move Toward a Universal System of Transnational Law Litigation’ (2000) 41 Harvard International Law Journal 129.
[^22]: I Kant, Perpetual Peace. A Philosophical Essay (1795).
[^23]: B Frydman, ‘Coregulation: a Possible Model for Global Governance’ in B De Schutter & J Pas (eds), About Globalisation, Views on the Trajectory of Mondialisation (Brussels: VUB Brussels University Press, 2004) 227–42.
[^24]: On the use of this concept within the PILAGG project, however, see the introductory observations to this volume.
[^25]: On the concept of source and its functions, see Frydman Le sens des lois (n 12) ch 6, esp § 175 et seq.
[^26]: The expression ‘pedigree test’ belongs to R Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986).
[^27]: RS Summers, ‘Pragmatic Instrumentalism in American Twentieth Century Legal Thought—A Synthesis and Critique of our Dominant General Theory About Law and its Use’ (1981) 66 Cornell Law Review 861–948.
[^28]: On this question, reference may be made to B Frydman & G Lewkowicz, ‘Les codes de conduite, source du droit global?’ in I Hachez et al (eds), Les sources du droit revisitées: normativités concurrentes (Brussels: Anthemis, 2012) 179–210.
[^29]: Th Hobbes, Leviathan or The Matter, Form and Power of a Common Wealth Ecclesiastical and Civil (1651).
[^30]: J Locke, Second Treatise of Government (1690).
[^31]: GWF Hegel, Elements of the Philosophy of Right (1820).
[^32]: HLA Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1961).
[^33]: K Zweigert, ‘Methodological Problems in Comparative Law’ (1972/74) Israel Law Review 466–7.
[^34]: W Twining also advocates for ‘normative pluralism’ and a jurisprudence that would take into account those various competing normativities (W Twining, ‘Legal Pluralism and Normative Pluralism: A Global Perspective’ (2009) 20 Duke Journal of Comparative and International Law 472–516).
[^35]: These notions were suggested by Berle and Means in their classic work The Modern Corporation and Private Property (New York: McMillan, 1932) before gaining official recognition, in the very next year, by judge Brandeis in his opinion in the US Supreme Court case Ligget Co v Lee (288 U.S. 517, at 558–9).
[^36]: On the application of this concept to private international law and the way in which the design of choice of law rules develops the normative packaging mentioned in the text, see H Muir Watt, ‘Aspects économiques du droit international privé’ (2004) 35 RCADI 13 et seq; ‘Economie de la justice et arbitrage international: réflexions sur la gouvernance privée dans la globalisation’ (2008) 1 Revue de l’arbitrage. This issue of regulatory competition has also become relevant within the European Union and European single market. About the European Union as a laboratory for global law, see the works of A Van Waeyenberge, researcher at the Perelman Centre, notably D Dogot & A Van Waeyenberge, ‘L’Union européenne, laboratoire du droit global’ in J-Y Cherot & B Frydman, La science du droit dans la globalisation (Brussels: Bruylant, 2011) 251–73.
[^37]: We can get a general idea of this type of ‘normative package’ by consulting books or information websites of the type Doing Business in . . ., that show firms the advantages and drawbacks, the costs and benefits of the installations or operations carried out in different states of the world. See esp the Doing Business site of the World Bank. According to the experts at the Bank, the comparison between indicators over a period of five years between 2006 and 2011 shows that changes in terms of regulation have taken place in 85% of the 174 economies (and therefore legal orders) studied, changes that ‘simplify’ business life and improve the legal situation of investors (<http://www.doingbusiness.org/reforms/five-years>).
[^38]: B Frydman & G Haarscher, Philosophie du droit, 3rd updated edn (Paris: Dalloz, 2010), at 44 et seq.
[^39]: Concerning this question, see the fine book by P Rosenvallon, Le capitalisme utopique. Histoire de l’idée de marché (Paris: Seuil, 1979).
[^40]: According to Ronald Reagan’s famous catchphrase, ‘State is not the solution, State is the problem’.
[^41]: Regarding this question, reference may be made to our lecture series ‘Les nouveaux instruments juridiques et financiers de la lutte contre le réchauffement climatique’, Feb-April 2011, <http://www.philodroit.be> (podcasts section). A summary of these lectures is also published on the website in the working papers series, 2011/1.
[^42]: On this question, see the now classical analysis of Michel Foucault in his lectures to the Collège de France on neoliberalism: Naissance de la biopolitique (Paris: Gallimard-Seuil, 2004).
[^43]: Several recent works have stigmatized the deregulation of financial markets and the passive attitude of supervisor authorities as the main cause of the financial crisis which started in 2008: J Stieglitz, Freefall (New York: Norton & Company, 2010); P Jorion, Le capitalisme à l’agonie (Paris: Fayard, 2011); J Sapir, La démondialisation (Paris: Seuil, 2011); etc.
[^44]: eg, non-legally binding ‘soft law’ texts, that are used as references for new instruments such as the UN’s Global Compact or are applied to private agents rather than signatory states, such as in the Global Compact or in the ISO 26000 norm on the social responsibility of organizations.
[^45]: Such as eg in the case of the ‘long arm statutes’ or, at the court level, the rules of universal jurisdiction.
[^46]: W Twining, Globalisation & Legal Theory (Cambridge: Cambridge University Press, 2000). This idea was developed by the same author in ‘Diffusion of Law: a Global Perspective’ (2004) 49 Journal of Legal Pluralism 1 and ‘Social Science and Diffusion of Law’ (2005) 32 Journal of Law & Society 203–40.
[^47]: The notion was developed by A Watson in Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (Edinburgh: Scottish Academic Press, 1974).
[^48]: Metaphor used notably by Harold Koh and the school of New Haven who mention the ‘uploading’ and ‘downloading’ of legal rules between domestic and international law in particular; Transnational Litigation in United States Courts (West, 2008).
[^49]: Concerning this, we highlighted the phenomenon of combined action of provisions in the field of the responsibility of American and European internet service providers, in particular the US ‘good Samaritan provision’ in the Communication Decency Act and the European e-commerce Directive in the area of internet content regulation (B Frydman & I Rorive, ‘Regulating Internet content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A.’ (2002) 23(1) Zeitschrift für Rechtssoziologie 23, at 41–59).
[^50]: S Sassen, Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages (Princeton: Princeton University Press, 2006). For a more constructive approach of the same phenomenon, see A-M Slaughter, A New World Order: Government Networks and the Disaggregated State (Princeton: Princeton University Press, 2004).
[^51]: See I on transnational litigation concerning human rights.
[^52]: Traités de législation civile et pénale, ouvrage extrait des manuscrits de J Bentham par E Dumont, vol II (Paris: Bossange, Rey et Gravier, 1820), 4ème partie des Principes du Code pénal, ‘Des moyens indirects de prévenir les délits’.
[^53]: Among others, see Larry Lessig’s book, which bears an evocative name: Code and Other Laws of Cyberspace (Basic Books, 2000).
[^54]: Concerning the application of such norms in courts, as well as their consequences, efficiency and legitimacy, see B Frydman & E Jeuland (eds), Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges (Paris: Dalloz, 2011).
[^55]: See subsection K.
[^56]: R von Jhering, Der Kampf ums Recht (Vienna: Vortrag, 1872).
[^57]: On this notion of reduction ‘en dernière instance’ (ultimately, in last instance) and the relative autonomy that justifies the attention paid to legal phenomena, refer to the classical study of L Althusser, ‘Idéologie et appareils idéologiques d’Etat’ (Paris: Editions sociales, 1976), at 67–125.
[^58]: Reference may be made to the interesting debate which has been running since 2002 in political sciences on the concept of ‘normative power’, which is used in particular to characterize the European Union. This debate has led to numerous publications, including recently R Whitman (ed), Normative Power Europe (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2011).
[^59]: Please refer to the paper of B Frydman & G Lewkowicz on ‘Les codes de conduite, source du droit global?’ (n 28).
[^60]: L Wittgenstein, Philosophical Investigations (Oxford: Blackwell Publishing, 1953).
[^61]: Wittgenstein, Philosophical Investigations (n 60) See at § 225: ‘the use of the word “rule” and the use of the word “same” are interwoven. (As are the use of “proposition” and the use of “true”)’.
[^62]: J Zittrain, ‘Internet Points of Control’ (2003) 44 Boston College Law Review 653–88. See also: J Zittrain, ‘A History of Online Gatekeeping’ (2006) 19 Harvard Journal of Law and Technology 253–98.
[^63]: On the importance of this ‘gatekeeping’ position, see, in addition to Zittrain, the more general book by J Rifkin, The Age Of Access: The New Culture of Hypercapitalism, Where All of Life is a Paid-For Experience (Putnam Publishing Group, 2000).
[^64]: I borrow the expression from the excellent article of T Sinclair, ‘The Infrastructure of Global Governance: Quasi-Regulatory Mechanisms and the New Global Finance’ (2001) 7 Global Governance 441–51.
[^65]: T Sinclair, ‘Global Monitor. Bond Rating Agencies’ (2003) 8 New Political Economy 147–61.
[^66]: See esp the aforementioned articles of T Sinclair and his book: The New Masters of Capital. American Bond rating Agencies and the Politics of Creditworthiness (Ithaca: Cornell University Press, 2005).
[^67]: eg the famous Shanghaï ranking (Academic Ranking of World Universities): <http://www.shanghairanking.com>.
[^68]: See eg the World Bank’s ranking with regard to governance and the fight against corruption, which proposes a heterogeneous ranking by indicator, among which the respect of the rule of law by states, as well as the regulatory quality: <http://info.worldbank.org/governance/wgi/mc_countries.asp>.
[^69]: For a more complete discussion of the questions summarized in this paragraph and the precise references it contains, reference may be made to our following publications: B Frydman & I Rorive, ‘Regulating Internet Content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A.’ (2002) 23(1) Zeitschrift für Rechtssoziologie 41–59; and B Frydman, L Hennebel, & G Lewkowicz, ‘Public Strategies for Internet Co-regulation in the United States, Europe and China’ in E Brousseau, M Marzouki, & C Meadel (eds), Governance, Regulation and Powers on the Internet (Cambridge: Cambridge University Press, 2012) 133–150.
[^70]: See esp on this affair, Y Benkler, ‘A Free Irresponsible Press: WikiLeaks and the Battle over the Soul of the Networked Fourth Estate’ (2011) 46 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 311–97.
[^71]: Th Berns, P-F Docquir, B Frydman, L Hennebel, & G Lewkowicz, Responsabilités des entreprises et corégulation (Brussels: Bruylant, 2007).
[^72]: For a more complete discussion of the questions summarized in this subsection and the precise references it contains, reference may be made to our article: Frydman & Hennebel, ‘Le contentieux transnational des droits de l’homme: une perspective stratégique’ (n 8) at 73–136.
[^73]: B Frydman, ‘L’affaire Total et ses enjeux’ in Liber amicorum Paul Martens. L’humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité? (Brussels: Larcier, 2007) 301–21.
[^74]: B Frydman, ‘L’hospitalité judiciaire’ in Justice et cosmopolitisme, proceedings of the international conference of the Institut des Hautes Etudes sur la Justice, published on the website of the Institut des Hautes Etudes sur la Justice (<http://www.ihej.org/ressources>).
[^75]: This theme of ‘standards wars’ sparked off a vast literature, in particular in studies in economics and management, and, to a lesser extent, in sociology and history. However, too little attention has been given to this theme by legal professionals.
[^76]: On this matter, reference may be made in particular to the many articles of Nicolas Véron and to his book L’information financière en crise. Comptabilité et capitalisme (Paris: Odile Jacob, 2004).
[^77]: For a deeper exploration of this subject, in the same collection, see B Frydman & A Van Waeyenberge (eds), Gouverner par les standards et les indicateurs: de Hume aux rankings (Brussels: Bruylant, 2013).
[^78]: Surveiller et punir (Paris: Gallimard, 1975), at 200–7 and Histoire de la sexualité, t. Ier. La volonté de savoir (Paris: Gallimard, 1976), at 109 et seq.

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## Christine Matray au Conseil Supérieur de la Justice

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2015
- **In:** Contestation, combats et utopies. Liber amicorum Christine Matray
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2015-christine-matray-at-the-high-council-of-justice/
- **Title (en, translated):** Christine Matray at the High Council of Justice

This personal tribute describes the four-year collaboration between Benoit Frydman and Christine Matray at the Belgian High Council of Justice, documenting Matray's essential role both in the creation of the Council by reforming the appointment of magistrates to distance it from the partisan political control of the D'Hondt system, and in her critical work within the institution to promote its proper mission with institutional dignity. Through their shared service on the advisory and investigative commission examining complaints related to the justice system, Benoit Frydman learned to perceive justice concretely, recognizing the systemic dysfunctions and human realities hidden beneath formal procedures, while observing Matray's constant commitment to advancing her principles despite institutional constraints and bi-communal political tensions.

**Keywords:** High Council of Justice, Christine Matray, Judicial appointments, Judicial independence, Separation of powers, D'Hondt system, Rule of law, Belgium, Institutional reform, Judicial managerialism

**Summary (fr, original):** Cet hommage personnel décrit la collaboration de quatre ans entre Benoit Frydman et Christine Matray au Conseil Supérieur de la Justice belge, documentant le rôle essentiel de Matray à la fois dans la création du Conseil en réformant la nomination des magistrats pour l'éloigner du contrôle politique partisan du système Hondt, et dans son travail critique au sein de l'institution pour en promouvoir la mission propre avec dignité institutionnelle. Par leur service partagé à la commission d'avis et d'enquête examinant les plaintes relatives à la justice, Benoit Frydman a appris à percevoir la justice concrètement, reconnaissant les dysfonctionnements systémiques et les réalités humaines cachées sous les procédures formelles, tout en observant l'engagement constant de Matray à faire progresser ses principes malgré les contraintes institutionnelles et les tensions politiques bicommunautaires.

**Keywords (fr, original):** Conseil Supérieur de la Justice, Christine Matray, Nomination magistrats, Indépendance judiciaire, Séparation des pouvoirs, Système Hondt, État de droit, Belgique, Réforme institutionnelle, Managerialisme judiciaire

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** " _Christine Matray au Conseil Supérieur de la Justice_", in _Contestation, combats et utopies. Liber amicorum Christine Matray_, Bruxelles, Larcier, 2015, pp. 183-190.


### Full text

J’ai rencontré Christine Matray pour la première fois lors du colloque
organisé par Francis Delpérée à l'UCL en 1998, à l'occasion de la
création du Conseil Supérieur de la Justice. Il m'avait demandé de
traiter de la participation de la société civile au sein du futur
Conseil. J'y avais critiqué la conception étroite voire cadenassée que
la loi donne de la société civile en réservant principalement aux
avocats et aux professeurs d'Université le soin d'exprimer son point de
vue et en restreignant en outre l'accès aux citoyens munis d'un diplôme
de l'enseignement secondaire supérieur.

A la fin de la séance, tandis que je rassemblais mes notes, j'entendis
une voix assurée et féminine dire : « bien parlé ». La voix semblait
s'adresser à moi. Je levai la tête. Une femme élégante, menue et presque
frêle, mais dont l'allure et le regard lumineux, perpétuellement en
mouvement, annonçaient une énergie peu commune, me tendit la main, que
je saisis, décontenancé et ravi. C'était Christine Matray. Je la
connaissais de réputation bien sûr et par ses jugements, mais je la
voyais alors pour la première fois. J'étais loin de me douter à cet
instant qu'elle me gratifierait du privilège de son amitié. J'étais
encore plus loin de me douter que je siègerais un jour à ses côtés au
sein de ce Conseil dont je venais de critiquer la composition et qu'elle
m'y inciterait à y poser ma candidature.

Le combat de Christine par rapport au Conseil de la Justice tient en
deux phases correspondant à deux périodes distinctes : le combat pour la
création de ce Conseil et le combat au sein du Conseil. Des deux, le
premier est le plus important. Je n'en dirai pourtant pratiquement rien,
n'en ayant pas été le témoin et ne voulant pas ici me fier à des sources
extérieures pour en retracer les origines et déterminer la part que
chacun y a prise. Je répéterai seulement ce qui est de notoriété
publique. Tout le monde dit et le Conseil lui-même mentionne sur son
site qu'il serait né de la « Marche blanche » et des suites de l'affaire
Dutroux. Mais si la pression populaire peut parfois déplacer des
montagnes, elle est moins habille à faire aboutir des projets, encore
moins à en rédiger les textes, même si elle peut aider à les faire
voter. Pour cela, il fallait que des personnes tenaces, sachant ce
qu'elles veulent et ce qu'il faut faire, travaillent dans l'ombre à
faire avancer une réforme constitutionnelle nécessaire, mais assez
lourde et difficile. Tout le monde sait que Christine Matray a été l'une
de ses personnes, qu'elle a joué un rôle décisif favorisant la création
et la mise en place du Conseil. On l'a parfois présentée comme une
marraine du Conseil. Oui, à condition de ne pas voir en celle-ci la fée
qui se penche sur le berceau du nouveau-né pour le gratifier
généreusement d'un don ; mais plutôt celle qui s'est affairée sans
relâche pour s'assurer que l'enfant vienne à terme, vivant et viable, en
dépit de toutes les complications et de ceux qui pensaient avoir intérêt
à le voir mort-né.

L'un des acquis important et nécessaire du Conseil était de modifier le
mode de nomination des magistrats. Est-il pensable, au regard du
principe de la séparation des pouvoirs, que par l'effet de la grille
d'Hondt, la nomination des magistrats dépendait, jusqu'à la mise en
place du Conseil, du bon vouloir d'un parti politique, dont le magistrat
se devait dès lors de porter la carte et l'étiquette et de fréquenter
les couloirs ou de solliciter audience pour obtenir un poste ou une
promotion ? De fait, s'il on considère l'histoire de l'Etat de droit en
Belgique, celui-ci ne s'est réalisé que morceau par morceau, obtenu à
l'arraché, souvent par l'action déterminée et audacieuse des magistrats
eux-mêmes. Qu'on y songe : pas de responsabilité de l'Etat et des
pouvoirs publics pour faute avant 1920, l'arrêt Flandria et les
progressives évolutions jurisprudentielles qui ont suivi ; pas
d me d'annulation des arrêtés et règlements illégaux de l'administration
avant la création du Conseil d'Etat après la guerre. Il aura fallu
l'énergie du Procureur général Ganshof van der Meersch pour imposer le
contrôle de la conformité du droit interne au droit européen et au droit
international par le célèbre arrêt Le Ski en 1971 et lancer trois ans
plus tard le pavé dans la mare de l'arrêt Lecomte, qui allait conduire à
la création de la Cour d'arbitrage ; puis la volonté obstinée de
certains de ses juges, dont un certain Paul Martens, pour transformer
celle-ci en une véritable Cour constitutionnelle. Il convient, je crois,
de placer la création du Conseil supérieur de la justice, en tant
qu'elle a modifié l'intervention directe des partis politiques dans la
nomination des juges dans cette perspective, cette réforme apparaissant
d'autant plus nécessaire que les juges se trouvent de plus en plus
souvent amenés à juger de l'action des mandataires politiques. Ce rappel
n'est peut-être pas inutile au moment où certains envisagent un retour
en arrière qui redonnerait aux partis la prérogative de désigner le juge
de leur préférence.

Le second combat de Christine au sein du Conseil Supérieur commence par
une victoire, celle de son élection triomphale au sein du second
Conseil, de très loin en tête de tous les magistrats. C'est là que je la
retrouve en 2004. Mais l'heure n'est pas à l'euphorie ni à l'état de
grâce. Dès la réception organisée pour l'accueil des nouveaux membres au
siège du Conseil, situé à l'époque avenue Louise, je constate que
Christine n'est pas contente. Elle est même assez remontée. Elle n'a que
mépris pour les délicats petits fours qu'on nous sert pour accompagner
les coupes de champagne et elle fustige le faste des locaux, qui tient
plus du clinquant du cabinet d'affaires que de la digne sobriété qu'elle
attend des institutions de la justice. Et dire que c'est à payer le
loyer de ces lieux somptueux que l'on emploie la dotation importante du
Conseil pour laquelle elle s'est battue. D'abord surpris, moi qui
débarque à peine dans ce monde que je ne connais finalement que de loin,
je comprends petit à petit ce qui se passe en apprenant à voir les
choses par le regard passionné et professionnel, exercé et acéré, sans
faiblesse ni concession, que Christine porte sur les choses de la
Justice en général et du Conseil en particulier. Je comprends aussi que
Christine ne s'est pas fait élire au Conseil Supérieur uniquement pour
accompagner l'institution nouvelle dans son œuvre de réformation et de
modernisation de la Justice de ce pays. Elle est d'abord là pour
rectifier le tir. Elle a le sentiment très net qu'on est parti dans la
mauvaise direction, que le premier Conseil n'a peut-être pas été à la
hauteur de sa mission historique, qu'il y a beaucoup à faire et qu'il
faut sans doute payer de sa personne encore une fois et tenter de faire
grandir l'institution en y travaillant de l'intérieur. Du reste elle ne
garde pas ses avis pour elle ni pour moi. Dès les premières réunions,
elle donne le ton. C'est celui assumé de la critique et de la sévérité.
Elle rappelle le Conseil à l'ordre de sa mission et les magistrats à la
dignité de leur statut. Chacun écoute avec respect. Sa voix porte ; sa
parole compte. Mais il y a des places à prendre : il faut élire les
membres permanents du bureau et nommer les membres des commissions. Les
acteurs sont en place. La comédie se donne.

Les membres du Conseil se dividen en deux grandes commissions, qui
correspondent aux missions principales de l'institution. La commission
de nomination donne des avis conformes (donc décide pour l'essentiel)
concernant la nomination et la promotion des magistrats du siège comme
du ministère public. La commission d'avis et d'enquête rend des avis
consultatifs sur les projets de lois qui concernent la justice et
enquête sur les plaintes sur le fonctionnement des cours et tribunaux.
Je manifeste discrètement le souhait de siéger dans la seconde. Je
reçois immédiatement les assurances les plus formelles et les plus
chaleureuses que mon vœu sera exaucé. A nouveau, ma naïveté témoigne de
l'ignorance des enjeux. Faudra-t-il encore que Christine m'éclaire sur
la course qui se joue au sein du groupe des magistrats, d'une part, et
de celui des « représentants de la société civile » de l'autre, pour
tenter d'obtenir à tout prix une place dans la commission de
nomination ? La seule qui compte pour la plupart de ceux qui se sont
fait élire ou nommer et la raison principale de leur présence au
Conseil. Parmi les magistrats, l'organisation d'un syndicat doit
permettre de pousser certaines candidatures. Il fera la démonstration de
son efficacité. En plus, cette fois-ci l'enjeu est de taille puisqu'il
s'agira, pour la première fois, de nommer les chefs de corps. Quant aux
« membres de la société civile », nommés par le Sénat à une majorité
écrasante, mais toujours selon la grille d'Hondt, c'est-à-dire à la
discrétion de chaque parti en fonction de son poids électoral, ils sont
là pour représenter les « sensibilités politiques » et manifestent donc
au sein de l'institution nouvelle la survivance du régime ancien.

Je suppose que, vu son statut, Christine jouera un rôle clé dans cette
commission de nomination. Mais une fois encore, je fais erreur. Lorsque
le moment du choix arrive, la parole lui est donnée et Christine annonce
qu'elle souhaite siéger dans la commission d'avis et d'enquête, ce qui
en surprend et en soulage plus d'un. Moi aussi, égoïstement, je me
réjouis en songeant que je vais conserver mon mentor et mon guide. J'en
aurai en effet bien besoin pour m'orienter dans le labyrinthe des
corridors de la justice, que nous explorerons chaque semaine ensemble en
examinant les plaintes. Les juges, je les avais beaucoup étudiés, mais
de manière livresque, en analysant leurs décisions et en m'interrogeant
de manière abstraite sur la manière dont ils prenaient leurs décisions
et interprétaient les textes. J'avais fini par adopter la vision de
Dworkin du juge Hercule, mais je n'imaginais pas que cet Hercule devait
recommencer chaque matin à nettoyer les écuries d'Augias. Pendant quatre
ans, c'est un tout autre aspect de la justice et de ses à côtés, parfois
sombres (comme les mandataires de justice et les administrateurs de
biens) que je vais découvrir, une justice concrète, terriblement
concrète. Non pas le jugement ni la procédure (matières logiquement
exclues de la compétence du Conseil), mais tout ce qu'il y a autour, ce
qui n'apparaît jamais dans les revues et les traités, mais qui compte et
qui pèse sur le quotidien : la salle d'audience et les coulisses, les
rapports des experts qu'on attend et les programmes informatiques d'un
autre âge, les factures et les budgets, le fonctionnement des greffes,
et au milieu des choses, les femmes et les hommes, concrets eux aussi et
leurs comportements, avec leurs désirs, leurs frustrations, leurs
limites, bref l'être humain qui se cache sous la toge. Et puis surtout
des justiciables qui souffrent et qui ne comprennent rien au
fonctionnement d'une justice, qui effectivement dans le concret de la
situation, décrite par eux et instruite par nous, paraît souvent
absurde. Bien qu'elle ne la préside pas (cela revient aux membres du
bureau), Christine joue un rôle central dans cette commission. Ces
interventions sont courtes, tranchées, le plus souvent imprévisibles,
tant par le moment où elles interviennent que par leur contenu, en tout
cas pour moi. Christine en effet révèle souvent un pan de l'affaire que
le dossier ne contient pas. Elle a l'art de comprendre et d'expliquer où
le problème prend sa source. Dans le cas singulier, elle traque le
dysfonctionnement institutionnel et généralement le trouve. Parfois
minime en lui-même, il peut se révéler tragique dans ses conséquences.
J'apprends ainsi à regarder la justice autrement, par ses yeux, et à
comprendre un peu de la vie difficile des gens qui y travaillent au
quotidien ou ont affaire à elle.

Je suis frappé aussi de la qualité d'écoute de Christine, notamment
lorsqu'elle reçoit des plaignants. Quand on parle avec elle, que l'on
raconte son histoire ou que l'on donne son avis, on se sent écouté,
intensément, profondément, avec respect et empathie, mais sans
compromission. Je n'ai jamais assisté à une audience judiciaire présidée
par Christine, mais j'imagine que les justiciables ont dû éprouver le
sentiment profond et apaisant d'avoir été écoutés, même s'ils n'ont pas
été suivis ou obtenu gain de cause. Il y a, me semble-t-il, deux
professions où la qualité d'écoute est tout à fait essentielle : le juge
et le psychanalyste. La difficulté est de ne pas confondre l'un avec
l'autre, car leurs rôles diffèrent complètement : le second ne peut
jamais juger ; le premier le doit nécessairement, à peine de manquer au
devoir de son office.

Très souvent, la commission arrive au constat que ce qui arrive est
malheureux, mais que le juge n'a fait qu'appliquer la loi et la
procédure. Les magistrats sont particulièrement soucieux qu'on ne mette
pas en cause un collègue à la légère. Il faudra effectuer tout un
travail pour dissocier la notion de « plainte fondée » de celle de
« faute du juge ». Mais pour arriver finalement à quoi ? A dire au
justiciable que le Conseil Supérieur de la Justice estime que sa plainte
est fondée, mais qu'il n'y a rien à faire et qu'on ne peut plus revoir
la décision. Terrible aveu d'impuissance.

Après avoir traité des plaintes, nous retrouvons nos collègues
néerlandophones pour rendre les avis sur les projets de lois qui
intéressent le fonctionnement de la Justice. Comme la Justice, le
Conseil est une institution fédérale. Elle est composée, ou plutôt
divisée, paritairement. Autour de la grande table, les communautés se
font face, sauf l'un ou l'autre qui tente parfois, souvent sans succès
durable, de franchir la ligne invisible et de fraterniser avec l'autre
camp. La barrière de la langue nous sépare. Dans une cabine, deux
interprètes traduisent tous nos propos. Certains membres francophones du
Conseil portent les écouteurs. On se croirait à l'ONU. Aucun Flamand ne
recourt aux écouteurs ni au service des interprètes, mais un des membres
du Conseil, un haut magistrat, veille systématiquement lors de chaque
réunion que la traduction soit assurée de manière continue. L'interprète
parle dans le vide pendant que les heures tournent. Le compteur aussi et
les factures enflent, inutilement. Mais interprètes ou pas, le fait est
qu'on ne se comprend guère de part et d'autre de la table. La barrière
n'est pas tant linguistique que culturelle. Sur tous les sujets, grands
ou petits, qui mettent en jeu les valeurs dont le droit est porteur,
qu'il s'agisse de la politique de protection-répression de la jeunesse
ou de l'attitude du juge à l'audience en présence d'une partie qui porte
le foulard, le clivage communautaire se marque de manière nette et
immédiate. Il est de loin plus prégnant que les sensibilités de gauche
et de droite, qui se font beaucoup plus discrètes. Christine n'ignore
rien cependant des tendances des uns et des autres, des accointances des
membres du Conseil entre eux ou avec tel ou tel groupe d'intérêts. Je
découvre ici une autre Christine, la politique, mais toujours avec les
mêmes qualités : intuitive, rapide, s'appuyant sur une connaissance
préalable approfondie du dessous des cartes. A nouveau, grâce à elle, je
comprends que l'essentiel réside dans le non-dit et que c'est là-dessus
qu'il faut travailler. Lorsqu'une question est importante ou lui tient à
cœur, j'observe comment elle sait compter les voix et construire une
majorité d'idées ou de compromis par une juste pesée des intérêts en
présence et des propositions concrètes qui intègrent les points de vue,
plutôt que de les opposer stérilement dans des discussions sans fin.
Tout un art. Mais pour quel résultat ? Lorsque l'avis a été obtenu de
haute lutte, voilà qu'il faut recommencer le débat au sein du conseil
d'administration qui rassemble les 44 membres, convaincre certains
magistrats formalistes ou ergoteurs que l'on est pas là pour redoubler
la fonction de la section de législation du Conseil d'Etat, et constater
finalement que l'avis vient toujours trop tard car le processus
législatif est trop avancé et que le compromis politique a déjà été
scellé en amont.

Enfin, il y a l'audit des juridictions, et ce qui va avec :
l'organisation du management de la justice. Lors d'une réunion spéciale,
le chef (néerlandophone) des fonctionnaires du Conseil, sorti d'un
tableau de Rembrandt avec ses fines boucles hérissées qui lui tracent
autour de la tête l'auréole grise d'un dément, nous gratifie d'un exposé
de deux heures, agrémenté de schémas « powerpoint », aussi
incompréhensibles l'un que les autres, qui suscitent d'abord notre
étonnement médusé, puis un fou rire irrépressible et l'hilarité générale
qui, à la longue, se transforme en effarement navré. Nous reportons
notre attention sur l'épais dossier qui nous a été remis. Nous ne
comprenons absolument rien au jargon qui remplit les pages et les cases
des tableaux et nous en ressortons avec l'impression que tout ceci est
absolument vide de contenu. Il s'agit en fait d'un nouveau vocabulaire
(le justiciable est devenu un « client », le procès un « process », la
décision de justice un « output »), d'une autre manière d'appréhender le
réel, la justice en l'occurrence, dont nous ne mesurons pas encore tous
les effets. Je viens d'avoir mon premier contact avec le monde
merveilleux du management. Je ne réaliserai qu'après être sorti du
Conseil que pendant quatre ans, nous aurons fait du management de la
justice, comme Monsieur Jourdain disait de la prose, sans le savoir.
Evidemment, le ridicule de la situation n'a pas échappé à Christine dont
les traits vifs s'abattent avec une efficacité redoutable, avec une
drôlerie et un piquant, dont je me souviens encore et qui resteront
parmi les bons moments passés au Conseil.

Mais quelques bons moments ne suffisent pas à faire oublier l'ennui des
innombrables heures de réunions qui s'enchaînent à un rythme de deux,
trois ou quatre fois par semaine, dévorant des demi-journées entières,
qui se prolongent parfois tard dans la soirée. Et pour quel résultat ?
Des avis inutiles car trop techniques et tardifs par rapport au
processus réel de décision ; des enquêtes approfondies sur les plaintes
qui débouchent sur des constats sans effet et sans suite ; la mise en
branle d'un processus ubuesque de managérialisation de la justice, dont
les principes sont incertains, les valeurs contestées, la formulation
absconse et la mise en œuvre inefficace. Que fait une femme d'action
dans ces circonstances ? Elle s'en va. Elle tourne la page et passe à
autre chose. Christine, pas plus que moi, ne souhaitera se présenter
pour un second mandat.

Quel bilan tirer de ce combat de Christine mené durant quatre ans au
Conseil ? Ni victoire éclatante, ni faits d'armes glorieux. Mais, jour
après jour et dossier après dossier, la même volonté ferme et calme,
d'abord de ramener le Conseil à l'exercice de la mission qui est la
sienne, dans la sobriété et la dignité, ensuite de faire progresser ses
idées malgré un contexte souvent défavorable sinon hostile, sans jamais
renoncer à ses valeurs, avec une amabilité souriante, mais parfois un
peu désabusée. Pour moi, Christine Matray aura été mon professeur au
Conseil supérieur. J'y aurai appris au quotidien à ne plus regarder la
justice comme une image idéale mais telle une administration concrète,
inscrite dans notre réalité sociale et institutionnelle, en proie aux
vicissitudes et aux frustrations de la vie. N'est-ce pas le lot de toute
passion qui veut durer ? J'y aurai perdu mes illusions et sans doute
grandi en maturité. Merci Christine de m'y avoir aidé.

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## Intervention à la Commission de la Justice de la Chambre des Représentants : la suppression par la loi des compétences du jury est inconstitutionnelle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Ö. Özen et K. Van Vaerenbergh
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 2015
- **In:** Rapport de la première lecture fait au nom de la Commission de la Justice sur le projet de loi dit « Pot-Pourri II » (DP Chambre, 2015-2016, doc. 54, 1418/005)
- **Publisher:** Chambre des Représentants
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/2015-intervention-before-the-justice-committee-of-the-chamber-of/
- **Title (en, translated):** Intervention before the Justice Committee of the Chamber of Representatives

Benoit Frydman argues before the Justice Committee of the Chamber of Representatives that the "Pot Pourri II" bill is unconstitutional in that it aims to de facto abolish the lay jury by allowing the systematic downgrading (correctionnalisation) of all serious crimes, which should normally be tried by the Court of Assizes. This violates Article 150 of the Constitution and the principle of the natural judge established by Article 13 of the Constitution, as well as Article 6 of the European Convention on Human Rights. The intervention demonstrates that the bill lacks a rigorous analysis of current costs and expected actual savings, and that less damaging alternatives to the constitutional order exist, notably reducing the number of professional judges. The speaker warns that this procedural violation gravely threatens the rule of law and democratic institutions within a European context of institutional crisis and rising perils.

**Keywords:** Pot Pourri II, Lay jury, Court of Assizes, Article 150 of the Constitution, Natural judge, Correctionnalisation, Unconstitutionality, Constitutional revision, Rule of law, European Convention on Human Rights

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman expose devant la Commission de la Justice de la Chambre que le projet de loi « Pot Pourri II » est inconstitutionnel en ce qu'il vise à abolir de facto le jury populaire en permettant la correctionnalisation systématique de tous les crimes, lesquels devraient normalement être jugés par la Cour d'assises, ce qui viole l'article 150 de la Constitution et le principe du juge naturel établi par l'article 13 de la Constitution ainsi que l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'intervention démontre que le projet manque d'analyse rigoureuse des coûts actuels et des économies réelles attendues, et que des alternatives moins dommageable pour l'ordre constitutionnel existent, notamment la réduction du nombre de magistrats professionnels. L'intervenant avertit que cette violation procédurale menace gravement l'État de droit et les institutions démocratiques dans un contexte européen de crise institutionnelle et de montée des périls.

**Keywords (fr, original):** Pot Pourri II, Jury populaire, Cour d'assises, Article 150 de la Constitution, Juge naturel, Correctionnalisation, Inconstitutionnalité, Révision constitutionnelle, État de droit, Convention européenne des droits de l'homme

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** Intervention à la Commission de la Justice de la Chambre des Représentants : la suppression par la loi des compétences du jury est inconstitutionnelle, _Rapport de la première lecture fait au nom de la Commission de la Justice sur le projet de loi dit « Pot-Pourri II » (DP Chambre, 2015, n° 2016, doc. 54, 1418/005)_, Chambre des Représentants, 2015.


### Full text

Mesdames et Messieurs les Députés,

Je vous remercie de l'honneur que vous me faîtes de solliciter mon avis
sur le projet de réforme de la justice n°54/1418/1 du 23 octobre 2015,
intitulé « Pot Pourri II », spécialement quant à la modification du
statut du jury populaire et de la Cour d'assises.

Le projet soumis par le Gouvernement à la Représentation Nationale est
inconstitutionnel et contraire à la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

En vertu de l'article 150 de la Constitution, « _le jury est établi
en toutes matières criminelles_ (…) ». Or le projet prévoit que tous les
crimes pourront être correctionnalisés. Le Parquet pourra toujours
demander le renvoi à la Cour d'assises, mais n'y sera jamais contraint.
Le tribunal correctionnel devant lequel seront renvoyés les crimes
pourra prononcer des peines allant jusqu'à 40 ans de privation de
liberté (alors que les délits sont punis de maximum 5 ans
d'emprisonnement).

Le projet de loi est motivé, comme le souligne à juste titre le Conseil
d'Etat (1418/1, p. 279) par une hostilité déclarée envers le jury
populaire et la Cour d'assises, perçue comme une juridiction coûteuse et
inefficace. Il vise à remplacer dans les faits le jury par le juge
correctionnel. L'expérience passée montre que le parquet et les
juridictions d'instruction ont toujours utilisé au maximum les
possibilités de correctionnalisation offertes. Le projet vise donc à la
suppression de fait du jury citoyen.

La loi ordinaire exécute les dispositions de la Constitution et en
précise les modalités d'application. Elle ne peut en vider la substance.
La correctionnalisation de tous les crimes suppose nécessairement la
révision préalable de l'article 150 de la Constitution. Le projet de loi
présenté à la Représentation Nationale est inconstitutionnel en tant
qu'il entend modifier la Constitution par la loi ce qui constitue une
violation de la Constitution, un détournement de la procédure et un
précédent dangereux qui menace l'Etat de droit et les institutions
démocratiques.

D'autant que l'article 150 de la Constitution établit un droit politique
fondamental au profit de tous les Belges, à l'instar du droit de vote et
du droit de se présenter aux élections : le droit constitutionnel de
participer directement à l'exercice de la justice. En vidant ce droit de
sa substance, le projet viole l'article 150 et prive les citoyens belges
d'un droit politique fondamental garanti par la Constitution.

Symétriquement, l'article 150 de la Constitution établit le droit de
toute personne accusée d'un crime d'être jugé par ses pairs, en
l'occurrence par un jury de citoyens. Or l'article 13 de notre
Constitution prescrit que « _Nul ne peut être distrait contre son
gré du juge que la loi lui assigne _». De même, l'article 6 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, qui garantit
le droit au procès équitable, exige que le justiciable soit traduit
devant la juridiction établie par la loi. En permettant le renvoi de
tous les crimes devant le tribunal correctionnel, où le jury ne siège
pas, le projet de loi viole également l'article 13 de la Constitution et
l'article 6 de la CEDH. Une loi ordinaire ne saurait modifier le juge
désigné par la Constitution, loi fondamentale de l'Etat.

Le Gouvernement a été mis en garde contre les risques de son projet par
le Conseil d'Etat dans son avis du 23 septembre 2015 (54/1418/1 p. 262
et s.). Le Conseil d'Etat estime que, par certaines dispositions, le
régime organisé par le projet de loi « se heurte par conséquent à
l'article 150 de la Constitution » (§ 25, p. 272) et que « le principe
du juge naturel (art 13 de la Constitution et art 6 de la CEDH) est
violé » par d'autres dispositions (§ 35, p. 280). Il note également que
les motifs avancés par le Gouvernement « doivent figurer dans une
proposition soit de révision de l'article 150 de la Constitution, soit
de la révision des dispositions du Code pénal, qui classent les
infractions en crimes, délits et contraventions (…) » (*idem*).

Le Gouvernement justifie son projet par l'objectif nécessaire et louable
d'une justice plus efficace à moindre coût. Cependant, le gouvernement
ne fournit aucun chiffre, sinon un exemple isolé, des coûts actuels de
la Cour d'assises, ni du montant des économies qui seront réalisées.
L'étude d'impact, qui est indigente, ne fournit pas davantage
d'indication. Il est surprenant qu'un projet dont l'objectif déclaré est
la maîtrise et la réduction des coûts ne produise aucune information
rigoureuse. Comme le dit le célèbre adage managérial : « _if you
can't measure it, you can't manage it _».

Ce ne sont d'ailleurs pas les jurés et leur indemnité journalière qui
coûtent cher à l'Etat, mais bien l'intervention des magistrats
professionnels dont le coût pourrait être réduit sans violer la
Constitution. Par exemple, en passant, en Cour d'assises aussi, de trois
juges professionnels à un juge unique (comme dans les systèmes de Common
Law) et en réduisant la durée (et donc de le coût) de l'instruction et
des devoirs d'enquête, souvent prolongés, sans raison légale, au-delà du
raisonnable. Ces pistes de réforme sont complètement ignorées par le
projet.

La fin de la maîtrise des coûts ne saurait cependant justifier les
moyens utilisés : le détournement de la procédure légale pour modifier
la Constitution ; la suppression d'un droit politique fondamental des
Belges de participer à l'exercice de la justice ; la violation du droit
des justiciables d'être jugé par le juge que la Constitution désigne
expressément ; sans évoquer ici les autres problèmes soulevés par le
projet, comme la violation du principe de « l'égalité des armes » dans
le procès pénal.

D'autant que, si la loi est votée, de nombreux acteurs, dont les
magistrats, les barreaux et certains académiques, ont d'ores et déjà
annoncé leur intention de soutenir contre elle un recours en annulation
devant la Cour constitutionnelle et le cas échéant un recours devant la
Cour européenne des droits de l'homme. Cette situation engendrera une
longue période d'insécurité juridique et, en cas d'annulation ou de
condamnation d'ailleurs probables, de nombreux coûts et retards
supplémentaires.

Mais le plus important pour la Représentation Nationale est sans doute,
dans cette période de montée des périls où les règles de l'Etat de droit
et les institutions démocratiques sont menacées et fragilisées de
plusieurs parts en Europe, de ne pas paver la voie à ceux qui méprisent
et bafouent ouvertement le droit et la démocratie. Le mieux pour ce
faire consiste à respecter la Constitution et les Droits de l'homme
ainsi que les règles et procédures qui les garantissent. C'est pourquoi,
je mets respectueusement en garde les Représentants de la Nation contre
les risques et les dangers du vote de ce projet en l'état.

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## Legal Pluralism and Global Law

- **Author:** Benoit Frydman et William Twining
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2015
- **In:** Journal of Legal Pluralism
- **Original language:** en
- **DOI:** 10.1080/07329113.2015.1030210
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2015-legal-pluralism-and-global-law/
- **Source:** https://doi.org/10.1080/07329113.2015.1030210
- **Title (fr, translated):** Pluralisme juridique et droit global

This preface to the Journal of Legal Pluralism argues that global law should be understood not as a unified legal system but as a pragmatic response to globalization that regulates issues emerging from multiple legal systems and actors. Frydman and Twining distinguish between ordered pluralism, which focuses on relationships between legal orders, and radical pluralism, which emphasizes actors' strategic behavior and normative competition. They advocate for the Brussels School's radical pluralistic approach, which extends beyond formal law to include normative pluralism (technical norms and standards) and acknowledges axiological pluralism, positioning law as a battlefield of competing values rather than seeking consensus.

**Keywords:** Radical pluralism, Global law, Brussels School of Jurisprudence, Ordered pluralism, Normative pluralism, Chaïm Perelman, Axiological pluralism, Legal pluralism, Pragmatic approach to law, Forum shopping

**Themes:** Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « A Symposium on Global Law, Legal Pluralism and Legal Indicators », coauteur avec William Twining, in _Journal of Legal Pluralism_, vol. 47, issue 1, 2015, p. 1-8 (Special Issue on Global Law, Legal Pluralism and Legal Indicators, directed by David Amariles-Restrepo).


### Full text

In recent years, the idea of 'global law' has gained extraordinary
relevance in legal theory as a means of casting off the political
boundaries and formal constraints of state law in theorizing the
transformations of contemporary law. Global law has also gained
followers among legal professionals, especially among those who wish to
provide an expertise with the law of multiple jurisdictions. Their
enthusiasm has led to the development of worldwide networks of law firms
and the creation of self-proclaimed global law firms. A similar pattern
is developing in legal education. A growing number of law schools,
research centers and networks now offer and conduct global law training
and research. However, next to these initiatives, seems to exist a
misunderstanding about the idea of global law. It is sometimes described
as an aspirational project seeking to develop a universal legal system
and common rules across the globe, which would then presuppose the
existence of a global state, or at least, a global constitution. This
conception of global law is fairly unrealistic. Most legal scholars are
well aware that we live in a multipolar world, and that reaching
consensus on key social, economic and political issues, as well on their
driving values, is unlikely to happen.

However, there is no reason why legal scholars should limit themselves
to a monist conception of global law in which rules must belong to a
unique legal order or legal system under the authority of a global
political institution. Would it not be more promising, and perhaps more
relevant, to develop a working conception of global law from current
practices, focusing on the questions they raise and initiatives they set
off? In my view, global law is more likely to grow out of the new
realities created by globalization, which are often, but rightly,
characterized by the proliferation, intensification and generalization
of interactions, relations and exchanges extending beyond the
jurisdiction of states, and interstate, legal orders or happening to
fully take place outside of them. Hence, the central question global law
is called to address is how to regulate issues arising from the emerging
global society in the midst of a multiplicity of legal systems and
fragmented legal regimes. Attempting to answer this question without
suggesting the need for unification or convergence constitutes in my
view the baseline of a pluralistic conception of global law.

Subsequently, one should distinguish among multiple pluralistic
conceptions of global law; it seems that legal pluralism is itself
pluralistic. In the following pages, I will put down three questions in
the form of binary distinctions as an attempt to sketch a basic and
non-exhaustive categorization of legal pluralism in the field of global
law. I hope they will be useful to read across the illuminating
contributions of this special issue of the **Journal of Legal
Pluralism.** The reason why I focus on these questions only, which are of
course not the only ones worth discussing, is because they shaped to a
great extent the research carried out at the Perelman Centre for Legal
Philosophy in Brussels. Our choices in each of these issues, shaped the
pragmatic and radical-pluralist conception of global law characterizing
most of our present works.

**\1. Ordered v. Radical Pluralism?**

A legal scholar may want first to define his standpoint. Scholars like
Paul Schiff Berman[^1] 286-287 (Cambridge U.
Press 2014).] in the United States and Mireille
Delmas-Marty[^2] 7-33 (Seuil 2006).] in France
have leaned towards the perspective of ordered pluralism; they enquire
global law by looking at the relationships between different legal
systems and their multilevel rules. Their works both identify and
discuss the means and procedures through which it is possible to
harmonize the relationships between several legal systems and to solve
conflicts arising from their interaction. Ordered-pluralist scholars
have also looked beyond national legal systems to include local and
regional legal orders, sectoral regimes and even religious orders. For
instance, in the systems theory tradition of Niklas Luhmann, the works
of Gunther Teubner and Andreas Fischer-Lescano make the point that, at a
global scale, law is called to regulate and arbitrate the relationships
and conflicts between rules and sectoral regimes of activities such as
finance, health, trade and the Internet[^3], 25 Mich. J.
Int\'l L. 999 (2004).]. Although there are significant nuances and
disagreements between these approaches, they all consider the
globalization of law in the light of the relationships between legal
orders. From a legal theory perspective, they relied on a normative
conception of law according to which rules do not exist by their own,
but only as part of a system which endows them with meaning, legitimacy
and efficacy.

In opposition to the ordered pluralism approach stands Jacques
Vanderlinden's idea of radical pluralism. Rather than looking at rules
that can be applied to a concrete situation from the macro-perspective
of the legal order, radical pluralism adopts the micro-perspective of
the actors effectively involved. From this standpoint, legal pluralism
defines the situation of an actor engaged in a legal relationship in
which he may either resort to rules belonging to different legal or
normative orders in pleading his case or, on to contrary, be asked to
conform to these diverse rules. If these developments are not new or
specific to the globalization of law, they intensify considerably
because of the strategic behavior of actors in a global context which
tends to result, increasingly, in the generalization of *law and*
*forum shopping* practices.

It is self-evident that each perspective leads to a whole set of
different questions. For the perspective of ordered pluralism, global
law and legal pluralism reflect the viewpoint of a global observer.
Hence, the key question an ordered-pluralist scholar will address is how
to organize the relationships and conflicts between multiple legal
orders at a global scale. In contrast, from the perspective of radical
pluralism, the observer adopts the point of view of an engaged actor.
Hence, a radical-pluralist scholar will rather enquire the possible
effects of using, in a strategic and opportunistic way, the variety of
existing legal systems, regimes and rules. As a result, ordered
pluralists tend to emphasize the importance of harmonizing legal regimes
or developing rules for the conflict of laws. Instead, radical
pluralists focus primarily on understanding and explaining the
'normative competition' set off by globalization and its possible
effects on law, including the so called "race to the bottom" of both,
issuers and users of rules.

Both perspectives are in a certain way legitimate and necessary for
understanding the dynamics of law in the context of globalization. Since
Chaïm Perelman, the Brussels School of Jurisprudence has embraced the
radical pluralistic perspective. The leading works of Jacques
Vanderlinden and current research conducted at the Perelman Centre for
Legal Philosophy follow this tradition[^4], in _Private International Law and Global
Governance_ 181- 200 (Horatia Muir Watt ed Oxford University Press,
2014) and *Prendre les standards et les indicateurs au* sérieux, in
_Gouverner par les standards et les indicateurs: De Hume aux
Rankings_ 1, 1-65 (Benoit Frydman et Arnaud Van Waeyenberge eds.
Bruylant 2014); Thomas Berns, Pierre-François Docquir, Benoît Frydman,
Ludovic Hennebel & Gregory Lewkowicz (eds.), _Responsabilités des
entreprises et corégulation_ (Bruylant 2007).]. Radical pluralism relies
on a pragmatic approach to the study of law which sets aside the concept
of legal order. In the field of global law, radical pluralism
facilitates studying the destructive effects of globalization on state
law and identifying, in the field, the emergence of new regulatory
devices created by the interaction and hybridization of norms and rules
of different nature. In brief, for a radical pluralist, the study of
rules and norms in a global setting does not end with the study of the
relationships and interactions between the normative or legal orders.

For instance, Internet regulation has developed regulatory devices that
combine rules of legal liability with technical protocols and
techniques, while negotiable pollution rights has similarly attempted to
bring together (though without much success so far) legal rules on the
reduction of CO2 emissions with financial market products and
instruments. Similarly, corporate social responsibility blends moral and
technical norms (*standards*), such as ISO 26000, with compliance
mechanisms based on *benchmarking* and *labeling* practices.
All these regulatory devices refer to and embrace rules from a variety
of legal and normative orders without however intending to redefine
their relationships at a general level.

**\2. Legal Pluralism v. Normative Pluralism?**

A legal scholar in a global law setting may also want to discuss the
nature of the orders and norms he is taking into consideration in his
work. A first option is to focus exclusively on the interactions between
orders and rules which are defined to be legal in nature from the
perspective of a normative or positive law theory of
sources[^5]. A
second possibility is to conduct research beyond positive law to
outline, from a global perspective, the interactions and relationships
between, on the one hand legal rules, and on the other hand, other types
of norms, whether they belong to religious orders (P.S. Berman),
technical protocols (G. Teubner), or managerial processes (Benedict
Kingsbury and the GAL group[^6], in Kevin E. Davis, Benedict Kingsbury, and Sally Engle
Merry, _Governance by Indicators: Global Power through
Quantification and Rankings_ 3-28 (Oxford U. Press 2012).]). In these
cases, it seems more appropriate to replace the term legal pluralism
with what William Twining has called "normative
pluralism"[^7] 224-233 (Cambridge U. Press 2000).].

Once again, this issue is not new or specific to global law.
Globalization reinforces however the need to consider the relevance of
normative pluralism if one is to take seriously observations accounting
for the decreasing efficacy of state rules in framing transnational
relations and transactions in highly globalized domains of our
societies. The reason is that, in many cases, these observations also
account, in my view rightly, for the greater use and efficacy of
technical norms implementing technological and statistical solutions. If
these norms are not fully replacing state law, they are at least, in
certain domains, complementing and competing with rules of positive law.

Legal scholars and practitioners seem hesitant to take a step forward
and include these norms in their research and everyday practice
respectively. Perhaps, they feel it will play against the specificity of
their profession or lead to wrong or non-rigorous legal reasoning.
Behind this denial lie ideas according to which these regulatory devices
are not law formally speaking, reflect and respond to a different set of
values, and fulfill different societal functions. Legal professionals
particularly may also consider these devices belong to different
sub-sets of disciplines including management, economics, informatics and
statistics.

All these concerns are legitimate. From a pragmatic perspective, they
show there is a concrete professional and practical concern behind the
theoretical question of "what is law?", which is to know what legal
professionals should take care of in the spectrum of normativity. The
Brussels School of Jurisprudence has always been resolute to implement
an interdisciplinary and non-formalist approach, pleading for the
inclusion, within the scope of jurisprudence, of normative devices other
than "rules in uniform" (to use Perelman expression)[^8], or those with a "legal
pedigree" (if one follows Ronald Dworkin's test)[^9]. A first reason is that the notion or core meaning of what
is law evolves over time, as does the boundaries between law and
non-law. A telling example is human rights. Though they were earlier
dismissed by scholars and lawyers, they are today at the heart of any
field of law, and arguably stand, as a branch of law, at the top of the
positive law pyramid. A second reason is that legal professionals are
already dealing in their daily occupations with these new regulatory
devices --*standards*, benchmarks, protocols, indicators, codes of
conduct. Hence, it seems reasonable to include them within the field of
legal research and teaching, and to prepare future legal professional
for their encounter, preventing them from abandoning this now central
normative domain to other professions.

**\3. Legal v. Axiological Pluralism?**

A third issue worth discussing at this stage relates to the relationship
between a pluralistic conception of global law and the fact of
axiological pluralism as existing in the world society. Legal pluralist
scholars of global law may want to think about how to deal with, and if
appropriate accommodate, two or more conceptions of the good. The
practical link between legal and axiological pluralism is, as the issues
discussed earlier, neither new nor specific to global law. Globalization
allows however putting them into a new perspective. The classic debate
between John Rawls and Jürgen Habermas is a good starting point.

The issue at stake was to know how peoples and nations with different
values and conceptions of justice could agree on the moral principles
underpinning a world law. Rawls put forward his idea of an "overlapping
consensus", which sought to identify the points of agreement without
giving consideration to the system of values as such. Instead, Habermas
argued that it was necessary to have an actual discussion about the
principles of justice under the rules of discourse ethics. This
reasoning also underlies his more recent works on global
constitutionalism. In my view, both ways of dealing with axiological
pluralism are not only hardly realizable but also unsuitable for a
pragmatic and radically pluralistic conception of global law. It seems
vain to search for moral unification or ordering in a world highly
divided by the conflicts of interests and values.

From the perspective of the Brussels School of Jurisprudence, law does
not presuppose shared values or an agreement on the conception of the
good. It is rather a battlefield where the confrontation between
different values takes place. According to Perelman, law is created and
applied not in spite of moral disagreements, which are often
irremediable, but rather because they exist[^10]. From his pragmatic standpoint, law is an instrument through
which actors in morally pluralistic societies attempt to make their view
of the good and right prevail, which also explains why law is
essentially dynamic. In a global law setting, the lack of effective
global political institutions suggests that the 'struggle for law' takes
place well beyond positive international law. A radical pluralist
perspective, which studies norms and regulatory devices as deployed by
actors, may thus be far more fruitful and revealing about the dynamics
of values in the global society, than one focusing exclusively on
interstate law. Perelman may have taught us a valuable lesson: global
law may be thought better as a confrontation of values than as an
arbitrage.

---

[^1]: Paul Schiff Berman, _Global Legal
Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders
[^2]: Mireille Delmas-Marty, _Les force imaginantes
du droit (II) -- Le pluralisme ordonné
[^3]: Gunther Teubner,
*Constitutional* Fragments (Oxford U. Press 2012); Andreas
Fischer-Lescano & Gunther Teubner, _Regime-Collisions: The Vain
Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law
[^4]: Jacques Vanderlinden,
*Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later*, 28 J. Legal
Pluralism and Unofficial Law 149 (1989) and .*Les pluralismes*
juridiques (Bruylant 2013). Benoît Frydman, _A Pragmatic Approach
to Global Law
[^5]: Neil MacCormick & Ota Weinberger, *Introduction*,
in *An Institutional Theory of Law*: New Approaches to Legal
Positivism 1, 1-6 (Kluwer 1992). See also Benoît Frydman & Gregory
Lewkowicz, *Le droit global est-il soluble dans ses* sources?
Working paper du Centre Perelman de Philosophie du droit, 2013/01.
[^6]: See Kevin E. Davis, Benedict
Kingsbury, and Sally Engle Merry, _Introduction: Global Governance
by Indicators
[^7]: William Twining, _Globalization and Legal
Theory
[^8]: Ch.
Perelman, *A propos de la règle de droit* *--*
*Réflexions* *de méthode* 316 in *La règle de droit*
(Perelman et Foriers eds Bruylant 1971).
[^9]: Ronald
Dworkin, *The Model of Rules*, 35 U. Chi. L. Rev. 14, 17
(1967-1968).
[______
---

## Préface à La procédure garante de la liberté d'information

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Jacques Englebert
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2015
- **In:** La procédure garante de la liberté d'information
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2015-preface-to-procedure-as-a-guarantor-of-freedom-of-informati/
- **Title (en, translated):** Preface to 'Procedure as a Guarantor of Freedom of Information'

In this preface, Benoit Frydman and Françoise Tulkens examine Jacques Englebert's contribution to the protection of freedom of expression and the press through the study of procedural rules. The authors demonstrate that these procedural rules, often overlooked, form a coherent legal regime derogating from ordinary law that guarantees specific protection against public interference and excessive repression. The preface also highlights the importance of the 'proceduralization' of human rights in the jurisprudence of the European Court and clarifies the crucial distinction between the judicial sphere and the space of public debate, arguing that conflating these domains would reintroduce judicial control over democratic debate, which would be incompatible with freedom of expression.

**Keywords:** Freedom of expression and the press, Procedural guarantees, Procedural regime derogating from ordinary law, European Court of Human Rights, Presumption of innocence, Proceduralization of rights, Public debate, Right of reply, Citizen jury, Belgian Constitution

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Françoise Tulkens examinent dans cette préface la contribution de Jacques Englebert à la protection de la liberté d'expression et de presse à travers l'étude des règles de procédure. Les auteurs démontrent que ces règles procédurales, souvent méconnues, forment un régime juridique cohérent et exorbitant du droit commun qui garantit une protection spécifique contre les ingérences publiques et la répression excessive. La préface souligne également l'importance de la « procéduralisation » des droits de l'homme dans la jurisprudence de la Cour européenne et clarifie la distinction cruciale entre la sphère judiciaire et l'espace du débat public, arguant que confondre ces domaines réintroduirait le contrôle judiciaire sur le débat démocratique, ce qui serait incompatible avec la liberté d'expression.

**Keywords (fr, original):** Liberté d'expression et de presse, Procédure garante, Régime procédural exorbitant du droit commun, Cour européenne des droits de l'homme, Présomption d'innocence, Procéduralisation des droits, Débat public, Droit de réponse, Jury citoyen, Constitution belge

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation

**Cite as:** Préface à _La procédure garante de la liberté d'information_, Larcier, 2015.


### Full text

La liberté d'expression et de presse est l'un des droits fondamentaux de
nos régimes démocratiques. C'est aussi l'un des plus discutés et même
controversés, tant au niveau politique que juridique. La question de ses
limites fait l'objet, en particulier en Europe, d'un débat passionné,
tendu, permanent. Faut-il s'en étonner ? Il n'y a pas de démocratie
apaisée ; il n'y a que des démocraties endormies, ce qui n'est
généralement pas un signe de bonne santé. Comme le dit P. Ricoeur, est
démocratique une société qui se reconnaît divisée. La démocratie
substitue à l'affrontement, voire à la violence, le débat contradictoire
entre les personnes et les groupes qui luttent, plus ou moins
farouchement, pour des valeurs et leurs intérêts concurrents. Le régime
de la liberté d'expression et de presse fixe les règles du jeu de cet
affrontement et le débat sur ces règles, sur les limites de ce qui peut
se dire, sur la ligne rouge à ne pas franchir, fait partie de cet
affrontement lui-même. D'où l'importance du contentieux judiciaire en
cette matière et des règles de procédure qui encadrent ce contentieux
nourri et particulièrement sensible.

Dans son brillant essai, Jacques Englebert propose, de manière inédite,
un examen complet et à jour de l'ensemble des règles de procédure
propres au contentieux, tant civil que pénal, relatif à la liberté
d'expression et de presse. Sur le plan interne, il démontre de manière
convaincante que ces règles, parfois oubliées, forment un ensemble
cohérent qui définit un régime, exorbitant du droit commun, lequel
garantit à la presse en particulier et à l'expression en général une
protection spécifique et accrue contre les ingérences des autorités
publiques et les risques d'une répression excessive. Dans la ligne de
l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme _RTBF c.
Belgique_ du 29 mars 2011, Jacques Englebert rappelle qu'il n'existe pas
de possibilité en Belgique d'interdire préventivement l'exercice de la
liberté d'expression et de presse, même et y compris par le moyen d'une
décision judiciaire et ce quel que soit le média concerné. La fameuse
formule de l'article 25 de notre Constitution demeure donc plus que
jamais d'actualité et pleinement d'application en Belgique et dans notre
droit : « La presse est libre ; la censure ne pourra jamais être
rétablie ».

La liberté cependant ne vaut pas licence et celui qui en abuse en
commettant une faute ou un délit doit répondre de ses actes devant les
tribunaux. Aucune hésitation ni ambiguïté sur ce point. Mais, comme le
montre bien Jacques Englebert, des garanties particulières encadrent
également ce volet civil et pénal dans le but de ne pas entraver la
liberté du débat public : des prescriptions particulièrement courtes ;
des modes de réparation particuliers, comme le droit de réponse qui
ajoute au débat plutôt que de le censurer ainsi qu'une juste
appréciation des réparations allouées ; et bien sûr, en matière pénale,
la compétence du jury, sauf pour ce qui concerne les délits de presse
inspirés par le racisme et la xénophobie. Au-delà du débat battu et
rebattu sur l'institution du jury, Jacques Englebert pense à juste titre
que la quasi absence de procès d'assises en matière de délit de presse
traduit le fait que la répression dans ce domaine ne semble plus
répondre à un besoin social impérieux. Avec d'autres, il plaide donc
pour la dépénalisation du contentieux de la presse et de l'expression,
ouvrant la voie à une intervention par la voie civile dont la
jurisprudence est à construire.

Le rôle essentiel de la procédure dans la protection de la liberté
d'expression se retrouve, *mutatis mutandis*, dans l'évolution de
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Le
mouvement de « procéduralisation » de la protection des droits de
l'homme qui est mis en œuvre par la Cour et qui affecte aujourd'hui tous
les droits de la Convention européenne des droits de l'homme est très
bien perçu et analysé par Jacques Englebert. S'agissant de la liberté
d'expression, il montre comment, par la reconnaissance d'un volet
procédural, la Cour met l'accent sur les impératifs du procès équitable
garanti à l'article 6 de la Convention pour en faire une partie
intégrante de l'article 10. En définitive, l'effectivité de la liberté
d'expression a tout à gagner à ce que le contrôle portant sur son
respect intègre les exigences du *due process*, sans toutefois
faire du contrôle procédural un alibi d'un contrôle sur le fond.

La presse bénéficie ainsi, de par la loi, la Constitution et la
Convention européenne des droits de l'homme, de garanties judiciaires
particulières. Mais qu'en est-il des garanties qui seraient à fournir
par la presse aux personnes qu'elle met en cause dans l'exercice de sa
mission d'information ? Certains auteurs, et parfois même des
magistrats, avancent l'idée que, dès lors que la presse fait le
« procès » d'une personne ou d'une affaire devant le « tribunal de
l'opinion publique »[^1] et que la « condamnation » par
celle-ci est susceptible de causer un préjudice important, les médias
devraient eux aussi être tenus, de la même manière, au respect des
règles du procès équitable, notamment l'égalité des armes et
l'impartialité. A première vue, l'analogie est séduisante mais, en
définitive, elle est trompeuse. Dans la deuxième partie de son essai,
Jacques Englebert clarifie très bien les rôles différents de la presse
et de la justice en distinguant la sphère judiciaire et l'espace citoyen
au sens où Habermas le définit. En induisant la confusion des genres,
cette « face cachée de la procéduralisation » prétend vainement réguler
le débat public comme un débat judiciaire et réintroduire par là-même le
contrôle des juges sur le déroulement de ce débat, ce qui est
incompatible avec la liberté d'expression.

Si la presse n'est pas soumise aux règles de la procédure judiciaire, en
revanche elle est évidemment soumise à celles de la déontologie
journalistique. Elle doit ainsi certainement prendre en compte la
présomption d'innocence des personnes mises en cause dans des procédures
pénales. Jacques Englebert nous livre ici, à travers l'examen de la
jurisrpudence nationale et européenne, une analyse très fine et
détaillée des obligations qui incombent à cet égard à la presse. Si les
organes de presse ne sont pas « débiteurs » de la présomption
d'innocence, dans certains cas, l'article 6 § 2 de la Convention
pourrait imposer à l'État une obligation positive, celle d'adopter les
mesures nécessaires pour que la présomption d'innocence ne soit pas
violée par la presse. La présomption d'innocence ne saurait toutefois
empêcher la presse de rendre compte des enquêtes et des affaires
judiciaires en cours, de mener ses propres investigations et de faire
état de leurs résultats, ni même d'exprimer ou de relater des opinions
sur celles-ci. Le respect de la présomption d'innocence est, pour la
presse, une règle d'éthique professionnelle qui lui impose des exigences
particulières et qui l'obligent à naviguer entre des limites bien
balisées. D'une part, elle ne peut désigner une personne ni la traiter
comme coupable d'une infraction avant que celle-ci n'ait été légalement
établie par un tribunal compétent. D'autre part, les interventions de la
presse (par des campagnes notamment) ne peuvent être de nature à
influencer la justice ou à peser sur le cours de la procédure.

La troisième partie de l'essai traite du champ d'application de la
liberté de presse. Jacques Englebert y démontre que le développement des
nouvelles technologies de la communication et la convergence des médias
rend obsolète la distinction des régimes de liberté entre presse écrite
et médias audiovisuels. Les développements des moyens d'information
contemporains conduisent en réalité, tant en droit qu'en pratique, à une
extension considérable du champ de la liberté d'expression, qui est
désormais mise à la portée de tout un chacun. D'autant que l'auteur nous
montre que les libertés garanties à la presse ne sauraient être
interprétées comme des privilèges réservés aux journalistes
professionnels, mais qu'elles peuvent également bénéficier à tout
citoyen qui participe activement au débat public par la voie des médias.

Reste alors à s'accorder sur le statut de cette liberté d'expression qui
bénéficie effectivement d'un régime juridique de protection particulier
que Jacques Englebert qualifie de « dérogatoire du droit commun ».
Faut-il voir dans ces garanties spécifiques le signe que la liberté
d'expression serait un « droit prééminent » ? Nous ne le pensons pas
s'il s'agit ici de s'engager dans une tentative d'établir une hiérarchie
au sein des droits fondamentaux. Il ne s'agit pas d'affirmer que le
droit d'une personne de s'exprimer librement serait, *de jure*,
plus important ou plus fondamental que celui d'une autre de jouir, par
exemple, de son droit à la vie privée ou à la liberté de conscience. Il
nous semble plutôt que le régime de protection très cohérent de la
liberté d'expression et de presse, tel qu'il est mis en évidence dans
cet essai, constitue un dispositif d'ordre public qui a pour objet et
pour effet de sanctuariser les espaces publics de discussion, en faisant
autant que possible obstacle aux tentatives d'ingérence par les
autorités publiques, y compris le pouvoir judiciaire, qu'elles agissent
de leur propre chef ou à la demande des personnes privées qui les
saisissent. Un tel régime n'a donc pas pour objectif de privilégier les
droits subjectifs de l'un aux dépens de l'autre mais bien de veiller à
la sauvegarde d'une condition essentielle sans laquelle ne saurait
substister une démocratie ni une société libre.

Cet essai original, présenté et défendu par Jacques Englebert dans le
cadre d'une thèse de doctorat à la Faculté de Droit de l'U.L.B., a été
accueilli avec éloges par le jury. Dans la tradition de l'Ecole de
Bruxelles, il manifeste, sur une question de société importante et très
controversée, l'engagement déterminé de son auteur au service d'une
cause qui lui est chère, celle de la liberté, par le moyen d'une
argumentation vivante, ancrée dans le droit positif et fondée sur
l'analyse rigoureuse et toujours très claire des sources les plus
récentes. Son actualité est permanente et sa lecture intéressera aussi
bien les juristes que les journalistes ainsi que, plus généralement,
tous ceux qui se passionnent pour le débat public et les règles qui
l'encadrent en démocratie. Les positions fortes de Jacques Englebert,
qui visent à garantir la liberté d'expression la plus large, se fondent
sur une conviction qui est aussi un pari, celui de la vertu du débat
public. C'est un parti audacieux et risqué, mais nécessaire pour celui
qui veut sauvegarder l'édifice toujours essentiellement fragile de nos
libertés.

---

[^1]: Expression fameuse, popularisée en
particulier par Jeremy Bentham qui la considère cependant comme une
fiction, mais une fiction utile, puisqu'elle favorise le contrôle
démocratique des actes des gouvernants.

---

## Préface à Nouveaux instruments juridiques de l'Union européenne - Évolution de la méthode communautaire

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2015
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2015-preface-to-new-legal-instruments-of-the-european-union-evol/
- **Title (en, translated):** Preface to 'New Legal Instruments of the European Union - Evolution of the Community Method'

Benoit Frydman introduces Arnaud Van Waeyenberge's book dedicated to the new modes of regulation in the European Union that depart from the traditional 'Community method'. The study reveals a parallel universe of European governance across various fields—water, chemicals, climate, employment, accounting, financial services—employing innovative regulatory instruments: codes of conduct, indicators, benchmarks, technical standards, and peer review. Rather than rejecting these instruments as non-legal based on formalistic criteria, Van Waeyenberge argues for a pragmatic extension of judicial review to these new normative modalities in order to guarantee respect for constitutional principles and the rights of European citizens.

**Keywords:** Soft law, European governance, New forms of regulation, Community method, Non-binding instruments, Arnaud Van Waeyenberge, Global law, Judicial review, Emerging normativities, Legal pragmatism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman introduit l'ouvrage d'Arnaud Van Waeyenberge consacré aux nouveaux modes de régulation de l'Union européenne qui s'écartent de la « méthode communautaire » traditionnelle. L'étude révèle un univers parallèle de gouvernance européenne à travers des domaines variés—eau, produits chimiques, climat, emploi, comptabilité, services financiers—employant des instruments régulateurs novateurs : codes de conduite, indicateurs, benchmarks, normes techniques, contrôle par les pairs. Plutôt que de rejeter ces instruments comme non-juridiques selon des critères formalistes, Van Waeyenberge argue pour une extension pragmatique du contrôle juridictionnel à ces nouvelles modalités normatives afin de garantir le respect des principes constitutionnels et des droits des citoyens européens.

**Keywords (fr, original):** Soft law, Gouvernance européenne, Nouvelles formes de régulation, Méthode communautaire, Instruments non-contraignants, Arnaud Van Waeyenberge, Droit global, Contrôle juridictionnel, Normativités émergentes, Pragmatisme juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** Préface au livre d'A. Van Waeyenberge, Nouveaux instruments juridiques de l'Union européenne – évolution de la méthode communautaire, Bruxelles, Larcier, collection Europe(s), 2015.


### Full text

L'ouvrage d'Arnaud Van Waeyenberge ne se limite pas à faire le point sur
une matière, ni à renouveler le traitement d'une question. Il fait
partie de ces livres, plutôt rares en droit, qui font apparaître et
ouvrent à l'exploration un domaine nouveau, ici dans le champ des études
européennes. Alors que ceux qui étudient le droit européen concentrent
normalement leur attention sur les actes juridiques produits selon ce
qu'il est convenu d'appeler « la méthode communautaire », voire
s'interrogent sur la nature du modèle constitutionnel de cette
configuration institutionnelle originale, le lecteur s'apprête à
découvrir et à pénétrer dans une sorte d'univers parallèle de la
construction européenne, beaucoup moins connu et bien plus étrange, qui
échappe le plus souvent à l'attention du juriste, alors même qu'il se
donne pour « transparent », ou peut-être à cause de cela.

Ce nouveau monde, dont on ne trouvera guère le tracé sur les cartes des
atlas usuels du droit européen, sinon peut-être l'esquisse d'un
continent mystérieux aux confins du monde juridique connu, est vaste
pourtant et ne cesse même de s'étendre. Qu'on en juge par l'importance
et la diversité des matières abordées dans cet ouvrage : la politique de
l'eau, le programme REACH sur le contrôle des produits chimiques, la
politique de lutte contre le réchauffement climatique et le marché du
carbone, la méthode ouverte de coordination et la stratégie pour
l'emploi, la politique comptable et la régulation des services
financiers. Autant de domaines, et la liste n'a rien d'exhaustif, où
l'Union européenne intervient activement, mais en recourant, pour de
multiples raisons, à des instruments et à des procédures qui n'ont rien
à voir avec ceux prévus et organisés par les traités.

En débarquant dans ces matières, le lecteur sera frappé par le
foisonnement des dispositifs de régulation qui s'y développent. Le
juriste même averti sera surpris par l'abondance et la diversité des
nouvelles espèces qu'il rencontre à chaque étape. Et l'on courrait grand
risque de se perdre dans cette jungle luxuriante, si l'on n'était guidé
par le pas sûr et tranquille de l'auteur, qui s'est livré à un travail
de défrichage considérable et a balisé un itinéraire qui nous permet de
rencontrer et de saisir ces nouvelles normativités de manière claire et
ordonnée. Car cet ouvrage, produit d'un travail intensif de recherche et
d'élaboration de plusieurs années, n'est pas un récit de voyages, qui se
bornerait à nous décrire -- et ce serait déjà beaucoup -- les contrées
visitées, la particulirité de leur relief et les créatures qui les
peuplent. Il va bien au-delà en nous dévoilant, au départ d'observations
minutieuses dont il a l'élégance de nous épargner l'inventaire, sous
l'extraordinaire diversité des normes et la multiplicité des organes, la
logique qui permet d'expliquer la prolifération exéburante de ces formes
nouvelles de la régulation européenne. Arnaud Van Waeyenberge nous
montre que l'action menée par l'Union européenne dans ses nouvelles
politiques obéit, en dépit de leur diversité et probablement sans que
ceux qui les inventent et les mettent en œuvre en aient clairement
conscience, à un nouveau modèle de production normative, radicalement
différent de la méthode communautaire classique, qui a sa propre
cohérence. Il met en évidence une panoplie spécifique et limitée
d'instruments, de procédures et de dispositifs, que son analyse pointue
retrouve presque toujours, encore que sous les apparences et les
dénominations les plus diverses, dans chacune des politiques étudiées.

Lignes et codes de conduite, indicateurs et benchmarks, normes
techniques et dispositifs de management, contrôle par les pairs et
procédures de « comply or explain », les créatures de ce nouveau
continent de la régulation européenne apparaîtront bien exotiques aux
yeux du juriste, qui croit souvent en avoir fini avec elles lorsqu'il
les a rangées dans le tiroir de la « soft law », tellement encombré au
fil du temps qu'on ne parvient plus à le refermer. « Est-ce seulement du
droit ? » ne manquera-t-il pas de se demander. Et il sera bien tenté,
sur la base de la formation qu'il a reçue, de répondre par la négative.
C'est d'ailleurs ce qu'ont fait les juges de la Cour de justice de
l'Union européenne, confrontés aux standards techniques
européens. Mais quelle est la conséquence pratique
d'une telle décision ? En l'espèce, elle conduit à déclarer irrecevable
le recours en annulation introduit contre la norme en question. Plus
généralement, rejeter sur la base d'une approche normativiste ou
formaliste la qualification « juridique » revient en fait à refuser
d'exercer le moindre contrôle sur ces normes et les organes qui les ont
produites, quant bien même les dispositions incriminées auraient pour
effet de porter atteinte aux principes constitutionnels de l'Union ou
aux droits des citoyens européens. Fermer les yeux et refuser de
considérer certaines normes, qui s'imposent en pratique, parce qu'elles
n'ont pas le bon « pedigree », qu'elles ne répondent pas à des formes
connues, bien identifiées dans les manuels, voire au motif qu'elles ne
seraient pas légitimes, conduit paradoxalement à leur laisser libre
cours et à donner toute latitude à ceux qui s'en servent de s'émanciper
de l'emprise du droit.

On ne peut dès lors qu'approuver la position pragmatique d'Arnaud Van
Waeyenberge, qui plaide de manière convaincante et trouve dans la
jurisprudence européenne elle-même les moyens de son évolution vers une
extension du contrôle juridictionnel à ces nouveaux modes de production
normative afin de garantir le respect des principes d'une Union de
droit. Une telle évolution apparaît indispensable dans un contexte
marqué par le scepticisme croissant des peuples à l'égard de la
construction européenne, la persistance des critiques sur son déficit
démocratique et l'extension prévisible du nouveau modèle de régulation,
notamment à la faveur de l'établissement d'une vaste zone de
libre-échange transatlantique actuellement en négociation avec les Etats
d'Amérique du Nord.

Il est réjouissant qu'un spécialiste du droit européen et du droit
constitutionnel du niveau d'Arnaud Van Waeyenberge, qui enseigne ces
matières avec compétence et enthousiasme à HEC Paris et à l'Université
Libre de Bruxelles, ait choisi de consacrer ses efforts et d'attirer
l'attention de ses collègues, de ses étudiants et du public sur ces
nouveaux instruments de la gouvernance européenne. Ce livre intéressera
tous ceux qui, au delà du droit européen lui-même, se préoccupent de
l'évolution du droit contemporain et de l'émergence d'un droit global,
dont l'Union européenne est d'ailleurs l'un des laboratoires les plus
productifs. Arnaud Van Waeyenberge, directeur adjoint du Centre
Perelman, participe depuis de nombreuses années au programme « droit
global » mené au sein du Centre, auquel il apporte une contribution
significative et importante. On ne peut donc qu'encourager le lecteur à
s'embarquer pour cette traversée, dans le sillage de l'Ecole de
Bruxelles, à la découverte et à la conquête de ces normativités encore
méconnues.

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## v° Droit in L'interprétation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2015
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2015-entry-law-in-the-dictionary-of-hermeneutics/
- **Source:** https://www.vrin.fr/livre/9782711626281/linterpretation
- **Title (en, translated):** Entry 'Law' in the Dictionary of Hermeneutics

Benoit Frydman's dictionary entry on legal hermeneutics traces its origins to the tradition of interpreting religious texts (Torah, Bible) merged with the Greek rhetorical tradition, and examines the modern tension between classical hermeneutic methods and the project of establishing the application of law as an exact science. Benoit Frydman examines fundamental questions: do judges have the power to interpret the law? Should interpretation follow the historical intention of the legislator? Does interpretation allow for the rational resolution of hard cases? He critiques the legal positivism of Kelsen and Hart, who deny any rationality to interpretation, preferring Ronald Dworkin's 'chain novel' approach and procedural frameworks that value adversarial debate.

**Keywords:** Legal interpretation, Legal hermeneutics, Biblical tradition, Greek rhetorical tradition, Author's intention, Ronald Dworkin, Hans Kelsen, Hard cases, Hermeneutic circle, Legal positivism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine l'herméneutique juridique comme science de l'interprétation des textes juridiques faisant autorité, en retraçant ses origines dans les religions du Livre et la tradition rhétorique gréco-latine. Il explore la tension fondamentale entre l'interprétation judiciaire comme acte pratique essentiel de médiation entre la règle générale et son application à des cas singuliers, et les tentatives modernes de réduire le jugement à une simple application mécanique. L'article analyse les principales doctrines de l'interprétation—de l'intentionnalisme historique au positivisme juridique jusqu'aux approches de Dworkin et Habermas—en soutenant que la rationalité du jugement repose sur le cadre procédural équitable du procès contradictoire, permettant à la communauté juridique de parvenir à l'accord sur le sens du droit.

**Keywords (fr, original):** Herméneutique juridique, Interprétation judiciaire, Jurisprudence, Positivisme juridique, Ronald Dworkin, Jürgen Habermas, Intention de l'auteur, Procès équitable, Rationalité juridique, Séparation des pouvoirs

**Themes:** Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Le droit » in _C. Berner et D. Thouard (dir.)_, L'interprétation. Un dictionnaire philosophique, Paris, Vrin, 2015, pp. 132-138.


### Full text

L'herméneutique juridique est la science de l'interprétation du droit.
Elle relève de l'épistémologie et de la méthodologie juridiques dont
elle constitue une partie prépondérante. Au sens propre,
l'interprétation juridique désigne l'analyse d'un texte juridique
faisant autorité (« source formelle du droit ») en vue de la solution
d'une question de droit. Par extension et de manière impropre, les
juristes désignent aussi fréquemment par « interprétation » toute forme
de raisonnement juridique qu'il fasse ou non référence à un texte.
L'interprétation judiciaire désigne plus spécifiquement la référence à
un ou plusieurs textes ayant autorité en vue d'une décision de justice
et de la solution d'un cas. L'interprétation judiciaire est le modèle et
le « point de fuite » de l'interprétation juridique en tant que tout
juriste appelé à examiner une question de droit se place
hypothétiquement dans la position d'un juge qui aurait à en connaître
tous les éléments dans le cadre d'un litige porté devant lui.
L'interprétation judiciaire consiste à rechercher le texte juridique
applicable à une situation litigieuse en fonction de sa qualification
par le droit (situation de cercle herméneutique), à déterminer le sens
du texte en question, c'est-à-dire à formuler la règle qu'il contient,
et à appliquer cette règle au cas particulier en discussion en vue de le
trancher par une décision, qui apparaît ainsi motivée. L'interprétation
judiciaire est donc essentiellement pratique au double sens où elle
indique ce qui doit être et qu'elle détermine un choix, une décision,
qui produit des conséquences concrètes (par exemple, la condamnation ou
l'acquittement d'un accusé).

En dépit de sa spécificité pratique et de la technicité propre au droit,
l'herméneutique juridique s'inscrit à part entière dans l'histoire de
l'herméneutique en général comme en atteste l'évolution de ses méthodes
et de ses concepts, ainsi que les controverses qui l'animent. Elle
trouve son origine dans les religions du Livre, d'abord dans la Tora
hébraïque, conçue comme un texte parfait qui édicte, de manière
explicite ou implicite, l'ensemble des commandements et des règles par
référence auxquels tous les comportements humains doivent être jugés.
Nous conservons jusqu'à aujourd'hui, de manière laïcisée et
démocratisée, cette conception que les règles de droit sont contenues
dans des textes obligatoires, faisant autorité, qu'il faut
nécessairement invoquer et interpréter pour déterminer si tel acte ou
telle situation est licite ou illicite. Cette tradition herméneutique a
progressivement fusionné avec la tradition rhétorique, d'origine
gréco-latine, de la discussion argumentée des questions de justice dans
le cadre d'un procès contradictoire, qui devint ainsi le théâtre
privilégié des conflits d'interprétation et de leur règlement. Ce double
héritage a cependant été dénigré par la Modernité, soucieuse pour des
raisons de rationalité, de contrôle et de légitimité, d'élever
l'application du droit au statut d'une science exacte. Ce projet a mené
les juristes dans deux directions opposées : d'un côté, à prendre une
part active dans l'élaboration d'une théorie scientifique moderne de
l'interprétation, centrée principalement sur l'intention de l'auteur du
texte, et, d'autre part, à rechercher, dans la formalisation logique,
puis dans les calculs et mesures des sciences économiques et sociales,
une alternative à l'herméneutique juridique. Ces mouvements jouent
toujours un rôle très important dans les débats contemporains qui
animent l'herméneutique juridique et la définition de ses enjeux.

*Les juges ont-ils le pouvoir d'interpréter la loi ?*

Classiquement, l'interprétation de la loi apparaît essentielle à
l'activité de juger qui impose une médiation entre la loi générale et
son application à un cas singulier. Comme l'enseignait déjà Aristote,
s'il n'y a de science que du général, l'activité du juge requiert moins
de science que de vertu, la prudence (*phronesis*), qui devient en
droit « la jurisprudence », par laquelle le juge interprète, en fonction
du contexte et des circonstances contingentes, l'esprit de la loi,
notamment par le recours à l'équité, en vue de trouver une solution
juste, adaptée au cas d'espèce. Mais les Modernes combattent
vigoureusement cette conception herméneutique du jugement comme
irrationnelle et arbitraire. Dans l'ordre juridique moderne conçu
idéalement comme un système cohérent et complet de règles générales, le
jugement est figuré, à partir de Beccaria, sous la forme logique et
déductive d'un syllogisme dont la loi générale est la majeure, les faits
particuliers la mineure et la conclusion la condamnation ou
l'acquittement. Les juges doivent appliquer la loi à la lettre et en
aucun cas l'interpréter. Ils ne peuvent, selon un article du projet de
Code civil jamais voté, mais souvent cité, « en éluder la lettre sous le
prétexte d'en pénétrer l'esprit ». Après des siècles de préséance
chrétienne de « l'Esprit qui vivifie » sur « la lettre qui tue », le
sens littéral reprend le dessus et s'impose comme le degré zéro de
l'interprétation juridique, celui de la stricte application de la loi.
Toute interprétation compromet les valeurs politiques fondamentales de
la liberté en tant qu'elle ajoute à la loi et de l'égalité en tant
qu'elle conduit à juger différemment des cas semblables. Dans un système
fondé sur la loi comme expression du pouvoir souverain, l'hostilité
envers l'interprétation vise à empêcher « le gouvernement des juges », à
réduire ceux-ci au statut de « bouche de la loi », selon l'expression de
Montesquieu. « *Interpretatio cessat in claris* » dit un adage
toujours en vigueur aujourd'hui. Mais que faire lorsque la loi est
obscure ou silencieuse et que la loi contraint pourtant le juge à
trancher à peine de déni de justice ? Il devra, selon les Modernes, en
référer au pouvoir législatif, car c'est à celui-là seul qui a édicté la
loi qu'il appartient d'en compléter le sens par la voie d'une
interprétation dite « authentique ». Mais ce système, qui contrevient au
principe de la séparation des pouvoirs, se révèle impraticable. Il faut
donc bien se résoudre à l'interprétation des lois, mais en tentant d'en
codifier strictly la méthode pour tenter de conjurer l'arbitraire.

_Faut-il interpréter la loi conformément à la volonté de son
auteur ?_

La définition de Hobbes de la loi comme expression de la volonté du
souverain emporte logiquement la construction d'une théorie de
l'interprétation juridique comme investigation et application de
l'intention de l'auteur historique de la règle. Cette conception
s'impose au cours du 19e siècle avec l'Ecole historique du
droit, en concordance avec le modèle philologique de l'herméneutique
générale, et de l'Ecole française dite « de l'Exégèse », dans le sillage
de la codification napoléonienne. Elle constitue toujours la doctrine
officielle de l'interprétation, bien qu'elle n'ait cessé d'être attaquée
depuis plus d'un siècle. D'abord, parce que l'intention de « l'auteur »
de la loi est bien difficile à découvrir dans un régime démocratique
d'assemblée. Ensuite, parce que la diversité et la nouveauté des espèces
excèdent de beaucoup en temps et en nombre l'imagination des légistes
dans un monde en transformation constante. Enfin, parce qu'il apparaît
souvent inadéquat, voire illégitime de résoudre les problèmes du présent
par référence à la volonté des législateurs du passé. La doctrine de
l'intention de l'auteur historique véhicule une position conservatrice,
comme en atteste le débat américain sur l'interprétation de la
Constitution, qui oppose les tenants conservateurs de l'
« *original intent* » aux partisans d'une interprétation
constructive de la Constitution, qui permet à la Cour suprême de
résoudre des questions actuelles comme celle de l'avortement, de la
peine de mort, de la discrimination positive, du mariage homosexuel etc.

_L'interprétation permet-elle de résoudre rationnellement les cas
difficiles ?_

Mais si l'interprétation de la loi ne peut se réduire à une opération
purement logique ou mécanique ni s'identifier à l'investigation
scientifique d'un fait historique, quelle méthode d'interprétation
faudra-t-il privilégier parmi les multiples techniques et adages légués
par l'herméneutique traditionnelle ? Pour les positivistes comme Hans
Kelsen et Herbert Hart, aucune méthode d'interprétation ne peut être
dite rationnelle et il n'existe pas de « bonne réponse » aux cas
difficiles que la pratique soumet aux juristes. Le juge, investi par la
Constitution de la mission de dire le droit, devra interpréter la loi de
manière discrétionnaire, par un acte de volonté et non de connaissance,
et préciser ainsi le flou inévitable de nos conventions linguistiques.
Les positivistes rejoignent ainsi les « réalistes » et les courants
critiques qui, des marxistes à l'école de la déconstruction, considèrent
l'interprétation moins comme un mode de raisonnement qu'un moyen pour
les juges de déguiser l'expression de leurs préférences individuelles ou
de classe.

Pourtant, cette conception de l'interprétation comme décision arbitraire
contredit les intuitions et les convictions des juristes sur la mise en
œuvre du droit par des décisions justes. En outre, elle n'offre aucun
critère pour distinguer une interprétation juste d'une décision
scélérate ou simplement incorrecte. Pour le théoricien du droit
américain Ronald Dworkin, le droit est essentiellement une pratique
interprétative par laquelle la jurisprudence élabore progressivement un
roman collectif. Le juge qui cherche dans le droit la solution juste est
pareil à un romancier qui poursuit l'écriture d'un livre dont la
Constitution, les lois et les précédents constituent les chapitres
antérieurs (Dworkin 1994). Le choix de la meilleure interprétation
impose celle qui s'inscrit dans la cohérence de ces sources en
conduisant à une solution qui permette de présenter le droit dans son
ensemble comme un ordre juste, reposant un ensemble cohérent de
principes. Pour autant le juge n'est pas seul pour réaliser cette tâche
herculéenne, qui est le fruit de la discussion contradictoire dont le
procès équitable fournit le cadre adéquat. Dans le cours de cette
discussion, les méthodes d'interprétation sont opposées comme autant
d'arguments (Perelman 1979) et leurs mérites comparés, mais ce ne sont
pas tant ces techniques herméneutiques qui sont porteuses de rationalité
que le cadre procédural (Habermas 1997) qui permet leur examen
contradictoire et débouche sur une solution qui vise, à travers le
jugement, l'exercice des voies de recours et les commentaires de la
doctrine, à réaliser l'accord de la communauté des savants sur
l'interprétation des questions de droit.

*La mondialisation du droit : herméneutique vs. normalisation*

S'il est vrai qu'interpréter et formaliser sont les deux grandes formes
de connaissance de notre âge (Foucault), le droit n'échappe pas à cette
concurrence des méthodes. A l'interprétation de la loi par le juge
s'oppose la formalisation logique ou informatique du jugement ou sa
réduction à un calcul sociologique ou économique par la mise en balance
des intérêts et des valeurs en conflit. A l'heure de la mondialisation,
ces deux tendances développent des visions et des pratiques concurrentes
de la nécessaire construction d'un droit global. Le courant
herméneutique met l'accent sur le rapprochement des cultures juridiques
et leur compréhension mutuelle par le moyen de la traduction, des
transplants et de l'interprétation conciliante. Ce courant herméneutique
tente ainsi de résister ou de proposer une alternative à une régulation
des relations et des échanges fondée sur la mesure, le classement et la
normalisation des comportements, des objets et des relations.



> Benoît <span class="small-caps">Frydman</span>



*Bibliographie*

<span class="small-caps">Amselek</span>, Paul (éd.)(1995), *Interprétation et droit*,
Bruxelles-Aix-en-Provence, Bruylant -- P.U. d'Aix-Marseille.

<span class="small-caps">Beccaria</span>, Cesare (1991), _Traité des délits et des
peines_, Paris, Garnier-Flammarion.

<span class="small-caps">Derrida</span>, Jacques (1994), _Force de loi : le fondement
mystique de l'autorité_,  Paris, Galilée.

<span class="small-caps">Dufour</span>, Alfred (1991), _Droits de l\'homme, Droit
naturel et Histoire_, Paris, PUF.

<span class="small-caps">Dworkin</span>, Ronald, *L'empire du droit*, Paris, PUF.

<span class="small-caps">Frydman</span>, Benoit (2011), _Le sens des lois. Histoire de
l'interprétation et de la raison juridique_, Paris-Bruxelles,
LGDJ-Bruylant, 3ème éd*.*

<span class="small-caps">Gény</span>, François (1919), _Méthodes d\'interprétation et
sources en droit privé positif_ (2 vol.), Paris, L.G.D.J.(2ème édition
revue et mise au courant).

<span class="small-caps">Habermas</span>, Jürgen (1997), _Droit et démocratie. Entre
faits et normes_, Paris, Gallimard.

<span class="small-caps">Hart</span>, Herbert Lionel Adolphus (2005), _Le concept de
droit_, Bruxelles, Publ. des Fac. Univ. de St Louis, 2ème éd.
augmentée.

<span class="small-caps">Hobbes</span>, Thomas (1971), *Leviathan*, _traité de la
matière, de la forme et du pouvoir de la république ecclésiastique et
civile_, Paris, Sirey.

<span class="small-caps">Jackson</span>, Bernard (1995), *Making Sense in Law*,
Liverpool, Deborah Charles Publication.

<span class="small-caps">Kelsen</span>, Hans (1999), *Théorie pure du droit*, Paris,
L.G.D.J.

L'interprétation dans le droit, *Archives de Philosophie du Droit*,
t. 17, Paris, Sirey, 1972.

L'interprétation par le juge des règles écrites, _Travaux de
l'association Henri Capitant_, t. XXIX (1978), Paris, Economica, 1980.

<span class="small-caps">Ost</span>, François et <span class="small-caps">van</span> <span class="small-caps">de</span>
<span class="small-caps">Kerchove</span> Michel (1989) , _Entre la lettre et l\'esprit.
Les directives d'interprétation en droit_, Bruxelles, Bruylant.

<span class="small-caps">Ost</span>, François (2009), *Le droit comme traduction*,
Québec, Presses Universitaires de Laval.

<span class="small-caps">Perelman</span>, Chaïm (1979), *Logique juridique*, Paris,
Dalloz, 2e éd..

<span class="small-caps">Ricœur</span>, Paul (1995), *Le juste*, Paris, Esprit.

<span class="small-caps">Van</span> <span class="small-caps">de</span> <span class="small-caps">Kerchove</span>, Michel (éd.)
(1978), *L'interprétation en droit*. _Approche
pluridisciplinaire_, Bruxelles, Pub. F.U.S.L.

Renvois : application -- auteur, autorité -- canon -- censure --
commentaire -- contexte -- équité -- esprit/lettre -- indice --
interprétation extensive/restrictive -- lieux communs -- politique --
reconstruction -- rhétorique -- sciences sociales -

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## Audition aux états généraux de la presse et des médias

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 2014
- **In:** Les Etats généraux des médias d'information au Parlement de la Fédération Wallonie-Bruxelles : Constats, Analyses, Débats
- **Publisher:** PFWB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/2014-hearing-at-the-estates-general-of-the-press-and-media/
- **Title (en, translated):** Hearing at the Estates General of the Press and Media

Benoit Frydman presents a fundamental conception of freedom of the press as a constitutive rule of democracy, not merely as an individual right but also as a limitation on public power regarding public debate. Strictly distinguishing between preventive measures (censorship, publication bans) and repressive measures (post facto sanctions), he asserts that only the latter are compatible with the democratic order. Benoit Frydman extends this protection beyond professional journalists to all media contributors, and reserves public intervention for exceptional cases of an 'overriding imperative of public interest'—notably direct incitements to violence—rather than the broad category of 'hate speech'.

**Keywords:** Freedom of the press, Preventive censorship, Democratic public debate, Incitement to violence, Media liability, Repressive measures, Media pluralism, Broadcaster neutrality, Publicity of hearings, Right of reply

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente une conception fondamentale de la liberté de presse comme règle constitutive de la démocratie, non seulement droit individuel mais aussi limitation du pouvoir public vis-à-vis du débat public. Distinguant rigoureusement entre mesures préventives (censure, interdiction de parution) et mesures répressives (sanctions post facto), il affirme que seules les secondes sont compatibles avec l'ordre démocratique. Benoit Frydman étend la protection au-delà des journalistes professionnels à tous les contributeurs médiatiques, et réserve l'intervention publique aux cas exceptionnels d'« impératif prépondérant d'intérêt public »—notamment incitations directes à la violence—plutôt qu'à la vaste catégorie du « discours de haine ».

**Keywords (fr, original):** Liberté de presse, Censure préventive, Débat public démocratique, Incitation à la violence, Responsabilité médiatique, Mesures répressives, Pluralisme des médias, Neutralité des diffuseurs, Publicité des audiences, Droit de réponse

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Audition aux états généraux de la presse et des médias_, _Les Etats généraux des médias d'information au Parlement de la Fédération Wallonie-Bruxelles : Constats, Analyses, Débats_, PFWB, 2014.


### Full text

Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, je vous remercie de m'entendre aujourd'hui dans le cadre de cet atelier sur la liberté d'expression. Je vais essayer de vous livrer un point de vue qui, pour être celui d'un philosophe du droit et non d'un praticien, ne se veut pas moins concret et pratique, conformément à la philosophie pragmatique du Centre Perelman et de l'Ecole de Bruxelles.

La liberté de presse est généralement conçue aujourd'hui comme une liberté individuelle, un droit de l'homme, l'un des plus précieux dit la Déclaration de 1789 au sujet de la liberté d'expression. Et elle est tout cela. Mais elle est également autre chose : c'est une règle fondamentale d'ordre public, indispensable au bon fonctionnement de la démocratie. Cette règle, consacrée dans notre article 25 de la Constitution, fait interdiction à l'Etat et aux pouvoirs publics de contrôler le cours du débat public, en particulier par la censure. En démocratie, c'est l'opinion qui contrôle le gouvernement, non le gouvernement qui contrôle l'opinion. Il s'agit donc d'une règle de limitation du pouvoir et de la compétence de l'autorité publique, destinée à sanctuariser l'espace public. Et c'est bien ainsi aussi que la comprend la Cour européenne des droits de l'homme, qui rappelle souvent que la liberté d'expression constitue « l'un des fondements essentiels d'une société démocratique »[^1] et représente à ce titre « une caractéristique fondamentale de l'ordre public européen »[^2]. Cela ne signifie absolument pas que la Constitution ou la Cour des droits de l'homme considèrent avec angélisme que toute contribution de la presse au débat public soit positive, intéressante, éducative et forcément inoffensive pour les personnes ou idées attaquées, parfois violemment. Mais bien qu'il faut s'accommoder des erreurs et des défaillances plutôt que de permettre des interventions et un contrôle qui s'avéreraient bien plus nuisibles et dangereux pour la démocratie et l'état de droit que le mal qu'ils prétendraient ainsi éviter ou réduire. Si l'on comprend bien la nature fondamentale de cette disposition, qu'il s'agit moins d'un droit subjectif, et certainement pas d'un privilège, que d'une des règles du jeu les plus importantes de nos démocraties, alors, me semble-t-il, la réponse à un grand nombre des questions que vous posez dans cet atelier s'en déduit assez naturellement.

La première est de savoir s'il faut limiter les dispositions protectrices (sur la base d'un argument de traduction assez faible) à la presse écrite. Bien évidemment que non. Si la presse est historiquement le medium qui a permis la création d'un espace public virtuel dans nos Etats modernes, le débat public à l'évidence s'étend aujourd'hui et nécessite l'intervention d'autres média, comme la radio et la TV (les plus exposés pour des raisons techniques de programmation à la censure) et bien sûr les nouveaux médias, l'Internet et les réseaux sociaux.

La deuxième est de savoir si la protection de la liberté de la presse doit être limitée aux journalistes professionnels ou si elle s'étend à toutes les interventions dans les médias, quel qu'en soit l'auteur, ce qui élargit considérablement le champ de la protection. C'est pourtant cette seconde solution qui doit nécessairement prévaloir dès lors qu'il ne s'agit pas d'accorder ici des droits particuliers à des catégories spécifiques, mais bien d'une règle de limitation des pouvoirs et de fonctionnement de la démocratie en général. Quitte bien évidemment à prévoir des régimes de responsabilité différents pour les uns et les autres, selon qu'ils soient professionnels ou non, j'y reviendrai.

La troisième est la question de savoir s'il convient de maintenir la distinction marquée dans notre Constitution entre les mesures préventives et les mesures répressives ou plus généralement celles qui sanctionnent d'une manière ou d'une autre les abus de cette liberté. Ici encore, le but de la règle impose une réponse positive. Ce but est en effet de permettre que l'information circule et que le débat puisse avoir lieu, ce qui justifie l'interdiction des mesures préventives, mais non pour autant de déclarer que tout est permis, de donner licence à tout un chacun de dire ou d'écrire n'importe quoi, sans avoir à répondre de ses actes. Tel n'est pas notre droit.

En ce qui concerne l'interdiction des interventions préventives, celle-ci vise bien entendu tant la censure administrative que l'interdiction par voie judiciaire, qui était d'ailleurs tout particulièrement visée par le Constituant de 1831 eu égard aux pratiques du régime hollandais. Il faut à cet égard approuver sans réserve et même applaudir l'arrêt de la CEDH de 2011 dans l'affaire _RTBF c. Belgique_, qui a justement constaté qu'il n'existe pas pour l'instant de loi spécifique en Belgique qui permette au juge d'interdire préventivement une expression par voie de presse ou de média. Il n'est d'ailleurs pas souhaitable qu'une telle loi voie le jour. La Cour de Strasbourg a ainsi mis le holà à une tendance inquiétante, bien que probablement inspirée comme souvent par les meilleures intentions, de la jurisprudence belge à interférer de plus en plus et tous azimuts dans les contenus médiatiques.

Ne faudrait-il pas néanmoins, nous demandez-vous, prévoir un régime spécifique pour la protection de la vie privée, ou encore pour protéger les autres droits et libertés individuels. C'est ce que pensent ceux qui voient dans la liberté de presse, un droit subjectif comme un autre, devant être mis en balance avec les droits et libertés d'autrui concurrents qu'il menace ou contrarie. Mais tel n'est précisément pas notre conception, ni celle de la Constitution qui a exclu cette hypothèse, ni celle de la jurisprudence de Strasbourg, qui n'admet une intervention que dans l'hypothèse d'un « impératif prépondérant d'intérêt public » et non pour protéger un droit individuel. Pourquoi ? Non parce que le droit individuel et la vie privée ne sont pas des droits importants, fondamentaux même et la personne préjudiciée a droit à des mesures de réparation. Mais parce qu'il s'agit encore une fois d'une règle impérative de fonctionnement des pouvoirs publics et de préservation de la liberté dans l'espace public et que dès lors il ne convient pas d'y déroger pour tenter de faire prévaloir un droit ou un intérêt particulier, même important.

Quelles seraient alors les circonstances « prépondérantes d'intérêt public » de nature à justifier exceptionnellement une intervention de l'autorité publique, sous le contrôle le plus strict de la Cour. Je pense qu'il s'agit d'impératifs de sécurité publique, qui nécessitent d'intervenir dans le cas d'incitations directes à la violence (que je distinguerais pour ma part nettement de la notion beaucoup plus vague et nébuleuse juridiquement de « hate speech »), tels des appels au meurtre, au lynchage ou au massacre de masse. Oui, bien sûr, il eut fallu intervenir pour empêcher Radio Mille Collines d'appeler et d'organiser le génocide rwandais. De même, ce motif est de nature à justifier, me semble-t-il, l'interdiction judiciaire prononcée en pleine affaire Dutroux de publier une liste de prétendus pédophiles ou l'interdiction souhaitable d'un site internet américain qui publie l'identité et les coordonnées des médecins pratiquant l'avortement, en barrant d'une croix les photos de ceux qui ont été assassinés…

Par contre, cela ne justifie certainement pas l'interdiction d'une manifestation au motif que l'on aurait des raisons de craindre qu'elle ne provoque un trouble à l'ordre public (comme invoqué dans l'affaire _Otto-Preminger_ et d'autres circonstances similaires) ou dans la crainte que des propos délicteux seront tenus (comme pour les spectacles du sinistre Dieudonné). De même, il ne convient certainement pas d'étendre cette intervention à toutes les catégories de « discours de haine », catégorie extrêmement large et subjective, qui tend à englober toute critique légitime dès lors qu'elle est formulée sur un ton viril ou humoristique ou sur un sujet sensible comme la religion par exemple.

Venons-en à présent aux mesures de sanction dans les cas où un abus de la liberté de presse a été constaté, c'est-à-dire en clair lorsqu'un délit ou une faute ont été commis à l'occasion de son exercice. Il faut rappeler à cet égard que la liberté de la presse ne confère pas une quelconque forme d'immunité ou de privilège et que celui qui se comporte de manière illicite, fusse par voie de presse ou de médias, doit en répondre devant la justice. Vous nous demandez si des sanctions pénales sont possibles et souhaitables ? Notre Constitution, vous le savez, ne l'a pas exclu, en son article 150, tout en imposant dans ce cas la compétence du jury. Celle-ci constitue à mes yeux la garantie (procédurale) la plus efficace contre les abus, ce que démontre la réticence (pour dire le moins) du ministère public à s'engager dans cette voie, elle-même justifiée par la confusion où s'est souvent trouvée la partie poursuivante lorsqu'elle décidait jadis de s'y engager. Il existe, au-delà de ces considérations, un lien intime entre la presse et le jury, lequel figure le public, et il est sain et efficace que la presse en démocratie soit ainsi placée sous la protection du public. Convient-il de correctionnaliser les délits de presse ? Certainement pas. Ce serait la pire façon de contourner la fermeture de la voie du référé civil, dans laquelle s'engouffrerait en outre immédiatement toutes les victimes et les censeurs en herbe par le moyen de l'action directe, et qui conduirait sans nul doute, à une explosion des condamnations de la Belgique à Strasbourg.

Convient-il de supprimer la correctionnalisation des délits racistes ou au contraire de l'étendre aux autres catégories de discriminations ? Je pense pour ma part que si l'on peut comprendre les raisons qui ont conduit à adopter ce régime, l'étendre reviendrait bientôt à priver le régime général de sa substance. Plus fondamentalement, il ne faut toucher aux lois, disait Montesquieu, que d'une main tremblante. C'est encore plus vrai pour la Constitution, même si les mains qui tripatouillent actuellement l'article 195 n'ont pas l'air de trembler outre mesure ! Il vaut mieux conserver le régime actuel en état, plutôt que de le changer sans raison impérieuse ni assurance d'en adopter un meilleur. C'est du moins la conclusion unanime à laquelle avait abouti, après un débat circonstancié, les membres de la commission de réforme la cour d'assises (dont les travaux ont inspiré la loi de 2009). En bref, l'idée de revenir sur la dépénalisation de fait de la liberté de presse, qui est un phénomène qui déborde largement les frontières de notre pays, est à contre-courant de l'évolution des choses et doit être combattue.

En ce qui concerne le régime de responsabilité civile, il faut revenir ici sur les conséquences de la distinction entre les journalistes et les intervenants amateurs ou occasionnels. Il est en effet normal et conforme au droit commun que le comportement du journaliste, en tant que professionnel, soit évalué par rapport à des critères spécifiques, en particulier selon l'expression de la Cour des droits de l'homme, par référence aux règles et devoirs de la déontologie journalistique. Les instances d'autorégulation mises en place au niveau de la Fédération Wallonie-Bruxelles, en particulier le Conseil de déontologie journalistique, a ici une mission importante à remplir, de définition et d'évaluation, mais non de censure ni de répression à mon sens.

Enfin, il faut veiller, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, à ce que les condamnations civiles éventuelles aient bien une valeur et une fonction de réparation et non pour but ou pour effet de réduire au silence ou d'intimider les organes de presse et les participants au débat public. Une modération particulière s'impose donc ici pour les motifs de protection de l'espace public déjà évoqués.

Cette remarque me fournit l'occasion de préciser que la censure ou la pression sur la liberté de la presse et de l'information n'est pas nécessairement le fait dans nos sociétés des seuls pouvoirs publics et qu'il importe également d'être attentif et de protéger la liberté du débat démocratique contre les tentatives de contrôle, d'intimidation ou de répression en provenance des acteurs privés, notamment du secteur marchand. C'est à ce titre qu'il convient de résister au détournement des droits d'auteur pour empêcher le libre débat sur une question (comme on a vu notamment dans les affaires de la scientologie) ou à propos d'un conflit collectif du travail (comme on a vu par exemple avec l'affaire Danone). Au delà de ce problème spécifique sur lequel vous nous interrogez, il faut se montrer extrêmement vigilant à l'égard des « poursuites baillons » ou encore des « SLAPP » pour « Strategic Lawsuit Against Public Participation », pour reprendre ici une terminologie en provenance d'Amérique du Nord, qui visent à épuiser, décourager, ruiner et finalement réduire au silence les activistes qui se mêlent de critiquer des intérêts puissants dans le cadre du débat public. Plus fondamentalement encore, c'est ici l'occasion de rappeler l'importance capitale de préserver voire de renforcer, y compris par la loi et au-delà du droit commun de la concurrence, le pluralisme des médias et la neutralité des diffuseurs, à défaut desquels le débat démocratique ne peut se dérouler de manière satisfaisante.

Au-delà des sanctions de la responsabilité, convient-il de favoriser d'autres types de mesures, dont vous évoquez plusieurs exemples dans le questionnaire que vous nous avez adressé ? Ma réponse découle ici encore de la raison d'être du régime de la liberté de presse qui est de préserver et de favoriser le débat public. A cet égard, l'extension et la généralisation du système du droit de réponse et de rectification constitue sans doute une formule très positive, sous la réserve de l'aménagement de modalités techniques adaptées aux différents médias. Par contre, l'idée d'un effacement dans les archives ou de la mise en place des conditions d'un prétendu « droit à l'oubli » doit être rejetée puisqu'elle revient à exercer a posteriori une police des contenus qui s'apparente à une réécriture de l'histoire sur le mode popularisé par George Orwell dans son roman _1984_. Ajouter oui, effacer non.

J'en profite pour glisser ici ma réponse à votre question sur l'opportunité des lois mémorielles et donc l'opportunité de sanctionner juridiquement des discours comme le négationnisme. Si je comprends bien, encore une fois, les bonnes raisons qui inspirent la condamnation morale de tels discours, qui non seulement provoquent le dégoût mais signalent effectivement la remontée des périls, il me paraît que l'initiative de faire intervenir le droit est malheureuse et qu'en contribuant à installer l'idée d'une vérité officielle, elle produit en réalité des effets contre-productifs, non seulement par la promotion paradoxale des idées que ces lois entendent combattre, mais plus généralement en envoyant un message brouillé car contradictoire quant à la valeur du débat et du libre examen en démocratie. Une fois encore, il faut s'inspirer d'une conception pragmatique du droit comme mise en œuvre d'un remède éprouvé et s'abstenir de jouer les médecins de Molière chaque fois que l'ingénierie juridique n'a pas réussi à mettre au point un remède efficace, sans effets secondaires trop néfastes.

Je termine enfin sur la question des rapports entre la presse et la justice, en particulier quant à la question de la publicité des audiences. Faut-il favoriser ou au contraire réglementer l'accès et le compte-rendu par la presse des procès et des décisions ? Ici encore, la réponse n'est pas douteuse et procède directement du principe que j'ai énoncé dès le début de mon intervention. Le principe de publicité, dont le respect s'impose aux autorités publiques et notamment aux audiences et décisions judiciaires est, comme l'écrivait déjà Kant, l'axiome fondamental du droit. Ce principe de publicité est intimement et nécessairement lié à la liberté de la presse dès lors qu'il est nécessaire que les pouvoirs communiquent leurs actions publiquement pour que la presse puisse en rendre compte et l'opinion les critiquer et les juger. Il ne saurait dès lors être question de restreindre l'accès de la presse aux audiences (hors l'hypothèse spécifique du huis clos dans des cas exceptionnels) ni aux décisions (sans exception possible cette fois). Par contre, il est hautement souhaitable de favoriser la publicité effective des audiences et des procès, par la modernisation des médias qui en rendent compte, en particulier en admettant, sous la supervision du président d'audience, les caméras dans les prétoires, comme on l'a fait il y a quelques années pour les sessions parlementaires. Ce serait, disent les adversaires d'une telle mesure, transformer la justice en un spectacle. Mais la justice est un spectacle, si l'on veut bien comprendre par là qu'elle est faite et rendue pour être regardée et écoutée.

Je m'en tiendrai là, vous remercie de votre attention et me tiens bien sûr à votre disposition pour répondre aux éventuelles questions que vous souhaiteriez me poser.


  Benoit Frydman

  Parlement de la Communauté française

  Bruxelles, le 15 novembre 2012


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[^1]: Formule constante de la Cour, notamment : arrêt _Lingens c. Autriche_, 8 juillet 1986, § 41 ; arrêt _Fressoz et Roire c. France_, 12 janvier 1999, § 45 ; arrêt _Rekvényi c. Hongrie_, 20 mai 1999, §§ 26 et 42 ; arrêt _Thoma c. Luxembourg_, 29 mars 2001, § 43 ; arrêt _Perna c. Italie_, 25 juillet 2001, § 38.
[^2]: Arrêt _Ahmed c. Royaume-Uni_, 2 septembre 1998, § 52.

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## L'économie de marché n'est ni juste, ni injuste

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2014
- **Publisher:** L'Echo
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2014-the-market-economy-is-neither-just-nor-unjust/
- **Title (en, translated):** The market economy is neither just nor unjust

In this interview, Benoit Frydman outlines his pragmatist vision of law in the face of globalization by diagnosing a weakening of national states, which allows economic actors to practice 'forum shopping'—selecting the most favorable regime for their operations from among the two hundred existing national legal systems—thus creating a global market of laws rather than a unified global law. Instead of seeking an ideal global law, Benoit Frydman proposes a pragmatic approach inspired by the Brussels School, based on the concrete study of law as it is made and the gradual improvement of the existing legal regime. Through the examples of credit rating agencies, Google, and major corporations such as Nike and Apple, he illustrates how these actors have progressively become regulators, forming a model of co-regulation where norms are produced through the dynamic interaction between private and public actors.

**Keywords:** Forum shopping, Globalization, Legal pragmatism, Co-regulation, Corporate social responsibility, Brussels School, Credit rating agencies, Private norms, Control points, Governance by standards

**Summary (fr, original):** Dans cette interview, Benoit Frydman expose sa vision pragmatiste du droit face à la globalisation en diagnostiquant un affaiblissement des États nationaux, qui permet aux acteurs économiques de pratiquer le « forum shopping »—sélectionner parmi les deux cents droits nationaux existants le régime le plus favorable à leurs opérations—créant ainsi un marché global des droits plutôt qu'un droit global unifié. Au lieu de rechercher un droit mondial idéal, Benoit Frydman propose une approche pragmatique inspirée de l'École de Bruxelles, fondée sur l'étude concrète du droit tel qu'il se fait et l'amélioration graduelle du régime juridique existant. À travers l'exemple des agences de notation, de Google, et de grandes entreprises comme Nike et Apple, il illustre comment ces acteurs sont progressivement devenus des régulateurs, formant un modèle de corégulation où des normes se fabriquent par l'interaction dynamique entre acteurs privés et publics.

**Keywords (fr, original):** Forum shopping, Globalisation, Pragmatisme juridique, Corégulation, Responsabilité sociale des entreprises, École de Bruxelles, Agences de notation, Normes privées, Points de contrôle, Gouvernance par les normes

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Droit du numérique

**Cite as:** « L'économie de marché n'est ni juste, ni injuste », L'Echo, 2014.


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L'économie de marché est-elle juste ?» est le titre d'une session spéciale du Collège Belgique à l'Académie royale de Belgique. Ce programme de six conférences (www.collegebelgique.be pour les détails) est coordonné par Jean-Pierre Hansen. Ce mercredi 26 mars, c'est Benoit Frydman qui sera présent à la tribune. Il est professeur à l'Université Libre de Bruxelles ainsi qu'à Sciences Po à Paris et président du Centre Perelman de philosophie du droit. À ses yeux, la mondialisation contribue à l'affaiblissement des États nationaux. Or ces États avaient notamment pour mission de fixer des normes pour l'exercice de l'activité économique. Une nouvelle «fabrique de normes» est-elle en cours de constitution ? Les réponses avec ce membre de la prestigieuse Académie royale.

*Quel est le point de vue que vous défendez en tant que philosophe du droit ?*

Nous étudions le droit de demain. Nous faisons face à une société qui se transforme dans le cadre de la globalisation. Certains disent que cela va entraîner un changement d'échelle des règles de droit où l'on passerait d'un droit étatique à un droit européen et ensuite à un droit mondial autour d'un gouvernement piloté par l'Onu. Nous n'y croyons pas du tout. Nous sommes loin d'un État européen avec des valeurs et des règles communes. Aujourd'hui, on met plutôt en concurrence les législations des États membres en matière de sécurité sociale, de fiscalité…

Dans le monde, il existe aujourd'hui près de deux cents États et donc près de deux cents droits différents entre lesquels les acteurs du monde globalisé peuvent choisir le régime le plus favorable à leurs opérations. Cela s'appelle le _forum shopping_. Tel acteur économique choisira de s'implanter à tel endroit où la main-d'œuvre est à la fois qualifiée et bon marché ; il logera ses installations polluantes dans un État peu regardant sur le plan du droit de l'environnement ; il logera ses bénéfices dans un paradis fiscal ; il implantera son siège dans un État lui offrant un régime favorable, etc.

Ainsi, les États dont le degré d'exigence est le moins élevé attireront davantage d'opérations économiques ou financières. Les autres États seront ainsi jugés moins compétitifs, donc moins attractifs, et sommés de s'aligner sur ce moins-disant social, environnemental ou fiscal. Ainsi se crée non pas un droit global, mais un marché global des droits nationaux.

*Et quelle est votre proposition pour mieux réguler les dérives du système ?*

Je pense tout d'abord que le droit actuel n'est plus le bon cadre pour comprendre le monde d'aujourd'hui. Nous devons partir de ce qui existe pour voir ce qui peut être amélioré. Il ne s'agit donc pas comme le font souvent les juristes d'étudier le droit de manière abstraite, en considérant le monde comme un grand système à réguler et en tentant d'en établir les lois idéales. Je veux à l'inverse partir du présent et du concret, des réalités qui sont les nôtres. C'est la méthode pragmatique, qui caractérise, depuis sa création il y a plus d'un siècle, ce qu'il est convenu d'appeler «l'École de Bruxelles». Cette école née à l'époque d'Ernest Solvay de la collaboration d'ingénieurs et de juristes, poursuivait déjà l'objectif de faire évoluer nos sociétés vers le progrès et de réformer les règles, ou plutôt de réformer la société par les règles, dans le sens de plus de justice et notamment de justice sociale.

*La société Google est-elle l'exemple de ce type d'acteur qui bouscule le paysage et détermine certaines règles à la place des États ?*

On voit bien sur Internet que les États ont perdu leur pouvoir. Mais on voit aussi que dans un univers sans règles, on s'est mis à chercher des «points de contrôle», c'est-à-dire des intermédiaires qui sont des points de passage obligés sur le Net, comme par exemple les fournisseurs d'accès ou les moteurs de recherche. Ceci afin de faire pression sur eux en leur demandant d'agir dans le sens désiré. Qu'il s'agisse des pressions exercées sur Yahoo en 2000 pour interdire la vente d'objets nazis sur Internet ou des pressions sur Google pour qu'il déliste tel ou tel site.

Dans un premier temps, ces acteurs ont fait de la résistance au nom de la culture du Net et de la liberté d'expression. Mais dans un deuxième temps, ils ont cédé et décidé de collaborer en censurant certaines choses. Plus récemment, l'affaire Snowden a révélé l'étendue des collaborations avec ces acteurs d'Internet, qui sont devenus, via les pressions privées et publiques, des pouvoirs de fait, dotés d'une mission de régulation.

*Cette situation est-elle spécifique au monde de l'Internet ?*

Non, on le voit aussi dans le domaine financier, avec les agences de notation. Au début, ces agences de rating étaient en quelque sorte des guides Michelin pour les investisseurs. Mais avec la globalisation des marchés financiers et la désintermédiation bancaire, cette situation va se modifier. Les banques ne sont plus systématiquement des prêteurs directs, elles ne supportent plus le risque final et se reportent à l'avis d'acteurs extérieurs, comme ces agences de rating, pour évaluer les risques. Dans le même temps, les États en viennent à donner une valeur officielle aux notes de ces agences, notamment pour le calcul des coefficients de fonds propres des banques. Et voilà ces agences investies d'un rôle de régulateur dont elles n'avaient sans doute pas rêvé ! Et quand en 2007-2008, les choses tournent mal, on dit à ces agences qu'elles sont responsables de la crise et qu'elles n'ont pas de légitimité à faire ce qu'elles font.

Là aussi, comme pour les acteurs d'Internet, ces agences se sont retranchées derrière la liberté d'opinion afin de se défendre.

*Et aujourd'hui, on a tellement critiqué ces agences de rating d'avoir accentué la crise en Europe qu'elles semblent davantage bienveillantes : elles sont plus optimistes pour l'Union européenne mais aussi pour des pays comme la Belgique. Comme si un pacte avait été signé avec les États…*

C'est très possible. L'épreuve de force entre les États et les agences de rating est telle que ces dernières sont amenées à faire des compromis.

Ce que je veux surtout montrer avec ces exemples dans le domaine de l'Internet et de la finance, c'est qu'on assiste à l'émergence d'un nouveau modèle de régulation où des acteurs sont mis sous pression afin d'agir en tant que gendarme et régulateur. Mais dans le même temps, ces acteurs désirent qu'on leur donne un référentiel. Alors qu'au départ, ils ne voulaient pas de règles, ils redécouvrent paradoxalement le mérite de la règle. Ils veulent savoir s'ils agissent bien ou non. Mais il ne faut pas, comme je l'entends trop souvent, attendre que ces règles nous tombent du ciel. Ce sera un mélange de normes privées, de règles publiques et de technologie. Parmi ces nouveaux référentiels normatifs, on peut citer les normes de qualité ISO 9000 pour les entreprises. Ces normes ne sont pas obligatoires. Mais qui connaît ces normes techniques sait combien en pratique leur force et leur emprise sont puissantes.

*Finalement, l'économie de marché est-elle juste ?*

Elle n'est ni juste, ni injuste. Il s'agit de notre environnement, le système dans lequel nous sommes. En tant que pragmatiques, nous pensons que la justice ou le droit n'est pas, il se fait, il se conquiert. L'économie de marché est donc ce qu'elle est. Si on veut faire en sorte qu'elle soit plus juste, il faut parfois utiliser la ruse, il faut parfois savoir retourner les forces du marché.

Je vous donne un exemple. Face aux pressions multiples liées aux conditions de travail en Asie, la société Nike a finalement dû se transformer en législateur et en gendarme pour tenter d'assurer la surveillance et le respect des conditions de travail et des droits fondamentaux dans toute la chaîne de valeurs de ses sous-traitants. Apple a dû faire la même chose avec son sous-traitant Foxconn en Chine.

La charge de la régulation a donc été transférée vers les entreprises. Cette pression des forces sociales extérieures en interaction avec l'entreprise et son propre réseau est une forme non d'autorégulation, mais de corégulation. C'est de cette manière qu'aujourd'hui se fabriquent de nouvelles normes. C'est assez passionnant comme évolution.



>   De nouvelles normes se fabriquent. La charge de la régulation est transférée vers les entreprises. C'est assez passionnant comme évolution.



_Propos recueillis par Marc Lambrechts._
# CV express

Juriste et philosophe, Benoit Frydman est né en 1965.

Il est professeur ordinaire à l'ULB et professeur affilié à Sciences Po (Paris). Il est président du Centre Perelman de philosophie du droit.

Il est membre de l'Académie royale de Belgique et vice-président de l'Académie européenne de théorie du droit.

Dernier ouvrage publié : _Gouverner par les normes et les indicateurs : de Hume aux rankings_ (avec A. Van Wayenberge dir.), Bruylant, 2013.

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## Petit manuel pratique de droit global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2014
- **Publisher:** Ed. de l'Académie Royale de Belgique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2014-a-short-practical-manual-of-global-law/
- **Title (en, translated):** A Short Practical Manual of Global Law

Benoit Frydman presents an accessible practical manual on global law as a tool to make the world more just in the context of globalization and European integration. The work traces a genealogy of universal law from the Roman law of nations through natural law traditions to modern international law, highlighting how legal thought has striven to found law on universal reason rather than religious authority. Rooted in the pragmatist tradition of the Brussels School, the manual provides readers with foundational knowledge and techniques to construct and implement regulatory frameworks beyond state-centric models.

**Keywords:** Global Law, Natural Law, Law of Nations, International Law, Universality of Law, Brussels School, Legal Pragmatism, Grotius, Kant, Globalization

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente un manuel pratique accessible sur le droit global en tant qu'outil pour rendre le monde plus juste dans le contexte de la mondialisation et de la construction européenne. L'ouvrage trace une généalogie du droit universel depuis le droit des gens romain à travers les traditions du droit naturel jusqu'au droit international moderne, mettant en évidence comment la pensée juridique s'est efforcée de fonder le droit sur la raison universelle plutôt que sur l'autorité religieuse. S'inscrivant dans la tradition pragmatiste de l'École de Bruxelles, le manuel fournit aux lecteurs des connaissances de base et des techniques pour construire et mettre en œuvre des dispositifs de régulation au-delà des modèles centrés sur l'État.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Jusnaturalisme, Droit des gens, Droit international, Universalité du droit, École de Bruxelles, Pragmatisme juridique, Grotius, Kant, Mondialisation

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Ed. de l'Académie Royale de Belgique, col. « _l'Académie en poche_ », 2014 (124 pp.).


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À mon père, qui m'a appris à regarder autrement.




  « Vous ne pouviez vivre plus longtemps \
  dans le domaine de la règle ; aussi vous avez dû entrer \
  dans le domaine de la lutte. »

  Michel Houellebecq

# Remerciements

Je remercie Jean-Pierre Hansen et Hervé Hasquin, sans lesquels ce livre n'aurait pas existé. Je remercie également mes confrères de l'Académie, Bruno Colmant, Xavier Dieux, Alain Eraly et Philippe de Woot pour leurs encouragements constants et leur amicale complicité dans cette entreprise. Je suis très reconnaissant en outre à Sophie de le Court, Gregory Lewkowicz et Stefan Goltzberg pour leur relecture très vigilante de ce texte et leurs suggestions pour l'améliorer. Je suis cependant seul responsable des erreurs qu'il contiendrait encore.
# 1. Mode d'emploi

Cet ouvrage s'inscrit dans la série *L'économie est-elle juste ?* Cette question comporte deux volets. Les règles de l'économie de marché sont-elles justes en soi ? À défaut, peut-on en rendre le fonctionnement juste ou plus juste par l'établissement de règles adéquates ? Cette seconde question peut être prise en charge par le droit.

Le modèle social de l'État providence, dans lequel nous vivons encore, est le produit d'institutions et de règles juridiques qui ont corrigé certains effets du fonctionnement de l'économie de marché, en redistribuant une partie des ressources produites par celle-ci. La survie de ce modèle et son financement sont aujourd'hui en péril, remis en cause par les transformations en cours dans l'économie mondiale.

La construction européenne et la mondialisation nous imposent de repenser le droit et la justice aux niveaux de notre continent et du monde. Réussirons-nous à transposer notre modèle à ces échelles supérieures ? Rien n'est moins sûr. La Constitution européenne a bien du plomb dans l'aile et l'État mondial n'est pas pour demain. Devons-nous dès lors nous résoudre à faire confiance aux seuls mécanismes de l'économie de marché pour assurer une répartition juste des ressources et le fonctionnement équitable du système ? Cela a déjà été tenté, sans succès, et rien n'indique qu'il convienne de persévérer dans cette voie.

Loin des grands mythes de l'État mondial et du marché global, nous emprunterons dans les pages qui suivent des chemins plus discrets et moins balisés pour explorer les moyens dont nous disposons de rendre ce monde plus juste ou moins injuste. Car ceci n'est pas seulement l'affaire des États et de nos gouvernants, mais bien de chacun d'entre nous, comme on le verra dans ce livre, que nous soyons acteur dans les entreprises, militant d'association, juriste de formation ou simple citoyen.

Ce livre se présente donc sous la forme d'un petit manuel pratique de droit global à l'usage de tous. Le lecteur y trouvera les connaissances de base pour survivre et s'orienter dans la jungle proliférante des normes globales, un kit de bricolage pour la construction et la mise en œuvre de dispositifs de régulation et une initiation aux techniques de la lutte pour le droit dans l'environnement global.

Les pages qui suivent s'appuient sur les recherches et travaux que nous avons menés en équipe au sein du Centre Perelman de philosophie du droit de l'ULB, depuis une quinzaine d'années. Ceux-ci sont conduits selon la méthode pragmatique characteristic de l'École de Bruxelles.
# 2. Très brève histoire du droit mondial

L'idée d'un droit applicable à tous les hommes dans les échanges et les relations qu'ils entretiennent entre eux est relativement ancienne. Les Romains connaissaient déjà, outre le droit civil réservé aux citoyens romains, le « droit des gens » applicable à tous les hommes (du moins libres), appartenant à tous les peuples, conquis ou non, alliés ou ennemis.

Ce droit minimum, qui régit les relations avec l'autre, l'étranger, deviendra le « droit naturel » en tant qu'il vaut pour tous les êtres humains, lesquels ont en partage la nature humaine. L'idée du droit naturel et des gens sera reprise, à l'époque des grandes découvertes et de la colonisation du monde, pour déterminer le régime juridique applicable aux Indiens et aux peuples indigènes.

Dans cette Europe moderne, l'idée d'une loi unique relève aussi du projet d'établir le gouvernement de la raison. Si le droit et la justice reposent sur la raison, ils doivent nécessairement être universels comme elle, même si l'observation des réalités n'incline guère en ce sens. S'interrogeant sur la maîtrise du monde par l'homme, Pascal se demande ainsi : « Sur quoi fondera-t-il l'économie du monde qu'il veut gouverner ? » Et d'ironiser, à la suite de Montaigne, sur la possibilité de la fonder sur le droit : « Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà. »

La nécessité d'ancrer le « droit des gens » dans la raison s'impose pourtant davantage encore depuis la Réforme, faute de pouvoir la fonder sur la religion, désormais divisée, ou sur l'autorité contestée du pape. Il faut donc construire, pour régler les relations et les conflits entre les nations et les sujets européens, un droit laïc. Celui-ci vaudrait, écrit Grotius dans une formule qui fera scandale, « quand même on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, qu'il n'y a point de Dieu, ou s'il y en a un, qu'il ne s'intéresse point aux choses humaines ».

L'ambition de ce droit naturel, rationnel, universel et laïc est de préserver la paix, que les philosophes des Lumières rêveront de rendre « perpétuelle », mais aussi de combattre l'injustice où qu'elle se produise, puisque désormais, comme le constate déjà Kant à la fin du 18e siècle, « toute atteinte au droit en un seul lieu de la terre est ressentie en tous ».

Dans le courant du 19e siècle, le « droit des gens » devient progressivement le « droit international », selon le néologisme forgé par Jeremy Bentham. Cette évolution terminologique signale en réalité un changement profond de définition et de vision du monde. Le monde est gouverné par les États. Souverains sur leur territoire, il appartient à eux seuls d'établir le droit international de commun accord par les traités qu'ils concluent. C'est à eux également qu'il incombe de veiller à sa bonne exécution et de gérer les intérêts et les risques communs en établissant entre eux des organisations internationales quand ils le jugent utile. La Société des Nations, après le premier conflit mondial, et les Nations Unies, après le second, ont été conçues sur ce modèle, de même que la plupart des nombreuses autres organisations internationales. Le nombre d'États qui composent cette « communauté internationale » a cependant considérablement augmenté, par l'effet de la décolonisation, pour s'élever aujourd'hui à près de deux cents.

Pour autant, le monopole revendiqué par les États dans la gestion des affaires du monde n'a pas empêché les philosophes et les juristes de continuer à échafauder des plans pour l'établissement d'une justice universelle. Ces plans ont été influencés de manière déterminante par les révolutions industrielles au cours du 19e siècle. À celles-ci sont associées, d'une part, l'urgence de la question sociale, c'est-à-dire le problème des conditions de travail et des inégalités, et, d'autre part, la « première mondialisation », c'est-à-dire le développement considérable du commerce international et la mise en coupe réglée du monde, dans le contexte du capitalisme triomphant et de l'impérialisme colonial.

Pour établir la justice mondiale, le mouvement de l'Internationale ouvrière prône, comme on sait, l'union de tous les prolétaires et la révolution mondiale. Mais la philosophie marxiste se défie profondément du droit, attitude qui n'est pas sans rappeler l'hostilité des premiers Chrétiens à l'égard du droit des Romains et des Juifs. Le droit pour Marx est l'idéologie du capitalisme, comme la religion « opium du peuple » était celle de la société de l'Ancien régime. Il n'est qu'un vernis qui maquille les rapports sociaux et dissimule, sous des principes trompeurs, la réalité insupportable de l'exploitation. La société communiste idéale sera dès lors non seulement une société sans État, mais également sans droit.

D'autres « internationalistes », réformistes et pacifistes, s'attèlent cependant à construire les structures favorisant l'émergence d'une société mondiale plus juste. Issus d'Europe et d'Amérique, ils unissent leurs efforts et se réunissent notamment au sein de l'Union des associations internationales, créée par deux juristes hors norme de l'École de Bruxelles : Henri Lafontaine et Paul Otlet. Lafontaine sera récompensé par le Prix Nobel de la Paix en 1913. Paul Otlet, à qui l'on doit entre autres l'invention du terme « mondialisation », est aussi un précurseur génial des sciences de l'information et de l'Internet. Ensemble, ils ambitionnent de mettre en fiches la totalité des œuvres scientifiques et culturelles du patrimoine mondial (plus de 15 millions de fiches seront effectivement rédigées au fil des ans) et d'y donner accès à tous pour favoriser le progrès des savoirs et l'entente mutuelle.

Pour eux déjà, « le nationalisme, c'est la guerre », selon la formule que François Mitterrand prononcera bien plus tard. Ils rêvent de construire une Cité mondiale, dont Le Corbusier dessinera d'ailleurs les plans, et posent les bases d'un droit mondial, débarrassé de « la notion surannée de souveraineté », et d'une « République supranationale », où les hommes gèreront en commun les ressources de la planète et les modalités de la coopération et de la solidarité. Deux guerres mondiales successives auront raison de leurs efforts et de leurs espoirs, ainsi que du mouvement pacifiste. Ces conflits remettent plus que jamais les États et la force des armes au centre du jeu, tandis que le monde s'installe pour plusieurs décennies dans la guerre froide.

Le choix du modèle économique structure alors la division du monde en deux blocs. Les États nouveaux issus de la décolonisation sont sommés de choisir leur camp et tentent tant bien que mal de conquérir leur souveraineté effective, notamment sur leurs ressources naturelles. Le continent eurasien, qui abrite la majorité de la population mondiale, est communiste, sauf aux deux franges extrêmes de l'archipel nippon et de la péninsule de l'Europe occidentale et des îles britanniques. Dans cette pointe extrême de l'Occident, le règlement de la question sociale se négocie à l'intérieur des frontières nationales. Les termes du compromis qui aménage la redistribution s'établissent en fonction du rapport des forces économiques et politiques, notamment de la proximité et de l'urgence de la « menace communiste ». Ainsi s'opère la transformation progressive de l'État libéral en État social ou État providence.

La prévalence du cadre étatique n'empêche pas cependant l'émergence d'un « droit supranational », produit de la construction européenne, et d'un « droit transnational », selon l'expression de l'Américain Philip Jessup dans les années 1950, qui se développe dans le sillage du renouveau du commerce international et du développement des sociétés multinationales.

En 1989, la chute du mur de Berlin, entraînant deux ans plus tard celle de l'Union soviétique, consacre la victoire sans partage de l'économie de marché, dont le domaine s'étend désormais à l'ensemble du monde. La dérégulation financière, l'abaissement du coût des transports, qui favorise le redéploiement de la production industrielle dans les pays à très bas coûts de main-d'œuvre, la révolution de l'Internet et des réseaux de communication, tissent les mailles d'un vaste réseau global, sinon universel. Car ce « village global », qui n'a jamais été aussi peuplé, est profondément marqué par les inégalités, plus fortes que jamais, et par les divisions qui font obstacle au règlement commun de problèmes de plus en plus pressants, dont l'Humanité semble avoir peine à prendre conscience et en tout cas à prendre la mesure.

Les questions de la gouvernance globale, mais aussi du droit global, et donc celle de la justice qui en est inséparable, se posent donc à nouveau et dans l'urgence. Ce droit global, que l'on pouvait croire hier encore réservé aux rêveurs et aux idéalistes, s'impose désormais, sinon avec la force de l'évidence, du moins avec celle de la nécessité.
# 3. Autoanalyse de la névrose du déclin

Pour aborder globalement la question de la justice et du droit, il est utile de prendre conscience de l'état d'esprit dans lequel nous percevons aujourd'hui les transformations historiques en cours, qu'il est convenu de désigner par les termes « mondialisation » ou « globalisation ». Cet état d'esprit est loin d'être uniforme et universellement partagé. Les sentiments suscités par la marche de l'histoire et les récits qui en sont produits varient sensiblement selon les régions du monde et les classes sociales. La globalisation représente pour certains l'espoir de sortir de la misère et d'accéder à la croissance et à la consommation ou l'opportunité de profits et d'entreprises nouvelles, de formes de vie inédites. D'autres la perçoivent au contraire comme une menace pour leur culture et leur identité, leur mode et leur niveau de vie. Certains la ressentent plus violemment encore comme une crise profonde, porteuse d'un terrible danger, l'annonce de cataclysmes irrémédiables et de conflits mortifères.

Une partie de la « vieille Europe », tout comme d’autres régions privilégiées, appréhende avec morosité et même avec une angoisse perceptible l’évolution d’une histoire dont elle avait rêvé un temps de pouvoir arrêter le cours. N’entendons-nous pas tous les jours les prophètes de malheur, mais aussi toutes sortes d’experts, nous annoncer à grands cris ou laisser entendre mezzo voce que serait venu le temps du déclin de l’empire américain et, pour l’Europe, celui de sortir discrètement, sur la pointe des pieds, d’une histoire du monde, qu’elle aura tant contribué à façonner, mais où elle n’aurait plus désormais sa place ?

Un petit exercice d’autoanalyse nous aiderait peut-être à ne pas succomber trop vite à ce vertige de la chute et à ne pas sombrer immédiatement dans la dépression. Car ces récits nous laissent une forte impression de déjà-vu. Est-ce dû à sa position géographique ou à son nom, qui désigne l’endroit où le soleil décline et se couche, l’Occident semble avoir été hanté, dès l’origine, par le mythe du déclin. Bien des siècles avant qu’Oswald Spengler ne fasse du déclin de l’Occident, le titre et le thème d’un best-seller au sortir de la Première Guerre mondiale, Hésiode nous décrivait déjà, dans _Les travaux et les jours_, les hommes tristement plongés dans l’âge de fer et se dirigeant vers une période plus sombre encore où « il ne restera plus aux mortels que les chagrins dévorants, et leurs maux seront irrémédiables ». Les premiers Chrétiens attendaient la fin du monde comme imminente et le syndrome de l’Apocalypse se rappelle régulièrement depuis lors à notre souvenir, comme la soi-disant terreur de l’An Mil et sa répétition comique avec le bug de l’an 2000. Enfin, la décadence de l’Empire romain nous a fourni pendant des siècles un thème inépuisable de rumination morbide et de projets de répétition, que nous n’avons pas encore fini de ressasser.

Faut-il mettre ces symptômes sur le compte d’une nature anxieuse ? Sans doute, mais en nous rendant compte que cette peur de la mort exprime aussi l’énergie de la vie. N’est-ce pas elle qui a encouragé les Européens à se projeter toujours vers l’avant, à la recherche de grandes découvertes et de nouvelles aventures ? Et elle aussi qui nous a aidés à rebondir après de vraies catastrophes ? Encore au siècle dernier, l’Europe n’a-t-elle pas réussi à triompher de la pulsion de mort, qui l’avait poussée au suicide de la Première Guerre mondiale puis à la déchéance et aux crimes du fascisme et du nazisme ? Détruite, tombée du faîte de sa puissance au fond du gouffre et ayant perdu son âme dans le néant absolu de l’enfer d’Auschwitz, ne s’est-elle pas redressée une fois encore pour se développer de plus belle au cours des « Trente glorieuses » ? Cette période de prospérité économique, que l’on nous dépeint aujourd’hui comme le lointain âge d’or de notre modèle social, à nous autres hommes de l’âge de fer, promis au malheur et aux chagrins…

Prendre conscience de cette obsession du déclin, de la décadence et de la chute est sans doute indispensable si l’on veut échapper à la fatalité de l’inexorable répétition de ce qui n’a pas été analysé. Il ne s’agit pas pour autant de refouler sa peur en sifflotant avec insouciance l’hymne de la mondialisation heureuse. Il convient seulement de ne pas céder à la panique, qui est le plus souvent mauvaise conseillère, et d’amener notre esprit à regarder, sans trop les déformer, les réalités en face. Tous les hommes ont naturally le désir d’apprendre et de connaître, nous enseigne Aristote. Connaître le monde pour nous comprendre nous-mêmes et les autres, telle semble être la première tâche confiée, depuis la Grèce, à la philosophie. Même s’il ne suffit pas d’avoir compris le danger pour le conjurer ni de prévoir un malheur pour l’éviter. La connaissance n’est qu’un préalable à l’action, mais un préalable souvent utile pour concevoir une stratégie efficace.

Commençons donc par analyser clairement la dynamique à l’œuvre pour en démonter le mécanisme.
# 4. Shopping au supermarché des droits nationaux

Livrons-nous pour commencer à un petit exercice. Munissez-vous, si vous le voulez bien, d’une mappemonde, d’un planisphère ou ouvrez votre Atlas à la carte politique du monde. Contemplant cette carte, vous vous trouvez en position de survol. Votre regard embrasse d’un seul coup d’œil l’ensemble de la planète ou du moins sa représentation. Que voyez-vous ? Sur fond d’une grande masse bleue, qui figure les mers et les océans, une mosaïque de couleurs qui couvre l’intégralité des terres habitées, c’est-à-dire des continents (à l’exception de l’Antarctique, qui demeure souvent en blanc ou n’est pas représenté du tout). Chaque pièce de couleur représente le territoire d’un État, limité par ses frontières. Cette carte du monde, qui nous est familière, encore que sujette à changements, est le paradigme du gouvernement du monde selon le modèle international.

Il n’existe pas de gouvernement mondial central. Les mers sont libres, à l’exception (de plus en plus étendue) des eaux territoriales et de droits spécifiques des États dans leur zone économique exclusive. Quant à l’Antarctique, il fait l’objet d’un statut international spécial, établi par un traité qui « gèle » (pour l’instant) les revendications territoriales de certains États. Pour le surplus, chaque État se voit reconnaître le pouvoir et la compétence de régir souverainement, selon les règles de son propre droit, toutes les affaires et les situations qui se déroulent à l’intérieur de ses frontières ou, plus généralement, qui relèvent de sa juridiction.

La localisation est un critère habituel pour déterminer la compétence de l’État. Ainsi, les États sont-ils compétents pour réprimer les infractions à leur droit pénal commises sur leur territoire ; de même, pour fixer les règles et sanctionner les violations relatives aux conditions de travail ou au respect de l’environnement. Il existe en outre d’autres critères de compétence, comme la nationalité des personnes impliquées, pour les questions qui concernent l’état civil, le mariage ou la famille notamment ; le domicile, en matière fiscale ; ou même le libre choix des parties pour les contrats internationaux.

On appelle « facteurs de rattachement » ces critères qui déterminent quel État sera compétent pour telle ou telle affaire. Des dispositions supplémentaires régissent les cas difficiles, par exemple lorsque la situation implique plusieurs territoires, comme un paiement international, un message envoyé par Internet ou une pollution transfrontalière. D’autres règles indiquent le juge qui sera compétent pour traiter de l’affaire et trancher les litiges. L’ensemble de ces règles forme l’une des branches les plus subtiles de la discipline juridique : le droit international privé. Aussi bizarre que cela puisse paraître et malgré ce que son nom semble indiquer, chaque État a le sien propre. Ses règles divergent donc d’un État à l’autre, mais il existe heureusement des conventions entre les États pour tenter de les harmoniser quelque peu.

À présent que vous êtes familier des principes qui gouvernent l’organisation du droit au niveau mondial, poursuivons notre exercice en modifiant notre point de vue. Quittons la position de survol qui était la nôtre en regardant la carte, pour nous projeter à l’intérieur de celle-ci à un endroit quelconque du globe. L’exercice est plus simple qu’il n’y paraît : il vous suffit de prendre votre localisation actuelle. Tandis que vous regardez la carte ou lisez ce manuel, vous vous trouvez à un endroit précis, sur le territoire d’un État souverain, ou alors sur un bateau ou dans un avion, soumis à la loi de l’État dont il bat pavillon.

Vous venez ainsi de passer d’une perspective macrojuridique, dans laquelle vous considériez le système des droits dans son ensemble, à une perspective microjuridique, depuis laquelle nous allons à présent envisager les mêmes règles, mais sous un angle différent et d’un point de vue particulier. Ce point de vue peut être celui de n’importe quelle « personne privée », par exemple une entreprise ou un individu quelconque, avec ses caractéristiques propres, ses intérêts, ses valeurs, la situation familiale, professionnelle, patrimoniale, existentielle dans laquelle il se trouve et les projets qu’il ambitionne de mener. La mosaïque des ordres juridiques nationaux, c’est-à-dire les règles de droit des différents États, n’a pas changé depuis tout à l’heure, mais elle se révèle à présent à vos yeux sous un tout autre aspect, non plus celui d’un système d’organisation du monde, mais bien celui d’une somme de contraintes et aussi d’opportunités.

Ici encore, l’exercice est très simple et nous nous y sommes tous exercés, sans nous en rendre compte, en vacances ou en voyage d’affaires. Imaginez que vous souhaitiez accompagner une soirée de détente d’un verre de whisky ou d’un autre alcool local. Selon le pays où vous vous trouvez, la chose sera autorisée ou non, dans certains lieux, à certaines heures et moyennant certaines conditions. Si vous désirez à présent consommer un autre type de psychotrope, comme de la résine de cannabis, la carte des possibles se modifie rapidement et il vous faudra, le cas échéant, envisager de vous déplacer vers un autre pays pour satisfaire votre souhait, en vous munissant, au besoin, d’une prescription médicale appropriée.

Supposons à présent que vous soyez, mettons, un acteur en vue ou un homme d’affaires prospère. Établi en France, vous décidez de franchir le Quiévrain et de vous installer de l’autre côté de la frontière, en Belgique, dont les autochtones ignorent visiblement qu’ils habitent une forme de paradis fiscal. Ou bien, vous êtes belge et, dans le but de transmettre une partie de votre patrimoine à vos proches, vous vous rendez chez un notaire aux Pays-Bas, qui enregistrera votre donation, sans vous exposer au paiement de droits d’enregistrement en Belgique. La seule condition est de ne pas mourir dans les trois ans, mais vous pouvez vous assurer contre ce risque auprès d’une compagnie d’assurance locale.

Arrêtons-nous un instant sur ces exemples, qui nous permettent déjà de relativiser deux idées reçues sur la globalisation. Premièrement, il faut se garder de confondre le global avec le lointain, les confins du monde, mais aussi avec l’universel. Sur le plan du droit, nous évoluons dans l'environnement global dès lors que nous sortons, même de quelques kilomètres, hors des frontières de la souveraineté ou que nous échappons à son emprise en jouant sur les facteurs de rattachement. Deuxième idée reçue, mais fausse : il faudrait être gros pour jouer global. En réalité, aujourd’hui, presque chacun de nous peut devenir un _global player_, un acteur global, sans même quitter son fauteuil. Il nous suffit d’ouvrir notre ordinateur ou notre téléphone et d’accéder à Internet. Le jeu s’ouvre à nous avec ses règles et ses possibilités et la partie commence. On n’y joue d’ailleurs pas forcément que pour de l’argent.

L’essentiel n’est-il pas de vivre heureux comme on est, avec ceux qu’on aime ? Ainsi, l’ILGA (International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association) publie un planisphère d’aspect différent des cartes politiques habituelles. Il colore les régions du monde selon le statut qui est réservé aux personnes non strictly hétérosexuelles : rouge ou orange pour les persécutions et la répression, vert ou bleu pour la protection contre les discriminations ou la reconnaissance des unions et des partenariats, ainsi que des rapports de filiation, avec des intensités de ton différentes selon les degrés mesurés. Un couple homosexuel peut ainsi, en consultant cette carte, qui évolue rapidement dans nos contrées, visionner les pays à éviter, ceux où il est possible de s’installer, de vivre en couple, de voir son partenariat consacré par la loi, avec les droits civils et sociaux qui s’y rattachent, voire de se marier et d’avoir des enfants ou d’en adopter. Autre exemple qui concerne tous les couples, ceux qui souhaitent devenir parents peuvent s’adresser, dans certains pays, à des mères porteuses et même les rémunérer de manière tout à fait licite. Si cette gestation pour autrui n’est pas (encore ?) autorisée chez nous, la Cour européenne des droits de l’homme a décidé qu’on ne pouvait cependant pour ce motif refuser l’établissement du lien de filiation avec un enfant porté ailleurs dans ces conditions.

Le principe étant bien compris, passons à présent à un niveau supérieur, disons professionnel. Mettez-vous dans la peau du directeur général d’une grande entreprise par exemple. Vous êtes foncièrement honnête et respectueux des lois. Vous dirigez et développez votre entreprise en « bon père de famille ». Vous avez une mission à remplir et des comptes à rendre à votre conseil d’administration et à vos actionnaires, qui vous ont fixé des objectifs en termes de rentabilité et de profit. Vous contemplez à nouveau la carte du monde, entouré de vos collaborateurs et de vos conseillers, en train de planifier votre stratégie. Peut-être entendrez-vous avec étonnement, comme ce dirigeant d’une grande banque, votre directeur financier vous demander : « Combien d’impôts souhaitez-vous payer cette année ? ». L’impôt serait-il devenu une contribution volontaire, au même titre que le don gratuit que le clergé faisait au Roi sous l’Ancien régime ? Peut-être bien dès lors qu’il y a tant de voies ici et ailleurs pour y échapper de manière licite. Voulez-vous pratiquer, par exemple, la « double irlandaise » et le « sandwich hollandais » ? Rien de contraire aux bonnes mœurs ni à l’ordre public, rassurez-vous ! Il s’agit seulement d’une forme de société hybride qui a son siège en Irlande, mais dont les bénéfices sont réalisés aux Bermudes et les titres logés dans une holding néerlandaise. Le géant de l’Internet, Google, qui a pour devise de ne pas être mauvais (« Don’t be evil »), y a recouru pour ses activités en Europe, en toute légalité. Il a toutefois encouru, il est vrai, les critiques de certains gouvernants européens et d’une partie de l’opinion. La gourmandise, pour ne pas dire la goinfrerie, n’est plus un péché capital, mais demeure quand même un vilain défaut.

Compliquons un peu l’affaire. Vous êtes à présent à la tête d’un groupe industriel diversifié. Où logerez-vous vos usines ? Vous devrez songer à la qualification de la main-d’œuvre bien sûr, mais aussi à son coût et à celui éventuel de la protection sociale. S’agit-il d’une activité dangerous ou polluante ? Vous considérez les règles applicables en matière de sécurité, d'environnement et de gestion des déchets, en faisant la distinction entre les « règles de papier » et les exigences réelles sur le terrain et en calculant les sanctions que vous risquez en cas de manquement. Bien d'autres éléments entreront en compte : la sécurité sur place, l'état des routes et le niveau de corruption ; la protection effective de vos brevets ; les risques d'expropriation ou de litiges et la possibilité d'obtenir justice devant les juridictions locales ou un collège d'arbitres. Parmi tous les paramètres que vous devez maîtriser et qui conditionneront vos choix, vous serez amené à considérer les aspects techniques et économiques bien évidemment, mais l'examen des contraintes et des opportunités juridiques tiendra également une place très importante.

Vous êtes désormais engagé de plein pied dans l'environnement juridique global. L'exercice est pratiquement terminé. Il ne vous reste à présent qu'à ressortir de la carte où vous étiez plongé et à revenir à votre position initiale de survol. Que voyez-vous ? La carte n'a pas changé depuis tout à l'heure, mais elle revêt à présent une tout autre signification. Ce que vous avez devant vous, ce n'est plus un système ordonné de partage du gouvernement du monde, mais bien un vaste marché global des droits nationaux. L'exploration ne fait pourtant que commencer. Il nous faut à présent analyser comment ce marché fonctionne et considérer les effets qu'il produit.
# 5. La concurrence régulatoire et la course vers le bas

Le passage par l'approche microjuridique nous a permis de comprendre qu'il n'existe pas d'ordre juridique mondial, mais bien plutôt un marché des droits étatiques. Voyons à présent comment ce marché fonctionne. Du côté de l'offre, considérons dans un premier temps, de manière simplifiée, que les producteurs de droit sont les États qui composent la communauté internationale, soit près de deux cents selon le décompte de l'ONU. Chacun de ces États produit du droit, en plus ou moins grande quantité, selon sa culture et les capacités de son outil de production, soit son système institutionnel et son administration. Le droit constitue un produit complexe ou plutôt une vaste gamme de produits qui couvrent potentiellement tous les domaines de la vie sociale.

Du côté de la demande, on retrouve nos acteurs globaux. Nous savons déjà que cette dénomination rassemble beaucoup de monde, du simple particulier aux grandes entreprises, en passing par les associations et les PME. Tous ceux-ci sont normalement assujettis au droit, mais ils disposent, en fonction de leur statut et de leurs moyens, d'un choix plus ou moins étendu entre différents ordres juridiques auxquels ils ont accès. Certains s'en tiennent au paquet des règles de l'État dont ils ont la nationalité ou dans lequel ils sont établis et auxquelles ils sont habitués. Mais d'autres, de plus en plus nombreux, se montrent plus mobiles ou plus actifs. Ils jouissent de plusieurs nationalités, multiplient les lieux d'établissement ou exploitent simplement davantage les réseaux de communication et de transport pour contracter ici et là des acquisitions, des placements financiers, voire des unions et des liens familiaux. Parmi ceux-ci, les acteurs économiques sont sans doute les mieux à même de profiter des opportunités, d'autant qu'ils peuvent aisément, comme on l'a vu, dissocier leurs choix en fonction des opérations qu'ils mènent ou selon les différents aspects juridiques de celles-ci.

Du point de vue du consommateur, le marché global des droits offre des opportunités sans nombre, en raison des différences considérables entre les ordres juridiques étatiques. Les règles, tout comme au temps de Pascal, divergent d'un État à l'autre. Il y a en outre d'énormes différences de niveaux d'organisation, d'exigence et de protection entre les ordres juridiques, notamment dans les domaines économique, fiscal, social ou environnemental, mais aussi en matière de démocratie, de libertés politiques et de droits de l'homme en général, ainsi qu'au niveau des garanties et protections associées à l'état de droit.

La diversité de l'offre et surtout l'ampleur des différences incitent fortement les acteurs globaux à la mobility. Ceci n'a rien de fondamentalement neuf ou d'imprévu. Dans _La richesse des nations_, Adam Smith notait déjà que les capitaux avaient naturellement tendance à se déplacer vers les régions du monde où ils sont le moins exposés aux taxes et aux prélèvements. Faut-il s'inquiéter de cette concurrence régulatoire au niveau mondial ? Kant voyait au contraire dans l'ouverture des frontières et le développement du commerce international un motif d'espérer. L'accroissement de la mobilité devait encourager les États policés à libéraliser leur régime afin d'attirer ou de retenir les personnes de talent, éprises de droits et de libertés.

Plus près de nous, Friedrich Hayek, qui doit être tenu pour l'un des principaux théoriciens et inspirateurs de la globalisation en cours, se réjouit lui aussi de la mise en concurrence des règles. Le libre-choix qu'elle permet et l'arbitrage par le marché qui en résulte opèrent la sélection naturelle des règles les plus favorables au développement des sociétés humaines, ce que Hayek appelle le _nomos_. Ce _nomos_ s'oppose au _taxis_, c'est-à-dire aux mesures et planifications imposées par des organisations administratives étatiques lourdes et rigides, qui supportent mal l'épreuve de la concurrence et sont vouées à se réformer ou à disparaître. Pour certains même, le libre marché des droits fournirait un modèle politique attractif, alternatif au régime de la démocratie représentative. Les citoyens, plutôt que d'élire à intervalles réguliers les gouvernants en charge de faire les lois, choisiraient directement, parmi l'éventail des règles existantes, celles qui leur conviennent ou leur paraissent les meilleures ou les plus justes.

Ces théories ne sont pas demeurées sans effet sur le plan politique, loin de là. Dans les années 1980, les élèves de l'École de Chicago et les disciples de Hayek ont alimenté les rangs des administrations de Reagan et Thatcher et inspiré bon nombre de réformes. Ils ont notamment accompagné la dérégulation des marchés financiers par le démantèlement parfois brutal, comme dans le cas du « Big Bang » de la City à Londres en 1986, du système de réglementation, de surveillance et de cloisonnement qui était le fruit de la crise de 1929. Ajoutez à cela la libéralisation effective des mouvements de capitaux en Europe en 1990 et les effets des programmes d'ajustement structurel et d'ouverture de leur économie, imposés par le FMI et la Banque mondiale aux États en contrepartie des aides financières. Vous aurez ainsi réuni les conditions d'un libre marché financier global. Dans le même temps, l'abaissement des barrières tarifaires et non tarifaires aux échanges, couplé à la réduction des coûts de transport et à la révolution des technologies de l'information et de la communication, ont favorisé le développement spectaculaire du commerce mondial et des échanges, ainsi que la croissance économique dans de nouvelles régions du monde.

Mais revenons à notre marché global des droits étatiques et examinons le cours de son évolution d'un point de vue non plus théorique, mais empirique cette fois. La constitution d'un marché financier global et le déploiement d'une économie de marché ouverte à l'échelle du monde ont logiquement intensifié la concurrence régulatoire en favorisant la mobilité des capitaux, des investissements, des marchandises et des services. La main-d'œuvre est demeurée beaucoup plus sédentaire, notamment en raison des entraves à l'immigration qui n'ont pas disparu. Dans les domaines social, fiscal et environnemental, pour nous limiter pour l'instant à ceux-ci, l'énorme différentiel entre les réglementations, quant au salaire minimum ou à l'imposition des bénéfices des sociétés par exemple, exerce une forte pression sur l'offre. Cette pression est d'autant plus sensible que les États souhaitent absolument attirer ou retenir l'activité économique et les entreprises sur leur territoire, car celles-ci sont indispensables pour générer de l'emploi et des revenus, ainsi que les ressources fiscales nécessaires à l'État pour assurer son financement et celui des services publics.

Les États sont dès lors incités à réduire leur niveau de prélèvement et de réglementation afin de demeurer ou de redevenir « compétitifs ». Cette orientation à la baisse du niveau de régulation se trouve accentuée par des pratiques de dumping réglementaire auxquelles se livrent certains États pour conserver ou restaurer l'avantage concurrentiel que procure un moindre niveau d'exigences normatives. Tel est le cas notamment des « paradis fiscaux » ou « paradis numériques », mais aussi des enfers sociaux et environnementaux. D'autant que les opérateurs économiques restent à l'affût des opportunités créées par les États nouveaux venus dans la compétition internationale, dont le niveau de développement et de régulation, ainsi que le niveau de vie de la population sont particulièrement faibles. Il existe en outre de véritables zones de non-droit, correspondant aux territoires d'États fantoches ou très affaiblis (_failed States_), qui n'ont pas la volonté ou les moyens de faire respecter quelque règle que ce soit, ce qui produit des effets délétères sur l'ensemble du marché du droit.

Encore raisonnons-nous pour l'instant à nombre de producteurs de droit relativement constant. Or ce nombre peut continuer à augmenter notamment par l'effet de la fragmentation d'États existants. Il n'y a pas de taille minimale pour constituer un État. Parmi les deux cents actuellement reconnus, on trouve, à côté de géants comme la Russie et la Chine, de tout petits poucets comme le Luxembourg, Monaco ou Andorre, qui ne sont pas les moins actifs sur le marché du droit. Au sein même des États, des zones franches sont créées, soumises à un régime juridique particulier, favorable au développement des affaires. On en trouve sur tous les continents, aux Émirats, au Nigeria, à Singapour, au Brésil et la plus célèbre d'entre elles est sans doute en Europe, la City de Londres, sans parler des territoires britanniques d'outre-mer comme les îles Bermudes ou Caïmans. Certains pensent même plus loin et envisagent de constituer des juridictions complètement _off shore_ qui auraient leur siège soit dans l'espace virtuel de l'Internet, soit sur des plateformes installées en haute mer, en dehors des eaux territoriales des États existants.

Ces projets montrent bien l'imaginaire maritime, finement repéré par Antoine Garapon, qui imprègne la culture de la globalisation. Alors que le droit international, conçu sur fond des luttes territoriales que se livraient les puissances européennes sur le continent, exprime ce que Carl Schmitt a appelé « le nomos de la terre », le droit dans l'environnement global relève davantage d'une sorte de nomos de la mer. Les vaisseaux en traversent les immenses étendues pour y mener leurs affaires, voguant d'île en île et de comptoirs côtiers en petits paradis lointains. Certes, certaines de ces eaux sont infestées par les pirates et les corsaires et parfois secouées par une tempête politique ou financière. Il faudra nous en souvenir lorsque nous apprendrons bientôt à naviguer sur l'océan global.

Est-ce un effet de cet imaginaire maritime, la concurrence régulatoire qui fait rage dans l'environnement global a pris l'allure et le nom d'une course. On l'appelle « la course vers le bas ». L'expression, d'origine américaine, « _the race to the bottom_ » (car la globalisation juridique, on l'aura compris, parle principalement anglais) date en réalité des années 1930. Les économistes Berle et Means désignèrent ainsi les effets de la concurrence farouche que se livraient certains États fédérés pour inciter les sociétés commerciales à s'installer de préférence chez eux. Pour ce faire, les États réduisaient, à coup de législations successives, les formalités de constitution, les taxes et les contraintes en matière de fonctionnement des personnes morales, y compris au détriment des intérêts des créanciers, des actionnaires et du public. Le phénomène est parfois qualifié aussi d'« effet Delaware », du nom de cet État américain, qui tient depuis longtemps la corde et s'est fait une spécialité de maintenir son droit des sociétés constantly à jour en s'alignant (à la baisse) sur les réformes entreprises dans les autres États. Le Delaware abrite d'ailleurs aujourd'hui près de 60 % des sociétés cotées américaines, dont la même proportion des cinq cents sociétés les plus capitalisées, ainsi que nombre d'entreprises d'origine étrangère, qui ont décidé de s'y implanter.

Ce phénomène était en réalité né en Europe dès la seconde moitié du 19e siècle, lors de la « première mondialisation ». Les États européens entrèrent les premiers en compétition en libéralisant à qui mieux mieux, en quelques années à peine, la création des sociétés par actions et à responsabilité limitée, auparavant soumise à une autorisation spéciale du gouvernement. Ils voulaient ainsi susciter et attirer à eux de nouveaux courants d'affaires et stimuler les projets d'investissement en favorisant la levée des importants capitaux nécessaires à la construction de voies de chemin de fer et d'autres grands travaux et entreprises. Cette libéralisation, sous l'effet de la concurrence interétatique, a permis l'émergence et donné sa forme juridique aux acteurs qui dominent aujourd'hui la vie économique mondiale : les sociétés anonymes. Une grande partie des entreprises mondiales, et parmi elles les plus grandes, sont en effet constituées sous cette forme et celles-ci concentrent dans leur patrimoine une masse gigantesque d'actifs, en même temps qu'elles emploient, commandent et fournissent leurs principaux revenus à des millions de travailleurs à travers le monde.

De nos jours, le même phénomène se reproduit au sein de l'Union européenne. Après l'échec des tentatives d'harmonisation du droit des sociétés et de la forme de la société européenne, l'Union favorise ouvertement la concurrence entre les États membres quant aux règles de gouvernance des sociétés. L'absence d'harmonisation fiscale et sociale a créé les conditions favorables à une concurrence régulatoire intracommunautaire, qui fait désormais clairement sentir ses effets. Ceux-ci sont renforcés par la pratique, qui se généralise, du « détachement » des travailleurs, qui revient en substance à employer dans un pays une main-d'œuvre aux conditions (moins chères et moins protectrices) fixées par un autre État de l'Union. Cette situation apporte de l'eau au moulin de ceux qui voient dans l'Union européenne un « cheval de Troie de la mondialisation » et non plus la barrière protectrice d'une Union de droit.
# 6. La chaîne de production du droit global

S'il est possible de développer des activités économiques en se passant des économistes, il est beaucoup plus difficile de « faire du droit », comme on dit, sans en appeler à des juristes. En effet, les juristes ne sont pas seulement des observateurs du droit. Ils ne se contentent pas d'en étudier les lois afin d'en prédire les évolutions et de conseiller les opérateurs. Ils en sont les médiateurs actifs et ils interviennent directement à toutes les étapes de la chaîne de production et de distribution de celui-ci.

Le schéma d'un marché global réduit aux États producteurs de droit se révèle dès lors simpliste et abstrait. Il est trop empreint d'une sorte de physique sociale, qui donne aux phénomènes qu'elle décrit ou prédit l'apparence à la fois d'un phénomène spontané ou automatique et d'une fatalité implacable. Elle ne fait pas la part qui lui revient à l'imagination et à l'action des hommes qui conçoivent, fabriquent et commercialisent les différentes pièces de l'engrenage.

Les États produisent du droit, mais ils ne sont pas les seuls. Ils fournissent en réalité la matière juridique première, qui sera ensuite transformée à l'initiative d'hommes de loi, qui inventent et mettent au point pour leurs clients des véhicules juridiques adaptés à leurs activités et à leurs opérations : création de personnes morales et structure de groupes, chaînes de contrats, instruments financiers, montages fiscaux, etc. Les grands cabinets d'affaires se présentent désormais comme des _global law firms_, expression qui revêt une double signification. D'une part, elle signale leur ambition d'entreprises globales, ayant des bureaux dans les principales places d'affaires du monde, à l'instar des sociétés multinationales qu'elles ont pour clientes, auxquelles elles proposent une prise en charge globale de leurs services juridiques, quel que soit le lieu de l'affaire ou de l'opération. D'autre part, et de manière complementary, ces cabinets constituent également de véritables fabriques de droit global, où sont mis au point et montés les structures, instruments et autres véhicules, à destination des acteurs économiques globaux. Ces firmes sont donc des producteurs actifs de droit dans l'environnement global. Ils transforment la matière première des droits nationaux, dont ils n'hésitent pas à combiner les éléments (comme on l'a vu, par exemple, pour la double irlandaise et le sandwich hollandais) pour bricoler de subtils mécanos qui permettent d'organiser les opérations transfrontalières, dans tous leurs aspects économiques, sociaux, financiers, fiscaux, etc., au mieux des intérêts de leurs clients.

Ces juristes globaux n'appartiennent pas tous au cercle fermé (et qui se prétend « magique ») des grands cabinets d'affaires anglo-saxons. Beaucoup opèrent dans des structures plus modestes et plus discrètes, des PME du droit, des cabinets de niche, hautement spécialisés dans un secteur ou un produit particulier, parfois même à titre individuel. Ils ne travaillent d'ailleurs pas tous pour les multinationales, mais aussi pour leurs adversaires, ainsi que pour certaines associations et les pouvoirs publics, à tous les échelons. Très mobiles, sinon nomades, ils interviennent à chaque maillon de la chaîne de la production. En amont, ils conseillent en experts les États ou les villes qui souhaitent améliorer leur position dans la compétition globale. Ils peuvent leur proposer des « kits » législatifs ou leur offrir un service sur mesure de réformes spécialement adaptées à leur situation et à leurs besoins spécifiques. La préparation de la Constitution du Soudan a ainsi été confiée à un grand cabinet de Los Angeles.

On trouve ensuite des créatifs, inventeurs et ingénieurs qui conçoivent les structures plus ou moins complexes, mais aussi, comme nous le verrons, ceux qui forgent les instruments de la contre-attaque. Les produits juridiques ainsi mis au point sont spécifiés, standardisés, localisés pour être ensuite distribués tout au long de la chaîne économique jusqu'au consommateur de droit final, qui n'aura plus qu'à les entériner par une signature ou même un simple clic. Ainsi, 90 % des ventes de produits dérivés à travers le monde, qui représente un marché global de 25 mille milliards de dollars, sont réalisées selon les termes d'un contrat standard, mis au point par un seul cabinet d'avocats.

Mais la chaîne ne s'arrête pas là, car il faut encore assurer, c'est particulièrement important en droit, le service après-vente. L'installation d'appareils juridiques globaux est une opération d'autant plus délicate qu'elle concerne toujours non seulement le client mais également d'autres acteurs avec lesquels celui-ci se trouve en relation. Il faut donc aménager les contrats et négocier les codes de conduite avec les partenaires commerciaux, les fournisseurs et les clients, les travailleurs et les syndicats. Il faudra en outre gérer les difficultés et surmonter les réticences des administrations et du fisc. Et bien entendu, quand cela ne passe pas, qu'un accident ou une attaque se produit, il faudra affronter ou prendre l'initiative du procès, où à nouveau l'avocat se trouve au centre du jeu.

Un jeu qui se complique singulièrement dans les affaires globales, puisqu'au marché des lois s'ajoute à présent celui des juges (_forum shopping_). L'accès aux juridictions internationales étant pour l'essentiel réservé aux États, il faudra s'adresser à un juge national pour trancher le litige. Mais lequel ? Comment saisir le « bon » juge ou échapper à celui que l'adversaire veut vous imposer, comment résoudre les conflits de juridiction ou au contraire les multiplier, et, si l'on parvient enfin à obtenir une décision favorable, recourir à un autre juge encore pour la faire exécuter à l'autre bout de la planète ? C'est tout l'art difficile du contentieux transnational que pratiquent des avocats spécialisés.

À moins que, pour échapper à la justice des États, on ne confie le contentieux à des arbitres. Ces juges privés, spécialisés notamment dans les affaires du commerce mondial, qui sont en réalité eux aussi le plus souvent des avocats, forment une catégorie particulière, très prisée au sein des _global lawyers_. Leur juridiction s'étend sans cesse dans l'environnement global. Elle s'impose désormais aux États eux-mêmes, qui acceptent par traités de leur soumettre tous les litiges relatifs aux investissements étrangers. Un tribunal arbitral vient ainsi de condamner la Russie à payer 50 milliards de dollars aux anciens actionnaires du géant pétrolier Youkos ; tandis que d'autres arbitres tentent de bloquer ou de contrer la condamnation par la justice équatorienne de la société Chevron-Texaco au paiement d'une dizaine de milliards de dollars en réparation de plusieurs décennies de pollution. Dans l'Union européenne, l'introduction d'une clause d'arbitrage de ce type dans les traités commerciaux en négociation avec le Canada et les États-Unis suscite une intense controverse politique. Tandis que des ONG se sont lancées, non sans quelque succès d'ailleurs, à l'assaut de ces procédures d'arbitrage, afin de les rendre plus transparentes et d'y faire entendre leur avis, en obtenant le statut d'« ami de la Cour » (_amicus curiae_).

Mais il n'y a pas que dans les gros litiges commerciaux et financiers que la justice privée tend à se substituer à celle des États. Tel est aussi le cas des innombrables petits différends qui se multiplient, notamment sur Internet, à mesure que se développe le commerce électronique. L'ingénierie juridique se montre ici aussi à pied d'œuvre pour concevoir et faire fonctionner des procédures et modes alternatifs de règlement des conflits. Plusieurs millions de litiges sur la plateforme E-Bay sont ainsi réglés par un processus de médiation en ligne, géré automatiquement par un logiciel. L'ICANN, responsable des noms de domaine qui identifient les sites sur le réseau, a mis au point des procédures d'arbitrage pour régler les différends engendrés par l'attribution et l'usage de ceux-ci. Le système de paiement en ligne Paypal, qui parvient jusqu'ici à échapper, par un mécanisme ingénieux, à l'application des règles bancaires, recourt lui aussi à l'arbitrage pour le règlement des litiges, de même que le système d'échange de fichiers Dropbox.

Une justice virtuelle disséminée se met ainsi chaotiquement, mais frénétiquement en place sur le réseau global où, faute de pouvoir appliquer simultanément les différents droits de la planète, les nouveaux « juges » préfèrent souvent s'en référer aux principes d'un droit global qu'ils contribuent en fait à créer. Tel est également le cas des arbitres globaux qui, plutôt que de décider quelle loi nationale doit s'appliquer au litige, s'en réfèrent aux principes généraux du commerce mondial et de l'arbitrage international. Ainsi se boucle le cycle de production du droit global, lorsque les juristes globaux chargés de trancher les litiges, deviennent à leur tour les producteurs de la matière première d'un droit nouveau.
# 7. Rencontre avec un OJNI : les indicateurs globaux

Producteurs, distributeurs et arbitres du droit, les juristes globaux en sont également les courtiers. Le « droit comparé », discipline naguère réservée à quelques érudits pointus, est devenu l'une des spécialités les plus demandées et les plus pratiques. C'est que pour faire jouer la concurrence régulatoire et tirer profit de l'avantage comparatif, comme aurait dit Ricardo, il ne suffit plus de se spécialiser dans l'étude du droit de son pays. Il importe d'en connaître plusieurs, au moins sous certains aspects. De nouvelles formations au droit global fleurissent ainsi dans les écoles de droit, dont le programme se compose souvent d'un mélange savant de cours de droit comparé et de droit international privé (rappelez-vous, la discipline qui permet de déterminer la loi applicable et le juge compétent).

La comparaison donne d'ailleurs lieu à une littérature spécialisée qui vante l'usage proactif du droit par les managers et enseigne les moyens de se procurer ainsi un avantage sur la concurrence. Mais cette littérature se trouve dépassée par de nouveaux instruments qui, poursuivant en apparence le même objet, empruntent une forme plus originale et plus structurée : les indicateurs globaux. Cet objet juridique non identifié, qui ne ressemble en rien aux anciens codes ni aux recueils de jurisprudence, pas plus qu'il n'est produit par des parlements ou des tribunaux, n'en constitue pas moins un outil central de la nouvelle gouvernance globale. Il en naît chaque jour de nouveaux et peu de domaines échappent à l'emprise de leurs mesures. Les données, rassemblées dans des classements ou figurées sur des cartes du monde thématiques, constituent le matériau de base de géographies non euclidiennes, qui promettent la réalisation d'une nouvelle génération d'atlas.

Certains indicateurs commencent à produire des effets significatifs. Car il ne faut pas s'y tromper. Les indicateurs globaux ne sont pas de simples thermomètres, qui se borneraient à relever les températures et à enregistrer leurs évolutions. Il s'agit d'instruments de gestion et de contrôle, bien connus d'ailleurs dans les entreprises, qui ont pour objectif et pour fonction d'améliorer les performances mesurées et de réformer les comportements. Ils atteignent de tels résultats par la publication des performances, la réalisation de classements (les _rankings_) ou d'examens (comme les _stress tests_ en matière bancaire), la définition de niveaux de référence (le _benchmarking_) et d'objectifs à atteindre, assortis d'incitants, sous forme de promesses de récompenses ou de menaces de pénalités et de sanctions.

Prenons, par exemple, l'un des plus célèbres d'entre eux, l'indice « Doing Business » publié chaque année par la Banque mondiale. Il mesure en quelque sorte la « compétitivité » des États, c'est-à-dire leur attractivité pour les investisseurs. Il s'agit d'un indicateur composite, qui amalgame en un seul chiffre, déterminant l'ordre dans le classement, une multitude de données, parmi lesquelles de très nombreux indicateurs juridiques. L'attractivité d'un État dépend ainsi non seulement du coût et de la qualification de sa main-d'œuvre, mais également de l'état de sa législation dans différents domaines qui intéressent les affaires, de la qualité et de l'indépendance du pouvoir judiciaire, du fonctionnement des organes administratifs et du niveau de corruption, de la lourdeur des formalités, de la longueur des procédures, etc.

La notoriété du classement contribue à son efficacité. Non seulement il fournit un outil d'aide à la décision à l'investisseur en quête de nouvelles opérations, un peu comme un touriste à la recherche d'une destination consulte les guides de voyage ou ceux des hôtels et des restaurants. Mais surtout, il fonctionne comme un instrument d'autocontrôle des États eux-mêmes, qui craignent de perdre des places dans ce classement. La Banque mondiale a d'ailleurs créé à leur intention un outil spécifique, le « _business reform simulator_ », qui leur permet d'extrapoler combien de points telle ou telle réforme réglementaire leur fera gagner ou perdre. Tant l'index que le simulateur favorisent bien sûr le jeu de la concurrence régulatoire.

La Banque mondiale a également mis au point d'autres classements comme l'indice « _rule of law_ », spécialement dédié au droit. Son principe est fondé sur le lien, établi par les économistes de la Banque, entre développement économique et environnement juridique favorable. L'indice mesure et compare, dans cet objectif, le niveau de qualité des différents ordres juridiques étatiques, sur la base d'un grand nombre de paramètres, dont beaucoup reposent d'ailleurs sur la perception de quelques experts. Amalgamé dans un chiffre, celui-ci détermine le classement des États. La plupart des États se montrent très sensibles à leur position dans ce classement, qui indique aux yeux de la communauté internationale et de l'opinion mondiale, à quel niveau, plus ou moins acceptable, ils peuvent être considérés comme des « États de droit ». Mais le classement produit aussi des effets plus concrets dès lors que la note des États est prise en compte notamment pour l'octroi de crédits par la Banque, ou, dans des procès, pour déterminer si la justice d'un pays peut être considérée comme fiable.

Les organisations internationales n'ont toutefois pas le monopole des indicateurs globaux. De nombreux indicateurs sont conçus à l'initiative d'organisations privées et des médias, souvent avec des moyens artisanaux ou même rudimentaires. En ouvrant la voie à la comparaison, ils peuvent avoir pour effet de déclencher, d'intensifier ou d'organiser la compétition dans n'importe quel secteur. Ainsi, le désormais célèbre « classement de Shangaï » des meilleures universités du monde. Mis au point par un professeur de chimie, vice-doyen de son état, assisté par trois de ses collaborateurs, il avait au départ pour objectif modeste d'établir un benchmark pour l'Université Jiao Tong de Shangaï, sélectionnée par le gouvernement chinois pour se hisser à terme parmi les meilleurs établissements du monde. Bien qu'établi initialement avec très peu de moyens, sur la base de critères forcément rudimentaires et partiels, choisis pour le caractère public et aisément accessible des informations, ce classement s'est rapidement imposed — peut-être parce qu'il était le premier — comme un référentiel mondial.

Consulté un peu par les étudiants et beaucoup par les académiques et les gestionnaires des universités, ainsi que par ceux qui les subsidient, le classement, quoiqu'imparfait et décrié, s'impose aujourd'hui comme instrument de gestion mesurant l'évolution relative de l'institution dans le temps et par rapport à ses concurrents plus ou moins directs. Une baisse dans le classement peut motiver le renvoi d'un président d'université ou d'un recteur. Le classement inspire aussi, comme en France, d'importantes réformes de structures pour se hisser vers les premiers rangs. Il conditionne en outre l'accès aux subsides et aux coopérations de recherche et facilite ou non la reconnaissance des diplômes. Le classement de Shangaï constitue ainsi un outil non négligeable dans la mise en place d'un marché global de l'enseignement supérieur, favorisé notamment par le développement des nouvelles technologies (notamment les Moocs, les cours de masse ouverts en ligne) et l'inclusion des services d'éducation dans les accords de libre-échange. Organisant la comparaison et la compétition, ils contribuent à renforcer la notoriété de véritables « marques » académiques au niveau mondial.

Les agences de notation de crédits et leurs fameuses petites lettres (de AAA à D), si célèbres depuis la crise financière des _subprime_, offrent un exemple plus spectaculaire et beaucoup plus important encore du développement des indicateurs et du rôle qu'ils assument désormais de fait dans la gouvernance globale. Simples feuilles de presse à leur naissance, l'oligopole formé par les trois principales agences de notation évalue aujourd'hui la qualité, c'est-à-dire le risque de défaut, de plus de 90 % des emprunts cotés au niveau mondial. Leur rôle de « guide » des emprunts s'est imposed comme indispensable par l'explosion de l'éventail des titres proposés aux investisseurs, en raison du décloisonnement mondial des marchés et de l'inventivité débordante de l'ingénierie financière. Les réglementations nationales et le comité de Bâle, qui réunit les représentants des grandes banques centrales du monde, ont renforcé cette fonction. Ces multiples réglementations ont intégré la note délivrée par ces agences comme un élément déterminant les titres que les investisseurs institutionnels (comme les assurances par exemple) peuvent détenir en portefeuille et la part de fonds propres que les banques doivent détenir pour en couvrir les risques. La notation imprègne en réalité tous les niveaux de l'industrie financière, des statuts des fonds d'investissement aux clauses des contrats d'emprunt (dont le taux d'intérêt peut varier selon la note) et jusqu'aux logiciels dans les salles de marché.

Les critiques et les attaques qui ont assailli, de toutes parts, les agences de notation, lors de la crise des _subprime_ et celle des dettes souveraines européennes qui a suivi, comme déjà d'ailleurs lors des crises financières précédentes, ne font que souligner en négatif la fonction que les marchés, les investisseurs et les autorités publiques entendent voir remplie par ces agences : celle d'un régulateur du marché financier global, que les réformes juridiques qui répondent à leurs défaillances ne font que renforcer et entériner. Beaucoup d'économistes relativisent leur influence en arguant que les marchés ont souvent déjà anticipé les jugements des agences et que l'abaissement de la note souveraine des États-Unis ou de la France par exemple n'a pas produit jusqu'à présent d'effet sur le taux de leurs emprunts obligataires.

Ces économistes ne voient pas que les agences ne régulent pas tant les marchés que les emprunteurs. Ceux-ci, qu'il s'agisse d'entreprises, de collectivités publiques ou même des États dits « souverains », ont absolument besoin de recevoir une « bonne note » s'ils veulent avoir accès aux marchés financiers. Le niveau de la note, censé refléter le niveau de risque, détermine en outre le taux d'intérêt qu'exigent les prêteurs. Les emprunteurs font donc comme tous les élèves du monde qui s'emploient à satisfaire les exigences des examinateurs : ils cherchent à connaître les critères et les procédures des agences et adaptent leurs déclarations et leurs comportements en conséquence. Et comme les critères d'évaluation des agences reflètent les attentes des créanciers, les émetteurs d'obligations sont incités, pour obtenir le résultat honorable qui conditionne leur financement, à adopter une politique idoine.

Les collectivités publiques et les États sont ainsi conduits à réduire drastiquement leur déficit public, par la réduction du nombre de fonctionnaires et des programmes de pensions, la diminution des dépenses de services publics, notamment en matière d'éducation et de soins de santé, la privatisation de leurs actifs, de même qu'en encourageant la modération salariale, tout en préservant la sécurité, pour restaurer la compétitivité et l'attractivité de l'État ou de la localité. S'ils s'y refusent et se rebellent, ils s'exposent à une dégradation sévère de leurs notes et à des conditions de financement difficiles, comme l'ont illustré dans le passé les exemples des villes de Detroit, Philadelphie et même New York aux États-Unis, ainsi que ceux de l'Australie en 1989 et du Japon en 2002. Les États européens, qui sont aujourd'hui dans le collimateur, se montrent à cet égard plus dociles ou plus prudents. Ainsi, les indicateurs financiers contribuent-ils puissamment à la course vers le bas, que certains préfèrent qualifier de « course vers l'efficacité ».
# 8. La nouvelle question sociale

L'analyse de la concurrence régulatoire et de la course vers le bas nous permet de comprendre la relation directe entre la dynamique des processus de globalisation en cours et la remise en cause ou à tout le moins la mise sous forte pression de notre modèle politique et social. Ce modèle repose sur des mécanismes de redistribution destinés à moduler les inégalités de revenus au sein de la société : d'une part, l'instauration d'un impôt progressif sur l'ensemble des revenus ; d'autre part, l'institution d'une sécurité sociale financée par les cotisations prélevées sur les revenus des entreprises et les salaires des travailleurs. Ces mécanismes de redistribution opèrent par le moyen de transferts et de prestations, mais aussi par le financement de services publics organisés sous la responsabilité des pouvoirs publics, comme l'éducation. Avec le suffrage universel, la légalisation des partis ouvriers et la renonciation concomitante à la révolution, la reconnaissance du droit de grève et la concertation sociale, ils constituent les clauses de base de ce qu'on a appelé « le compromis historique », qui a refondé les bases de notre pacte social.

Ces dispositifs, nous en avons conscience, n'ont pas toujours existé. Ils ont été adoptés en réponse à l'urgence de la question sociale, posée par la misère insupportable du prolétariat urbain, créé dans le sillage des révolutions industrielles. Ils ont été financés par le prélèvement d'une portion des richesses générées par une croissance économique sans précédent. Une répartition moins inégale de ces revenus, considérables mais concentrés entre les mains de quelques possédants, a permis l'amélioration des conditions de vie et de travail de la classe ouvrière et de l'ensemble de la population et favorisé l'émergence progressive d'une classe moyenne. Ces mesures ne se sont pas imposées d'elles-mêmes. Elles ont été arrachées au prix de luttes longues et acharnées et fait l'objet de débats infinis et de contestations parfois violentes, entre conservateurs, révolutionnaires et réformistes, ces derniers l'ayant finalement emporté, du moins chez nous.

Leur réalisation a en outre mobilisé toute l'imagination et les ressources de l'ingénierie juridique. L'impôt sur le revenu progressif par tranches n'a pas été conçu en un jour. La sécurité sociale est le produit de la transformation du vieux principe de la responsabilité individuelle pour faute en un mécanisme collectif, couplant la notion de responsabilité à celle de risque et la couverture de celui-ci à un dispositif contractuel d'assurance, rendu obligatoire par la loi. Le droit du travail et ses dispositifs nouveaux d'établissement des règles et de résolution des conflits individuels et collectifs ont été fabriqués de toutes pièces, au départ de quelques principes tirés du droit commun des obligations et des contrats. L'ensemble constitue un véritable mécano juridique, qui a pris parfois avec le temps les formes d'une usine à gaz, mais a réussi l'exploit de reprogrammer la loi en instrument de réforme et finalement à transformer l'État libéral en ce que nous appelons l'État social, l'État providence ou encore la social-démocratie.

La conception et la mise en place de ces règles et institutions nouvelles ont mobilisé toute l'imagination et l'énergie d'une intelligentsia réformiste, qui a pris une part active au gouvernement. Aux États-Unis, par exemple, le mouvement pragmatiste et les économistes institutionnalistes se sont impliqués dans les réformes du New Deal. En Belgique, l'Institut de sociologie, créé par l'industriel Ernest Solvay en 1894, a fait office de véritable laboratoire de réformes sociales, imaginées conjointement par des ingénieurs et des juristes, qui les ont ensuite mises en œuvre aux plus hautes fonctions de l'État. Ils sont passés à la postérité comme les fondateurs de l'École de Bruxelles.

Le modèle a fait ses preuves et produit des résultats. Mais la machine a vieilli avec le temps et, sujette à forte pression, donne, comme on l'a vu, d'inquiétants signes de faiblesse. Son rendement est en baisse et elle menace de tomber en panne. Bien plus, le système de redistribution semble désormais fonctionner à rebours. Ainsi l'impôt sur les revenus, qui pèse essentiellement sur les revenus du travail, sert d'abord à rembourser la dette publique, c'est-à-dire à procurer des revenus au capital, plus précisément à la rente, au détriment du financement des services publics. Au sein des entreprises, l'ingénierie nouvelle de la « gouvernance d'entreprise », en installant avec succès des instruments qui alignent les intérêts du management sur ceux du capital (comme les bonus et les stock options par exemple), a réussi à accroître à nouveau la part des profits versés à celui-ci au détriment des salaires, notamment par le moyen des restructurations, des licenciements et des délocalisations. Des travaux comme ceux de l'économiste français Thomas Piketty, qui sont intensément débattus en particulier dans le monde anglo-saxon, confirment que les inégalités entre les revenus du capital et ceux du travail s'accroissent à nouveau et prédisent ironiquement le retour à la « Belle époque », une société à nouveau clivée entre une classe de rentiers aisés et des masses de travailleurs pauvres et de miséreux en déshérence.

Le dysfonctionnement de l'État providence prend ainsi potentiellement la tournure d'une crise politique majeure, par le risque de désaffiliation de plus en plus large, d'abord des populations les plus défavorisées, puis des classes moyennes elles-mêmes, soumises à forte contribution financière, mais inquiètes de la précarisation de leur statut, de la dégradation des prestations de service public, des difficultés rencontrées par la jeune génération et du caractère très sombre des perspectives d'avenir qui lui sont promises. Tandis qu'un nombre croissant de citoyens se laisse tenter par un retour à des solidarités plus « chaudes », de type communautaire ou religieux, les élites préfèrent se lancer dans les défis et les opportunités créés par la globalisation. Le compromis historique paraît désormais caduc et le navire déserté de l'État social menace de couler, sans que le paquebot européen ne semble en mesure de prendre le relais.

À ce tableau sinistre, les tenants de la globalisation heureuse ont cependant beau jeu de répliquer, non sans quelque apparence de raison, que notre modèle social n'a jamais concerné, même à ses plus beaux jours et durant une période finalement assez courte, qu'une petite fraction de la population mondiale, que certains n'hésiteront pas à appeler « privilégiée », la nôtre, qui n'a pu prospérer, nous dit-on, que grâce à son travail bien sûr, mais aussi au capital accumulé et sur fond de la misère et de l'exploitation du reste de l'Humanité. Nous voici ainsi, nous les partisans de la justice et de la solidarité, pris à contrepied par rapport à nos propres valeurs, renvoyés à notre égoïsme et cramponnés à notre héritage et à nos droits acquis, tandis qu'on nous explique que la mondialisation a permis de nourrir mieux une population mondiale, dont le nombre connaît une explosion sans précédent, de sortir de la pauvreté un milliard d'individus, principalement en Chine, et d'élever le niveau de développement et de vie dans les pays émergents.

Ainsi sommés de quitter notre point de vue égoïste et de nous élever à la perspective aérienne du spectateur impartial de Bentham, celui qui calcule la somme des coûts et des bénéfices pour juger de l'utilité des mesures dans l'intérêt général, nous serions dès lors bien forced de constater que la mondialisation présente des effets globalement positifs et que la déconstruction de l'État social est le prix à payer par les privilégiés d'hier pour la restauration d'un _leveled playing field_, d'un terrain de jeu équitable, où chacun pourra concourir dans les mêmes conditions et tenter de tirer son épingle du jeu, pour le plus grand bien de la croissance globale.

Mais, à supposer même qu'il en soit ainsi, ce redéploiement des forces de l'économie de marché repose avec force et à l'échelle d'une population mondiale plus nombreuse que jamais, le problème des conditions de vie et de travail, de la maîtrise des inégalités et du partage des fruits de la croissance. Le monde est ainsi confronted au défi d'une nouvelle question sociale, à laquelle s'ajoute désormais le problème de sauvegarde de l'environnement et de l'épuisement rapide des ressources naturelles.
# 9. Mais que fait le droit international ?

Pour répondre à ces défis mondiaux, tout en préservant la paix et la sécurité, nous nous tournons spontanément vers les institutions de la communauté internationale et le droit international. La course vers le bas n'est pas en effet une fatalité. N'avons-nous pas les moyens de fixer, au niveau mondial, un encadrement qui organise la compétition et surtout impose le respect de règles communes et de garanties minimales ? Le droit international n'est pas seulement un système de partage du gouvernement du monde. Il constitue également l'outil de la coopération entre les États et se montre d'ailleurs, à ce titre, extrêmement productif. Les États n'ont jamais conclu autant de traités et ils ont créé entre eux un très grand nombre d'organisations pour prendre en charge des questions d'intérêt commun au niveau mondial. Ces organisations sont actives non seulement dans les domaines financier (le Fonds monétaire international et la Banque mondiale) et commercial (l'Organisation mondiale du Commerce), mais aussi dans le domaine social (l'Organisation internationale du Travail, créée dès 1919) ou de la santé (l'Organisation mondiale de la Santé) par exemple. En outre, la plupart des États ont ratifié, moyennant certaines réserves, les Pactes de New York par lesquels ils garantissent la protection des droits civils et politiques, mais aussi sociaux, économiques et culturels.

Tous les États ou presque de la communauté internationale sont membres de l'Organisation des Nations Unies, où ils se retrouvent pour discuter, négocier et décider des grands problèmes du monde. L'ONU représente pour beaucoup la gouvernance mondiale, tandis que les grands se réunissent aussi dans des instances plus informelles, comme le G7 (ou G8) et le G20, qui font figure de directoire des puissances. Mais, si les lieux de négociation ne manquent pas, les États peinent souvent à s'entendre sur les grands défis auxquels fait face aujourd'hui notre planète.

Le piétinement sur la question du réchauffement climatique en donne une bonne illustration. Depuis le Protocole de Kyoto, qui date déjà de 1997 et n'imposait que des réductions modestes des émissions de carbone à un nombre restreint d'États, on a essentiellement reculé et ce malgré les avertissements de plus en plus alarmants lancés par le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), constitué par les gouvernements eux-mêmes pour informer leurs discussions. De même, lors de la crise financière, les États du G20, qui s'étaient portés massivement au secours de leurs banques, ont annoncé haut et fort une reprise en mains musclée de la finance mondiale, qui n'a débouché que sur quelques frêles mesures, relatives aux paradis fiscaux notamment, mais absolument pas jeté les bases d'une régulation effective. Depuis lors, les financiers et les banques ont repris leurs opérations de plus belle, tandis que les États qui les ont aidés voient leur marge d'action entravée par leurs dettes.

Cette impuissance des instances intergouvernementales tient non seulement à la divergence des intérêts des États dans notre monde multipolaire, mais également aux principes de base sur lesquels repose le fonctionnement du droit international. Au premier rang de ceux-ci, le principe de souveraineté qui implique qu'on ne peut rien imposer aux États à quoi ils n'aient préalablement consenti. Or, il est extrêmement difficile de se mettre d'accord à deux cents. D'autant que, au sein des organisations internationales, les États conservent l'essentiel de leurs pouvoirs de décision. Il en résulte une multiplication de traités partiels, qui lient seulement certains États ou deux d'entre eux (les fameux traités bilatéraux), entre lesquels il n'existe ni hiérarchie ni coordination. Le désordre qui s'en suit est encore augmenté par le fait que, pour chaque traité, chaque État dispose du droit de ne pas le ratifier (dès lors il ne sera pas lié par ses dispositions), de formuler des réserves (c'est-à-dire de refuser certaines dispositions), ou encore de dénoncer ultérieurement l'accord ou de se retirer de l'organisation.

À cela s'ajoute le problème de la « fragmentation » du droit international, fruit notamment de la spécialisation des organisations en charge des différents secteurs, qui conduit à une forme de schizophrénie de la communauté internationale. L'OMC refuse ainsi d'aborder les questions sociales, notamment celles des conditions de travail, qu'elle renvoie systématiquement à l'OIT. De même, l'organisation mondiale en charge de la propriété intellectuelle (OMPI) ne se soucie pas des problèmes de santé posés par les brevets sur les médicaments, qui empêchent de les distribuer à un prix abordable dans un grand nombre de pays, qu'elle renvoie vers l'Organisation mondiale de la Santé (OMS). Il est évidemment très difficile d'élaborer des compromis politiques dans de telles conditions.

Bien plus, même lorsqu'un accord a pu être trouvé et qu'il existe des traités et des règles en vigueur, encore faut-il s'assurer des moyens de les faire appliquer sur le terrain. Or les États sont eux-mêmes les agents d'exécution du droit international sur leur territoire. Il leur revient dès lors d'en mettre en œuvre les dispositions et le cas échéant d'en sanctionner les violations. Or tel n'est pas toujours le cas en pratique, loin de là, soit que les États n'en aient pas les moyens, soit qu'ils n'en aient pas la volonté, soit enfin qu'ils soient eux-mêmes les auteurs de la violation. Ainsi, en matière sociale, l'Organisation internationale du Travail (OIT) a produit près de deux cents conventions, sur tous les aspects du travail et de sa réglementation, dont les principales, notamment sur le travail forcé, la liberté syndicale, le travail des enfants, la durée du travail et les salaires, les discriminations et les mauvais traitements, ont été ratifiées par une large majorité des États. Pour autant, ces conventions ne sont pas respectées, notamment dans les États où se concentre la production mondiale à bas coût, dans des conditions extrêmement difficiles et parfois épouvantables. Et que dire des violations graves des droits de l'homme qui sont le fait même des États qui en ont soi-disant garanti la protection ? Leurs ressortissants se voient bien accorder le droit à un « recours effectif », mais devant une instance nationale, ce qui revient cyniquement à inviter la victime à réclamer justice à son bourreau. Si des juridictions régionales, comme la Cour européenne des droits de l'homme, se développent, notamment en Amérique latine et en Afrique, la plupart des victimes de violations graves n'y ont pas accès et il n'existe pas encore à ce jour de véritable Cour mondiale des droits de l'homme.

Même lorsque les États se montrent soucieux de son respect, le droit international, conçu d'abord pour régler les relations entre les États, éprouve les plus grandes difficultés à réguler et organiser les relations entre les personnes privées, en particulier lorsqu'elles excèdent ou débordent les frontières d'un État. Ainsi, les États ont-ils échoué jusqu'à présent à s'accorder sur un régime juridique des sociétés multinationales, malgré des dizaines d'années de discussions à l'ONU, qui n'ont pu aboutir en raison de multiples blocages en particulier de la part des États occidentaux.

Pour toutes ces raisons, il est clair que le droit international, sous sa forme actuelle, n'a pas la vocation ni les moyens de devenir un droit mondial, le droit de la société civile mondiale en construction. On entend dès lors, du sein même de la communauté des internationalistes, des voix qui annoncent ou proclament « le déclin », « la chute », « la fin » ou « la mort » du droit international. Ces expressions sont sans doute excessives. Il est clair que nous aurons besoin des Organisations et des États pour contribuer à la construction du droit global et que ceux-ci auront des responsabilités importantes à y jouer. Mais pour pouvoir exercer pleinement ce rôle, il faut sans doute prendre acte, comme certains responsables l'ont déjà fait d'ailleurs, que les moyens d'action doivent évoluer et s'adapter aux circumstances et aux rapports des forces en présence. Ce qui s'annonce, ce n'est pas tant la fin ou la mort du droit international qu'un changement profond dans la manière de le concevoir. Et ce changement commence par la remise en cause des concepts fondamentaux qui ont guidé ce droit depuis deux siècles, à commencer par le monopole des États sur le droit et surtout leur attachement indéfectible à la notion de souveraineté.
# 10. Sortir de la caverne de la souveraineté

Si Platon et la philosophie des Anciens aspiraient à sortir de la caverne, les Modernes, nous indique Leo Strauss, loin d'en sortir, ont creusé une seconde caverne en dessous de la première. Cette seconde caverne ne serait rien d'autre, selon le savant auteur, que les présupposés de la philosophie politique moderne elle-même. Il faudrait dès lors commencer par tenter de nous en extraire. La philosophie est une discipline, voisine de la gymnastique et de la spéléologie, qui a pour objet, par la pratique de techniques et d'exercices adéquats, l'art de la sortie de caverne. Elle nous invite à déciller notre regard, à voir les choses et à penser le monde autrement, ce qui conduit à ouvrir de nouvelles perspectives pour l'action. Mais ces exercices sont moins aisés et plus périlleux qu'il n'y paraît puisque, à en croire Leo Strauss, ils peuvent conduire celui qui veut s'extraire à s'enfoncer davantage. Prenons-en le risque et tentons ensemble de sortir au moins de la seconde caverne, la caverne politique moderne, pour trouver une issue à l'apparente impasse du droit à l'âge global.

La philosophie politique moderne a le grand mérite de la simplicité. Elle divise les êtres en deux catégories. D'une part, le Souverain, qui dispose du pouvoir et du monopole de la violence légitime ; de l'autre, les particuliers, c'est-à-dire tous les autres, ses sujets, qui sont contraints à lui obéir. Le droit énonce les ordres, les commandements que le Souverain, c'est-à-dire l'État, adresse à ses sujets, sous peine de sanctions. Selon Kelsen, l'État et son droit sont en réalité des synonymes, ce qui simplifie encore les choses.

À la distinction entre le Souverain et ses sujets (ou entre les gouvernants et gouvernés comme préfèrent dire les juristes contemporains) correspond la grande distinction entre le public et le privé, qui détermine notamment une importante répartition des tâches. Il revient à la puissance publique, principalement à l'État, de fixer la loi dans l'intérêt général. Quant aux personnes privées, elles sont libres de poursuivre leurs intérêts particuliers et de chercher à les maximiser, à condition de rester dans le cadre fixé par la loi. Cette distinction est à la base de la philosophie et des constitutions libérales. La philosophie moderne du droit et les règles de l'économie de marché en sont les enfants légitimes.

La modernité ne connaît en conséquence que deux principes de régulation : la main de fer de l'État et la main invisible du marché. La première tient le droit ; la seconde, qui renouvelle l'idée et la forme du droit naturel, est censée, depuis Adam Smith, organiser l'économie. Les deux principes sont perçus à la fois comme complémentaires et concurrents. Dans ce schéma, si le droit veut reprendre le contrôle du marché, qui se développe à l'échelle globale, il n'y a pas trente-six solutions possibles. Logiquement, il n'y en a que deux.

La première est l'État mondial qui seul sera en mesure d'imposer son droit au monde entier et en particulier au marché global. C'est le sens du projet du « constitutionnalisme global » qui ambitionne de réaliser un État de droit, voire pour certains une démocratie, à l'échelle planétaire. Pourtant, selon Kant, un tel État serait nécessairement une dictature, faute précisément de concurrence entre les États. En tout état de cause, qu'il soit bon ou mauvais, l'État mondial n'est pas pour demain et les circonstances ne semblent absolument pas favorables à son établissement dans un futur raisonnable et même à un horizon plus lointain.

Dans ces conditions, l'autre solution logique pour que le droit reprenne le contrôle du marché est la « démondialisation ». Cette proposition vise à déconstruire la globalisation pour en revenir à l'état antérieur (si tant est qu'il ait jamais existé) de marchés nationaux encadrés et régis par les États souverains. Ici encore, on peut douter qu'une telle « redomestication » des marchés et de la société elle-même soit effectivement réalisable ou même possible, et plus encore que les États aient le pouvoir et la volonté de la mener à bien.

Le droit national et le droit international actuel sont les deux faces d'une même pièce de monnaie frappée au coing de la souveraineté. Tous les cas de figure, actuels ou possibles, ont donc en commun de considérer que le droit ne peut être que le produit de la volonté souveraine d'un ou des États. Mais est-ce bien vrai et bien nécessaire ?

La souveraineté est un concept moderne certes, mais déjà âgé, qui fleure bon l'Ancien Régime. Il a été mis au point par le Français Jean Bodin et perfectionné par l'Anglais Thomas Hobbes aux 16e et 17e siècles pour légitimer la monarchie absolue. Outre son chef-d'œuvre La République, Bodin se rendit célèbre en son temps par sa Démonomanie des sorciers, considérée comme l'un des meilleurs traités de sorcellerie. C'est dire qu'il était un expert en matière de chimères. Quant à Hobbes, peut-être le plus grand philosophe politique moderne, en tout cas le plus sincère, s'il se fait le défenseur d'une souveraineté sans partage, il figure celle-ci sous les traits peu amènes du Léviathan, c'est-à-dire d'un effrayant monstre marin, tiré de l'Ancien Testament. Il théorise en outre, lorsque le souverain affaibli ne remplit plus sa fonction de protection, le droit de déserter, dont il usera d'ailleurs lui-même, lors des guerres civiles et religieuses qui sévissent dans l'Angleterre de son temps.

Ainsi, « l'État, c'est moi » et son droit est « la volonté du Souverain érigée en loi », comme l'écrit Hobbes, car « tel est son bon plaisir » et surtout parce qu'il a pour lui la raison du plus fort, qui, comme nous l'a enseigné La Fontaine, est toujours la meilleure. Mais si la formule avait de quoi impressionner dans la bouche de Louis XIV (même si elle tenait déjà de l’esbroufe), elle convainc moins dans le cadre démocratique et pluraliste contemporain. Et elle apparaît carrément pathétique quand celui qui frappe ainsi du poing sur la table n’a plus du tout les moyens de ses ambitions, sauf à faire parler les armes, ultime et inquiétante tentation d’un pouvoir aux abois.

La méthode Coué a ses vertus, mais aussi ses limits. L’idée selon laquelle le pouvoir n’aurait qu’à paraître, revêtu des habits de la majesté, pour ordonner le monde à sa main a quelque chose de profondément naïf, presque d’enfantin. Elle correspond à une représentation somme toute plus théologique que politique. De même, l’idée qu’il suffirait d’ordonner non seulement pour être obéi, mais pour voir réalisées, comme par miracle, ses quatre volontés. Même si cette croyance demeure assez répandue chez ceux qui font profession de gouverner, elle manifeste une conception très rudimentaire de l’art politique et de la technique juridique.

Il n’y a pas de souverain au niveau global. Il faut en prendre son parti. C’est d’ailleurs probablement une bonne chose. Mais cela ne signifie pas qu’il n’y ait pas, qu’il ne puisse y avoir de droit. « _Ubi societas ibi ius_ » disaient, avec leur sens habituel de la formule et de la concision, les jurisconsultes romains : il n’y a pas de société sans droit. Mais il y a des sociétés sans État et plus encore de sociétés sans souverain. Il est d’ailleurs manifestement faux de dire que seuls les États produisent du droit. Il suffit de considérer la multiplicité des contrats, des actes, des statuts et des décisions de toutes sortes qui sont fabriqués à chaque instant. Il est grand temps que les juristes sortent du « nationalisme méthodologique », selon la formule popularisée par Ulrich Beck, et cessent de voir le droit uniquement par la lorgnette des États. Le moment est venu pour le droit d’emprunter, à son tour, le « tournant global » qui renouvelle actuellement l’horizon de toutes les disciplines et d’adopter enfin une perspective non plus nationale, ni même inter-nationale, mais véritablement globale sur le droit.

Les deux grands modèles du gouvernement du monde, la loi d’airain de l’État mondial et l’autorégulation du marché global, sont bien trop simplistes et rien dans l’expérience ne vient corroborer leur avènement. La réalité est, comme souvent, autrement plus complexe et subtile. Elle ne se laisse pas enfermer dans une formule ni dans un principe. Le droit global n’obéit ni à la main de fer du souverain ni à la main invisible du marché. Il se tisse plutôt fil à fil par les mains habiles de milliers d’artisans anonymes. Il se fait et se défait sous leurs doigts experts, tel la tapisserie de Pénélope.

Dès lors que nous sortons de la caverne de la souveraineté, nous allons pouvoir poursuivre le cours de notre voyage à l’air libre et apprendre à naviguer sur les flots agités du droit global. À défaut de la force d’Achille, c’est sur les mille ruses d’Ulysse et ses talents de navigateur qu’il va nous falloir compter. Privés de la foudre de la souveraineté, qui tonne et qui frappe, il nous faudra forger des armes nouvelles et trouver, avec les ressources dont nous disposons, des moyens plus subtils pour dompter les forces qui nous dépassent.

Qui nous ? Tout le monde, on le verra, est concerné. C’est qu’à défaut de souverain, la frontière mal gardée entre le public et le privé devient poreuse. Et la répartition des tâches, pour pratique qu’elle soit, qui permettait aux personnes privées, les citoyens et les entreprises, de laisser à d’autres la question des normes pour se concentrer sur leurs seuls activités et bénéfices, ne peut plus tenir. Ceux qui l’ignorent l’apprendront bientôt à leurs dépens. Mais les associations, les ONG et les organisations internationales, et bien sûr les États sont également concernés, et au premier chef.

Car si le droit global est un droit sans souverain, ce n’est pas un droit sans État. S’ils ont perdu de leur superbe, les États n’ont pas disparu pour autant. Ils ont même un rôle de premier plan à jouer dans la construction du droit global. Encore faut-il pour cela qu’ils s’extraient du nationalisme méthodologique et de la caverne de la souveraineté, qu’ils apprennent les nouvelles règles du jeu et commencent par ne plus se payer de mots et par mesurer leur puissance réelle, qui peut être grande, mais jamais absolue. Il faut savoir faire preuve d’humilité dans l'environnement global et, à défaut de force, pouvoir mobiliser la ruse. Mètis, la déesse marine de la ruse, était la première épouse de Zeus, qui l’avala. Il se donna peut-être ainsi les ressources qui lui manquaient pour vaincre les Titans et les enfermer dans le Tartare. De cette union de Zeus et de Mètis, du pouvoir et de la ruse, est née Athéna, maîtresse des sciences et des arts, des armes et des techniques, parmi lesquelles nous ferons bien de ne pas oublier celles du droit.
# 11. L’art de la ruse dans la lutte pour le droit

Les organisations internationales ne furent pas les dernières à saisir les nouvelles règles du jeu global et certaines d’entre elles se montrèrent même particulièrement inventives et ingénieuses dans le recours aux techniques de la ruse. Ainsi, Kofi Annan, secrétaire général des Nations Unies au tournant du millénaire, prit-il l’initiative de proposer rien moins qu’un nouveau « Pacte mondial » (_Global Compact_). Renonçant à imposer aux multinationales un statut juridique contraignant, depuis longtemps en discussion mais qu’il savait ne pouvoir obtenir, le secrétaire général troqua la confrontation pour la coopération et, tendant la main aux entreprises, proposa à tous mais surtout à l’intention de celles-ci l’adhésion à ce nouveau pacte.

Ce texte, qui tient sur une page, énonce en termes généraux dix principes relatifs aux conditions de travail, au respect des droits de l’homme et de l’environnement et à la lutte contre la corruption. Il ne contient guère d’engagements contraignants, sinon celui de rendre compte des progrès effectués dans un rapport annuel. Ce n’est pas beaucoup demander certes, mais, en dehors de l’espace souverain, on n’attire pas les mouches avec du vinaigre. De fait, des milliers d’entreprises, dont les plus importantes, répondirent positivement à l’appel, trop heureuses de pouvoir s’asseoir à si bon compte à la table du nouveau contrat social mondial et surtout d’associer à leur image et à leur réputation le nom des Nations Unies. L’ONU fut d’ailleurs bientôt contrainte, pour gérer ce succès et limiter les abus causés par un trop grand enthousiasme, d’édicter quelques règles quant à l’utilisation de son logo.

Les principes du Pacte mondial sont eux-mêmes extraits d’autres textes internationaux non contraignants. Les quatre premiers principes, relatifs aux conditions de travail, reprennent de manière pure et simple la déclaration de l’Organisation internationale du Travail (OIT) sur les droits fondamentaux au travail. Ils prohibent le travail forcé, le travail des enfants, la discrimination au travail et affirment le droit de négociation collective, c’est-à-dire la liberté syndicale. Ils furent adoptés après que l’Organisation mondiale du Commerce (OMC), saisie de la question de « la clause sociale » dans les accords de libre-échange, avait renvoyé la patate chaude à l’OIT. L’intervention de l’OIT prit la forme d’une déclaration solennelle tripartite par les délégués des États, des entreprises et des syndicats. Mais il ne s’agit que d’une simple déclaration et non d’un traité, signé et ratifié par les États. Les termes de cette déclaration apparaissent en recul et beaucoup moins précis que les conventions souscrites au sein de l’Organisation, qui ont elles la valeur obligatoire des traités et ont été très largement ratifiées. Il s’agit, selon la formule consacrée, d’un acte de _soft law_, terme que les jurisconsultes francophones ont longtemps traduit par « droit mou » ou « droit flou » et plus récemment, de manière moins méprisante, par « droit souple ».

Mais, à quoi bon un droit souple si l’on dispose déjà, au niveau international, d’un droit pur et dur ? C’est que ce droit international n’est applicable qu’aux États à qui il appartient de le faire respecter sur leur territoire, ce qui n’est pas le cas dans un certain nombre de pays. Le changement de stratégie visait donc à substituer aux États défaillants les entreprises elles-mêmes pour faire respecter ces principes. Pari audacieux quand on sait que les entreprises, qui sont certes bien placées pour surveiller les conditions de travail qu’elles imposent à leurs travailleurs, ont également un intérêt direct à ce que ces conditions soient les moins contraignantes et les moins coûteuses possibles pour elles. Droit souple donc, car il faut des liens bien souples pour fabriquer des collets résistants.

L’idée de faire réguler les conditions de travail par les entreprises elles-mêmes, du moins par certaines d’entre elles, n’était d’ailleurs pas neuve, mais avait été théorisée dans le cadre du mouvement dit de la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE) et mise en œuvre dans des « codes de conduite », que les entreprises s’imposaient en quelque sorte à elles-mêmes, souvent sous la pression de l’opinion ou de certaines ONG. Comme l’a très bien expliqué Beccaria déjà à la fin du 18e siècle, les sociétés qui ne sont pas régies par la loi le sont par l’honneur et leurs membres sont dès lors soumis à la dictature de l’opinion. Jeremy Bentham appelle cette instance, imprévisible car d’humeur souvent changeante, le « tribunal de l'opinion publique » et il la considère comme l’un des moyens puissants de la « législation indirecte ».

Nous voici déjà plongés dans l’univers compliqué des arcanes de la ruse. Creusons davantage la force que mobilise ici le dispositif. Dès lors que les entreprises sont soustraites en pratique, par l’effet du shopping législatif et de la course vers le bas, à toute règle véritablement contraignante, elles ne peuvent plus répondre à leurs critiques qu’elles ne font que maximiser leurs intérêts dans le respect des lois, faute de lois dignes de ce nom. Pour répondre aux pressions de leurs accusateurs et des médias, qui leur reprochent de mal se comporter, d’agir en voyous, de faire de l’argent sur la misère du monde, etc., et éviter que ces critiques ne portent atteinte à leur réputation, c’est-à-dire à leur marque, et par là à leurs ventes, les entreprises, émancipées de la contrainte légale par leurs propres actions, vont avoir besoin d’inventer de nouvelles règles, destinées à leur propre usage, afin de pouvoir montrer qu’elles respectent bien un certain code d’honneur et que l’on peut donc décemment faire affaire avec elles.

Le fabricant de jeans Levi-Strauss avait ainsi édicté le premier code de conduite d’entreprise. Il sera bientôt imité par de très nombreuses entreprises dans tous les secteurs, en particulier ceux dont la production est délocalisée dans des pays à bas coût de main-d’œuvre (textile, produits manufacturés, électronique et informatique, services, etc.), pose des problèmes d’environnement (secteur pétrolier, minier, bois, papeteries, etc.) ou d’autres questions délicates (alcool et tabac, armes, etc.), bref à peu près tous les secteurs, mais pour différentes raisons. Bien sûr, en édictant ces règles, les entreprises veillaient à ce que celles-ci ne leur soient pas trop défavorables, ni trop rigides ou trop contraignantes, et proclamaient en tout cas que ces initiatives sociales purement volontaires ne seraient en rien soumises aux contraintes du droit. Il s’agissait d’engagements purement « moraux », ayant le statut de _gentlemen’s agreement_. Dès lors, on n’y allait pas de main morte et les services de marketing rédigeaient, à tour de bras et par un effet de surenchère, des proclamations de vertus de plus en plus fracassantes, où l’on apprenait que tel fabricant de cosmétiques ou raffineur de carburant s’engageait à sauver le monde ou à peu près et à agir de son mieux pour favoriser le respect des droits de l’homme sur toute la surface du globe.

En agissant ainsi, ces entreprises faisaient preuve d’une certaine naïveté, compréhensible en raison de la nouveauté et de leur ignorance du jeu des normes globales. Véritablement persuadées qu’elles ne s’engageaient à rien, elles n’étaient visiblement pas encore sorties de la caverne de la souveraineté ni émancipées des bonnes vieilles croyances du nationalisme juridique. Certains allait bientôt apprendre qu’on ne se risque pas ainsi impunément dans la jungle des normes globales. Elles n’avaient pas vu, ces imprudentes, que les mêmes raisons exactement qui les avaient poussées à souscrire ces règles pourraient bien, si elles n’y prenaient garde, les contraindre à les respecter. L’infortuné Phil Knight devait en faire les frais et son cas servir d’enseignement à beaucoup d’autres.

Phil Knight est un chevalier de l’industrie globale. Il vend des chaussures de sport selon un modèle d’affaires simple, mais terriblement efficace. La production est délocalisée dans des pays à faible coût de main-d’œuvre, à l’époque l’Indonésie, la Chine, puis le Vietnam. La plus-value donnée à la chaussure résulte de sa technologie innovante, mais surtout d’un énorme budget publicitaire, qui permet de recruter les sportifs les plus populaires pour en vanter les mérites et convaincre les clients d’en payer le prix. Cette publicité donne une notoriété exceptionnelle à sa marque, identifiée à la déesse de la victoire Nikè, et symbolisée par une simple virgule (le _swoosh_). Il suffisait d’y penser, mais il fallait aussi le faire. _Just do it !_ est d’ailleurs son slogan.

Le modèle de Nike, comme celui de tant d’autres entreprises, profite des opportunités de la course vers le bas. Les usines qui fabriquent les chaussures emploient une main-d’œuvre essentiellement féminine et très jeune, très peu payée et corvéable de très longues heures, de jour comme de nuit, six ou sept journées par semaine, dans des conditions nuisibles à la santé, en particulier en raison des émanations toxiques qui provoquent de graves maladies respiratoires. Nike lui-même n'a pas d'usine. Il s'adresse à des sous-traitants, à l'époque principalement un groupe taïwanais, qui exploite les différents sites de production. En Indonésie, une grève massive secoue les usines où sont fabriqués les produits Nike. Celles-ci sont occupées. Les grévistes protestent contre les conditions de travail détestables et l'annulation par le gouvernement d'une hausse du salaire minimum légal en raison des menaces de délocalisation des multinationales. Les leaders syndicaux sont arrêtés, condamnés et jetés en prison.

L'opinion publique occidentale s'émeut de l'affaire, d'abord à l'initiative d'associations religieuses, puis d'un mouvement d'ampleur sur les campus américains qui demandent à leurs universités de rompre leurs contrats avec Nike. Les grévistes libérés font une « tournée » aux États-Unis. Les médias s'emparent du sujet. La couverture de _Life_ montrant un très jeune enfant en train de coudre un ballon en cuir identifié par le fameux _swoosh_ fera le tour du monde. Phil Knight, coincé dans un ascenseur par le redoutable Michael Moore, justifiera maladroitement le travail des enfants comme un moindre mal.

L'affaire prend une telle ampleur que Nike décide de réagir. Il avait déjà imposed son code de conduite contractuellement à ses sous-traitants et créé un corps d'inspecteurs interne à l'entreprise, chargé de vérifier le respect des conditions de travail par des missions d'inspection dans les usines. Voici donc Nike transformé en inspecteur du travail dans des usines dont il n'est ni le propriétaire ni l'employeur. Comme les critiques ne s'apaisent pas, Phil Knight décide de frapper un grand coup. Il confie une mission d'audit externe à la société d'Andrew Young, célèbre aux États-Unis pour avoir été le premier ambassadeur noir à l'ONU, durant l'administration Carter. Nike adresse une lettre à tous les présidents d'Université et publie en pleine page dans plusieurs journaux, dont le _New York Times_, le rapport Young qui conclut à l'absence de violations massives des dispositions du code de conduite.

Knight pense ainsi avoir réussi à retourner la situation à l'avantage de Nike. Il ne sait pas, personne ne sait encore à ce stade, que le piège qu'il a lui-même tendu est sur le point de se refermer sur lui. Un citoyen ordinaire de Californie, Mark Kasky, va en déclencher le mécanisme. S'appuyant sur certains documents publiés par la presse, qui démentent les constats du rapport Young, Kasky active une disposition de la loi californienne sur les usages honnêtes en matière commerciale et attaque Nike en justice en l'accusant de tromper le public par de la publicité mensongère. La Cour suprême de Californie lui donnera raison, sur le principe de droit, en décidant que, lorsqu'une entreprise, pour vendre ses produits, fait de la publicité sur les conditions, notamment sociales et environnementales, dans lesquelles ceux-ci sont fabriqués, cela en fait une characteristic du produit et un élément pour apprécier s'il y a éventuellement tromperie sur la marchandise. Vainement, Nike tente de se prévaloir de sa liberté d'expression. La Cour suprême des États-Unis décide de se saisir du dossier avant, fait exceptionnel, de se raviser et de se taire. La décision californienne fait donc jurisprudence. Une solution identique sera d'ailleurs intégrée au droit européen.

Phil Knight fera personnellement les frais de cette décision. Nike avait annoncé que, en cas de défaite, il supprimerait son code de conduite et sa politique de responsabilité sociale. Mais l'entreprise n'a pas mis ses menaces à exécution, que du contraire. Phil Knight, trop marqué par l'affaire et ses déclarations, a dû démissionner de son poste de CEO, où il a été remplacé par un spécialiste de la responsabilité sociale. L'entreprise a depuis diversifié ses usines et ses sous-traitants et est devenue un exemple souvent cité en matière de mesures de surveillance et de pratiques de RSE.

L'affaire Nike a fait grand bruit dans les conseils d'administration et au-delà. Elle a eu pour premier effet le transfert des codes de conduite du service marketing au service juridique des entreprises. Celles-ci ont également veillé à mettre en place des structures internes de contrôle, parfois très poussées, pour s'assurer du respect en interne des dispositions de leurs codes de conduite, ce qui a renforcé considérablement au passage le contrôle qu'elles exercent sur leur personnel. L'information non financière s'est considérablement développée, sous l'influence non seulement de l'ONU, mais des États, des bourses et des investisseurs, notamment les indices et les fonds dits éthiques. Elle tend à se standardiser, sous l'action du _Global Reporting Initiative_. Ceci facilite la tâche d'agences de notation sociétales qui mesurent et comparent les performances des entreprises. Les codes de conduite eux-mêmes se sont consolidés, précisés ou officialisés. Leur champ d'application s'est élargi en codes de secteurs ou en codes-type, dont les dispositions peuvent être négociées avec les parties prenantes, parfois au sein d'organisations internationales, publiques ou privées.

La politique de responsabilité sociale des entreprises est désormais considérée comme une priorité importante pour plus de 80 % des cadres dirigeants. Les écoles de commerce ont pris conscience de l'importance de l'enjeu et les formations de management intègrent à leurs programmes des cours de RSE et d'éthique des affaires. La régulation des affaires par l'inculcation de cours de morale aux futurs dirigeants suscite parfois un certain scepticisme. On peut le comprendre, sauf à considérer que l'éthique en question n'est pas celle des bonnes intentions, dont on sait depuis longtemps que l'enfer en est pavé, mais plutôt celle qu'Aristote susurrait déjà à l'oreille de Nicomaque. Une éthique qui sait que l'on est rarement moral tout seul, mais qu'en société le comportement de chacun se trouve sous la surveillance de tous les autres. Une éthique de la _phronesis_, si mal traduite en français par la frileuse « prudence », puisqu'elle est la qualité de l'homme d'action, du général ou du pilote de navire (encore lui), qui sait, lorsque le temps devient menaçant et la mer incertaine, choisir la route favorable et effectuer les manœuvres adéquates pour mener son embarcation à bon port. La _phronesis_, qualité indispensable, indissociablement liée à l'art de la ruse, dont il vaut mieux être bien doté lorsqu'on s'aventure au grand large de l'océan global. Renonçant à la politique du « tout est permis dans le cadre de la loi », le manager avisé aura compris l'intérêt pour l'entreprise de définir et de promouvoir ses valeurs, d'améliorer et de contrôler ses pratiques, de choisir ses relations et ses partenaires. Il saura même, dans certains cas, utiliser comme alliés objectifs ceux qui épient les moindres gestes de l'entreprise (les _corporate watchdogs_) en utilisant la responsabilité sociale comme contrepoids à la pression aveugle à la maximisation à court terme des dividendes ou à l'augmentation du cours de bourse, qu'exercent, parfois sans discernement ni souci de durabilité, les marchés et les dispositifs de la gouvernance d'entreprise.

Pour autant, il ne faut pas exagérer les effets de ce foisonnement d'initiatives ni, de manière générale, surestimer la puissance du droit ou de ce qui en tient lieu. La clairvoyance et l'humilité sont des conditions de survie dans l'environnement global. La dynamique intéressante de la responsabilité sociale ou sociétale n'empêche pas la course vers le bas de se poursuivre et même de s'intensifier. Les salaires demeurent bas et les conditions de travail souvent lamentables. La RSE n'a pas empêché l'effondrement de l'usine de Dacca au Bengladesh, entraînant la mort d'un millier d'ouvrières, ni les travailleurs de l'usine Foxconn en Chine de se jeter par les fenêtres. La nouvelle question sociale est très loin d'être réglée. La lutte globale pour le droit ne fait en réalité que commencer.

Mais de ce développement spectaculaire et rapide des dispositifs de la RSE, nous apprenons qu'il peut exister des modes de régulation alternatifs ou complémentaires à une réglementation territoriale par les États, lorsque celle-ci est défaillante. Cette régulation passe en l'espèce par le réseau des chaînes de production, de distribution et de valeurs. Elle trouve un point d'appui inattendu au niveau de l'entreprise tête de réseau, propriétaire de la marque. La notoriety de celle-ci fait sa force, mais l'expose par là même et la rend vulnérable, ou à tout le moins sensible, aux jugements du tribunal de l'opinion. Cette force se révèle mobilisable, jusqu'à un certain point, pour édicter et surveiller les conditions de travail d'un personnel qui juridiquement n'est pas le sien, mais qui s'épuise à fabriquer ses produits à l'autre bout du monde ou au coin de la rue. Nous venons ainsi de faire connaissance avec un « point de contrôle », notion importante dans la dynamique du droit global, qu'il nous faut à présent approfondir.
# 12. Appliquer la pression au point de contrôle

Dans l'ordre canonique de sa présentation, le système du droit comprend un législateur qui fixe la règle, un juge qui l'applique et tranche les contestations et enfin les forces de l'ordre qui en assurent, si nécessaire, l'exécution par la contrainte. Cet ordre, qui paraît logique, ne correspond pas cependant à l'ordre chronologique dans lequel ces pouvoirs se sont habituellement progressivement constitués. Si l'on considère la féodalité et la constitution des États modernes en Europe, on verra comment certains lignages puissants, d'ailleurs en concurrence et en lutte les uns avec les autres, qui tiennent certaines places fortes, exercent d'abord leur contrôle par exemple sur un fleuve ou sur une région et perçoivent un tribu. La population en vient ensuite à s'adresser à l'homme fort dont elle subit le joug pour obtenir justice en cas de conflit. Ce n'est qu'ultérieurement, dans les administrations les plus développées, que des règles générales sont ensuite établies et promulguées. Saint Louis, quand il rendait la justice sous son chêne, aurait été bien étonné si on lui avait annoncé que ses successeurs auraient un jour le pouvoir de faire la loi. Ainsi, dans la pratique, le gendarme précède souvent le juge, qui annonce l'arrivée du législateur. Ce gendarme, on pourrait aussi bien le nommer « point de contrôle » ou « garde-barrière ». En conséquence, lorsque nous considérons la régulation dans un secteur global, c'est-à-dire non dominé par un souverain, nous ferons bien de porter attention en premier lieu à la structure des relations et aux points susceptibles d'être investis d'une fonction de contrôle.

Le formidable développement de l'Internet fournit un terrain d'observation particulièrement intéressant pour l'étude de ces points de contrôle. Les innombrables batailles, toujours en cours d'ailleurs, pour son contrôle et sa régulation, offrent le spectacle d'une course-poursuite à la recherche de possibles gardes-barrières pour les transformer en régulateurs improvisés, le plus souvent malgré eux. Les États avaient commencé, comme souvent, par affirmer crânement leur souveraineté sur le réseau naissant, en proclamant que ce qui était illégal dans le monde réel (_offline_) l'était aussi dans l'univers virtuel du réseau (_online_). Mais, voyant comme la fluidité de messages, le plus souvent anonymes, échappait à la main de fer de leur censure, ils s'étaient rapidement découragés et semblaient même un temps avoir abandonné la partie. Tel n'était pas le cas cependant de certains particuliers qui cherchaient activement d'autres voies pour combattre des contenus portant atteinte soit à leurs intérêts personnels, tels les œuvres de contrefaçon, les propos diffamatoires ou les atteintes à la vie privée, soit à leur conception de l'intérêt général ou à des valeurs fondamentales qu'ils entendaient défendre.

C'est ainsi que le juge des référés de Paris fut saisi par des associations antiracistes lui demandant d'ordonner le retrait d'un certain nombre de contenus de type antisémite qui circulaient sur la plateforme alors importante de Yahoo !, en particulier la vente aux enchères de tout un tas de pins et autres accessoires sinistres à la gloire du IIIe Reich, de ses régiments SS et des chambres à gaz. Yahoo ! eut beau plaider qu'il n'était qu'un intermédiaire et qu'il n'intervenait en rien dans ces ventes, par ailleurs parfaitement légales, puisqu'elles étaient abritées sur son site aux États-Unis. L'intermédiaire fut condamné à bloquer l'accès à ces objets illicites en France et les multiples actions que la société intenta aux États-Unis, au nom du 1er amendement de la Constitution et de la liberté d'expression, n'aboutirent pas. Yahoo ! avait décidé dans l'intervalle de changer sa politique mondiale et d'interdire désormais la vente d'objets liés à des groupes de haine. Ebay, la plus grande plateforme mondiale, lui emboîta bientôt le pas, après réception d'une simple lettre émanant des services du parquet allemand.

Cette affaire célèbre popularisa le schéma du contrôle de l'Internet par la mise sous pression des intermédiaires, les fournisseurs d'hébergement des sites et des contenus en particulier. Ce dispositif, bientôt encouragé par différentes législations, notamment en Europe, aux États-Unis et au Japon, se traduisit par une procédure, formelle ou informelle, de « notification et retrait », qui fonctionne toujours à la demande des personnes publiques et privées. Celle-ci a transformé les intermédiaires du réseau en censeurs bien malgré eux des contenus qu'ils abritent en ligne. Elle les a contraints à définir des procédures et des règles pour trancher les différends.

Mais les internautes, toujours en avance d'une technologie, ont inventé les échanges _peer to peer_, qui permettent de se passer des fournisseurs d'hébergement. Les États se sont alors tournés vers les fournisseurs d'accès à Internet, comme dans la loi française Hadopi, mais pas toujours avec un grand succès.

Une autre tentative bien plus prometteuse devait être révélée par les manœuvres de l'Église de scientologie. Celle-ci avait en effet fait pression sur le moteur de recherche Google pour « délister » le principal site de ses critiques. Auparavant renseigné juste en-dessous du site officiel, le lien vers le site critique avait disparu du jour au lendemain, ce qui avait motivé ses auteurs à mener l'enquête. Des chercheurs universitaires de Harvard avaient pris le relais et découvert que le procédé concernait en fait des milliers de sites à travers le monde.

Plus récemment, la Cour de justice de l'Union européenne a imposed aux moteurs de recherche la mise en œuvre d'un « droit à l'oubli » sur les réseaux. Contre toute attente, Google, sans doute instruit par l'expérience, a immédiatement mis en place un formulaire et une procédure, organisée par ses services et dont il est l'arbitre, pour répondre aux dizaines de milliers de requêtes qui lui sont adressées pour supprimer des liens vers certaines informations sensibles, jugées incorrectes ou dépassées. Étrange évocation d'Orwell, où l'on confie à Google le soin de réécrire la mémoire du réseau.

L'affaire Wikileaks fournit à l'administration américaine l'occasion de mobiliser un autre point de contrôle. Ne pouvant obtenir le blocage du site par les voies légales ordinaires (ce dont l'empêchaient sa propre Constitution et la jurisprudence de la Cour suprême), le gouvernement Obama eut l'idée d'exercer des pressions informelles, mais fortes, sur les intermédiaires financiers comme Visa ou Paypal qui fournissaient au site de Julian Assange les ressources de son fonctionnement. Wikileaks fut efectivamente contraint à fermer pendant une période prolongée, avant de finalement réapparaître en ligne et de recourir à des circuits de financement alternatifs, notamment par le moyen de monnaies virtuelles, comme le Bitcoin.

L'affaire Snowden suscita enfin la surprise et une vague d'indignation en révélant que les services secrets avaient accès à l'ensemble des communications sur Internet et s'étaient ménagés, de gré ou de force, la complicité des gestionnaires du réseau, y compris dans sa partie matérielle. Pendant ce temps, l'opposition politique à cette surveillance se manifestait par la contestation de partis pirates, qui remportaient quelques succès éphémères, des actions de _hacking_ comme celle des « Anonymous », ces illustres inconnus, et le développement comme à chaque fois de nouvelles technologies, notamment de cryptographie.

Mais il semble aujourd'hui qu'une autre institution encore se profile comme le futur centre de contrôle de l'Internet. Il s'agit de l'ICANN, en apparence simple association privée californienne créée en 1998, qui a pour mission essentielle l'assignation des noms de domaine sur le réseau, lesquels sont reliés à des adresses chiffrées. Faux nez, selon ses critiques, du gouvernement américain, qui a toujours refusé de confier la gestion du réseau mondial à une organisation internationale (entendez interétatique), l'ICANN se présente comme une instance qui associe toutes les parties prenantes à l'Internet. Chargée d'opérations purement techniques, elle s'est longtemps refusée à toute intervention dans les contenus. Mais les choses évoluent en même temps que le réseau continue de se développer, notamment avec la création d'un nombre important de nouvelles extensions qui viendront compléter les extensions classiques thématiques (du type .com ou .org) ou nationales (du type .fr ou .be). La création de l'extension .xxx, réservée aux contenus qu'on imagine, a suscité une grande opposition, notamment de la part de nombreux États et de l'administration Bush. Si l'extension contestée a finalement été maintenue à la suite d'une décision d'arbitrage, cette affaire délicate a rendu l'ICANN plus prudente et l'a incitée à développer une procédure très élaborée pour l'attribution des nouveaux « registres », à qui sera confiée la gestion des nombreuses nouvelles extensions en cours de création. Des procédures d'arbitrage ont été organisées pour trancher les conflits et les objections et une sorte de procureur a été désigné à cette occasion pour veiller à la protection de l'intérêt public universel et des principes du droit mondial en matière de liberté d'expression (qui demeurent à découvrir). Les États, qui n'ont auprès de l'ICANN qu'un rôle consultatif, au sein d'un comité nommé « GAC » (_Governmental Advisory Committee_), sont parvenus à ce que des obligations de contrôle de contenu soient imposed aux gardiens désignés des registres. Leur respect sera assuré par une procédure contraignante d'arbitrage, qui sera activée en cas de plainte. Les États espèrent ainsi, probablement avec raison, récupérer un plus grand pouvoir de contrôle sur leurs extensions nationales respectives, ce qui n'est pas forcément une bonne nouvelle pour l'avenir de la liberté d'expression sur le réseau.

Tous ces dispositifs successifs n'empêchent pas bien entendu la circulation de contenus illicites, pour certains dangereux, ni le réseau parallèle de « l'Internet sombre » de prospérer. De même, le droit pénal n'a pas supprimé le crime ni le crime organisé. Encore une fois, il ne faut jamais surestimer l'efficacité du droit ni de ce qui en tient lieu. Mais cette partie de saute-mouton d'un point de contrôle vers un autre, dont le rythme effréné s'explique sans doute par la jeunesse d'un réseau en plein développement et par sa fluidité, nous montre bien la dynamique à l'œuvre. Ce sont les particuliers eux-mêmes qui, faute de pouvoir s'adresser efficacement à un souverain, se mettent en quête d'un autre point de contrôle possible. Une fois identifié, ils l'assaillent de demandes et le mettent sous pression par tous les moyens disponibles, afin de le responsabiliser à sa nouvelle mission de contrôle, à laquelle le point en question se montre souvent réticent. Si la pression réussit, le nouveau régulateur intervient efectivamente et se trouve contraint de mettre en place des formulaires, des procédures et des règles pour tenter de justifier qu'il s'acquitte bien de sa mission, afin d'apaiser les différentes parties, qui ne cessent de réclamer de sa part des décisions dans des sens contradictoires. Il peut ainsi devenir une véritable instance de contrôle, à moins qu'un changement de circumstances, de moyens ou de structures ne rende son intervention obsolète ou qu'on l'abandonne à son sort pour un nouvel intervenant jugé plus efficace.

La logique du développement de la réglementation et des procédures au départ des points de contrôle n'est toutefois pas spécifique à Internet. Nous avons vu qu'elle s'applique aussi aux entreprises de marque, têtes de réseau, qui, sous la pression, sont incitées, sinon contraintes, à édicter des normes et à en surveiller et sanctionner l'exécution sur toute la chaîne de production ou de distribution dont elles ont économiquement le contrôle, ainsi bien sûr qu'au sein de l'entreprise ou du groupe multinational.

Pareillement, les agences de notation financière sont désormais identifiées, à tort ou à raison et certainement par défaut, comme un point de contrôle du marché financier global. Cela contribue à expliquer les nombreuses actions et poursuites dont elles font l'objet devant diverses juridictions, intentées soit par des investisseurs mécontents qui ont « fait confiance » à leurs notes et leur réclament l'argent qu'ils ont perdu, soit par les procureurs et autorités de surveillance qui leur reprochent le flou de leurs critères et de leurs procédures de notation, des erreurs, des conflits d'intérêts et des fraudes. Il s'ensuit également d'importantes réformes législatives, de part et d'autre de l'Atlantique notamment, qui mettent en œuvre ce que je propose d'appeler « le paradoxe du renforcement du mauvais régulateur ». Constatant que les agences de notation remplissent très mal la fonction de régulateur des marchés financiers, qu'elles n'ont d'ailleurs aucun titre ni aucune compétence à jouer, les acteurs publics et privés les mettent sous pression et leur imposent, à chaque nouvelle crise, des règles plus sévères de compétence, de transparence, d'impartialité, de recours, etc., qui tendent à renforcer et même à institutionnaliser leur fonction d'instance globale de régulation.

Tirant les leçons de cette situation, l'école du « droit administratif global » de l'Université de New York (NYU), menée par Kingsbury et Stewart, développe un intéressant programme, qui vise à identifier ces nouvelles instances de fait de la gouvernance globale (comme l'ICANN, les agences de notation ou l'ISO par exemple) et à leur imposer dans leur fonctionnement le respect des garanties procédurales et des droits fondamentaux des personnes affectées par leurs décisions. Cette démarche, similaire à celle qui a discipliné les pouvoirs publics locaux, les agences nationales et, dans une certaine mesure, internationales, esquisse l'une des voies possibles de l'institutionnalisation du droit global.
# 13. Techniques des prises et des retournements

Le droit, plus encore que la sociologie, est un sport de combat. Celui qui veut faire triompher sa cause doit apprendre soigneusement à en maîtriser les techniques. D'autant que celui qui défend une cause juste (ou du moins qui lui paraît telle) a le plus souvent affaire à plus fort que lui, parfois même à très forte partie. Étudiant le problème, Pascal a abouti à une conclusion sceptique : « Ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. » Quel désespoir dans ce cynisme du grand philosophe, qui reprenant une formule de Montaigne, nous confie que c'est même là le fondement mystique de l'autorité des lois. Ce droit-là ne mériterait certes pas d'être pleuré. Il ne vaudrait pas même le temps passé à assister à ses funérailles. Le droit ne vaut rien s'il ne fait, comme l'a prétendu Nietzsche, qu'entériner la force du plus puissant, en le travestissant, comme l'avait expliqué Marx, sous les apparences fallacieuses de la légitimité et de la justice. Le droit que nous aimons, celui que nous espérons, ne cherche pas à justifier ce qui est fort, mais plutôt à renforcer ce qui est juste. Et c'est précisément parce qu'il n'est pas le plus fort, qu'il lui faut maîtriser l'art et les techniques de la ruse.

Les arts martiaux orientaux ont particulièrement développé les techniques de la lutte en situation d'infériorité, en faisant même la base d'une véritable philosophie. Ainsi, le judo et l'aïkido enseignent l'art d'utiliser la force de l'adversaire et de la retourner contre lui-même dans le combat afin de le maîtriser. L'art d'utiliser la force de l'adversaire pour le vaincre n'est pas non plus ignoré des juristes. Il était déjà pratiqué par les sophistes, ces disciples de Mètis versés dans les choses du droit, passés maîtres dans l'utilisation des moyens de retourner, à la barre ou à l'assemblée, l'argument puissant de l'adversaire contre lui-même pour persuader l'auditoire. La topique rhétorique enseigne d'ailleurs qu'à tout argument quelconque correspond nécessairement un argument contraire qui peut lui être opposé et le neutraliser.

Les Modernes n'ont pas moins eu recours à l'ingéniosité pour tenter de canaliser l'effrayant Léviathan, symbole de la force illimitée et incontrôlée de la souveraineté. Les libéraux ont ainsi imaginé la séparation ou plutôt la division des pouvoirs afin de faire en sorte, selon le mot célèbre de Montesquieu, que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Confrontés à l'urgence de la question sociale, leurs successeurs sont parvenus à reprogrammer la loi libérale en instrument de réformes sociales et l'administration de l'État en services publics et en caisse de prévoyance.

Au niveau global, les ressources de l'ingéniosité et de la ruse se révèlent d'autant plus indispensables que l'environnement normatif y est mouvant, instable, compliqué et souvent imprévisible. La lutte pour le droit en milieu global ressemble à ce jeu d'échecs imaginé par Wittgenstein dans lequel chacun des adversaires a le choix, à tour de rôle, soit de jouer un coup, soit de modifier une règle. Les acteurs du combat, après avoir identifié le point de contrôle qui leur servira de point d'appui, s'appliqueront à trouver la bonne prise pour saisir l'adversaire et tenter de le maîtriser. Ils devront déployer beaucoup d'efforts et de persévérance et posséder un moral à l'épreuve du découragement. Il faudra se montrer souple, mais aussi inventif.

Marc Kasky nous en a donné un bel exemple en saisissant la juridiction californienne, par le moyen d'une loi sur les pratiques commerciales, pour rattraper le géant Nike et le contraindre à contrôler plus sérieusement les conditions de fabrication de ses chaussures dans de lointaines usines d'Asie. D'autres avant lui ont déployé des trésors d'ingéniosité au service des victimes des droits de l'homme, privées de tout recours effectif dans leur pays et de tout accès aux juridictions internationales. Le contentieux transnational des droits de l'homme retourne ainsi la technique du _forum shopping_ en moyen d'assigner devant des juridictions étrangères des personnes suspectées de violations des droits de l'homme commises dans des États où elles n'ont rien à craindre de la justice. L'affaire Pinochet devant la Chambre des Lords à Londres en a marqué les débuts de manière spectaculaire. L'action visait à extrader l'ancien dictateur chilien, bénéficiant de l'immunité dans son pays, à la demande d'un juge d'instruction espagnol, lui-même saisi par les familles de victimes de la junte. Si Pinochet est finalement mort dans son lit, l'arrêt de la haute juridiction britannique a sonné le glas de l'immunité des anciens chefs d'État. Il a en outre ouvert la voie à leur jugement par la Cour pénale internationale. Cette instance demeure malheureusement affectée par les limitations habituelles des constructions internationales : elle ne peut être saisie par les particuliers, ni juger les ressortissants des nombreux États qui n'ont pas ratifié le traité, dont la Chine, la Russie et les États-Unis, pour ne citer que quelques exemples frappants.

Parallèlement, les actions et les techniques du contentieux transnational se sont formidablement développées à l'initiative des plaideurs, des associations de défense des droits de l'homme et du monde académique. Elles ont généré un contentieux croissant notamment contre certaines opérations offshore de grandes entreprises, menées parfois avec le concours et la complicité des États. Les demandeurs ont pris appui sur des législations innovantes, comme la loi pénale de compétence universelle en Belgique, un temps devenue un foyer important de ce nouveau contentieux. Aux États-Unis, des plaideurs ingénieux, alliés à de savants professeurs, ont réveillé une loi de 1789, rarement appliquée et tombée depuis longtemps en désuétude, avec laquelle ils sont parvenus à fabriquer une sorte de compétence civile universelle. Les plus grandes sociétés du monde se sont ainsi retrouvées devant des tribunals américains ou européens pour répondre de certains de leurs agissements lointains. Les États n'ont guère apprécié cette « capture » de leurs juridictions nationales au service d'un agenda de justice globale, perçu comme dangerous, tant par le monde politique que par celui des affaires. La loi belge a été abrogée sous pression américaine et la loi américaine affaiblie par la Cour suprême à la demande de nombreux États et de la Commission européenne notamment. Ainsi, se tisse et se défait la toile de la justice mondiale.

D'autres instruments de la concurrence régulatoire peuvent être retournés pour combattre les effets délétères de la globalisation. Dans certains cas, la course vers le bas elle-même peut être retournée en course vers le haut, si l'on parvient à mettre intelligemment en place les conditions et les instruments de nature à inciter les acteurs à y prendre part. Ainsi, si les indicateurs d'effectivité favorisent souvent la dérégulation, d'autres indicateurs se mettent en place qui mesurent le niveau de protection des droits de l'homme et des droits sociaux, l'état de l'environnement et celui de la corruption. Aux agences de notation financières qui disciplinent les débiteurs répondent désormais les agences de notation sociétales, qui se nourrissent du développement sans précédent et de la standardisation de l'information non financière relative aux entreprises, pour formuler des évaluations, des classements et des index de leurs performances dans les domaines social, environnemental et des droits de l'homme.

Bien sûr, il ne faut pas se laisser prendre au jeu du mimétisme et des métaphores. La notation sociétale est encore loin de produire des effets comparables à la notation financière. Mais les experts constatent la montée en puissance et la professionnalisation de cette activité, sur laquelle les grands cabinets globaux d'audit (les fameux _big four_) cherchent à mettre la main. Le secteur de la certification, de l'évaluation et de la labellisation connaît d'ailleurs l'une des plus fortes croissances au niveau global. L'avenir de la notation sociétale, comme d'ailleurs de l'ensemble de la filière de l'information non financière et de ceux qu'elle emploie, sera lié à sa capacité à s'intégrer, à l'instar des notes financières, dans les règlements, statuts et procédures de décision des acteurs publics et privés.
# 14. Du bricolage à l'industrie des normes

Dans son beau livre _La pensée sauvage_, Claude Lévi-Strauss fait l'éloge du bricolage intellectuel. Le bricoleur est celui qui, pour construire ou réparer, s'arrange avec les moyens du bord, c'est-à-dire avec les outils dont il dispose et les matériaux hétéroclites, souvent les résidus de constructions et de destructions antérieures, qu'il a récupérés en pensant que cela pourrait servir un jour. Notre artisan du droit global ressemble beaucoup à ce bricoleur. Dans le processus de destruction créatrice actuellement en cours, les entrepreneurs de normes contribuent à la démolition par la course vers le bas, mais aussi au volet créatif en mettant au point des dispositifs qu'ils bricolent au départ de matériaux de toutes natures qu'ils empruntent notamment aux différents ordres juridiques et normatifs. Ils n'ont qu'à se servir dans un environnement saturé de normes (ce qui n'est évidemment pas un gage de leur efficacité). Ils ont l'embarras du choix dans la multiplicité des droits nationaux disponibles, la prolifération des normes internationales et des règles de _soft law_, les droits fondamentaux et les principes généraux universels ou proclamés tels.

Ce faisant, nos bricoleurs de normes ne se préoccupent aucunement de la cohérence d'un quelconque système. Ils empruntent d'ailleurs les normes et les procédures à une multitude de systèmes différents, dont ils combinent et mélangent allègrement les éléments. Pour autant, ils n'en contribuent pas moins à construire malgré eux les bases d'un droit nouveau. Le droit, comme la société dont il est un élément, est le produit des actions des hommes, mais non de leurs intentions, ainsi que l'avait justement observé Adam Ferguson dans son _Histoire de la société civile_. Sa construction n'obéit pas à un plan d'ensemble ordonné, dessiné par un grand architecte, mais ressemble à une sorte de maison du facteur Cheval, dont la construction, jamais achevée, est prise en charge par de multiples agents, dont les goûts et les projets diffèrent, voire s'opposent complètement.

Après le stade excitant des découvertes dans les laboratoires du droit global, où les chercheurs exhument des tiroirs de vieilles lois oubliées et mettent au point des prototypes innovants aussi complexes qu'ingénieux, vient pourtant celui du passage à la production industrielle et surtout à la distribution des normes, indispensables pour répondre aux besoins et aux attentes d'une très grande société. Reprenons l'exemple de la responsabilité sociale des entreprises. Celle-ci se répand par l'effet d'un mécanisme de contagion viral, particulièrement ingénieux d'ailleurs. L'un des principes premiers de l'entreprise responsable consiste en effet à ne collaborer, dans la mesure du possible, qu'avec d'autres entreprises responsables. Les entreprises les plus importantes ou en position de force font donc pression sur leurs fournisseurs, comme on l'a vu avec l'imposition du code de conduite par Nike à ses sous-traitants, et parfois sur leurs clients, notamment sur leurs filières de distribution exclusive. Ainsi aujourd'hui, pour construire un immeuble « durable », conformément au cahier des charges imposed par le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal exigera des différents corps de métiers qui lui font offre de montrer patte blanche, par exemple d'exhiber un label environnemental ou, pour les menuiseries, de produire le certificat attestant qu'elles s'approvisionnent en bois durable, conformément aux règles du Forest Stewardship Council par exemple. Un cabinet d'avocats, dont une entreprise multinationale responsable envisage de solliciter les conseils, devra lui communiquer au préalable son code de conduite et expliquer notamment les règles et les procédures qu'il a mises en place pour assurer le recrutement non discriminatoire d'un personnel diversifié et favoriser la réduction effective de l'inégalité entre le nombre d'hommes et de femmes parmi les associés.

Nous comprenons ainsi comment le mouvement de la RSE se diffuse des grandes entreprises vers les PME et même jusqu'aux individus, ainsi que des marchés lointains vers les activités purement locales. On pourrait dès lors imaginer que chaque entreprise se dote de son propre code de conduite et de sa propre procédure de vérification et d'inspection. Mais une telle solution, outre qu'elle offre peu de crédibilité et de garanties aux yeux des tiers, se révèlerait très lourde et très coûteuse. Comment un professionnel, ayant souscrit des engagements « responsables », qui fait affaire avec un fournisseur ou un client qu'il ne connaît pas, parfois à l'autre bout du monde ou simplement du réseau, pourra-t-il dès lors s'assurer que celui-ci est bien lui aussi un partenaire responsable, promouvant les mêmes valeurs et s'interdisant les mêmes pratiques ? Comment pourra-t-il le garantir à ses propres clients ou commanditaires ? Comment pourra-t-il s'assurer que les matériaux ont été extraits de manière durable et les déchets traités correctement, dans le respect de la santé des populations locales, que les produits ont été fabriqués en préservant la santé et la sécurité des personnes et dans des conditions de travail acceptables, que les technologies exportées ne sont pas destinées à des trafics illicites ou à des usages malhonnêtes ? La tâche s'avère en pratique très difficile, sinon impossible.

C'est pour répondre à ce problème qu'a été publiée, en 2012, la norme ISO 26000. Beaucoup plus détaillées que le Pacte mondial (le document fait 127 pages), mais d'application purement volontaire comme celui-ci, « les lignes directrices relatives à la responsabilité sociétale » ont été élaborées au sein de l'Organisation internationale de Standardisation (ISO), qui regroupe les instituts nationaux de normalisation. Ces normes ont été adoptées au moyen d'une procédure _ad hoc_ (c'est-à-dire imaginée pour l'occasion) et au terme d'une négociation associant des représentants des Nations Unies et de l'Organisation internationale du Travail, des entreprises et des syndicats, des États et des instituts de normalisation, etc. Mais pourquoi diable, demanderez-vous, confier à une norme technique des questions de droit aussi importantes et sensibles que les conditions de travail dans l'entreprise, le respect de l'environnement et le traitement des déchets, la corruption et même le respect des droits de l'homme ? C'est ce qu'il faut expliquer en retraçant rapidement l'histoire de ces normes pour comprendre la place centrale qu'elles occupent désormais dans le droit global.

Les normes techniques, également appelées « standards » selon la terminologie anglaise, sont aussi anciennes sinon davantage que les règles juridiques. Non loin de la fameuse stèle d'Hammourabi, qui n'est pas un code mais un recueil de décisions judiciaires, on peut admirer, dans la même salle des antiquités babyloniennes du musée du Louvre, la statue de Goudea « à la règle », un autre roi de Mésopotamie, plus ancien qu'Hammourabi, qui avait homologué certaines normes de construction et étalons de mesure. Indispensables depuis toujours à la coordination des activités humaines, à la production, mais aussi à la communication (les langages) et au commerce (les poids et mesures, la monnaie), les normes techniques connaissent un développement sans précédent depuis les révolutions industrielles, dont elles sont les vigilantes compagnes. Elles permettent la division du travail, notamment par le calibrage et la standardisation des pièces détachées, favorisent la diffusion des innovations et des procédés de fabrication, conditionnent la connexion et l'interconnexion des réseaux de toutes sortes (électriques, ferroviaires, informatiques, etc.).

Au 20e siècle, les États ont encouragé la création d'instituts nationaux puis mondiaux de normalisation, dont l'ISO, qui revêtent, selon les cas, une forme publique, privée, ou souvent mixte. Après la Seconde Guerre mondiale, les normes techniques se sont intéressées toujours davantage d'abord à la sécurité puis à la qualité des produits. Les standards sont ainsi devenus des normes de processus qui vérifient à chaque étape de la production et dans chacun des services de l'entreprise que non seulement le rendement soit le meilleur possible, mais que le produit livré ou le service rendu ne soit entaché d'aucun défaut et réponde au maximum aux attentes du client. L'ISO a suivi le mouvement et édicté les fameuses normes de qualité ISO 9000 et suivantes. Celles-ci ont été bientôt suivies par la série des normes ISO 14000 sur la gestion de l'environnement et à présent par la norme ISO 26000 sur la responsabilité sociétale des organisations. Ces normes sont présentées comme des dispositifs permettant d'améliorer, de mesurer et de contrôler les procédures et par suite les performances de l'entreprise dans la gestion de ces problèmes sensibles.

Ce virage de la qualité s'est accompagné de deux innovations dans la technologie normative, qui sont d'une importance majeure en droit global. D'une part, le management par les indicateurs de gestion, qui détectent les défauts à tous les stades de la production et mesurent la qualité des produits et services et de ceux qui les fabriquent et les rendent, c'est-à-dire les travailleurs de l'entreprise, ainsi que les partenaires industriels et commerciaux. Nous savons comment ces indicateurs de gestion et toutes les formes d'évaluation et de classement qui les accompagnent, développés au sein des entreprises, ont été transposés aux États et aux services publics et nous avons vu qu'ils constituent désormais l'un des instruments les plus utilisés et probablement les plus efficaces de la gouvernance globale dans pratiquement tous les secteurs des activités humaines.

D'autre part, l'invention du label, qui signale, à l'intention du public, que tel produit, service, entreprise ou personne est conforme à telle ou telle norme. Le label est délivré par des agents spécialement accrédités par l'organisme de normalisation, qui inspectent et évaluent régulièrement les candidats, aux frais de ceux-ci, et décident de leur octroyer ou non le précieux label. Dans certains cas, l'évaluation elle-même tient lieu de label, indiquant la qualité relative du produit ou de l'intéressé (comme les petites lettres de A à D des agences de notation). Le label révèle ainsi toute une filière de surveillance, de certification et de sanction en aval de l'élaboration du standard technique, qui peut être comparée aux procédures qui assurent la mise en œuvre et le respect ou la sanction des règles de droit classiques.

Bien sûr, il s'agit toujours, en matière de normes techniques, d'engagements volontaires. Mais l'incitation peut être forte, surtout si l'obtention du label constitue une condition préalable à l'obtention d'un marché. La certification par les labels crée des clubs, qui structurent les filières et commandent l'accès à des marchés et l'entrée dans des réseaux. Ils posent d'ailleurs des problèmes délicats aux partisans de la concurrence libre et non faussée. En pratique, leur force obligatoire est souvent irrésistible. Essayez donc d'envoyer un message avec votre téléphone ou votre ordinateur sans recourir (sans même vous en apercevoir d'ailleurs) à la norme GSM ou au protocole TC/TIP.

En Europe, la réalisation du marché unique a fait basculer des pans entiers de législations nationales en matière de santé, de sécurité et de protection de l'environnement dans le domaine de la normalisation technique. Le producteur ou l'importateur qui appose le logo de la norme européenne sur son produit (vous la trouverez sur vos appareils électroménagers, les vêtements, les jouets, mais aussi le matériel médical, etc.) s'octroie un précieux sésame qui lui ouvre tout grand les portes du marché européen. Il sera très difficile, sauf crise majeure, à n'importe quel État de l'Union d'en empêcher l'entrée et la commercialisation sur son territoire. Les traités transatlantiques prévoient d'étendre ce système. Au niveau mondial, des accords ont été conclus, au sein de l'OMC, sur les obstacles techniques au commerce. Ces accords précisent que les États peuvent empêcher l'entrée et la commercialisation de produits ou services lorsqu'ils se fondent, pour justifier ces mesures restrictive, sur des standards techniques internationaux reconnus, telles les normes ISO. Ces standards tendent ainsi à devenir des véhicules du droit global.

La norme ISO 26000 pourrait dès lors devenir la norme globale édictant les bonnes pratiques et les procédures à suivre par les entreprises, ou plus généralement par tous les types d'organisations, publiques comme privées, pour pouvoir être considérées comme socialement responsables. Les entreprises, qui avaient réussi à saboter pendant tant d'années toutes les tentatives de l'ONU de leur assigner des obligations et des responsabilités, auraient donc cédé aux sirènes de la normalisation technique, qu'elles pratiquent tous les jours et qui leur paraissent sans doute moins effrayantes et moins contraignantes que les décisions des organisations internationales.

Les représentants des entreprises, qui ont négocié et donné leur accord à la norme ISO 26000, ont toutefois pris leurs précautions et y ont mis deux conditions. La première, que la norme en question ne puisse être certifiée et donc labellisée. L'ISO en a donné la garantie. Cependant, des dizaines de certifications et de labels ont immédiatement fleuri, proposés notamment par les organismes nationaux de normalisation, comme l'AFNOR en France, qui propose à l'achat, dans sa « boutique » en ligne, la norme NF-ISO 26000, son label et son dispositif de certification. Il semble bien que, sur ce point, les entreprises se soient laissées piéger par l'un des mille tours que la ruse dissimule dans son sac.

La deuxième condition est que la norme ISO 26000 ne puisse être considérée, à la différence des autres normes de ce type, comme un standard international, dont la violation serait de nature à justifier une mesure étatique de restriction au libre échange. Les entreprises ont ici encore flairé le piège : la norme ISO sur la RSE pourrait être brandie pour empêcher l'accès à certains marchés, au marché européen par exemple, de produits ou services qui ne seraient pas conçus dans des conditions acceptables ou par des entreprises responsables. À nouveau, l'ISO leur en a donné la garantie formelle. Il semble bien que les entreprises l'aient cru. L'avenir nous dira si elles se sont montrées naïves ou si, après bien des détours, l'astuce du Pacte mondial aura finalement fonctionné.
# 15. La légitimité et l'obsession des formes

Le droit européen ne permet, dans son état actuel, aucun recours contre les normes techniques au motif qu'il s'agit de normes privées et de surcroît dénuées de tout caractère obligatoire. Cette thèse est compréhensible et logique. Elle n'en est pas moins mauvaise, car elle prive la Cour de justice de l'Union européenne, qui veille sur le respect du droit et de nos droits, du pouvoir et des moyens de contrôler ce qui se fabrique dans la grande usine des normes européennes et mondiales. Car les normes techniques sont partout et pas seulement à l'ISO. Elles envahissent tous les domaines. Elles n'ont plus, comme vous l'aurez compris, de « technique » que le nom, puisqu'elles interfèrent dans tous les aspects de la vie humaine et sociale, y compris ceux qui relevaient classiquement de la délibération politique et de la réglementation juridique. Elles ne se limitent pas à la finance, à la comptabilité et au commerce, à l'informatique et à la technique (qui, à dire vrai, affectent elles-mêmes tous les domaines), mais ont de longue date envahi également la santé, l'alimentation, l'environnement, le travail et jusqu'au bien-être, qui a désormais son index, de même que le « bonheur national brut ». Les standards et les indicateurs concurrencent de plus en plus ouvertement les règles juridiques classiques et tentent même, lorsqu'elles se trouvent en situation favorable, d'en prendre le contrôle.

Si le juge européen ou les juristes ne les voient pas, c'est qu'ils n'osent pas ou ne savent pas comment les regarder. Les juristes sont gens de protocole. Ils se montrent très attentifs au respect des formes. On les y a d'ailleurs éduqués. Ronald Dworkin observait ainsi que le juriste qui s'intéresse à une norme commence par en examiner le « pedigree ». Serait-il un peu snob ? Disons en tout cas que la naissance et le statut ne lui sont pas indifférents et qu'il se montre sensible à la reconnaissance officielle et aux marques de la souveraineté. Il n'a le plus souvent égard qu'aux normes qui, selon le mot de Chaïm Perelman, sont « revêtues de l'uniforme de l'armée régulière ». La constitution, la loi, le règlement, la jurisprudence et, au plan international le traité, mobilisent toute son attention. Par contre, les normes dites « informelles » et les innombrables objets juridiques non identifiés que produit la globalisation l'ennuient. Il range ce bric-à-brac dans le grand placard de la soft law, tellement encombré avec le temps qu'il ne parvient plus à en fermer la porte. Alors qu'on ne vienne pas lui demander, en plus, de traiter des innombrables normes techniques, des classements et des indicateurs, de protocoles informatiques et des petites lettres des agences de notation !

Ce souverain mépris affiché pour les normes de bas étage (dans la fameuse « pyramide » de Kelsen) ou de piètre origine (dans la théorie des sources formelles) n'est pas dénué de grandeur, mais il apparaît imprudent. Les justifications de ce dédain ne résistent d'ailleurs guère à l'examen. D'une part, qu'importe que ces normes ne présentent pas un caractère formellement obligatoire, si elles imposent de fait leur emprise et affectent les droits et libertés de ceux qui ne peuvent y échapper ? D'autre part, les gardiens du droit déclarent que ces normes ne méritent pas la considération car elles ne sont pas « légitimes ». Elles ne relèveraient pas du droit puisqu'elles ne sont pas édictées par les autorités établies, dans les formes prévues à cet effet. On tourne en rond.

Pour autant, si le droit ne se préoccupait que de ce qui est légitime, les juristes n'auraient pas beaucoup de travail. Le droit a pour fonction de sanctionner les transgressions, de limiter les débordements, de redresser les torts. C'est son travail de traiter de ce qui le déborde pour le ramener dans l'ordre de la règle. Dès lors, que notre monde soit régi par des normes édictées par des institutions qui ne seraient pas « juridiques » ni « légitimes » ne doit pas conduire les juristes à leur tourner le dos, mais au contraire à s'y intéresser davantage. Sauf à pratiquer la politique de l'autruche ou, pire encore, celle du Tartuffe, qui préfère qu'on lui cache ce qu'il ne saurait voir.

Le droit, comme la vie, évolue sans cesse dans ses formes et dans ses structures. Il crée ou reconnaît constamment des catégories nouvelles de normes et d'institutions. Il est urgent qu'il s'occupe sans plus tarder des nouvelles normativités qui montent en puissance et de ceux qui les édictent afin de les soumettre au respect du droit. À défaut, c'est lui qui risque bien d'être contrôlé par elles. Si le droit et les juristes veulent conserver dans l'avenir — ce qui est loin d'être acquis — la position dominante que leur avait conférée leur alliance privilégiée avec la souveraineté et l'État moderne, il leur faut impérativement étendre leur domaine d'activité à l'univers des normes. S'ils ne le font pas, ils règneront bientôt sur un domaine déserté, dont la surface se réduit, comme la peau de chagrin de Balzac, à chaque fois qu'on s'en sert pour effacer les conséquences néfastes d'une mauvaise action.

Plus grave, les gens de droit laisseront à d'autres, techniciens et gestionnaires notamment, le soin de fixer les règles du monde, selon des impératifs d'efficacité et de rendement, d'où sera absent le souci des droits, de la justice et de l'autonomie, auquel nous sommes plus attachés que jamais et que le droit a pour mission de protéger.

Pour qu'ils soient à même de relever ce défi, qui n'est pas mince, il faut revoir fondamentalement la formation des juristes afin de les familiariser à l'étude des normes dans toutes leurs formes et tous les aspects, y compris économiques, sociologiques et techniques, et non plus seulement politiques. Cette formation leur sera d'ailleurs des plus utiles dans l'exercice des professions et des missions qu'ils sont appelés à exercer. Il est grand temps, en particular, de considérer, à l'université et dans la société en général, le droit et l'économie comme deux points de vue complémentaires et non plus comme deux mondes entièrement distincts et différents, ce qui est absurde et stérile et handicape considérablement nos capacités d'action.
# 16. Prendre les choses en main

Dans la parabole de Kafka intitulée *Devant la loi*, un homme de la campagne demande à une sentinelle de pouvoir pénétrer dans la Loi. La sentinelle lui refuse l'accès et l'homme passe sa vie à attendre sa permission. Lorsqu'il est sur le point de mourir, la sentinelle referme la porte car celle-ci était réservée à l'homme. Mais la sentinelle elle-même n'a jamais pénétré dans le temple dont elle garde l'accès. Il y a, confie-t-elle à l'homme de la campagne, à l'entrée de chaque salle, des gardiens de plus en plus puissants, dont la sentinelle elle-même, dès la troisième, ne peut supporter la vue.

Ne nous comportons-nous pas nous-mêmes à l'égard du droit comme l'homme de la campagne ou comme la sentinelle ? Nous restons sur le seuil sans pouvoir ni oser y entrer et les gardiens du temple eux-mêmes ne semblent pas en avoir percé les secrets. Nous n'osons pénétrer dans le Saint des Saints. De quoi avons-nous peur ? De constater que la statue du Dieu a disparu, que les tables de la Loi sont brisées et que le Roi est nu ? Ou peut-être de découvrir que c'est à nous qu'il revient de l'habiter.

Nous savons en définitive peu de choses encore du droit, de ses formes et de ses dispositifs, de ses possibilités et de ses limites. La science des normes est encore dans l'enfance. Ce qui signifie que la marge de progression est importante. Il y a tant de choses encore à découvrir et à inventer. Et il y a d'ailleurs urgence à le faire si nous voulons reprendre le contrôle de notre destin. Archimède demandait un point d'appui pour soulever le monde. Nous cherchons quant à nous quelques points de contrôle pour le réguler. Il faut nous montrer inventifs, non par prédilection pour la nouveauté, mais parce que la société évolue et se transforme et que le droit, pour remplir son office, doit accompagner cette évolution. Il lui faut adapter ses moyens d'action aux phénomènes et aux structures dont il prétend contrôler la validité et corriger le fonctionnement. Pourquoi donc le droit serait-il la seule discipline à ignorer les évolutions technologiques qui transforment et révolutionnent, dans tous les autres domaines, la société et la vie contemporaines ? Il est grand temps de revisiter « la cuisine du droit », selon la savoureuse expression de Christophe Jamin, et de mettre au point quelques nouvelles recettes.

Nous savons désormais que le « global » ne se situe pas aux confins du monde, mais commence au coin de notre rue, dans le magasin où nous faisons nos courses ou dans l'entreprise où nous travaillons chaque jour, dans les réseaux auxquels nous adhérons et ceux qui nous traversent. Nous avons aussi compris que nous sommes tous des acteurs globaux (même s'il y en a bien sûr de plus puissants que d'autres), ne fût-ce que parce que nous sommes tous directement et nécessairement affectés par les effets de cette globalisation. En nous extrayant de la caverne de la souveraineté, nous avons appris que nous ne pouvons abandonner le droit aux mains des seuls États. Nous ne pouvons plus raisonnablement nous contenter de poursuivre tranquillement nos intérêts privés à l'intérieur d'un cadre légal qui s'érode et se dérobe sous l'effet destructeur de la course vers le bas. Nous ne pouvons davantage nous permettre de demeurer passifs en attendant, comme on attend Godot, l'arrivée du _deus ex machina_ de l'État mondial ou en assistant, médusés, au déchaînement des forces du marché ou à celui des groupes armés. Nous avons appris, comme nous l'a enseigné Henri De Page, l'un des grands juristes de l'École de Bruxelles, que « le droit n'est pas, mais se fait, et que tous, gouvernés comme gouvernants, nous avons dans cette lutte une place que personne ne peut déserter si nous voulons faire triompher nos intérêts ou notre idéal ».

Dans ce petit livre, j'ai tenté d'exposer les premiers rudiments de la lutte pour le droit dans l'environnement global. Nous avons appris les conseils de survie dans ce milieu risqué, incertain et complexe : l'humilité et la prudence, la sagacité et la vigilance, mais aussi la souplesse et surtout la ruse. Nous avons appris les techniques de base, l'art des prises et celui des retournements. Nous nous sommes initiés au bricolage de dispositifs de régulation artisanaux en attendant de passer à un niveau plus élevé. Voilà somme toute les quelques explications et recommandations préliminaires que l'on peut attendre de tout manuel pratique d'initiation. Mais, comme nous le savons tous, ceci n'est qu'un préalable et nous n'apprendrons vraiment l'art de la lutte pour le droit qu'en nous y exerçant et en le pratiquant chaque jour. Le moment est donc venu de nous mettre au travail et de passer à l'action.
# Table des matières

Remerciements  10

1. Mode d'emploi  11
2. Très brève histoire du droit mondial  13
3. Autoanalyse de la névrose du déclin  19
4. Shopping au supermarché des droits nationaux  23
5. La concurrence régulatoire et la course vers le bas  31
6. La chaîne de production du droit global  41
7. Rencontre avec un OJNI : les indicateurs globaux  47
8. La nouvelle question sociale  55
9. Mais que fait le droit international ?  61
10. Sortir de la caverne de la souveraineté  67
11. L'art de la ruse dans la lutte pour le droit  75
12. Appliquer la pression au point de contrôle  87
13. Techniques des prises et des retournements  97
14. Du bricolage à l'industrie des normes  103
15. La légitimité et l'obsession des formes  113
16. Prendre les choses en main  119
# L'auteur

Benoit Frydman est professeur à l'Université libre de Bruxelles et à Sciences Po Paris. Il est président du Centre Perelman de philosophie du droit et membre de l'Académie royale de Belgique.

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## Réaliser la démocratie à l'échelle globale

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** A. Viala
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2014
- **In:** La démocratie. Mais qu'en pensent les juristes ?
- **Publisher:** Lextenso éd.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2014-realizing-democracy-on-a-global-scale/
- **Title (en, translated):** Realizing Democracy on a Global Scale

Benoit Frydman examines the complex challenge of realizing democracy on a global scale, analyzing three interdependent levels: the consolidation of state democracies in the face of globalization's transformations, regional integration in Europe, and, above all, the urgent democratization of global governance structures characterized by a glaring democratic deficit. The article explores constitutional engineering approaches aimed at adapting the democratic model to the regional and planetary levels, aligning with the Kantian tradition. However, Benoit Frydman acknowledges the major limitations of purely procedural reforms: global solidarity remains scarce, and the equitable redistribution of resources is largely failing.

**Keywords:** Cosmopolitan democracy, Global governance, Democratic deficit, Globalization, Constitutional engineering, Rule of law, Transnational democracy, Fundamental rights, Global solidarity, Democratic international law

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine le défi complexe de réaliser la démocratie à l'échelle mondiale, analysant trois niveaux interdépendants : la consolidation des démocraties étatiques face aux transformations de la mondialisation, l'intégration régionale en Europe, et surtout la démocratisation urgente des structures de gouvernance mondiale caractérisées par un déficit démocratique patent. L'article explore les approches d'ingénierie constitutionnelle visant à adapter le modèle démocratique aux niveaux régional et planétaire, s'inscrivant dans la tradition kantienne. Cependant, Benoit Frydman reconnaît les limites majeures des réformes purement procédurales : la solidarité mondiale reste rare et la redistribution équitable des ressources largement défaillante.

**Keywords (fr, original):** Démocratie cosmopolitique, Gouvernance globale, Déficit démocratique, Mondialisation, Ingénierie constitutionnelle, État de droit, Démocratie transnationale, Droits fondamentaux, Solidarité mondiale, Droit international démocratique

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Réaliser la démocratie à l'échelle globale », in A. Viala, dir., _La démocratie. Mais qu'en pensent les juristes ?_, Paris, Lextenso éd., 2014, pp. 105-128.


### Full text

Le thème du destin du projet démocratique à l'échelle du monde se décline en deux questions très différentes, mais dont les destins sont liés.[^1] D'une part, au niveau des États, il s'agit de déterminer si les transformations historiques en cours, que l'on qualifie généralement sous le terme de « globalisation »[^2], entraînent ou non un mouvement de démocratisation mondiale, autrement dit si les démocraties se multiplient et se répandent sur toute la surface de la planète et si la globalisation renforce ou au contraire affaiblit le modèle et les pratiques démocratiques dans le cadre national. D'autre part, au niveau mondial, il s'agit de poser le problème du « déficit démocratique » des instances de la « gouvernance globale » et d'étudier les moyens d'une démocratisation de ces instances ou bien, de manière encore plus ambitieuse, d'envisager l'établissement d'une « démocratie cosmopolitique » et d'examiner les conditions juridiques de sa réalisation. Ces deux ordres de questions sont très controversés et suscitent des réponses contradictoires, en particulier au sein de la communauté des juristes et des philosophes du droit[^3].

Entre ces deux niveaux, national et mondial, la globalisation suscite également la question de la réalisation de la démocratie à un niveau intermédiaire, régional, pour nous celui de l'Europe. Il s'agit ici de déterminer si l'intégration politique des États démocratiques européens, ainsi que le développement parallèle d'un système européen de protection des droits de l'homme, peut conduire à la constitution d'une union politique démocratique et à un modèle original de démocratie « trans- ou post-nationale », peut-être destiné à servir d'exemple ou à tout le moins de « test » ou de « laboratoire » au monde[^4]. Ou bien si, au contraire, la construction européenne signifie en réalité la déconstruction du modèle social et démocratique de l'État providence auquel se substituerait une technocratie bruxelloise, un directoire exécutif post-démocratique ou une zone de libre-échange dominée par le jeu des intérêts économiques et financiers transnationaux. C'est la thèse de l'Europe, « cheval de Troie » de la mondialisation[^5]. Cette question de la démocratie européenne, qui fait l'objet d'intenses débats, sort cependant du cadre de cette étude et ne sera pas abordée ici[^6].

Si le destin des démocraties nationales et la démocratisation des structures de gouvernance régionale et mondiale posent des questions de nature très différentes, ces questions ont en réalité partie liée dès lors qu'elles sont inspirées par un même objectif et une même inquiétude. Il s'agit, dans tous les cas, de rechercher le meilleur moyen de préserver ou d'approfondir le modèle démocratique et son effectivité dans un contexte de transformations économiques et sociales majeures qui affectent et mettent sous pression les structures politiques établies. Pour certains, le projet démocratique ne peut se réaliser et se vivre qu'au niveau de la nation et donc de l'État. Il convient dès lors d'étudier les moyens d'adapter ou de renforcer les procédures de décision et les moyens d'action pour faire face aux défis de la mondialisation. Pour d'autres, au contraire, la mondialisation appelle nécessairement le développement ou le renforcement de structures politiques à une échelle supérieure à celle de l'État et il importe donc de se pencher d'urgence sur les moyens de transposer, autant que possible, au niveau régional ou mondial le modèle de la démocratie politique afin de préserver son avenir. Pour plusieurs, ces deux projets sont politiquement liés dans la mesure où seuls des États démocratiques pourront créer les conditions d'une démocratisation de la société internationale et qu'une telle société ne saurait elle-même à son tour accepter comme membres que des États démocratiques[^7].

Qu'il s'agisse d'étendre le modèle démocratique à tous les États de la société internationale ou de démocratiser les instances de celle-ci, ces projets font largement appel à l'intervention des juristes et du droit. Il s'agit en somme de reconfigurer par le droit les institutions étatiques et mondiales en vue de les démocratiser[^8]. De manière intéressante, la littérature utilise la même expression (ambiguë donc) de « constitutionnalisation du droit international » pour désigner les initiatives et les projets entrepris dans ces deux directions différentes[^9]. La question de la démocratisation des instances internationales et de la démocratie mondiale stimule de la manière la plus intéressante l'expérience et l'imagination des juristes, invités à mobiliser toutes les ressources de l'ingénierie constitutionnelle au service des institutions, des règles et des procédures, plus ou moins originales, qui permettraient d'adapter la démocratie à des niveaux où elle n'a jamais encore existé jusqu'à présent. Elle présente en outre un véritable enjeu philosophique en tant qu'elle nous contraint à approfondir nos conceptions de la démocratie et les met à l'épreuve d'un contexte d'application inédit. L'essentiel des développements de cet article y sera consacré. Cependant, la question de la diffusion de la démocratie étatique à l'échelle globale mobilise également de manière intéressante l'intervention du droit et d'autres normativités afin de promouvoir ou d'imposer le modèle de la démocratie libérale, de l'État de droit et des droits de l'homme, comme seul modèle légitime d'organisation politique, aux États de la communauté internationale. On commencera donc par l'aborder.

*2.* La question de savoir comment la globalisation affecte le modèle démocratique à travers le monde suscite des réponses totalement contradictoires. Les uns observent que la démocratie moderne est un phénomène en expansion et que cette expansion s'est accentuée depuis la chute du mur de Berlin en 1989 et du bloc soviétique, qui marquerait la victoire décisive de la démocratie libérale comme seul modèle politique légitime[^10]. La généralisation progressive de la démocratie sur toute la surface du globe serait favorisée par la globalisation de l'économie de marché, laquelle opérerait, suivant une thèse bien connue, comme un puissant vecteur de démocratisation. La démocratie, après avoir gagné la bataille des idées, finirait par s'imposer d'elle-même dans un monde pacifié comme la réalisation de la forme idéale d'organisation politique et d'émancipation des hommes. On aura reconnu ici la célèbre thèse, d'inspiration hegelienne, de « la fin de l'histoire » telle que Francis Fukuyama l'a retravaillée au départ de Kojève[^11].

Toutefois, cette marche inexorable de l'Humanité vers le happy end de la démocratie libérale n'est pas si tranquille qu'elle ne puisse bénéficier d'un coup de pouce, voire parfois d'un coup de poing. Un mouvement politique et juridique tend en effet à élever le corpus des droits de l'homme et de l'État de droit au-dessus de la valeur conventionnelle des traités pour en faire des normes impératives (ius cogens), des « standards » universels, que tous les États de la communauté internationale seraient plus ou moins tenus de respecter, qu'ils le veuillent ou non[^12]. À défaut, certains d'entre eux s'exposent à des mesures de rétorsion, à des sanctions internationales, voire à des opérations de police internationale, menées sous l'égide ou non du Conseil de sécurité des Nations unies, dont la légitimité et l'opportunité demeurent toutefois très discutées[^13]. D'autres instruments de contrôle plus subtils se développent, qui mesurent les performances des États en matière de respect de l'État de droit et de la démocratie, les comparent entre elles et dans le temps, élaborent des classements, qui conditionnent parfois l'octroi de certaines aides ou crédits internationaux[^14]. Ces nouveaux outils de gouvernance globale constituent autant de moyens de surveillance par les organisations internationales[^15], les autres États[^16] et les acteurs privés, d'incitants financiers ou réputationnels, destinés à promouvoir et à sauvegarder les formes démocratiques et à mettre sous pression ceux qui s'en écartent ou ne réalisent pas suffisamment de progrès dans cette direction.

Cependant, la thèse de l'avènement universel de la démocratie libérale est loin de faire l'unanimité. Sans entrer ici dans ce vaste débat, on sait que certains lui opposent de nouveaux adversaires et d'autres scénarios comme la montée en puissance des communautarismes[^17]. De même, l'idée que l'universalisation de l'économie de marché emporterait nécessairement celle de la démocratie se heurte jusqu'à présent aux substantiels contre-exemples chinois et désormais russe, qui marquent plutôt le retour de grandes puissances autoritaires[^18]. Bien plus, beaucoup font observer que la globalisation économique et financière affaiblit le modèle démocratique, tel qu'il s'est développé jusqu'ici dans le cadre de l'État-nation, dans la mesure où elle réduit la marge de manœuvre et les capacités d'intervention efficaces des États incapables de réguler les forces et les risques transnationaux qui affectent leurs sociétés[^19]. Cette situation expose tous les États et donc notamment les démocraties à un grave dilemme : soit se résigner à l'impuissance et subir de plein fouet les contraintes exercées par le déchaînement des forces transnationales ou s'adapter à leurs exigences ; soit transférer tout ou partie de leurs capacités d'action à des organisations internationales, dont les structures ne présentent pas les mêmes garanties démocratiques que les instances nationales. En témoignent les crises des dettes souveraines, notamment la récente crise de l'euro, qui mettent parfois spectaculairement en évidence l'opposition entre, d'une part, les aspirations des peuples, telles qu'elles s'expriment démocratiquement dans les urnes, et, d'autre part, les contraintes imposées par la pression des marchés financiers et des agences de notation qui en traduisent les messages, relayées par les exigences des organisations européennes et internationales[^20].

*3.* Si on se rallie à la thèse de la fragilisation des démocraties nationales par la globalisation, en raison de la perte d'effectivité de l'action des États, on est logiquement conduit à s'interroger sur la possibilité de réaliser cette démocratie à un niveau d'intégration supérieur, où se situerait l'action politique efficace, à savoir au niveau de la gouvernance européenne ou mondiale. La question est ici de savoir s'il est possible de réaliser la démocratie au-delà des frontières des États. Elle appelle une fois encore des réponses contrastées et contradictoires. Selon certains, la démocratie serait intrinsèquement liée à la figure de l'État-nation et ne pourrait être transposée artificiellement, à défaut de demos et de solidarité véritable, à un niveau supra- ou international. Cette thèse de philosophie politique a notamment trouvé une consécration spectaculaire sur le plan judiciaire avec les arrêts de la Cour constitutionnelle allemande à l'occasion de la ratification du Traité de Lisbonne[^21]. En sens inverse, d'autres défendent l'idée que la démocratie est historiquement, mais non essentiellement ou conceptuellement, liée à la figure de l'État[^22]. Après tout, le modèle démocratique est né dans l'Antiquité, avant l'État, au niveau très différent d'organisation de la polis. Pour les tenants de cette thèse, la solidarité entre les membres d'une communauté démocratique ne dépend pas tant d'affinités naturelles préalables, qu'elle ne résulte du contrat d'association politique par lequel les institutions démocratiques sont établies[^23]. Autrement dit, la démocratie ne présuppose pas un demos, elle le produit[^24].

La réponse que l'on apporte à cette question détermine alors des stratégies très différentes pour préserver le modèle politique démocratique de la menace que fait peser sur lui la globalisation. Ceux qui estiment que la démocratie ne peut être mise en œuvre que dans le cadre étatique plaident dès lors pour la « démondialisation », laquelle n'est pas seulement conçue comme une réaction protectionniste contre la mondialisation des échanges[^25], mais aussi comme une tentative de récupérer une certaine souveraineté démocratique à l'abri des frontières nationales[^26]. Ou bien, ils préconisent le statu quo avec le maintien du modèle interétatique qui conjugue des États-nations démocratisés avec un système international limité à une entreprise de coordination, mais sans intégration (du moins trop poussée). Il s'agit de préserver au maximum la souveraineté des États, tout en se dotant des moyens d'action et de régulation collectifs à la hauteur des phénomènes à régir et des risques à maîtriser. Cette dernière thèse conservatrice est notamment privilégiée par une partie substantielle de la communauté scientifique des spécialistes du droit international public[^27]. Par contre, ceux qui estiment une plus grande intégration nécessaire, souhaitable ou inévitable pour apporter une réponse politique digne de ce nom à la globalisation des enjeux parient de manière plus ou moins optimiste et ambitieuse sur les possibilités et les moyens d'une démocratie cosmopolitique ou du moins d'une démocratisation des instances de la gouvernance globale.

*4.* Au moment d'aborder la démocratie cosmopolitique, il faut commencer par noter que son établissement ne constitue pas la question centrale de l'ordre international moderne, tant s'en faut. Classiquement, la question primordiale n'est ni celle de la démocratie, ni même celle de la justice, mais d'abord celle de la paix. La paix, entendue d'abord au sens trivial d'état de non-guerre, à savoir la coexistence pacifique entre les États, dont on souhaitera qu'elle se stabilise jusqu'à se pérenniser. On pense bien sûr ici au thème de la « paix perpétuelle », tel qu'il est développé par l'abbé de Saint-Pierre, Rousseau, Kant et leurs nombreux successeurs. L'idée d'une paix durable diffère sensiblement, mais fait signe aussi vers l'établissement d'un ordre juste, que l'on traduit par le respect du droit et de plus en plus des droits de l'homme[^28]. Les Nations unies consacrent à la fois les deux logiques par la mise hors la loi de la guerre d'agression et la naissance d'un droit international des droits de l'homme[^29]. Pour certains, l'État de droit et les droits de l'homme ne sont rien d'autre que les bases juridiques de la démocratie[^30]. Cette thèse est largement utilisée par les organisations internationales[^31], qui mobilisent l'État de droit comme un substitut de nature à combler ou à compenser le « déficit démocratique » dont on les accuse à juste titre. Pour autant, que l'on accorde ou non à Marcel Gauchet que les droits de l'homme ne sont pas une politique[^32], il faut admettre qu'en tout cas ils ne suffisent pas à faire une démocratie. En d'autres termes, la paix ou les droits de l'homme représentent des conditions nécessaires mais non suffisantes de la démocratie[^33]. En tant que régime politique et forme de gouvernement, celle-ci nécessite en outre des institutions et des procédures de décision, qui permettent de dégager et d'exprimer la volonté populaire et de donner de l'effectivité à ses décisions[^34]. Ce sont ces institutions et structures qui retiendront dans la suite toute notre attention.

*5.* Lorsqu'on considère les modalités et les formes d'une démocratisation de la gouvernance mondiale, les modèles et les prédictions se multiplient, oscillant entre, d'une part, les idéaux de l'utopie de la démocratie cosmopolitique et, d'autre part, la prise en considération pragmatique des contraintes historiques et politiques et notamment de l'état présent des instances de la gouvernance globale. Dans les limites assignées à cet article, nous cheminerons de l'idéal au possible en empruntant une route jalonnée par trois figures connues de la théorie politique : la démocratie représentative, la démocratie participative et la démocratie d'opinion.

On trouve, y compris dans la littérature juridique, des auteurs pour avancer que nous serions d'ores et déjà dotés d'une constitution mondiale, que certains identifient à la Charte des Nations unies[^35]. Mais il s'en trouve peu pour avancer sérieusement que cette constitution serait d'ores et déjà démocratique, sauf à mettre en avant, comme Norberto Bobbio, le principe formel d'égalité souveraine des États, se traduisant notamment dans la règle un État, une voix, telle qu'elle s'applique par exemple à l'Assemblée générale de l'ONU[^36]. Du moins serait-il possible ou souhaitable, selon certains projets, comme celui du mouvement animé par Daniele Archibugi, de construire une démocratie politique, au départ des institutions des Nations unies[^37]. Cette opération consisterait, en caricaturant un peu et en simplifiant beaucoup, à transformer le système onusien non pas en un véritable État mondial, mais plutôt en une « fédération démocratique », établie sur la base d'un modèle proche des institutions européennes, souvent prises comme modèle[^38]. Cette transformation affecterait les instances actuelles du système onusien pour les rapprocher des trois pouvoirs organiques classiquement distingués dans les constitutions politiques modernes. Au niveau délibératif, un parlement mondial, idéalement composé de représentants élus au suffrage universel[^39], serait institué qui viendrait non pas remplacer, mais s'ajouter à l'Assemblée générale actuelle, composée des représentants des États, instituant ainsi une sorte de bicaméralisme fédéral. Au niveau exécutif, le Conseil de sécurité serait recomposé de manière plus équilibrée, ce qui préluderait à l'extension de ses attributions et de ses responsabilités. Au niveau judiciaire, la juridiction de la Cour internationale de justice deviendrait obligatoire pour les différends entre États, à laquelle s'ajouterait également pour tous la compétence universelle complémentaire de la Cour pénale internationale[^40].

Un tel modèle de démocratie cosmopolitique, à supposer qu'il soit souhaitable, sera cependant regardé par la plupart des observateurs comme utopique sinon naïf, irréalisable à moyen ou même à long terme, dans le contexte de notre monde multipolaire où continue de s'affirmer la volonté de puissance ou au moins d'indépendance des États. Tel est notamment le cas de Jürgen Habermas qui estime qu'il n'existe pas actuellement de solidarité suffisante pour l'établissement d'un tel régime démocratique[^41]. Le grand philosophe allemand tente néanmoins, dans la ligne de la pensée kantienne et du mouvement du constitutionnalisme global, de sauver ce modèle institutionnel en en limitant les prétentions et les compétences[^42]. Le système du parlement mondial, du Conseil de sécurité recomposé et des tribunaux internationaux verrait sa juridiction limitée au respect de la Charte des Nations Unies, à la sauvegarde de la sécurité collective et des droits de l'homme, tandis que les autres questions d'intérêt mondial, comme les questions économiques, financières, écologiques, d'infrastructure, etc. continueraient d'être confiées soit aux organisations actuelles pour la coordination des aspects techniques, soit au compromis des puissances, pour les enjeux politiques, mais, pour ces dernières, selon des voies qui dépasseraient les mécanismes contractuels du droit international classique[^43]. Habermas réserve ainsi aux institutions réformées de l'ONU une fonction de gardien des règles constitutionnelles de l'ordre mondial, dont il précise lui-même qu'elle serait davantage de nature juridique que politique[^44]. De même, il a très nettement conscience de la nature libérale mais non républicaine d'une telle constitution, entendez qu'elle aurait pour ambition le contrôle des pouvoirs par le respect du droit et des droits, mais non l'établissement d'un véritable pouvoir politique démocratique mondial, dont il estime cependant qu'il est conceptuellement concevable et donc peut-être réalisable à très long terme[^45]. Autrement dit, on en revient ici à l'objectif d'un État de droit mondial fondé sur la paix et les droits de l'homme[^46], mais avec la particularité que celui-ci est confié à la garde non pas seulement des juges, mais d'un système institutionnel complet incluant, outre la Cour internationale de justice et le Tribunal pénal international, une assemblée délibérative et un exécutif pouvant appliquer des sanctions et si nécessaire mobiliser la force. Si la construction un peu baroque proposée par Habermas a le mérite de tenter de tenir compte des réalités institutionnelles et politiques, elle suscite le doute notamment quant à la possibilité de scinder en pratique les questions « constitutionnelles », politiques et techniques, ainsi confiées à des instances et à des procédures de décision différentes. L'observation des choses incline au contraire à penser que la plupart des grands problèmes qui figurent à l'agenda mondial, comme les questions écologiques ou financières, comportent à la fois des aspects politiques, techniques et de droits fondamentaux, de sorte que le partage des tâches proposé, même s'il établit logiquement une hiérarchie des règles constitutionnelles élevées au rang de ius cogens, ne semble pas de nature à résoudre le problème souvent mis en avant de la « fragmentation » du droit international[^47].

*6.* À défaut de véritable démocratie représentative, d'autres esprits qui s'estiment plus réalistes ou même certains des partisans d'un parlement mondial[^48] préconisent ou s'accommodent, à tout le moins de manière transitoire, d'une forme alternative de démocratisation des organisations internationales, qui reposerait sur la présence et la participation dans ces instances de mandataires d'organisations non gouvernementales (ONG) et de groupes d'intérêts structurés (syndicats, représentants des secteurs économiques, etc.), porteurs d'enjeux et de revendications au niveau global et considérés comme des substituts en quelque sorte d'une représentation démocratique défaillante car impossible à réaliser. Ce modèle participatif, associant ce qu'on a parfois appelé « la société civile organisée » a connu un fort engouement et suscité d'importants débats dans la littérature depuis plus de vingt ans[^49]. Il s'est traduit sur le terrain par une évolution des cénacles de la politique globale avec l'organisation de multiples forums mondiaux ou régionaux auxquels participent largement des acteurs de la société civile[^50], mais aussi avec l'ouverture de plus en plus large des enceintes des organisations internationales à certaines organisations non gouvernementales, allant jusqu'à leur accorder un statut officiel et un siège d'observateur[^51], mais en les associant plus rarement au vote et aux décisions ou au contrôle de celles-ci[^52]. Les organisations de la société civile sont de fait désormais très présentes, visibles et actives dans les grandes enceintes de délibération mondiale, dont elles influencent l'agenda et alimentent les discussions avec des propositions, des revendications, mais aussi beaucoup avec des rapports d'expertise. Elles jouent un rôle plus important encore dans certaines instances moins formelles de la gouvernance globale, qui ne sont pas construites sur un modèle strictement interétatique, mais où s'élaborent cependant d'importantes normes à portée globale. On mentionnera, comme exemple récent parmi d'autres, la manière dont a été composé le cercle des participants aux discussions qui ont conduit à l'adoption de la norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des organisations[^53].

Il reste que ce modèle, parfois qualifié de « néocorporatiste », d'association et de consultation des groupes d'intérêts organisés au niveau des instances de la gouvernance mondiale, qui d'ailleurs n'est pas neuf[^54], fait également l'objet de sérieuses critiques, qui mettent en cause sa légitimité et son caractère réellement démocratique. D'une part, la participation de ces organisations à l'exercice du pouvoir compromettrait leur crédibilité en tant qu'instances critiques et violerait le principe d'autolimitation qu'elles ont placé le plus souvent, à la différence des partis politiques, au fondement de leurs statuts[^55]. D'autre part, on s'interroge non sans raison sur la représentativité de ces organisations, qui émanant d'initiatives diverses, parfois des gouvernements eux-mêmes, souvent des milieux d'affaires, ne s'autorisent finalement que d'elles-mêmes et demeurent assez opaques, notamment quant à leurs sources de financement. Certaines organisations ne sont ainsi que le faux nez de certains intérêts plus ou moins puissants et il suffit de considérer l'ancrage de ces associations pour constater que leur paysage reproduit largement les déséquilibres des moyens sur la planète, notamment entre le Nord et le Sud. Ce défaut est aggravé en outre par le fait que les institutions qui font une place à ces organisations de la société civile, jouissent d'une assez grande discrétion pour choisir leurs interlocuteurs et composer ainsi à leur guise « leur » société civile[^56].

*7.* Ces critiques ne remettent pas en cause le rôle indispensable de la société civile dans le fonctionnement d'une véritable démocratie vivante, mais elles conduisent certains courants d'idées à en définir autrement la fonction dans une conception qui relève moins de la démocratie participative que de la démocratie d'opinion. Dans cette dernière conception, la société civile est l'auteur de l'opinion publique et l'espace public désigne les lieux, les structures, les voies et les moyens informels par lesquels cette opinion s'exprime[^57]. Or la mondialisation croissante des échanges, des relations et surtout des communications, stimulée de manière extraordinaire par le développement des nouvelles technologies et des réseaux, mais aussi la prise de conscience de nouvelles solidarités et de nouveaux risques à l'échelle planétaire suscitent l'émergence et le développement progressif d'une société civile globale où s'expriment des aspirations et des revendications, des thèmes et des propositions, des indignations et des scandales qui contribuent à l'établissement d'un agenda et d'un débat politique planétaire.

Du sein de cette société civile globale s'organisent progressivement les instruments d'un contrôle des pouvoirs par l'opinion publique. Ces instruments relèvent de ce que Pierre Rosanvallon a appelé la « contre-démocratie »[^58]. L'expression apparaît toutefois ambiguë, d'autant plus impropre en l'occurrence qu'elle s'adresse à des instances de gouvernance qui ne sont pas démocratiques[^59], de sorte qu'il vaudrait peut-être mieux les qualifier (du moins si on veut se montrer optimiste) de « prédémocratiques ». Ces instruments ont pour but de tenter de contrôler, au double sens de surveiller et d'orienter, l'action des puissants et les décisions des responsables. Mobilisés par des acteurs et des structures multiples et divers, ces instruments empruntent des formes extrêmement variables, pour certaines bien connues, juridiques ou non, qui vont des contre-sommets et des manifestations[^60] à des actions et procédures judiciaires ou quasi judiciaires (s'appuyant en particulier sur les droits de l'homme[^61]), en passant par le développement spectaculaire d'organisations, de sites et autres indicateurs qui scrutent les performances des acteurs globaux et sont prompts à dénoncer ce qu'ils perçoivent comme scandales, injustices et incuries.

*8.* Le bon fonctionnement de la société civile dans son activité de surveillance et de critique permanentes des pouvoirs repose sur un certain nombre de règles juridiques qui la rendent possible et qui, dans les démocraties nationales libérales, sont assez fermement garanties par la Constitution. Ce statut de la société civile, qui est tout à fait transposable à l'échelle globale, repose sur trois piliers que j'ai développés dans des travaux antérieurs et que je me contenterai de rappeler ici[^62]. Le premier est le principe de publicité, que Kant qualifiait de principe transcendantal du droit public, aux termes duquel aucun acte de l'autorité publique n'est valable ni ne peut produire d'effets de droit à l'égard des gouvernés qu'à la condition d'avoir été rendu public. Ce principe de publicité constitue évidemment une condition de possibilité de l'information et par suite un préalable indispensable à la critique et au contrôle. Le second pilier est constitué par un faisceau de libertés publiques mobilisables à des fins politiques qui doivent permettre d'assurer la sanctuarisation de l'espace public. Comme l'écrit Dominique Rousseau, dans la démocratie continue, l'espace public « est le lieu de la controverse, du contentieux, du choc des propositions normatives et de la confrontation des acteurs sociaux – comités, clubs, associations… – qui les portent »[^63]. Ces libertés, qui le protègent en tant qu'espace d'innovation et de contestation politique, incluent bien évidemment la liberté d'expression en ses différents aspects, mais aussi la liberté de réunion et d'association sans lesquelles la société civile ne pourrait abriter en son sein les organisations qui en sont le fer de lance ni manifester sa mobilisation. Enfin, la liberté de la presse, entendue en un sens large qui inclut non seulement l'interdiction de la censure mais aussi la garantie du pluralisme des médias et le libre accès à l'information et à ses canaux, forme le troisième pilier de ce statut. Ce pilier est nécessaire au soutien de l'édifice dès lors que, dans les démocraties de masse, le débat public ne peut s'organiser que par la voie des médias. Ce qui est déjà vrai à l'échelle nationale l'est bien entendu a fortiori à l'échelle mondiale.

Toutefois, ces principes fondamentaux, qui protègent la liberté dans la sphère publique et créent les conditions indispensables à un débat public ouvert sur l'action politique, s'ils sont garantis par les constitutions nationales démocratiques, n'existent encore dans la sphère globale que de manière imparfaite et programmatique. Ces revendications sont cependant fortement ancrées dans les traditions démocratiques et soutenues par les règles internationales qui les consacrent, de même que par le corpus juridique des droits de l'homme. De sorte qu'elles semblent d'ores et déjà opérer avec une certaine effectivité dans l'ordre international. Ainsi, on se rappelle du sort de l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI) qui, négocié en grand secret au sein de l'OCDE, précisément pour épargner aux négociateurs les foudres de « la société civile », avait été extrêmement critiqué pour cette raison même, avant d'être finalement abandonné à la suite de la défection de plusieurs gouvernements[^64]. Or, la même situation semble en passe de se rejouer aujourd'hui avec l'Accord commercial anti-contrefaçon (ACTA[^65]), négocié par les États sous la pression des lobbies des groupes d'intérêts titulaires de droits intellectuels (copyright, brevet…), mais qui suscite la colère et la mobilisation d'une partie des internautes. Cette mobilisation peut d'ailleurs être constatée à tous les niveaux, non seulement mondial, mais aussi européen, où elle a été clairement entendue et spectaculairement relayée par le Parlement européen, qui a massivement rejeté l'accord international[^66]. De même au niveau national, comme l'indique, par exemple, l'abandon par le Président Obama, en pleine campagne de réélection, des projets SOPA et PIPA discutés au Congrès[^67], ainsi que les contestations et critiques dont a fait l'objet Hadopi en France. Cette mobilisation, qui se manifeste sous diverses formes, pas toujours licites d'ailleurs, se traduit également dans les urnes avec la récente apparition, notamment en Europe et singulièrement en Allemagne, d'un « parti pirate »[^68]. Si la naissance de ce parti est souvent interprétée comme une manifestation particulière d'un vote populiste, j'y verrai plutôt quant à moi le signe de la prise de conscience politique d'une nouvelle génération attachée, pas uniquement pour des raisons consuméristes, à la liberté de communication et de circulation des informations sur les réseaux. Quant aux possibilités d'actions politiques offertes par ce nouvel espace public d'Internet et des réseaux sociaux, elles sont tout sauf virtuelles, comme en atteste le rôle qui leur est imputé et que l'on a pu parfois constater à la fois dans les révoltes dites du « printemps arabe », mais déjà lors du mouvement de contestation des élections en Iran et aussi, dans un autre contexte, lors des émeutes de Londres. On en trouve d'autres signes dans la bataille autour de la censure de l'Internet telle qu'elle se déroule par exemple en Chine, notamment dans le bras de fer (habillé de velours) entre Google et le gouvernement chinois ou en Occident avec l'intéressante affaire Wikileaks[^69] ou bien encore, au niveau global, à l'occasion des négociations au sein de l'Union international des télécommunications (UIT)[^70]. Ainsi, ces questions de la liberté et du contrôle des réseaux de communication globaux et de leur mobilisation à des fins politiques, loin de se limiter à des enjeux techniques ou économiques, constituent actuellement une ligne de front importante et un point chaud dans la bataille pour la démocratisation globale[^71].

*9.* Pour autant, il y aurait quelque naïveté à considérer qu'il suffirait de garantir, avec l'aide du droit, la libération et la sanctuarisation de l'espace public virtuel constitué par les réseaux pour réaliser ipso facto les conditions de la démocratie mondiale. Dans un espace public entièrement libéré, tous les intérêts trouvent à s'exprimer et luttent avec les moyens que leur confère leur puissance relative, en sorte que cet espace peut être mobilisé à des fins aussi bien de domination que d'émancipation politique. Cela s'est déjà vu dans l'histoire[^72] et on en connaît des exemples aujourd'hui. Ainsi, les agences de notation, dont les avis font désormais les grands titres de l'actualité, ne sont rien d'autre historiquement et conceptuellement que des organes de presse, qui émettent des opinions sur la solvabilité des débiteurs, qu'il s'agisse d'entreprises, de collectivités publiques ou même d'États souverains. Elles jouent cependant, dans leur situation d'oligopole, une fonction de « guide » (à l'instar des guides touristiques si vous voulez), dont les jugements sont massivement suivis par les marchés et les investisseurs institutionnels, souvent sous la contrainte du droit, en manière telle d'imposer, avec la puissance considérable qui procède de cette position de leader d'opinion des intérêts capitalistes, des choix politiques aux États, y compris démocratiques, voire aux instances de gouvernance supra- et internationales[^73]. Ainsi l'espace public, le « tribunal de l'opinion publique »[^74] et les instruments de la « contre-démocratie » représentent-ils, dans un environnement global sans souverain, des ressources disponibles mobilisables à des fins diverses et diversement légitimes pour qui sait les saisir et les faire fonctionner.

En l'absence de structures démocratiques au niveau global et même d'un véritable gouvernement, la « lutte pour le droit », qui se déroule sans trêve dans les espaces publics informels et plus largement au sein de la société, ne se trouve pas canalisée vers des processus de décision politique organisés et centralisés[^75]. Au Centre Perelman, nous étudions, depuis plusieurs années, les conséquences de cette situation dans divers secteurs clés de la globalisation, dans une perspective pragmatique chère à l'École de Bruxelles[^76]. Synthétiquement, à défaut d'arbitrage central, on assiste à une prolifération normative anarchique (pannomie), chaque groupe d'intérêts ou porteur de valeurs tendant à produire et à diffuser ses propres normes. La forme de celles-ci diverge d'ailleurs des règles juridiques classiques, privilégiant des codes de conduite, des standards techniques ou encore des indicateurs managériaux. La lutte pour le droit se focalise sur la création, le repérage et la mise sous pression de nouveaux points de contrôle sectoriels (comme les agences de notation pour les marchés financiers), à qui est attribuée ou imposée la responsabilité de faire respecter les standards ou benchmarks qui parviennent à prévaloir, non sans susciter d'âpres « guerres de normes », et de mettre au point des dispositifs de contrôle. On l'aura compris, ni l'élaboration ni la mise en œuvre de ces normes ne répond aux conditions d'une procédure démocratique, ni ne donne forcément lieu à forme de délibération quelconque[^77]. Les rapports de force et de domination, ainsi que l'usage des positions stratégiques, jouent à fond dans cette lutte sans merci. Toutefois, il est possible que, dans ce contexte, un ou des « publics », au sens de John Dewey[^78], se constituent, qui parviennent à transformer l'un ou l'autre de ces points de contrôle en agence publique de gouvernance.

*10.* Les modalités juridiques d'un contrôle des instances de pouvoir globales ne se limitent donc pas à la revendication d'un statut constitutionnel de la société civile mondiale qui en permette la critique. Elles visent également directement les actes et les décisions des instances de la gouvernance globale desquelles il est réclamé qu'elles rendent compte des pouvoirs et des responsabilités qu'elles exercent. Il s'agit ici de la revendication d'« accountability » que la tradition démocratique et juridique, en particulier anglo-saxonne, associe si étroitement à l'exercice d'un mandat public[^79]. Cette exigence tend notamment à soumettre, au-delà du principe fondamental de la publicité, les décisions de pouvoir à des contraintes juridiques de validité qui ont pour objet ou pour effet d'en limiter le risque d'arbitraire. Selon certains, de telles contraintes juridiques s'imposent ou devraient s'imposer également aux actes des instances de la gouvernance globale dès lors qu'ils affectent, directement ou indirectement, de manière sérieuse la situation et les droits fondamentaux des personnes. Relève de ce type d'acte, pour n'en citer qu'un exemple, la résolution du Conseil de sécurité des Nations unies dressant et publiant la liste des personnes suspectées de terrorisme[^80]. Cette thèse est développée de manière particulièrement intéressante, à la suite du juge Sabino Cassese[^81], par l'équipe animée par Benedict Kingsbury à la NYU, sous le nom de « droit administratif global » (Global Administrative Law ou GAL)[^82]. Cette école propose, sur la base d'une analyse à la fois empirique et normative des pratiques des instances de gouvernance mondiale et régionale, enrichie par la comparaison des traditions nationales des États de droit, un catalogue de principes, de règles et de garanties de procédure qui conditionnent ou devraient conditionner la validité des « actes administratifs » de ces instances et dont le respect devrait par conséquent s'imposer à elles ou leur être imposées par des instances de contrôle. En substance, l'« acte administratif global » devrait être rendu par un organe dont la composition et le fonctionnement sont transparents ; il devrait être motivé et susceptible de recours devant une instance juridictionnelle ou quasi juridictionnelle ; la décision et sa motivation devraient être rationnelles et proportionnelles, respecter l'égalité et les attentes légitimes. Il s'agit en somme de garantir aux citoyens du monde le respect par les instances de pouvoir supra-étatiques des exigences d'un due process of law quant aux actes qui les affectent. Comme l'État de droit (rule of law) dans lequel elles s'inscrivent, ces exigences du due process ne garantissent pas la participation des citoyens au pouvoir, mais elles participent de cette tradition constitutionnelle libérale de contrôle et de limite du pouvoir par le droit, qui a précédé et peut-être favorisé, notamment en Angleterre, l'instauration de la démocratie parlementaire[^83].

De manière pragmatique, l'École de New York ne limite pas le champ d'application de ce « droit administratif global » aux seules autorités officielles (entendez interétatiques) de la gouvernance mondiale, mais l'étend beaucoup plus largement à toutes les instances formelles ou informelles, publiques, privées ou mixtes, qui affectent effectivement la situation et les droits fondamentaux des personnes[^84]. Déplaçant l'objectif de manière particulièrement intéressante, Jean-Philippe Robé et ses amis s'interrogent quant à eux, dans une perspective similaire, sur la « constitutionnalisation » des pouvoirs de l'entreprise, en particulier des entreprises transnationales, dont les activités couvrent l'ensemble de la planète et la puissance ainsi que les moyens excèdent souvent celles des États petits et même moyens[^85]. Si on admet le principe suivant lequel on a autant de responsabilités que de pouvoirs et qu'à ce titre les entreprises sont mises en demeure, sous la pression de l'opinion, d'assumer une forme de responsabilité sociale ou sociétale, en particulier à l'égard des externalités positives et négatives engendrées par leurs activités[^86], alors il apparaît légitime de leur demander d'en rendre compte et de poser aussi à leur égard la revendication de la publicité de leurs décisions et du contrôle de celles-ci, ainsi que de leur mode de gouvernance[^87]. On constate ainsi que le passage à l'échelle globale fournit l'occasion de remettre en cause la grande frontière moderne entre le public et le privé, notamment pour redéfinir les organisations qui devraient faire l'objet d'un contrôle politique par les voies du droit.

*11.* En conclusion, le mouvement actuel de globalisation suscite une crise de la démocratie libérale qui, dans le moment même où son modèle tend à s'imposer comme le seul régime politique légitime voire licite au regard du droit international, menace la survie des démocraties nationales qui, ne pouvant plus régir efficacement des forces qui les dépassent, sont contraintes de transférer l'exercice d'une part toujours plus grande de leurs pouvoirs d'autodétermination, vers des instances de gouvernance généralement dépourvues de tout caractère démocratique. La démocratie moderne ne pourrait survivre qu'en renonçant à elle-même, sauf à se réinventer en se transposant à l'échelle globale. L'objectif de réaliser la démocratie par le droit à l'échelle globale paraît cependant extrêmement ambitieux sinon hors de portée. D'une part, la transformation des institutions internationales en une fédération démocratique appuyée notamment sur un parlement mondial relève de l'utopie dans le contexte politique actuel. D'autre part, la réalisation d'une démocratie participative par l'ouverture aux instances de gouvernance de représentants d'organisations de la société civile n'offre pas les garanties d'une véritable démocratisation. Tout au plus peut-on, à ce stade, tenter d'organiser par les moyens du droit les conditions d'un contrôle « prédémocratique » par l'opinion publique et des organes juridictionnels, des actes et des décisions des instances officielles et officieuses de la gouvernance globale. Cet objectif, quoique limité, est cependant encore loin d'être atteint à ce jour. En attendant, faute d'être canalisée vers des instances centrales de décision et d'arbitrage, la lutte pour le droit bat son plein, de manière anarchique, au sein de la société mondiale et suscite une abondante production normative, non démocratique, et la mise au point de nouveaux dispositifs de contrôle, prétendument apolitiques, qui s'éloignent des règles juridiques pour emprunter des formes souvent plus insidieuses.

Enfin, quand bien même ces difficultés seraient surmontées, certains courants, en particulier ceux que l'on range parmi les « théories du Sud », font valoir que de telles réformes purement formelles, organiques ou procédurales des institutions ne suffiraient pas à réaliser une véritable démocratisation du monde[^88]. Une véritable démocratie, font-ils valoir non sans raison, impliquerait en outre une véritable solidarité entre les habitants et les peuples de cette planète, un partage plus équitable des ressources ou, à tout le moins, la volonté de réduire les énormes inégalités qui subsistent voire s'accentuent. Les idées de partage et d'égalité participent en effet du cœur même de l'idéal démocratique[^89] et, sur le plan historique, l'instauration d'un régime démocratique a souvent été de pair avec une redistribution contrainte des biens fondamentaux[^90]. Or, de ce point de vue, l'échec de la plupart des États à prendre ou à tenir l'engagement de consacrer un misérable 0,7 % de leur PIB à l'aide publique aux pays en développement démontre tragiquement à quel point la solidarité et la volonté de partage font aujourd'hui défaut au niveau mondial[^91]. Elles ne semblent pas davantage se manifester au niveau européen et il n'est même plus sûr qu'elles existent encore au niveau national. Ce défaut de solidarité n'est peut-être pas le moindre des arguments à l'appui des prophètes de malheur qui nous enseignent que nous serions entrés désormais dans l'ère de la « post-démocratie ».

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[^1]: Je remercie Hervé Ascensio, Gregory Lewkowicz, Guillaume Tusseau et Arnaud Van Waeyenberghe pour leur lecture critique de ce texte et leurs suggestions. Il va de soi que les propos tenus ici ne les engagent en rien et qu'ils ne peuvent être tenus responsables des erreurs qu'il contiendrait encore. Je remercie également Dominique Rousseau pour les textes qu'il a bien voulu me communiquer en relation avec le thème de cette contribution.
[^2]: Ou bien « mondialisation ». Les deux termes n'ont pas nécessairement le même sens dans la littérature francophone, le terme « globalisation » étant préféré pour décrire les phénomènes d'intégration économique ou financière ; celui de « mondialisation » couvrant de manière plus générale tous les phénomènes en ce compris les aspects politiques et juridiques. L'anglais cependant ne connaît qu'un terme, celui de “globalization”. Nous n'entrons pas ici dans ces questions terminologiques ni de définition, non plus que dans une discussion sur la nature, l'ampleur et la portée de ces transformations, qui excèderait le cadre nécessairement limité de la présente contribution. Nous utiliserons ici indifféremment les deux termes, tout en marquant une prédilection pour les termes « global » et « globalisation ». Pour une discussion approfondie de ces questions et des effets de la globalisation sur le droit en général, nous renvoyons à l'ouvrage dirigé par J.-Y. Chérot et B. Frydman, La science du droit dans la globalisation, Bruylant, Penser le droit, 2012.
[^3]: Dans le même sens, A. von Bogdandy, “Globalization and Europe: How to Square Democracy, Globalization and International Law”, The European Journal of International Law 2004, n° 15, p. 885-906.
[^4]: Ce modèle européen revient sous beaucoup de plumes, dont les ouvrages seront cités ici, notamment Archibugi et Habermas, mais aussi les Américains comme Kingsbury et Fukuyama. Sur l'idée d'Union européenne comme laboratoire du droit global, voir D. Dogot et A. Van Waeyenberge, « L'Union européenne, laboratoire du droit global », in J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), La science du droit dans la globalisation, p. 287.
[^5]: Voir notamment, J. Habermas, La Constitution de l'Europe, Gallimard, 2012, en particulier chap. 4 « La crise de l'Union européenne à la lumière d'une constitutionnalisation du droit international. Un essai sur la constitution de l'Europe », p. 67-130.
[^6]: Nous renvoyons sur cette question à l'excellente contribution dans le présent recueil de J. Arlettaz, « La démocratie à l'épreuve du constitutionnalisme européen ».
[^7]: Cette thèse s'inscrit dans la tradition kantienne, qui envisage le droit cosmopolitique à plusieurs niveaux (national, international et proprement mondial) et implique notamment que les États appelés à constituer la fédération qui garantira la paix perpétuelle aient adopté une forme « républicaine » (Vers la paix perpétuelle). Kant envisage d'ailleurs la pacification universelle comme l'aboutissement d'un processus historique où l'internationalisation de la vie sociale pousse les États au respect des droits et libertés des citoyens (afin que ceux-ci ne quittent pas le pays), ce qui conduit ensuite ces États républicains à renoncer à la violence de la conquête pour affranchir leurs peuples des malheurs de la guerre (Idée d'une histoire universelle d'un point de vue cosmopolitique). Habermas a inscrit ses réflexions dans cette tradition (La paix perpétuelle. Le bicentenaire d'une idée kantienne, Cerf, 2006. – Plus récemment, La constitution de l'Europe, op. cit., p. 272 et s.) et, parmi les juristes internationalistes français, on renverra aux intéressants travaux d'Olivier de Frouville, très engagé dans cette voie (O. de Frouville, « Une conception démocratique du droit international », Revue européenne des sciences sociales 2001, n° 39, p. 120, complété par les réflexions plus récentes : « Droits de l'homme et théorie démocratique du droit international », Conférence à l'Institut européen de Florence, 2006).
[^8]: O. de Frouville, « Droits de l'homme et théorie démocratique du droit international », précité, p. 15.
[^9]: G. Lewkowicz, « Droits de l'homme, droits du citoyen : les présupposés de la jurisprudence américaine et européenne », in Juger les droits de l'homme. Europe et États-Unis face à face, Bruylant, Penser le droit, 2008, p. 1-43. Il y a cependant une certaine logique à cela dès lors que c'est la constitution d'une communauté internationale acquise à la paix et aux droits de l'homme qui permet en retour d'en exiger le respect de la part de ses membres, sous la menace d'éventuelles sanctions. Pour approfondir cette question, v. J. Klabbers, A. Peters et G. Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford University Press, 2010.
[^10]: Ces observations s'appuient sur les indications de plusieurs index, dont notamment celui développé par le Freedom House. La situation politique de 167 États y est examinée, chacun se voyant attribuer une note sur 10. Les régimes sont classés en quatre catégories : démocraties pleines et entières, démocraties imparfaites (“flawed democracies”), régimes hybrides et régimes autoritaires. En 2011, le nombre de pays classés dans ces différentes catégories selon ce “democracy index” était respectivement de 25, 53, 37 et 52.
[^11]: F. Fukuyama, La fin de l'histoire et le dernier homme, Flammarion, 1992. Notons que Francis Fukuyama a indiqué que son modèle de démocratie n'était pas tant le régime des États-Unis que celui de l'UE.
[^12]: G. Lewkowicz, étude précitée. Cette conception non conventionnaliste est prônée aussi bien par les partisans du constitutionnalisme global que par les tenants d'un néo-jusnaturalisme, tels Rafael Domingo (R. Domingo, The New Global Law, Cambridge UP, 2010) et le juge à la CIJ Antonio Augusto Cançado Trindade, par exemple.
[^13]: Voir notamment les débats auxquels ont donné lieu les interventions américaines en Irak, l'opération de l'Otan en Afghanistan et plus récemment l'intervention en Lybie et les discussions sur l'opportunité d'une intervention militaire en Syrie. C'est la question du « devoir d'ingérence » devenu la « responsabilité de protéger » qui a fait, comme on sait, l'objet d'une intense controverse juridique (voir notamment pour une analyse critique hostile à l'ingérence, O. Corten et P. Klein, Droit d'ingérence ou obligation de réaction ? Les possibilités d'action visant à assurer le respect des droits de la personne face au principe de non-intervention, Bruylant, 2004, 2e éd.).
[^14]: D. Restrepo, « La mesure du droit : l'indicateur rule of law dans la politique de développement de la banque mondiale », in B. Frydman et A. Van Waeyenberge (dir.), Gouverner/és par les normes : de Hume aux rankings et aux indicateurs, Bruylant, Penser le droit, 2014 ; K. Davis, B. Kingsbury, S. Engle Merry, “Indicators as a Technology of Global Governance”, Law & Society Review 2012, n° 46, p. 71.
[^15]: Notamment la Banque mondiale.
[^16]: On peut parler de « pression par les pairs » (peer pressure), à laquelle la mise en place de ce type d'outils conduit de manière générale (Voir sur ce point la thèse d'A. Van Waeyenberge, Les nouveaux instruments juridiques de la gouvernance européenne, à paraître en 2013).
[^17]: Nous faisons ici allusion à des thèses bien connues comme Le choc des civilisations de S. Hutington (O. Jacob, 1997), précédé de Jihad vs. Mcworld de B. Barber (Crown, 1995).
[^18]: En ce sens, notamment R. Kagan, The Return of History and the End of Dreams (Knopf, 2008), dont le titre s'inscrit explicitement en dialogue critique avec la thèse défendue par Fukuyama.
[^19]: J. Habermas, La constitution de l'Europe, op. cit., p. 79 et s. ; Bogdandy, op. cit., p. 891 et s.
[^20]: Habermas parlait à cet égard d'un « découplage croissant entre les décisions régulatrices imposées d'en haut ou de l'extérieur aux sociétés nationales et la souveraineté du peuple organisée en État national » (« Une constitution politique pour notre société mondiale pluraliste », Entre naturalisme et religion. Les défis de la démocratie, Gallimard, 2008, p. 316).
[^21]: Pour un examen approfondi de ces décisions et des arrêts des autres juridictions constitutionnelles européennes qui ont suivi cet avis, voir l'excellente contribution de J. Arlettaz dans le présent volume ; voir aussi sur cette question, de manière critique, J. Habermas, La constitution de l'Europe, précité, p. 72 et s. et l'intéressante note n° 13 du traducteur, p. 197, qui donne d'intéressantes explications et références.
[^22]: Sur les rapports ambivalents qu'entretient la démocratie avec l'État, voir le beau texte de D. Rousseau, « La démocratie continue ou comment remettre l'État à sa place », Réfractions 2006, n° 12, accessible en ligne : <http://refractions.plusloin.org/spip.php?article88>.
[^23]: On aura reconnu ici le grand débat entre les tenants d'une conception romantique ou ethnique de la nation comme communauté naturelle, telle qu'elle a été développée par la pensée romantique allemande, et les partisans d'une conception politique de la nation, comme « corps d'associés vivant sous une loi commune » (Sieyès), telle qu'elle se dégage de la Révolution française et se prolonge jusqu'à la notion de « patriotisme constitutionnel » (Habermas), indépendamment de la notion d'État. Sur cette question, voir S. Goyard-Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, PUF, 1997, p. 325 et s.
[^24]: En ce sens également, la belle conférence de J. Derrida, « Déclaration d'indépendance », publiée dans Otobiographies, L'enseignement de Nietzsche et la politique du nom propre (Galilée, 2005) où le philosophe montre, en 1976, à l'occasion d'une analyse de la Déclaration d'indépendance des États-Unis que c'est la signature qui a inventé le signataire, à savoir le Peuple des États-Unis d'Amérique.
[^25]: Sur ce point, on lira le bon livre de J. Sapir, La démondialisation, Seuil, 2011.
[^26]: L'invention du terme « démondialisation » est attribuée à W. Bello, sociologue philippin, dans son ouvrage Deglobalization. Ideas for a New World Economy, Zed Books, 2002.
[^27]: Bogdandy, op. cit., p. 897 et s. et les références citées. En ce sens également, mais exprimé de manière négative, les travaux précités de Olivier de Frouville. Voir surtout, J. Salmon, « Quelle place pour l'État dans le droit international d'aujourd'hui », Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye 2011, vol. 347.
[^28]: Dans le sens d'une conception étendue de la sécurité collective et de la paix, dont ils indiquent qu'elle est déjà présente chez Kant, voir J. Habermas, « Une constitution politique pour notre société mondiale pluraliste ? », spéc. p. 271 et les travaux précités d'Olivier de Frouville.
[^29]: Voir les paragraphes 2 et 3 de l'article 1er de la Charte des Nations unies, qui évoquent respectivement la paix (§ 2) et la prospérité et les droits de l'homme (§ 3). Voir aussi Olivier de Frouville qui explique très bien les deux logiques et leur potentielle contradiction, dès lors que le thème de la justice peut remettre en selle (comme c'est effectivement le cas) le vieux concept de la guerre juste, qui légitime, dans certains cas, le recours à la guerre d'agression.
[^30]: En ce sens Olivier de Frouville. Pour Louis Favoreu, l'État de droit constituait même le « dépassement » de la démocratie. Ou alors les deux notions sont confondues, à tous les sens du terme, dans l'expression « État de droit démocratique ». Sur cette question, voir la contribution dans le présent volume de L. Heuschling, « De la nécessité d'une démocratie informée par le droit », ainsi que son ouvrage État de droit, Rechsstaat, Rule of Law, Paris, Dalloz, 2002.
[^31]: Notamment l'Union européenne.
[^32]: M. Gauchet, « Les droits de l'homme ne sont pas une politique », Le Débat juillet-août 1980, no 3, repris dans La démocratie contre elle-même, Gallimard, 2002. Marcel Gauchet conclut, à juste titre selon nous : « Les droits de l'homme ne sont pas une politique dans la mesure où ils ne nous donnent pas prise sur l'ensemble de la société où ils s'insèrent. »
[^33]: De manière intéressante, N. Bobbio, qui voit déjà dans le renoncement à la violence pour la résolution des conflits, une « définition minimale » de la démocratie, situe la paix et les droits de l'homme dans une construction progressive de la démocratie, à l'échelle nationale comme globale : d'abord, la paix, entendue comme suppression de la violence comme mode de résolution des conflits, qui est la condition nécessaire de la reconnaissance des droits de l'homme, qui est la condition nécessaire de l'établissement d'un pouvoir démocratique (N. Bobbio, « Démocratie et système international », in Le futur de la démocratie, Seuil, 2007, p. 277 ; adde V. Champeil-Desplats, Norberto Bobbio : pourquoi la démocratie ?, Les sens du droit, 2008, p. 100).
[^34]: En ce sens notamment J. Habermas, La Constitution de l'Europe, spéc. p. 84-85.
[^35]: Voir notamment, B. Fassbender, “The United Nations Charter as Constitution of the International Community”, Columbia Journal of Transnational Law 1998, n° 36, p. 529, ainsi que les études de P.-M. Dupuy, qui adopte lui-même une position modérée sur la question (“The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Revisited”, Max Planck Yearbook of United Nations Law 1997, n° 1, p. 1-33 et « La Charte des Nations unies, une Constitution ? », in L'unité de l'ordre juridique international, Recueil des cours de l'Académie de droit international 2002, vol. 297, p. 215-244). D'autres auteurs identifient l'émergence d'une constitution matérielle mondiale, sans l'identifier à un document formel comme la Charte. Voir sur cette question A. Peters, « Reconstruction constitutionnaliste du droit international : arguments pour et contre » in H. Ruiz-Fabri et al. (eds.), Select Proceedings of the European Society of International Law, 2006, p. 361-375.
[^36]: Bobbio évoque explicitement non pas une démocratie, mais une « inspiration démocratique » avec « la création de l'institution caractéristique d'une assemblée au sein de laquelle tous les contractants sont représentés sur un pied d'égalité et qui décident à la majorité » (Le futur de la démocratie, op. cit., p. 289-290). Je me garderai pour ma part de voir de la démocratie dès qu'il y a une assemblée de votants. Encore faut-il considérer quels sont les membres de l'assemblée, qui ils sont censés représenter et quelle autorité est accordée au résultat de leurs délibérations.
[^37]: D. Archibugi La démocratie cosmopolitique. Sur la voie d'une démocratie mondiale, Éditions du Cerf, Paris, 2009 ; D. Archibugi, M. Koenig-Archibugi et R. Marchetti, Global Democracy: Normative and Empirical Perspectives, Cambridge University Press, 2011.
[^38]: V. réf. supra § 1er.
[^39]: À défaut, ce parlement serait composé de délégations de parlements nationaux. Se pose évidemment ici le problème de l'organisation d'élections ou d'envoi de représentants issus des États non démocratiques qui composent la Communauté internationale, lesquels pourraient éventuellement être écartés, de manière provisoire, des instances de la gouvernance mondiale.
[^40]: On pourrait penser également à la transformation du Comité des droits de l'homme de l'ONU en une véritable Cour universelle des droits de l'homme.
[^41]: J. Habermas, The Divided West, Polity Press, 2006, p. 139.
[^42]: Les réflexions du philosophe sur les institutions cosmopolitiques sont développées, avec des nuances différentes et des évolutions (dont il n'est pas possible de traiter ici) dans quatre textes intéressants : La paix perpétuelle. Le bicentenaire d'une idée kantienne, Cerf, 2006 ; “Does the Constitutionalization of International Law Still Have a Chance?”, The Divided West 2006, Polity Press, p. 115-193 ; « Une constitution politique pour notre société mondiale pluraliste », Entre naturalisme et religion. Les défis de la démocratie, Gallimard, 2008, p. 270-321 ; La Constitution de l'Europe, Gallimard, 2012, en particulier chap. 4 « La crise de l'Union européenne à la lumière d'une constitutionnalisation du droit international. Un essai sur la constitution de l'Europe », p. 67-130.
[^43]: J. Habermas, La constitution de l'Europe, op. cit., p. 117 et s.
[^44]: J. Habermas, The Divided West, op. cit., p. 140 et s.
[^45]: Outre The Divided West précité, v. « Une constitution politique… », op. cit., p. 275 et s.
[^46]: Voir supra § 4, mais dont Habermas, il faut y insister, affirme clairement qu'il ne doit pas être confondu avec la démocratie.
[^47]: Sur cette notion, voir le rapport très complet et nuancé établi par Martti Koskenniemi pour la Commission de droit international de l'ONU, Fragmentation du droit international : difficultés découlant de l'expansion et de la diversification du droit international, <http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_l682.pdf> (consulté le 22 juin 2012).
[^48]: D. Archibugi et D. Held, “Cosmopolitan Democracy: Paths and Agents”, p. 7 et les autres références citées dans cet article (consultable sur <http://ssrn.com/abstract=1758725>) ; Habermas se prononce également en faveur d'une telle solution alternative au parlement mondial.
[^49]: Mouvement auquel a d'ailleurs participé, dans la littérature francophone, l'auteur de ces lignes, de manière critique cependant quant à ce modèle participatif ou corporatif. Voir à cet égard les contributions réunies dans B. Frydman (dir.), La société civile et ses droits, Bruylant, 2004, ainsi que l'ouvrage collectif Société civile et démocratisation des organisations internationales, Academia Press, 2005 et aussi B. Frydman et G. Haarscher, Philosophie du droit, Dalloz, 3e éd., 2010, en particulier chap. 2., dont on peut retrouver une version préalable de certains développements dans B. Frydman, « Vers un statut de la société civile dans l'ordre international », Droits fondamentaux 2001-2002, n° 1 (<http://www.refer.sn/revue-df>).
[^50]: Aux résultats mitigés et parfois très contestés, comme le tristement fameux forum de Durban sur le racisme.
[^51]: Comme c'est le cas par exemple au Conseil économique et social de l'ONU.
[^52]: Voir sur ce point les conclusions de notre étude précitée Société civile et démocratisation des organisations internationales.
[^53]: Pour une analyse de cette norme et notamment des conditions de son adoption, v. F. Quairel-Lanoizelée, M. Capron, M.-F. Turcotte (dir.), Iso 26000 : une Norme « hors norme » ?, Economica, 2010.
[^54]: Voir déjà l'organisation tripartite des délégations nationales et des instances de discussion au sein de l'OIT, fondée en 1919.
[^55]: Sur ce principe, voir G. Haarscher, « La société civile et le concept d'autolimitation », in La société civile et ses droits, op. cit., p. 147.
[^56]: On ainsi forgé le terme ironique de “Gongo's” pour “Governemental Non Governemental Orginizations” pour décrire ce phénomène de constitution d'une société civile ad hoc par certains gouvernements au demeurant critiquables sur le plan du respect de la démocratie. Mais le phénomène de société civile ad hoc peut également être constaté dans les institutions internationales, notamment au niveau de l'Union européenne. Voir sur cette question, O. Costa et P. Magnette, « La société civile européenne entre cooptation et contestation », in La société civile et ses droits, op. cit., p. 181 et s., spéc. p. 199 et s.
[^57]: Cette conception de la société civile a été développée de manière prééminente par J. Habermas d'abord dans L'espace public (Payot, 1997), puis, surtout pour ce qui nous concerne, dans Droit et démocratie (Gallimard, 1999). Pour une synthèse des conceptions du grand philosophe de Francfort sur cette question, on peut consulter B. Frydman, « Habermas et la société civile contemporaine », in La société civile et ses droits, op. cit., p. 123-144.
[^58]: P. Rosanvallon, La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006. Voir l'analyse critique très intéressante qu'en propose E. Picavet dans le présent volume.
[^59]: Rosanvallon reconnaît d'ailleurs explicitement que certains instruments qu'il énumère au titre de la contre-démocratie ont précédé l'instauration de la démocratie elle-même.
[^60]: Chacun garde en mémoire les contre-sommets de Porto Alegre et les nombreuses manifestations qui ont accompagné et accompagnent encore les grands sommets internationaux du type G8.
[^61]: Voir notamment sur ce point, B. Frydman et L. Hennebel, « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique », Revue trimestrielle des droits de l'homme 2009, p. 73-136.
[^62]: Voir spécialement les études précitées : « La société civile et ses droits » et « Vers un statut de la société civile dans l'ordre international ».
[^63]: D. Rousseau, « La démocratie continue. Espace public et juge constitutionnel », Le Débat 1997, n° 96, p. 73-88.
[^64]: En particulier, le gouvernement français dirigé par Lionel Jospin.
[^65]: Anti-Contrefeiting Trade Agreement, négocié entre 2008 et 2010 à l'initiative d'une coalition d'une quarantaine d'États, dont nombre d'États de l'OCDE (USA, UE, Japon, Canada…) et quelques autres États invités.
[^66]: Vote de la session plénière du 4 juillet 2012 : 478 votes contre, 39 pour et 165 abstentions.
[^67]: Stop On-line Piracy Act et Protect Intellectual Property Act, introduits respectivement à la Chambre des représentants et au Sénat des États-Unis en 2011 et 2012, à propos duquel le Président Obama a fait savoir qu'il exercerait son veto s'ils portaient atteinte à la liberté d'expression.
[^68]: Le parti pirate suédois a été fondé en 2006, très rapidement suivi par des partis similaires dans de nombreux pays européens et d'Amérique du nord principalement, fédérés pour la plupart dans le parti pirate international. Le parti pirate allemand a obtenu des résultats surprenants en obtenant 15 députés aux élections de Berlin (9 %) en 2011, résultat confirmé en Rhénanie-Nord Westphalie en 2012 avec 20 députés (8 %) et des intentions de vote élevées dans les sondages.
[^69]: Voir l'excellent article d'Y. Benkler, “Wikileaks and the Protect-IP Act: a New Public-Private Threat against Internet Commons”, Dædalus, the Journal of the American Academy of Arts & Sciences 2011, p. 154, dans lequel Benkler rapproche de manière pertinente Wikileaks et the PIPA notamment quant à l'usage et la légitimation de techniques de censure inconstitutionnelles en droit américain. Pour une description et analyse très complète de l'affaire Wikileaks, voir du même auteur, sur son blog, « A Free Irresponsible Press: Wikileaks and the Battle over the Soul of the Networked Fourth Estate », working draft d'un article annoncé à la Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, consultable en ligne à l'adresse : <http://benkler.org/Benkler_Wikileaks_current.pdf>.
[^70]: Voir en particulier les inquiétudes et la mobilisation auxquelles a donné lieu le sommet de l'UIT de Dubaï en décembre 2012, dont l'objet était de réviser le règlement des télécommunications internationales (RTI). Les propositions russes de reprise en main par les États du contrôle de l'Internet sur leur territoire ont entre autres suscité de nombreuses protestations.
[^71]: Cet exemple confirme un peu plus l'impossibilité de scinder les questions de droits fondamentaux des questions (politiques) économiques et des questions techniques de fonctionnement et de coordination des réseaux de communication : voir supra § 5 notre objection au système habermassien d'institutions cosmopolitiques.
[^72]: On se rapportera sur ce point au maître ouvrage de J. Habermas sur L'espace public (Payot, 1997), qui démontre parfaitement, avec un pessimisme qu'il tenait encore à l'époque de l'ancienne génération de l'École de Francfort, cette dialectique de la publicité, qui peut être dévoyée ou retournée en publicité commerciale ou en propagande. Habermas rappelle d'ailleurs cette ambivalence de l'espace public électronique, à propos de la société civile virtuelle globale, dans The Divided West, p. 145.
[^73]: Sur cette question, v. B. Frydman, « Le pouvoir normatif des agences de notation » et les autres contributions du colloque Les agences de notation entre les États et les marchés (Académie royale de Belgique, 26 mars 2012), à paraître chez Larcier. Pour une excellente étude sur le pouvoir de régulation des agences de notation, voir l'ouvrage de T. Sinclair, The New Masters of Capital: American Bond Rating Agencies and the Politics of Creditworthiness, Cornell UP, 2005.
[^74]: L'expression est empruntée à Jeremy Bentham, qui analyse judicieusement l'opinion publique comme une instance fictive et néanmoins effective, qu'il range au titre des instruments de la « législation indirecte ». Voir notamment sur ce sujet, le récent essai de G. Tusseau, La guerre des mots, Dalloz, Les sens du droit, 2012.
[^75]: Le concept de « lutte pour le droit » a été forgé par R. Jhering, en particulier dans son essai éponyme : R. Jhering, Der Kampf ums Recht, Vienne 1872, trad. fr. Octave de Meulenaere, Paris, Marescq Aîné, 1890, et réédition de La lutte pour le droit, Paris, Dalloz, 2006. Jhering y décrit précisément les institutions étatiques comme celles qui sont en charge d'arbitrer, en édictant et en interprétant le droit, les luttes auxquelles se livrent les groupes d'intérêts pour la reconnaissance et la légitimation de leurs prétentions concurrentes. Ce concept irriguera tout le modèle sociologique du droit au XXe siècle et notamment les travaux français de l'École de la libre recherche scientifique, mais aussi de Duguit et Hauriou.
[^76]: Pour une synthèse des résultats et méthodes du Centre Perelman sur cette question, nous renvoyons à notre récent article « Comment penser le droit global ? » in J.-Y. Chérot et B. Frydman, La science du droit dans la globalisation, Bruylant, Penser le droit, 2012, p. 17-48. Pour en savoir plus sur l'École de Bruxelles, on peut lire, B. Frydman, « Perelman et les juristes de l'école de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer, Chaïm Perelman (1912-2012). De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, Paris, PUF, 2012, p. 229-246. Voir également le cycle de conférences du Centre Perelman sur Le droit selon l'École de Bruxelles (février-mars 2013). Plus généralement, les publications du Centre Perelman sont accessibles sur le site <http://www.philodroit.be>.
[^77]: Pensons, par exemple, aux standards techniques intégrés dans les dispositifs technologiques qui sont insérés en l'absence de délibération et de consentement des intéressés, voire même à leur insu.
[^78]: J. Dewey, Le public et ses problèmes, trad. et int. de J. Zask, Gallimard, Folio essais, 2010.
[^79]: Cette notion n'est traduite que très imparfaitement en français par le terme de « redevabilité » qui ne convoie à peu près rien de la signification du terme original. Si l'exigence de la reddition des comptes est très marquée dans la vie politique anglaise et américaine, son champ d'application est bien plus large puisqu'elle s'étend à l'ensemble des démocraties « protestantes » (notamment dans les démocraties scandinaves) et bien plus ancienne puisque l'obligation de rendre compte au terme de son mandat date de la démocratie athénienne, où elle représentait tout sauf une formalité, dans la mesure où elle se déroulait devant une instance judiciaire et que le mandataire répondait de sa gestion sur sa fortune personnelle et sur ces droits civiques (voir à ce sujet l'ouvrage de M. Hansen, La démocratie athénienne à l'époque de Démosthène, Belles Lettres, 1993).
[^80]: B. Kingsbury, N. Krisch et R. Stewart, “The Emergence of Global Administrative Law”, in Law and Contemporary Problems 2005, n° 68, p. 32, évoquant les recours introduits devant les juridictions européennes contre les actes de l'Union européenne appliquant dans l'ordre juridique communautaire les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies relatives au gel des avoirs des individus et des entités associées au terrorisme international (affaire Kadi).
[^81]: S. Cassese, Au-delà de l'État, Bruylant, 2011.
[^82]: Nous renvoyons en particulier à l'article de B. Kingsbury, N. Krisch et R. Stewart, “The Emergence of Global Administrative Law”, in Law and Contemporary Problems 2005, n° 68, p. 15-61.
[^83]: Le principe en sous-tend déjà la fameuse Grande Charte (Magna Carta). Le constitutionnalisme libéral a pour but de limiter l'arbitraire du pouvoir (J. Habermas, The Divided West, p. 159 et supra).
[^84]: “The Emergence of GAL”, op. cit., p. 20 et s.
[^85]: J. Ph. Robé, « L'entreprise et la constitutionnalisation du système-monde de pouvoir », in O. Favereau, A. Hatchuel et B. Roger (dir.), Formes de la propriété et responsabilités sociales, Lethielleux, 2012.
[^86]: Dans sa Communication relative à la Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie pour l'Union européenne (2011-2014) du 25 octobre 2011 (COM(2011)681), la Commission européenne propose de redéfinir la RSE comme étant « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société » (p. 7).
[^87]: Sur cette question, de manière approfondie Th. Berns, P.-F. Docquir, B. Frydman, L. Hennebel et G. Lewkowicz, Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruylant, 2007.
[^88]: Nous renvoyons en particulier aux travaux de B. de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization and Emancipation, Butterworths, 2002 et The Rise of the Global Left. The World Social Forum and Beyond, Zed Books, 2006.
[^89]: Sur la notion d'égalité à l'origine et au centre de la démocratie, on renverra au très bel ouvrage de M. Detienne, Les maîtres de vérité en Grèce archaïque, Maspero, 1967. Voir également l'ouvrage de R. Dworkin sur le sujet, La vertu souveraine, Bruylant, 2007 et P. Rosanvallon, La société des égaux, Seuil, 2011. Kelsen s'inscrit par contre en faux contre cette conception dans le cadre d'un débat avec la démocratie sociale des marxistes, dans son ouvrage sur la démocratie : « C'est en effet l'idée de liberté, et non d'égalité, qui tient la première place dans l'idéologie démocratique. Sans doute, l'idée d'égalité, elle aussi, y entre ; mais elle n'y tient, nous l'avons vu, qu'un rôle tout-à-fait négatif, formel et secondaire » (H. Kelsen, La démocratie, sa nature, sa valeur, Dalloz, 2004, p. 104).
[^90]: Comme la réforme agraire dans les démocraties antiques ou la vente des biens nationaux lors de la Révolution française.
[^91]: Dans le même sens, Habermas estime que la solidarité est une ressource rare, qui fait défaut entre les individus et les peuples au niveau mondial, ce qui fait d'ailleurs obstacle à l'institution d'un gouvernement mondial et donc d'une démocratie planétaire (v. notamment The Divided West, p. 139).

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## Renouveau et avancée dans la définition du droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2014
- **In:** Recueil Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2014-renewal-and-advancement-in-the-definition-of-law/
- **Source:** https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4705386
- **Title (en, translated):** Renewal and Advancement in the Definition of Law

Benoit Frydman analyzes Remy Libchaber's contribution to legal theory, particularly his innovative definition of the legal order. The author highlights the ambition of the project and its dialectical method, which proceeds through the successive overcoming of contradictions, integrating rather than excluding philosophy and the social sciences. Libchaber presents law both as a multiple discourse and as an institutional apparatus, fully embracing what he calls 'a profound legal reality: law is disorder'. The work reintroduces dynamism into the legal definition, presenting law as a living reality in constant evolution, as a practical technique and an art indispensable to social life, rather than as an abstract and purified system.

**Keywords:** Definition of law, Legal order, Living law, Legal pragmatism, Remy Libchaber, Dialectical approach, Legal pluralism, Law as techne, Legal argumentation, Jusnaturalism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse la contribution de Rémy Libchaber à la théorie du droit, notamment sa définition novatrice de l'ordre juridique. L'auteur souligne l'ambition du projet et sa méthode dialectique qui procède par dépassement successif des contradictions, intégrant plutôt qu'excluant la philosophie et les sciences sociales. Libchaber présente le droit à la fois comme discours multiple et comme dispositif institutionnel, assumant pleinement ce qu'il appelle « une réalité juridique profonde : le droit est désordre ». L'ouvrage réintroduit le dynamisme dans la définition juridique, présentant le droit comme réalité vivante en constant devenir, comme technique pratique et art indispensable à la vie sociale, plutôt que comme système abstrait et purifié.

**Keywords (fr, original):** Définition du droit, Ordre juridique, Droit vivant, Pragmatisme juridique, Rémy Libchaber, Approche dialectique, Pluralisme juridique, Droit comme tekhnê, Argumentation juridique, Jusnaturalisme

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Renouveau et avancée dans la définition du droit : au sujet de L'ordre juridique et le discours du droit de Rémy Libchaber », _Recueil Dalloz_, 2014, pp. 989-991.


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L'ouvrage de Rémy Libchaber représente une avancée dans le débat de théorie du droit en France. Je voudrais consacrer ces quelques lignes à expliquer en quoi consiste selon moi cette avancée.

Il faut d'abord commencer par rendre hommage à l'ambition du projet. L'auteur s'attaque, après beaucoup d'autres, à la grande question de la théorie du droit : celle de la définition du droit. Grande énigme que cette définition, qui taraude la pensée moderne, bien au-delà des juristes, depuis deux siècles. Kant écrivait déjà, comme nous le rappelle Rémy Libchaber, à propos de cette définition, que les juristes la cherchent encore ; tandis que Flaubert note dans son _Dictionnaire des idées reçues_ à propos du mot « droit » : « on ne sait pas ce que c'est ».

Question énigmatique donc, mais qui n'a cessé d'occuper furieusement les théoriciens du droit, ainsi que leurs homologues discrets, les professeurs d'introduction au droit, depuis le 19ème siècle. Pour comprendre les raisons de cette obsession, il peut être intéressant d'aborder le problème de la définition du point de vue de la méthode pragmatique. Contrairement au cartésien, le pragmatique se méfie des définitions. À la suite de Charles Sanders Peirce, il pense que la définition ne vient qu'à la fin, avec la clarification du concept, fondée sur l'accumulation des expériences et de leurs interprétations. Mais si le pragmatisme ne pense pas que la définition permette de saisir l'essence de la chose, il se demande par contre à quoi sert la définition, c'est-à-dire quels effets elle produit ou est susceptible de produire en pratique. Il ressemble au juriste qui, confronté aux articles 516 et suivants du Code civil, dont traite Rémy Libchaber, sait qu'il ne s'agit pas tant de capturer dans son essence ce qu'est un bien meuble ou immeuble, que de déterminer quelles règles juridiques doivent être appliquées à tel ou tel bien selon la qualification qu'on lui donne.

Si l'on considère sous ce même angle la définition du droit lui-même, on commence à comprendre pourquoi elle suscite autant d'intérêt. La réponse à cette question permet de décider ce qui entre ou doit entrer dans le champ juridique et ce qui n'y entre pas ou doit en être exclu. Or cette décision entraîne d'importantes conséquences. Par exemple, sur le plan académique, la définition du droit influe sur la formation des juristes, tant au niveau de la définition du curriculum lui-même, que du contenu, voire même de la forme des enseignements. Sur le plan de la pratique aussi, la définition du droit (_quid ius_) remplit une fonction essentielle puisqu'elle permet de faire le tri, parmi les arguments, de ceux qui sont recevables et pertinents pour répondre à une question de droit (_quid iuris_) et donc d'exclure une série d'autres arguments au motif que « ce n'est pas du droit ».

D'où ces débats anciens sur le statut de source du droit de la jurisprudence et de la doctrine, ou plus récemment sur ce qu'il y aurait lieu de faire de cette masse foisonnante de normes que l'on regroupe sous le terme vague et non moins étrange de « droit souple »[^1]. Est-ce du droit ou non ? En d'autres termes, le juriste doit-il s'en occuper et peut-il s'en servir ?

Plus fondamentalement, le projet principal de la théorie du droit, depuis le 19ème siècle, s'est concentré sur l'établissement et le tracé d'un territoire spécifique au droit, distinct des autres formes de normativités. Chez Austin, il s'agit déjà de déterminer la « province » du droit[^2], qui, chez Dworkin, deviendra un « empire »[^3]. Il conviendra surtout de bien surveiller la frontière avec les autres normativités sociales, par le moyen d'une « règle de clôture », sur laquelle on n'hésitera pas à poser les barbelés. L'objectif consiste à raffiner le minerai normatif afin d'obtenir un droit purifié par le moyen d'une « théorie pure du droit »[^4].

On a ainsi réussi, à force d'acharnement, à rejeter en dehors de la sphère du droit et donc dans celle du non-droit, d'abord le droit naturel, remisé du côté de la philosophie, puis les normes sociales, abandonnées à la sociologie du droit, elle-même conçue comme l'autre de la théorie « scientifique » du droit. Et par cette forme de schizophrénie, on a couru le risque de stériliser ces trois disciplines, comme le notait Paul Foriers, l'ami et le disciple de Perelman[^5]. Comble d'abnégation, la théorie positiviste du droit a fini par s'exclure elle-même du droit positif, coupant les ponts avec la pratique et finissant ainsi par s'aliéner les juristes eux-mêmes.

Or le projet de Rémy Libchaber, tel qu'il se révèle à la lecture de son livre et des explications qu'il en donne, relève d'une tout autre approche. Il ne s'agit pas d'exclure ni de séparer, mais au contraire d'inclure et de penser ensemble, en restaurant le dialogue rompu avec la philosophie et les sciences humaines. Il ne se contente pas cependant de juxtaposer les approches les unes à côté des autres, pas plus qu'il ne tombe dans une sorte de syncrétisme fourre-tout. Ce qui frappe dans ce livre, à la fois ouvert et rigoureux, c'est le mouvement constant de la pensée. Rémy Libchaber, en bon juriste, balance d'une thèse à l'autre et n'hésite pas à assumer les contradictions qui ne manquent pas de se révéler à l'occasion de ce débat élargi sur la définition du droit. D'un point de vue philosophique, on dira que le livre procède d'une démarche dialectique. Il se présente comme une succession de contradictions qui sont progressivement dépassées et redoublées pour approcher ainsi la réalité du droit vivant.

C'est ainsi que, pour le résumer beaucoup trop vite, le droit est d'abord présenté à la fois comme un discours ou un ensemble de discours (p. 14), mais aussi comme le dispositif institutionnel qui permet la production de ces discours, ce qui constitue la première définition de l'ordre juridique. Les deux concepts qui donnent leur titre à l'ouvrage sont ainsi posés d'entrée de jeu, mais ceci ne fait que lancer le mouvement.

En effet, bien qu'il traite de l'ordre, Rémy Libchaber n'hésite pas à assumer pleinement ce qu'il appelle « une réalité juridique profonde : le droit est désordre » (p. 24). Et il en va nécessairement ainsi puisque les discours juridiques multiples qui constituent le droit expriment les intérêts et les stratégies concurrentes et contradictoires des acteurs qui les portent et s'affrontent selon les règles d'une logique juridique qui est elle-même contradictoire, puisqu'il s'agit de l'argumentation (p. 29)[^6].

Du coup, l'ordre juridique ne saurait plus désormais être compris, Rémy Libchaber y insiste, comme il est généralement présenté, à savoir comme un ensemble ordonné de règles. Cet ordre est à la fois donné et construit. Il ne se réduit en aucun cas au droit posé ou positif (p. 15). Au contraire, comme l'écrit joliment l'auteur, il est « inquiété » par le droit naturel, qui le critique et le pousse en avant (p. 57).

Ce droit n'est pas davantage le produit de l'État. Il doit sans doute davantage à la société qu'à l'État (p. 3). Mais il ne se dilue pas non plus dans l'ensemble confus des forces sociales (p. 19). Rémy Libchaber s'attaque ici et surmonte la fameuse opposition entre le monisme et le pluralisme, pour lequel il avoue une certaine séduction (p. 95), à laquelle il résiste néanmoins, nous donnant au passage du pluralisme juridique la synthèse la plus claire qu'il m'ait été donnée de lire.

Rémy Libchaber nous livre à cette occasion une analyse qui m'a beaucoup éclairé sur la fascination française, qui ne se dément pas encore tout à fait, pour le normativisme kelsenien ou, du moins, pour une forme caricaturée de la pensée de ce grand auteur, auquel il témoigne par ailleurs beaucoup de respect. Il lie le triomphe de ce normativisme vulgaire à l'institution de la Vème République, tout en montrant bien comment le pseudo-modèle de la « pyramide des normes » dissimule, tout en la légitimant, l'action d'une administration omniprésente, qui conduit en réalité à la minoration du législateur et du juge, et finalement du droit lui-même, sinon à son mépris.

Au total, et pour conclure, _L'ordre juridique et le discours du droit_ réalise une avancée car il contribue à rouvrir un domaine qui, à force de vouloir se replier sur lui-même, en était devenu étouffant. Rémy Libchaber nous permet ainsi de respirer, mais ce n'est pas tout. Il réintroduit le mouvement dans une matière qui demeurait figée. Il confère à la définition une approche dynamique, vivante. Comme l'écrivait le civiliste belge Henri De Page, « le droit n'est pas mais se fait »[^7]. Rémy Libchaber nous entraîne dans son devenir, à une époque où, la société changeant beaucoup, le droit doit nécessairement évoluer avec elle, même s'il doit le faire, nous indique l'auteur, avec la pondération (_gravitas_) et cette lenteur digne qu'affectaient les sénateurs romains.

On est donc très loin ici de la théorie analytique. L'approche de Rémy Libchaber m'a semblé plus proche d'une conception pragmatique du droit, qui conjugue avec bonheur la nécessité de l'institution et le dynamisme des pratiques. À cet égard, sa théorie des discours ancrés dans l'ordre juridique n'est pas sans évoquer la philosophie des jeux de langage de Wittgenstein, à la fois ensemble de discours et pratique sociale réglée[^8].

On se trouve en tout cas à cent lieues d'une conception formaliste et pompeuse du droit, qui se complaît dans les salons dorés du Pouvoir et veut donner à voir celui-ci dans toute sa majesté. Le droit ne nous est pas non plus présenté comme un système parfait ; il n'est pas conçu comme une science abstraite, devenue creuse à mesure qu'elle s'éloigne de son objet[^9]. Rémy Libchaber nous ramène à une vision plus modeste, mais aussi plus authentique, qui est celle du praticien. Le droit y est d'abord activité. Il est la maîtrise et la mise en œuvre d'une technique spécifique qui, s'emparant des situations, des problèmes et des conflits, forge (et parfois aussi bricole) des solutions, des formules et des institutions, qui sont nécessaires à la conservation et au développement de la vie sociale. Comme l'écrit très justement Rémy Libchaber, « le droit fait flèche de tout bois » (p. 129). De même que l'*Antigone* de Sophocle et le mythe du *Protagoras* de Platon, qu'il mobilise à l'appui de ses analyses, le livre de Rémy Libchaber oppose à une conception abstraite de la science (_epistêmê_), le droit, défini comme un savoir concret, pratique, technique (_tekhnê_), un métier et un art, nourri par l'expérience et indispensable à la survie de la Cité.

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[^1]: Conseil d'État, _Le droit souple_, étude annuelle 2013, La Documentation française, 2013.
[^2]: J. Austin, _The Province of Jurisprudence Determined_, London, 1832.
[^3]: R. Dworkin, _L'empire du droit_, Paris, P.U.F., 1994.
[^4]: H. Kelsen, _Théorie pure du droit_, 2ème éd., Paris, Dalloz, 1962, trad. Ch. Eisenman. Voyez aussi : H. Kelsen, _Théorie générale des normes_, Paris, P.U.F., 1996, trad. O. Beaud.
[^5]: « La distinction tranchée entre « science du droit », « sociologie du droit » et « philosophie du droit » est, en effet, artificielle et stérile car elle conduit à l'impuissance de ces trois disciplines » (« Actualité du droit naturel et libre recherche scientifique » in _La pensée juridique de Paul Foriers_, Bruxelles, Bruylant, 1952, vol. 1, p. 66).
[^6]: Comp. Ch. Perelman : « le droit (…) ne prend forme qu'à travers des conflits et des controverses à tous les niveaux, et ne peut plus fournir l'image rassurante d'un ordre stable, garanti par un pouvoir impartial » (_Droit et éthique_, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 553).
[^7]: H. De Page, _Droit naturel et positivisme juridique_, Bruxelles, Bruylant, 1939, p. 40.
[^8]: L. Wittgenstein, _Tractatus logico-philosophicus_, suivi de _Investigations philosophiques_, Paris, Gallimard, 1961, trad. Klossowski.
[^9]: Comp. Ch. Perelman : « quoi qu'il en soit des conceptions méthodiques du positivisme juridique ou des théories qui prolongent la philosophie analytique, ce que l'on peut exiger de toute science digne de ce nom est qu'elle ne déforme pas son objet, sous prétexte de l'étudier d'une façon scientifique » (_Droit et éthique_, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 490).

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## Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings

- **Author:** Benoit Frydman et A. Van Waeyenberge
- **Editors:** Benoit Frydman et A. Van Waeyenberge
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2013
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2013-governing-by-standards-and-indicators-from-hume-to-rankings/
- **Source:** https://www.larcier-intersentia.com/media/wysiwyg/extras/9782802736196/Pr%C3%A9sentation%20de%20GONOR_66710_20131127-2.pdf
- **Title (en, translated):** Governing by Standards and Indicators: From Hume to Rankings

This collective work, coordinated by Benoit Frydman and A. Van Waeyenberge, investigates technical standards and management and evaluation indicators (rankings) as growing forms of normativity that regulate contemporary social life at all levels, from the local to the global, but which have long escaped the attention of legal philosophy and theory. Combining detailed empirical studies (ISO standards, ISO 26000 certification, credit rating agencies, the World Bank's 'Rule of Law' indicator, the standardization of universities and justice) with a philosophical history of the norm tracing back from David Hume to Michel Foucault, via Jeremy Bentham and John Dewey, the volume defends the thesis that the globalization of law is accompanied by a profound change in dominant normative techniques: the emergence of management standards and indicators that compete with and supplement the classical sources of law and its traditional institutions. Rooted in the pragmatic method of the Brussels School, the book thus intends to reopen the horizon of legal scholars to these different forms of effective regulation and to the fundamental questions they raise regarding the future of our modes of governance and collective life.

**Keywords:** Governance by standards, Technical standards, Indicators and rankings, Global law, Managerial normativity, Legal pragmatism, Rating agencies, Brussels School, ISO standards, Philosophy of the norm

**Summary (fr, original):** Cet ouvrage collectif, coordonné par Benoit Frydman et A. Van Waeyenberge, enquête sur les standards techniques et les indicateurs de gestion et d'évaluation (classements) comme formes croissantes de normativité qui régulent la vie sociale contemporaine à tous les échelons, du niveau local au niveau mondial, mais qui ont longtemps échappé à l'attention de la philosophie et de la théorie du droit. Combinant des études empiriques détaillées (normes ISO, certification ISO 26000, agences de notation financière, indicateur « Rule of Law » de la Banque mondiale, normalisation de l'université et de la justice) avec une histoire philosophique de la norme remontant de David Hume à Michel Foucault en passant par Jeremy Bentham et John Dewey, le volume défend la thèse que la mondialisation du droit s'accompagne d'un changement profond des techniques de normativité dominantes : l'émergence de standards et d'indicateurs de gestion qui concurrencent et suppléent les sources classiques du droit et ses institutions traditionnelles. S'inscrivant dans la méthode pragmatique de l'École de Bruxelles, l'ouvrage entend ainsi rouvrir l'horizon des juristes à ces formes différentes de régulation effective et aux questions fondamentales qu'elles soulèvent quant à l'avenir de nos modes de gouvernance et de vie collective.

**Keywords (fr, original):** Gouvernance par les normes, Standards techniques, Indicateurs et classements, Droit global, Normativité managériale, Pragmatisme juridique, Agences de notation, École de Bruxelles, Standards ISO, Philosophie de la norme

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** _Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings_, avec A. Van Waeyenberge, Bruylant, 2013.

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## L'arrêt RTBF c. Belgique : un coup d'arrêt au contrôle judiciaire préventif de la presse et des médias

- **Author:** Benoit Frydman et C Bricteux
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2013
- **In:** Revue trimestrielle des droits de l'homme
- **Publisher:** Anthemis
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2013-the-rtbf-v-belgium-judgment-a-halt-to-preventive-judicial-c/
- **Source:** https://www.anthemis.be
- **Title (en, translated):** The RTBF v. Belgium Judgment: A Halt to Preventive Judicial Control of the Press and the Media

Benoit Frydman and Caroline Bricteux analyse the RTBF v. Belgium judgment delivered by the European Court of Human Rights on 29 March 2011, in which Belgium was found in violation for having imposed a preventive ban on the broadcasting of a television documentary examining medical risks, on the ground that it seriously damaged the professional reputation of a neurosurgeon. The authors show that this judgment marks a major turning point in European case law on freedom of the press, the European Court now requiring that preventive judicial measures concerning the press and the media rest upon a strict legal framework expressly laying down their principle and precisely organising their arrangements, subject to rigorous review. The judgment effectively puts an end to a contested Belgian legal practice whereby judges sitting in summary proceedings exercised preventive censorship, thereby strengthening the European protection of press freedom by establishing that the absence of an adequate legal framework renders preventive measures incompatible with Article 10 of the Convention.

**Keywords:** Preventive judicial measure, Freedom of the press, Strict legal framework, European Court of Human Rights, Article 10 ECHR, Prior censorship, Judge in summary proceedings, Freedom of expression, Proportionality review, Honour and reputation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Caroline Bricteux analysent l'arrêt RTBF c. Belgique de la Cour européenne des droits de l'homme du 29 mars 2011, qui a condamné la Belgique pour avoir prononcé l'interdiction préventive de diffuser un documentaire télévisé présentant les risques médicaux, au motif qu'il portait gravement atteinte à la réputation professionnelle d'un neurochirurgien. Les auteurs mettent en évidence que cet arrêt représente un tournant majeur dans la jurisprudence européenne en matière de liberté de la presse, la Cour européenne exigeant désormais que les mesures judiciaires préventives en matière de presse et de médias reposent sur un cadre légal strict établissant expressément leur principe et organisant précisément leurs modalités, soumises à un contrôle rigoureux. Ce jugement met effectivement fin à une pratique juridique belge contestée où les juges des référés exerçaient la censure préventive, renforçant ainsi la protection européenne de la liberté de la presse en établissant que l'absence de cadre légal adéquat rend les mesures préventives incompatibles avec l'article 10 de la Convention.

**Keywords (fr, original):** Mesure judiciaire préventive, Liberté de la presse, Cadre légal strict, Cour européenne des droits de l'homme, Article 10 Cedh, Censure préventive, Juge des référés, Liberté d'expression, Contrôle de proportionnalité, Honneur et réputation

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit global & droit européen

**Cite as:** « L'arrêt RTBF c. Belgique : un coup d'arrêt au contrôle judiciaire préventif de la presse et des médias », avec C. Bricteux, _Revue trimestrielle des droits de l'homme_, 2013, pp. 331-350.


### Full text

# Résumé

Les mesures préventives en matière de presse et de médias ne peuvent être admises, sur le fondement de l'article 10, § 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, que si leur principe et leurs modalités sont inscrits dans un cadre légal particulièrement strict, dont la Cour contrôle scrupuleusement le respect. Avec l'arrêt _RTBF c. Belgique_, la Cour donne un coup d'arrêt à une jurisprudence de référé contestée en Belgique et complète en outre le régime européen particulièrement protecteur de la presse.
# Summary

Preventive judicial measures regarding press and media can only be admitted on the basis of article 10 § 2 of the Convention if there is a strict legal framework setting forth their principle and organizing their modalities. This calls for the most careful scrutiny on the part of the Court. In _RTBF v. Belgium_ the Court renounces a contested trend in Belgian case law and elaborates on the European regime, which is particularly protective of the press.

Par son arrêt _RTBF c. Belgique_ du 29 mars 2011[^1], la Cour européenne des droits de l'homme a condamné la Belgique pour avoir interdit préventivement, par décision de justice, la diffusion sur une chaîne publique de télévision d'un documentaire au motif qu'il était de nature à porter gravement atteinte à la réputation professionnelle d'un médecin.[^2] L'arrêt constate une double violation des articles 6 et 10 de la Convention. Il retient particulièrement l'intérêt en tant que le constat de violation de la liberté d'expression se fonde, non pas sur l'habituel contrôle de proportionnalité et la mise en balance des intérêts, mais bien sur l'inexistence d'un cadre légal spécifique énonçant le principe et organisant les modalités de mesures judiciaires préventives en matière de presse et de médias en général (I). La Cour de Strasbourg donne ainsi un coup d'arrêt au contentieux et aux interventions qui s'étaient développés en Belgique sur la base de la compétence générale du juge des référés (II). Elle complète en outre le régime européen particulièrement protecteur de la presse, qu'elle construit depuis longtemps, en subordonnant l'intervention préventive du juge national à un cadre légal précis dont elle fixe les conditions et contrôle le respect (III).
# I. L'affaire _RTBF c. Belgique_ et l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme

1\. L'affaire mettait aux prises la RTBF, entreprise de radiodiffusion et de télévision de service public de la Communauté française de Belgique, au docteur B. Ce spécialiste en neurochirurgie était visé par une séquence du magazine judiciaire « Au nom de la loi » consacrée aux risques médicaux et aux problèmes de communication et d'information entre médecins et patients. Le reportage faisait écho aux reproches émis dans la presse écrite par plusieurs patients du docteur B. Ce dernier avait refusé toute interview télévisée, mais avait toutefois accepté de répondre longuement aux questions des journalistes de la RTBF, en présence de ses conseils. L'émission était programmée pour le 24 octobre 2001. Entre-temps, le docteur B. avait assigné la RTBF devant le président du tribunal de première instance de Bruxelles pour demander l'interdiction de la diffusion de la séquence le concernant. Le jour même, il obtint du juge des référés une interdiction de diffusion, sous peine d'astreinte, qui porterait ses effets jusqu'au prononcé d'une décision au fond[^3]. La procédure au fond fut introduite devant le tribunal de première instance de Bruxelles par le docteur B., le 6 novembre 2001, mais jamais diligentée plus avant.

La RTBF interjeta appel de la décision de référé devant la Cour d'appel de Bruxelles qui, après avoir visionné l'émission litigieuse, confirma que celle-ci portait gravement atteinte à l'honneur et à la réputation du docteur B. Elle estima en conséquence que la mesure d'interdiction prononcée par le premier juge répondait à un besoin social impérieux, était proportionnée au but légitime poursuivi et reposait sur des motifs pertinents et suffisants[^4]. La RTBF se pourvut en cassation contre cette décision.

La Cour de cassation rendit son arrêt le 2 juin 2006, sur conclusions contraires du ministère public[^5]. La Cour de cassation rejette tous les moyens de la RTBF dans des attendus très brefs. La Cour affirme d'abord que l'interdiction de mesures préventives en matière de presse, qui trouve son fondement dans l'article 25 de la Constitution belge, aux termes duquel « la presse est libre ; la censure ne pourra jamais être établie », ne s'applique qu'aux écrits imprimés et non aux autres médias, dont la télévision. La Cour confirme ainsi sa jurisprudence de 1981, fondée sur un argument de texte tiré de la traduction néerlandaise de la Constitution[^6]. La Cour de cassation estime ensuite que l'article 19 de la Constitution, qui garantit cette fois « la liberté de manifester ses opinions en toute matière, […] sauf la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de ces libertés » ne fait pas obstacle à l'exercice par le juge d'un contrôle préventif : « le juge des référés qui, de la sorte, tient provisoirement en suspens la diffusion d'une émission télévisée afin de garantir une protection effective des droits d'autrui, en l'espèce, l'honneur, la réputation et la vie privée du défendeur, ne contrevient pas à l'article 19 de la Constitution ». Enfin, la Cour estime que les dispositions générales relatives à la compétence des cours et tribunaux en général et à celle du juge des référés en particulier[^7], telles qu'elle les interprète de manière « constante », autorisent les juges à ordonner les restrictions à la liberté d'expression prévues à l'article 10, § 2, de la Convention européenne, en ce compris si nécessaire des mesures d'ordre préventif. Ces dispositions constitutionnelles et légales sont selon la Cour « suffisamment précises pour permettre à toute personne, s'entourant au besoin de conseils éclairés, de prévoir les conséquences juridiques de ses actes ».

2\. La RTBF décida de porter l'affaire devant la Cour européenne des droits de l'homme. Elle soulevait deux moyens à l'appui de sa requête : la violation de l'article 6, § 1er, et de l'article 10 de la Convention.

La Cour européenne lui donnera raison sur les deux plans, dans un arrêt rendu à l'unanimité. La Cour sanctionne tout d'abord, sur le fondement de l'article 6, § 1er, une interprétation excessivement formaliste de la Cour de cassation, qui avait refusé de prendre en considération un moyen de la RTBF au motif qu'elle n'avait pas invoqué expressément la violation d'une disposition légale précise, en l'occurrence l'article 584 du Code judiciaire[^8]. Cet aspect de l'arrêt ne sera pas abordé plus en détail dans la présente contribution. Le deuxième moyen, relatif à l'article 10 de la Convention, mérite quant à lui un examen approfondi.

Sur le moyen tiré de la violation de l'article 10, il est utile de noter que la Cour ne retient pas l'exception d'irrecevabilité soulevée par le gouvernement belge, selon laquelle les voies de recours internes n'étaient pas épuisées, à défaut pour la RTBF d'avoir poursuivi la procédure au fond. La Cour estime que « la requérante a épuisé toutes les voies de recours de la procédure en référé, puisqu'elle a interjeté appel de l'ordonnance du président du tribunal de première instance et qu'elle a ensuite introduit un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu en appel ». Elle ajoute que « la poursuite de la procédure au fond, introduite par la partie adverse de la requérante pour conserver le bénéfice de l'interdiction prononcée en référé, n'aurait pas permis – même en cas d'issue favorable pour la requérante – de réparer le préjudice causé par l'interdiction de diffuser l'émission. Faute de pouvoir reprogrammer l'émission dans un délai raisonnable, la procédure au fond – à supposer même qu'on puisse la considérer comme un recours contre la procédure en référé – ne constituait pas, dans les circonstances de l'espèce, un recours effectif au sens de la Convention »[^9].

Au fond, la Cour européenne constate que la mesure préventive constitue une ingérence manifeste des autorités publiques dans le droit à la liberté d'expression de la RTBF, ce qui n'était pas contesté en l'espèce. La Cour rappelle ensuite son traditionnel triptyque pour apprécier la conventionnalité de pareille ingérence : celle-ci doit être « prévue par la loi », être inspirée par un ou plusieurs buts légitimes et apparaître « nécessaire, dans une société démocratique ».

En l'espèce, l'examen de la Cour se limitera à la question de la légalité, ce qui est pour le moins inhabituel. La Cour commence par rappeler, conformément à sa jurisprudence désormais classique, que « l'on ne peut considérer comme une 'loi' au sens de l'article 10, § 2, de la Convention qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé ». Elle reconnaît toutefois que ces conséquences « n'ont pas besoin d'être prévisibles avec une certitude absolue », afin d'éviter une rigidité excessive, parce que « le droit doit pouvoir s'adapter aux changements de situation »[^10]. De plus, « la portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre, ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires […]. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d'une grande prudence dans l'exercice de leur métier ; aussi peut-on attendre d'eux qu'ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu'il comporte »[^11].

En ce qui concerne plus particulièrement la liberté de presse et spécialement les mesures préalables, la Cour souligne que « l'information est un bien périssable et qu'en retarder la publication, même pour une brève période, risque fort de la priver de toute valeur et de tout intérêt. Ce risque existe également s'agissant de publications autres que les périodiques, qui portent sur un sujet d'actualité ». Si elle admet que « l'article 10 de la Convention n'interdit pas en tant que telle toute restriction préalable à la publication », elle réaffirme que de telles restrictions présentent « de si grands dangers qu'elles appellent de la part de la Cour l'examen le plus attentif ». Par conséquent, la Cour estime, dans la ligne de son arrêt _Association Ekin c. France_[^12], que « ces restrictions préalables doivent s'inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l'interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les abus éventuels »[^13].

3\. Sur la base de ces principes, qui ne sont pas nouveaux, la Cour se penche sur l'état du droit positif belge. Elle constate d'abord que l'article 19 de la Constitution « n'autorise que la répression des délits commis à l'occasion de l'usage des libertés qui y sont énoncées, y compris la liberté d'expression, ce qui implique que les fautes et abus commis à l'occasion de l'exercice de cette liberté ne sont sanctionnés qu'a posteriori ». Elle estime ensuite que les dispositions générales fondant la compétence du pouvoir judiciaire et du juge des référés « ne s'inscrivent pas dans un cadre légal suffisamment précis quant à la délimitation de l'interdiction, au sens de l'arrêt _Association Ekin c. France_ »[^14].

La Cour se livre ensuite à un examen approfondi de la jurisprudence belge. On sait en effet que, selon la Cour de Strasbourg, une norme de nature prétorienne peut contribuer à conférer la base légale autorisant l'ingérence, à la condition toutefois que la jurisprudence en question soit nette, constante et publiée[^15]. Un précédent arrêt de la Cour de cassation belge du 29 juin 2000 avait déjà affirmé la compétence du juge des référés en matière de presse. La Cour de cassation avait validé en l'espèce le retrait de la vente d'un hebdomadaire, ordonné par la justice, sous peine d'astreinte[^16]. Or cet arrêt avait lui-même été déféré à la censure de la Cour européenne des droits de l'homme, qui n'avait pas condamné la Belgique sur ce point[^17]. Il faut souligner toutefois que, dans cette affaire, la Cour de cassation avait expressément indiqué qu'il ne s'agissait en aucun cas d'une mesure préalable, l'hebdomadaire en question ayant déjà été distribué dans le public. La Cour européenne avait suivi la haute juridiction belge dans cette analyse[^18].

La Cour européenne des droits de l'homme relève en outre des interventions des autres juridictions supérieures de l'ordre juridique belge, hostiles au contrôle préalable. Ainsi, un arrêt du Conseil d'État du 28 août 2000 avait jugé que les articles 19 et 25 de la Constitution interdisent qu'un contrôle préalable soit effectué sur l'usage de la liberté d'expression et sur la liberté de la presse ou, en d'autres termes, qu'une personne ne puisse être autorisée à diffuser des écrits ou à manifester des opinions qu'après qu'une autorité compétente ou un autre tiers se sera prononcé sur leur caractère licite[^19]. Dans le même sens, par un arrêt du 6 octobre 2004, la Cour constitutionnelle a considéré que l'interdiction des mesures préventives en général, et de la censure en particulier, implique que l'intervention judiciaire visant à interdire la diffusion d'un ouvrage ne soit possible qu'après cette diffusion[^20].

Enfin, la Cour européenne des droits de l'homme constate que la jurisprudence des juges d'instance, en l'occurrence des magistrats saisis en référé et des cours d'appels, est également divisée[^21]. Si une majorité d'entre eux admettent la recevabilité des actions sollicitant des mesures préventives, d'autres affirment au contraire l'incompétence du pouvoir judiciaire à prononcer de telles mesures[^22]. On avait pu voir ainsi la même juridiction, en particulier le tribunal de première instance de Bruxelles, rendre des décisions contradictoires sur ce point, à quelques jours d'intervalle[^23]. La Cour conclut dès lors logiquement de l'ensemble de cet examen « qu'il n'existe pas en droit belge une jurisprudence nette et constante qui aurait permis à la requérante de prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences pouvant résulter de la diffusion de l'émission litigieuse »[^24].

4\. Mais la Cour n'en reste pas à ce constat et, faisant œuvre pédagogique, elle explique pourquoi l'exercice d'un contrôle judiciaire préventif de la presse, quel qu'en soit le support, reposant sur un cadre purement prétorien, ne saurait en aucun cas satisfaire le régime de la Convention ni correspondre aux exigences de fonctionnement d'une société démocratique.

La Cour se penche ici sur le mode de raisonnement juridique mis en œuvre par le juge des référés lorsqu'il est saisi d'une demande d'interdiction ou de mesure préalable. Celui-ci fonde sa décision sur le résultat, au cas par cas, d'une mise en balance des intérêts des parties spécifiques à la cause en vue d'aboutir à une solution d'équilibre[^25]. Le recours à cette méthode a d'ailleurs été préconisé par la Cour de Strasbourg elle-même[^26].

Toutefois, en ce qui concerne le contrôle de la diffusion des informations, le recours à cette méthode « ne saurait se concevoir sans un cadre fixant des règles précises et spécifiques quant à l'application des restrictions préventives à la liberté d'expression. À défaut d'un tel cadre, cette liberté risque de se trouver menacée par la multiplication des contestations et la divergence des solutions qui seront données par les juges des référés ». La Cour refuse ainsi de laisser perdurer une situation qui risque de conduire « à une casuistique impropre à préserver l'essence même de la liberté de communiquer des informations »[^27].

Cette observation de méthode, qui relève de la logique juridique, nous paraît tout à fait judicieuse et d'une grande importance, au-delà de la question spécifique examinée dans l'arrêt[^28]. La doctrine a en effet souvent reproché à la Cour des droits de l'homme elle-même le caractère parfois difficilement lisible de sa jurisprudence à cause de la diversité de ses décisions, fondées sur des évaluations d'équilibre particulières à chaque espèce. Or il nous paraît ici que, sans renier cette méthode, la Cour met en garde contre son application sans balise par des juges nationaux parfois trop enclins à considérer, malgré ou en dépit de la loi, la balance des intérêts comme leur seule boussole[^29]. Il importe, au contraire, à la protection effective des droits de l'homme et de la liberté d'expression en particulier que les restrictions et les ingérences, y compris judiciaires, dans l'exercice de ces libertés, soient clairement fixées dans leur objet, leur forme et leurs limites par des règles de droit objectives précises.
# II. Un coup d'arrêt au contrôle judiciaire préventif de la presse et des médias en Belgique

5\. L'arrêt _RTBF c. Belgique_ a ainsi donné raison sur toute la ligne à la chaîne de télévision publique. Mais sa portée dépasse et de loin l'affaire en cause. Pour l'ordre juridique belge, cette décision constitue un arrêt de principe, qui emporte des conséquences très importantes en droit des médias. L'État belge ne s'y est d'ailleurs pas trompé : il avait demandé le renvoi en Grande Chambre, au motif précisément que l'arrêt était de nature à porter atteinte à la sécurité juridique, en ce qu'il remettait en cause le contentieux des médias et la protection judiciaire des droits des parties[^30]. Cette requête a toutefois été rejetée le 15 septembre 2011 et l'arrêt est ainsi devenu définitif[^31].

En constatant qu'il n'existe pas en Belgique pour l'instant de loi spécifique permettant au juge d'ordonner des mesures préalables restreignant la publication ou la diffusion de la presse, l'arrêt de la Cour européenne désavoue la jurisprudence de la Cour de cassation et donne un coup d'arrêt au contentieux des mesures préventives en matière de médias, qui s'était fortement développé[^32]. Désormais, toute juridiction belge saisie d'une demande de mesure préalable relative à une émission ou une publication doit se déclarer incompétente pour en connaître, en raison de l'autorité de la chose interprétée attachée à la jurisprudence de la Cour[^33]. Plus fondamentalement, l'arrêt renvoie la Belgique au respect de sa propre Constitution. La décision vise toutes les mesures préalables en général, qu'il s'agisse de l'interdiction pure et simple, mais aussi de la suspension temporaire, de la suppression d'une séquence ou de toute forme quelconque d'intervention dans le contenu ou la forme du message ou de l'information[^34].

En outre, la décision de la Cour européenne vaut pour l'ensemble des médias, quelle que soit leur forme. L'arrêt balaie ainsi sans ambiguïté la distinction, à dire vrai peu convaincante, qu'avait tenté d'imposer la Cour de cassation entre la presse imprimée, immunisée contre toute intervention préalable[^35], et les médias audiovisuels[^36]. L'analyse de la Cour européenne s'appuie en effet sur l'article 19 de la Constitution, qui protège la liberté d'expression en général et ne permet, en cas d'illégalité, que des mesures a posteriori[^37]. Bien plus, la Cour rejette expressément les arguments présentés par le gouvernement belge en vue de maintenir deux régimes distincts, qu'il s'agisse de l'argument de la différence des textes des articles 19 et 25 de la Constitution ou de celui tiré de l'article 10 de la Convention lui-même, en tant qu'il permet aux États de soumettre les médias audiovisuels à un régime d'autorisation[^38]. La Cour européenne indique d'ailleurs que les risques du contrôle judiciaire préalable concernent en ordre principal les émissions télévisées, dont la programmation est annoncée à l'avance dans la presse, ce qui permet en pratique aux personnes mises en cause d'en demander l'interdiction avant la diffusion. La Cour européenne énonce ainsi de la manière la plus claire que sa décision vaut pour le « contrôle judiciaire des informations – par quelque support de presse que ce soit – opéré par le juge des référés »[^39]. Il faut dès lors nécessairement en conclure, conformément d'ailleurs à la jurisprudence générale de la Cour européenne qui ne distingue pas selon les médias[^40], que l'interdiction des mesures préalables en droit belge vaut également pour les nouveaux médias, notamment l'Internet et les réseaux sociaux[^41].

Il est encore trop tôt pour mesurer, sur le terrain, l'impact exact de l'arrêt de la Cour européenne sur la jurisprudence nationale belge. On peut toutefois déjà mentionner, à notre connaissance, deux ordonnances inédites rendues par le juge des référés de Bruxelles depuis l'arrêt[^42]. Les deux affaires concernent à nouveau des demandes d'interdiction de diffusion d'émissions de télévision de la RTBF. Ces demandes ont été déclarées non fondées et les ordonnances se réfèrent dans les deux cas à l'autorité de l'arrêt _RTBF c. Belgique_ dans l'application qu'ils donnent à l'article 10 de la Convention.

Il faut cependant noter que le juge des référés peine à tirer toutes les conséquences de l'arrêt de la Cour européenne et qu'il s'est déclaré dans les deux cas compétent au motif que « cette absence de cadre légal suffisant à une restriction préalable à la liberté d'expression ne peut raisonnablement aboutir à priver de tout pouvoir de juridiction les tribunaux saisis par une demande tendant à la protection de droits subjectifs également garantis par la Convention européenne des droits de l'homme ». Dans le jugement du 7 septembre 2011, le juge fait même référence à l'arrêt de la Cour de cassation du 2 juin 2006 pour justifier sa compétence, alors que cet arrêt a été clairement désavoué par la Cour européenne des droits de l'homme. On peut cependant raisonnablement prévoir que les juges des référés se montreront désormais très réticents à prononcer des mesures préalables en matière de médias. Si tel devait néanmoins être le cas, il est probable que de telles interventions seraient censurées par les juridictions supérieures, qui ne se montrent, fort heureusement, guère enclines à se « rebeller » contre la jurisprudence de la Cour des droits de l'homme[^43].

6\. L'arrêt de la Cour européenne dans l'affaire _RTBF c. Belgique_ ne met pas fin pour autant au débat sur l'opportunité d'un contrôle judiciaire préalable des médias en Belgique. Cette question avait suscité, bien avant cet arrêt, une vive controverse, qui divisait profondément une doctrine très nourrie entre partisans et adversaires résolus d'un tel contrôle de la presse et des médias[^44]. Si les partisans des mesures préalables n'ont pas renoncé, ainsi qu'en témoignent certaines critiques adressées à la décision de la Cour européenne, la question utile se déplace désormais du prétoire vers le Parlement[^45] requiert donc, implicitement mais certainement, que toute mesure préventive en la matière soit encadrée par un texte du Parlement ». Il faut saluer ici l'honnêteté intellectuelle et la modération dont fait preuve cet auteur, défenseur actif de longue date des mesures préventives, dans l'analyse de l'arrêt ici commenté, qu'il désapprouve, et de ses conséquences dans l'ordre juridique belge.]. La Cour européenne n'a en effet pas interdit en principe tout contrôle judiciaire préalable, mais en a en tout cas subordonné la validité à l'existence d'un cadre légal précis et prévisible. Les partisans des mesures préalables plaident dès lors en faveur de l'adoption d'une telle loi, qui permettrait de redonner au juge belge le pouvoir d'intervenir préventivement pour protéger les droits fondamentaux des personnes mises en cause par les médias, par exemple le droit à la vie privée, l'honneur et la réputation ou encore la présomption d'innocence[^46].

Notons que l'adoption d'une telle loi nécessiterait au préalable de modifier la Constitution[^47]. À défaut, elle aurait toutes les chances d'encourir la censure de la Cour constitutionnelle, non seulement en matière de presse écrite, mais également pour l'audiovisuel et les autres médias[^48]. D'ailleurs, dans l'arrêt _RTBF c. Belgique_, la Cour européenne des droits de l'homme elle-même fonde son constat du caractère inconstitutionnel en Belgique des mesures judiciaires préalables, directement sur la base de l'article 19 de la Constitution, qui protège la liberté d'expression en général. Cet article 19 n'est pas actuellement sujet à révision, contrairement à l'article 25, relatif à la presse, qui a été déclaré à plusieurs reprises révisable[^49]. Les déclarations de révision précisent cependant à chaque fois que l'article 25 serait révisé, non pour autoriser la censure ou les mesures préalables, mais bien « en vue d'y ajouter un alinéa permettant d'élargir les garanties de la presse aux autres moyens d'information »[^50]. Or, s'il est admis que la déclaration de révision de la Constitution ne lie pas en règle les Chambres constituantes quant au contenu de la modification espérée, il n'en va pas de même lorsque, comme en l'espèce, il s'agit de compléter la Constitution en y ajoutant un article ou un alinéa[^51].

Suivant l'avis des meilleurs spécialistes[^52], une modification de la Constitution en sens inverse, qui viserait à restreindre le régime de protection de la presse ou à autoriser les mesures préalables de contrôle de la liberté d'expression, paraît peu probable tant elle paraît éloignée des priorités et souhaits des parlementaires. Il en irait d'ailleurs de même d'une loi ayant le même objet.

La perception des magistrats sur ce point est très différente de celle des représentants élus de la nation, qui sont davantage sensibles à la presse et aux médias et très peu soucieux de voter un texte qui pourrait donner l'apparence de vouloir attenter à la liberté d'expression ou contrôler la dynamique de l'opinion publique[^53]. En témoigne notamment, alors qu'il ne s'agissait même pas en l'espèce d'une mesure préalable, le récent rejet d'une proposition de loi visant à permettre au juge d'ordonner la cessation ou le retrait des atteintes par la presse à la présomption d'innocence ou au prétendu « droit à l'oubli » des condamnations judiciaires. L'examen de cette proposition, qui avait suscité l'émoi des journalistes et des réactions majoritairement hostiles des experts, a été abandonné au cours des discussions en commission parlementaire[^54].
# III. Un contrôle renforcé du cadre légal des mesures préalables en Europe

7\. La portée et l'intérêt de l'arrêt _RTBF c. Belgique_ ne se limitent pas cependant à la Belgique. La décision s'inscrit dans la cohérence et complète le régime de protection spécifique et efficace de la liberté d'information que la Cour européenne s'est attachée à construire depuis sa création, avec patience et détermination. On sait que la liberté d'expression constitue « l'un des fondements essentiels d'une société démocratique »[^55] et représente à ce titre « une caractéristique fondamentale de l'ordre public européen »[^56]. Si les mesures préventives restreignant cette liberté ne sont pas absolument interdites, elles présentent « de si grands dangers qu'elles appellent de la part de la Cour l'examen le plus attentif »[^57].

Cet examen scrupuleux porte notamment sur la légalité des mesures prises. Dans l'arrêt _Ekin c. France_, la Cour indiquait à cet égard que « ces restrictions préalables doivent s'inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l'interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les abus éventuels »[^58]. Elle condamnait en l'espèce le régime légal ancien, exorbitant du droit commun, qui conférait au ministre de l'Intérieur le pouvoir d'interdire ou de restreindre la circulation sur le territoire national de publications en langue étrangère ou d'origine étrangère[^59].

L'arrêt _RTBF c. Belgique_ fait un pas supplémentaire dans l'organisation de ce contrôle. Non seulement la Cour condamne ici un régime d'intervention préalable de nature juridictionnelle et non plus administrative[^60]. La Cour formule surtout, à l'occasion de cette affaire, des indications supplémentaires précieuses sur ce « cadre légal particulièrement strict » dans lequel doivent s'inscrire les mesures préventives exceptionnelles. Celui-ci devra fixer « des règles précises et spécifiques quant à l'application des restrictions préventives à la liberté d'expression » (§ 114). Ailleurs, la Cour donne également des indications sur la nature des « précisions » qu'elle a en vue. Elle cite ainsi le « type de restrictions autorisées, leur but, leur durée, leur étendue et le contrôle dont elles pourraient faire l'objet » (§ 108)[^61]. La Cour européenne des droits de l'homme fixe ainsi un seuil d'exigence minimal par référence auquel elle pourra désormais évaluer la validité au regard de la Convention des lois autorisant des restrictions préventives à la diffusion des informations. Et, de ce point de vue, la Cour fixe la barre assez haut, d'autant qu'elle formule ses exigences de manière tout à la fois générale et très pratique[^62].

Toutes les conditions sont donc réunies pour que l'arrêt _RTBF c. Belgique_ fasse jurisprudence. Avec cet arrêt, la Cour contribue en effet à forger une grille de lecture et un instrument de contrôle qu'elle devrait tout naturellement appliquer à tous les États du Conseil de l'Europe.

L'exercice a d'ailleurs déjà été tenté par la doctrine au sujet de la France, dont le droit présente l'avantage d'être assez proche du droit belge, scruté de manière approfondie par la Cour européenne[^63]. À l'exception du régime de protection spécifique de la vie privée[^64], les mesures préventives y sont également d'origine prétorienne, même si la jurisprudence y est plus assurée qu'en Belgique[^65]. Or il n'est pas sûr, selon Caroline Mas, que la jurisprudence française passerait avec succès l'épreuve de précision et de prévisibilité imposée par la Cour européenne, d'autant moins que l'imagination sans limites de demandeurs en nombre sans cesse croissant pousse à des mesures préalables de plus en plus nombreuses et variées[^66].

S'il ne saurait être question, dans les limites de cet article, de se livrer à un examen approfondi de droit comparé, il ne faire guère de doute à nos yeux que nombre de mesures préalables prononcées aujourd'hui au sein du Conseil de l'Europe ne s'inscrivent pas dans un cadre légal qui réponde positivement au test exigeant posé par l'arrêt _RTBF c. Belgique_. Celui-ci est donc bien de nature à fournir pour l'avenir une arme efficace de force à mettre hors d'état de nuire des systèmes de censure ou de contrôle préalable, comme cela a été le cas pour le système belge de contrôle judiciaire préventif des médias. La Cour s'est d'ailleurs d'ores et déjà référée récemment à sa jurisprudence _RTBF c. Belgique_ pour condamner le blocage généralisé d'une plate-forme internet en Turquie, en considérant que cette ingérence préalable ne répondait pas à la condition de prévisibilité[^67].

8\. En conclusion, l'arrêt _RTBF c. Belgique_ nous paraît devoir être approuvé sans réserve et salué comme une avancée significative. Ce n'est pas une décision d'espèce, mais un arrêt de principe, qui complète le régime protecteur de la presse et des médias en Europe en subordonnant la validité de mesures préalables exceptionnelles, restreignant la diffusion d'informations sur quelque support que ce soit, à l'existence d'un cadre légal strict, précis et prévisible, dont la Cour européenne contrôlera de manière pointilleuse l'existence et l'application.

Certes, cet arrêt ne recevra pas l'approbation de tous. Il suscitera des critiques et des réserves, y compris de la part de certains défenseurs des droits de l'homme et de certains juges nationaux, qui estiment de bonne foi, pour des motifs d'ailleurs respectables et généreux, qu'il est nécessaire de protéger préventivement certains droits fondamentaux, comme le droit à la vie privée, des atteintes graves et difficilement réparables que la publication d'informations par les médias est susceptible de leur causer. Ceux-ci considèrent que ces droits de la personne ne sont pas moins importants et ne doivent dès lors pas bénéficier d'une protection juridique moindre que la liberté d'expression et de presse. Ils pensent que de tels conflits de droits requièrent des solutions d'équilibre, décidées au cas par cas, en fonction des circonstances de l'espèce, par le moyen d'une mise en balance des intérêts en présence.

La Cour européenne des droits de l'homme refuse de les suivre sur ce terrain. Elle décide – et cet aspect de l'arrêt _RTBF c. Belgique_ nous paraît fondamental – que la libre diffusion des informations est trop essentielle à la démocratie pour être laissée à l'appréciation d'une casuistique judiciaire. Elle refuse de mettre la liberté de la presse et la liberté de diffuser des informations en balance avec la protection d'intérêts privés. Car la liberté de la presse est une règle essentielle de fonctionnement et une condition indispensable à l'existence même de la démocratie.

Ceci ne signifie pas que la Cour européenne considère, de manière naïve, toutes les contributions de la presse au débat public comme intéressantes, utiles ou inoffensives. Ni la Convention, ni la jurisprudence de la Cour n'accorde d'ailleurs d'immunité aux médias ni aux journalistes et ceux qui commettent une faute ou une illégalité pourront être tenus d'en répondre devant la justice, de préférence civile[^68]. Mais cela ne saurait justifier la censure d'informations, laquelle ne peut se concevoir que de manière exceptionnelle, dans un cadre légal strict et pour des motifs prépondérants d'intérêt public. Tel serait le cas, selon nous, pour empêcher, par exemple, dans une situation insurrectionnelle, l'appel au meurtre ou au lynchage. Si la liberté de la presse relève ainsi, pour la Cour européenne, de l'ordre public européen, c'est que la libre diffusion des informations constitue en pratique l'une des protections les plus efficaces contre les abus et les violations de tous les droits de l'homme. Et l'expérience montre que, lorsqu'un régime ou un système s'engage dans la voie d'un contrôle de la presse, des médias ou de l'opinion, la démocratie elle-même ne tarde pas à faire naufrage et avec elle les droits et les libertés de tous les individus.

Ces principes fondamentaux et élémentaires des ordres politiques et juridiques démocratiques méritent d'être rappelés à un moment de l'histoire où, dans le monde, en Chine, par exemple, des journalistes se battent courageusement contre la censure d'État[^69], mais aussi où, à l'intérieur du Conseil de l'Europe, en Russie notamment, la situation de la presse et des médias devient très préoccupante[^70]. Même dans les pays démocratiques les plus protecteurs de la liberté de la presse, on a pu observer récemment, dans l'affaire Wikileaks, le gouvernement des États-Unis faire usage, directement ou indirectement, de mesures de pression et de contrainte à la légalité plus que douteuse[^71]. Et on constate à présent combien la mobilisation de la société civile est indispensable pour tenter de faire échec à la mise en place de modes de surveillance et de régulation des informations sur les réseaux de communication incompatibles avec nos régimes de libertés[^72].

Ce serait faire preuve d'insouciance coupable et d'ignorance que de penser, comme on le lit parfois, que le combat contre la censure et pour la liberté de la presse aurait été gagné une fois pour toutes au XIXe siècle et qu'il ne faudrait plus s'attacher qu'à endiguer les abus de médias devenus tout puissants. À l'heure où la remontée des périls nous appelle à la vigilance et au courage, il est rassurant de savoir que la Cour européenne des droits de l'homme a pris la juste mesure des risques et nous montre la voie en brandissant bien haut le flambeau de nos libertés démocratiques.

_Le site internet de la revue propose à ses lecteurs un dossier permettant d'accéder rapidement aux principaux actes et documents renseignés dans l'article qui précède (www.rtdh.eu, onglet « Sommaires », « n° 94 avril 2013 », cliquer ensuite sur le titre de l'article)._

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[^1]: L'arrêt peut être consulté, avec d'autres documents, par un lien sur la page correspondant au présent article sur le site www.rtdh.eu (« Documents proposés »).
[^2]: Les auteurs remercient Isabelle Rorive et Gregory Lewkowicz pour les stimulantes suggestions dont ils ont bien voulu les faire bénéficier. Il va de soi que ni les propos tenus dans cet article ni les erreurs qu'ils contiendraient ne leur sont en rien imputables.
[^3]: Civ. Bruxelles (réf.), 24 octobre 2001, _Journal des procès_, 2001, n° 423, p. 20, note de Fr. Tulkens, p. 24 ; _A&M_, 2002, p. 177.
[^4]: La Cour d'appel de Bruxelles confirma dans un premier arrêt interlocutoire la compétence du juge des référés pour interdire préventivement la diffusion d'une émission télévisée et ordonna à la RTBF de produire une copie de l'émission litigieuse (Bruxelles, 21 décembre 2001, _A&M_, 2002, p. 180 ; _J.L.M.B._, 2002, p. 425, obs. de Fr. Jongen, « Censure ? », p. 432). Après visionnement, la cour rendit un arrêt définitif dans lequel elle confirma l'interdiction préventive de diffusion (Bruxelles, 22 mars 2002, _Journal des procès_, 2002, n° 436, p. 26, obs. de Fr. Tulkens, p. 30).
[^5]: Cass. b., 1re ch., 2 juin 2006, _J.L.M.B._, 2006, p. 1402, avec obs. de Fr. Jongen, « L'intervention du juge des référés dans le domaine de la liberté d'expression, suite et fin ? » ; _A&M_, 2006, p. 355 (précédé des conclusions de l'avocat général délégué Ph. De Koster). L'avocat général soutenait que, dans le cadre particulier de la liberté d'expression, « les pouvoirs du juge se trouvent limités de par le respect dû à la Constitution qui interdit toute mesure préventive portant atteinte préalablement à la liberté d'expression » (§ 119).
[^6]: Cass., 2e ch., 9 décembre 1981, _Pas._, 1982, I, p. 482. Cette version néerlandaise, qui date de 1967, traduit le terme français « presse », dans la version originale de 1831, par le terme _drukpers_, littéralement « presse imprimée ».
[^7]: Il s'agit de l'article 144 de la Constitution, des articles 18, alinéa 2, 19, 584 et 1039 du Code judiciaire et de l'article 1382 du Code civil.
[^8]: §§ 69-75 de l'arrêt.
[^9]: § 89 de l'arrêt.
[^10]: § 103 de l'arrêt.
[^11]: § 104 de l'arrêt.
[^12]: Cour eur. dr. h., arrêt _Association Ekin c. France_, 17 juillet 2001, § 58.
[^13]: § 105 de l'arrêt.
[^14]: § 108 de l'arrêt.
[^15]: Cour eur. dr. h., arrêt _Müller et autres c. Suisse_, 24 mai 1988, § 29 ; arrêt _Kruslin c. France_, 24 avril 1990, § 29 ; Gde Ch., arrêt _Leyla Sahin c. Turquie_, 10 novembre 2005, § 88 ; arrêt _Huhtamaki c. Finlande_, 6 mars 2012, § 43. Voy. A. Strowel, « Les restrictions à la liberté d'expression opérées par le juge des référés face à l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme », _Cah. dr. jud._, 1991, p. 167.
[^16]: Cass., 1re ch., 29 juin 2000, _Pas._, 2000, t. II, p. 1222 ; _Journal des procès_, 2000, n° 398, p. 25 avec note de Fr. Tulkens et A. Strowel, « L'arrêt Leempoel et Éditions Ciné Revue : de l'art de mettre fin à une controverse », p. 28 ; _J.L.M.B._, 2000, p. 1589 avec note de Fr. Jongen, « Le juge est-il un censeur ? », p. 1592 ; _A.J.T._, 2000, p. 581 ; _Juristenkrant_, 2000, n° 13, avec note de E. Brewaeys ; _R.A. Cass._, 2001, p. 35 précédé d'une note très critique à l'égard de l'arrêt de D. Voorhoof, « Brokkelt de grondwettelijke bescherming van de drukpersvrijheid en het verbod van censuur verder af ? », pp. 25-35. Cet arrêt est également largement commenté dans notre étude des mesures d'interdiction et de retrait de diffusion prononcées par les juges belges en matière de presse écrite et audiovisuelle : J. Englebert et B. Frydman, « Le contrôle judiciaire de la presse », _A&M_, 2002, n° 6, pp. 485-503. Il s'agissait, en l'espèce, d'une des nombreuses suites judiciaires liées à la célèbre affaire Dutroux. L'hebdomadaire _Ciné-Revue_ avait publié des extraits des notes préparées par la juge Martine Doutrèwe, chargée de l'instruction de l'affaire de l'enlèvement de Julie et Mélissa, lors de son audition par la commission d'enquête parlementaire sur l'affaire Dutroux. Ces notes avaient été saisies, avec le consentement de la juge, à la demande du président de la commission.
[^17]: Cour eur. dr. h., arrêt _Leempoel & S.A. Éd. Ciné Revue c. Belgique_, 9 novembre 2006. Quant à la prévisibilité de la mesure litigieuse, la Cour avait estimé qu'« il existait des précédents judiciaires en matière de presse télévisée » et que « les requérants – en s'entourant, au besoin, de conseils éclairés – pouvaient donc prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences pouvant résulter de la publication de l'article litigieux » (§ 59).
[^18]: Cour eur. dr. h., arrêt _Leempoel & S.A. Éd. Ciné Revue c. Belgique_, 9 novembre 2006, § 57. Ce point est confirmé par la Cour dans l'arrêt _RTBF c. Belgique_, § 109.
[^19]: C.E. (b.), 28 août 2000, _Vanhecke_, n° 89.368. Dans cet arrêt, le Conseil d'État a ordonné la suspension d'un règlement de la Poste qui excluait du transport postal les imprimés électoraux à caractère raciste. Voy. H. Dumont et Fr. Tulkens, « Les activités liberticides et le droit public belge », in H. Dumont, P. Mandoux, A. Strowel et Fr. Tulkens (dir.), _Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ?_, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 237 à 241 ; P. V., « La Constitution belge et la diffusion d''idées' racistes : mieux vaut prévenir que guérir », in _Liber amicorum Paul Martens – L'humanisme dans la résolution des conflits : utopie ou réalité ?_, Bruxelles, Larcier, 2006, pp. 552-564.
[^20]: C. const. (b.), 6 octobre 2004, n° 157/2004.
[^21]: §§ 42-57 de l'arrêt.
[^22]: Selon le relevé des décisions effectué par Fr. Tulkens entre 1981 et 2010, les juges des référés se seraient déclarés compétents une trentaine de fois et incompétents une demi-douzaine de fois (Fr. Tulkens, « Liberté d'expression, liberté de presse : les procédures préventives et répressives sont-elles en voie d'extinction juridique ? », in S. D. et P. W., _Droits fondamentaux en mouvement – Questions choisies d'actualité_, Limal, Anthemis, 2012, p. 14, notes 11 et 12).
[^23]: Six jours avant que le juge des référés francophone accède à la demande du docteur B. et interdise préventivement la diffusion de l'émission, son homologue néerlandophone s'était déclaré incompétent pour connaître d'une demande similaire (Civ. Bruxelles, réf., 18 octobre 2001, _A&M_, 2002, p. 82, note de A. V., « De audiovisuele media en de kortgedingrechter », p. 83). Voy. Q. Van Enis, « Ingérences préventives et presse audiovisuelle : la Belgique condamnée, au nom de la 'loi' », _J.L.M.B._, 2011, p. 1263.
[^24]: § 113 de l'arrêt.
[^25]: Cette approche fut notamment suivie par la Cour d'appel de Bruxelles dans l'affaire _Leempoel_ (Bruxelles, 8 mai 1998, _J.L.M.B._, 1998, p. 1054, § 1er). La Cour avait souligné que le litige nécessitait « une pondération casuelle des intérêts en présence, difficilement compatible avec une législation plus précise que celle sur la base de laquelle s'appuie en l'espèce le juge des référés » (à savoir les articles 18, alinéa 2, et 584 du Code judiciaire, combinés à l'article 1382 du Code civil).
[^26]: Dans la célèbre affaire _Otto-Preminger-Institut_, la Cour avait ainsi prôné « une mise en balance des intérêts contradictoires » entre, « d'une part, le droit, pour OPI, de communiquer au public des idées sujettes à controverse et, par implication, le droit, pour les personnes intéressées, de prendre connaissance de ces idées, d'autre part, le droit d'autres personnes au respect de leur liberté de pensée, de conscience et de religion ». La Cour avait ensuite eu recours à la marge nationale d'appréciation pour valider la mesure en cause (Cour eur. dr. h., arrêt _Otto-Preminger-Institut c. Autriche_, 20 septembre 1994, §§ 55-56).
[^27]: § 114 de l'arrêt.
[^28]: Nous renvoyons le lecteur à l'analyse spécifique que nous avions consacrée à cette question dans notre article : J. Englebert et B. Frydman, « Le contrôle judiciaire de la presse », _op. cit._, spéc. pp. 495-502.
[^29]: Voy., parmi d'autres, M. L., « L'excès du droit », _R.B.D.C._, 1999, p. 85. L'auteur propose l'insertion dans la Constitution belge d'un article 159bis rédigé comme suit : « Les cours et tribunaux n'appliqueront les lois et règlements qu'autant qu'ils n'auront ni des conséquences déraisonnables, ni des effets contraires à la volonté d'une forte majorité des intéressés ». Ce mode de raisonnement judiciaire est d'ailleurs préconisé par le modèle sociologique de la raison judiciaire et par la version la plus radicale du mouvement de la libre recherche scientifique, dont on trouvera une bonne illustration dans l'ouvrage déjà ancien de P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, Librairie Falk fils, 1906.
[^30]: Demande de renvoi devant la Grande Chambre formulée par l'État belge à propos de l'arrêt _RTBF_, 29 juin 2011. L'État belge soulevait notamment une question grave d'application de la Convention, en ce que l'arrêt requerrait d'ajouter une nouvelle disposition législative explicite quant à la compétence du juge des référés pour intervenir préventivement. Selon l'État belge, « ceci nécessite, sans doute de modifier l'article 19 de la Constitution belge », une révision qui apparaît pour le moins incertaine. L'État belge estime dès lors que l'arrêt _RTBF_ « porte directement atteinte à la sécurité juridique du système de protection juridictionnelle belge, puisqu'aucun organisme de radiotélévision belge n'est encore justiciable d'une intervention préventive du juge judiciaire ». Cela induirait un « grave déséquilibre » dans la protection des droits en jeu (pp. 7-9).
[^31]: Communiqué de presse du greffier de la Cour, CEDH 186 (2011), 12 octobre 2011.
[^32]: Dans le même sens, Q. Van Enis, _op. cit._, p. 1263.
[^33]: S. Hoebeke et B. Mouffe, _Le droit de la presse : presse écrite, presse audiovisuelle, presse électronique_, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 649. De manière générale, sur l'autorité de la chose interprétée des arrêts de la Cour, J. Velu et R. Ergec, « La Convention européenne des droits de l'homme », _R.P.D.B._, compl., t. VII, Bruxelles, Bruylant, 1990, pp. 1072-1086. Voy. cependant notre critique de la notion d'autorité de la chose interprétée dans son principe dans B. Frydman, « L'autorité des interprétations de la Cour d'arbitrage », in « La Cour d'arbitrage et le droit privé », _Revue de droit de l'U.L.B._, n° 25, 2002, pp. 107-127.
[^34]: En ce sens, S. Hoebeke et B. Mouffe, _op. cit._, 2012, p. 649. La solution se déduit des termes de l'arrêt, en particulier des modalités des mesures évoquées au paragraphe 108 (voy. sur ce point plus bas, III, § 7).
[^35]: En vertu de l'article 25 de la Constitution belge précité.
[^36]: Cass. (b.), 2e ch., 9 décembre 1981, _Pas._, 1982, I, p. 482.
[^37]: § 108 de l'arrêt.
[^38]: § 115 de l'arrêt.
[^39]: § 114 de l'arrêt.
[^40]: Notons toutefois que la Cour a considéré que « l'impact potentiel » du média concerné revêt de l'importance et que « l'on s'accorde à dire que les médias audiovisuels ont des effets souvent beaucoup plus immédiats et puissants que la presse écrite » (Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt _Jersild c. Danemark_, 23 septembre 1994, § 31). La Cour a précisé ultérieurement que « l'impact potentiel du moyen d'expression concerné doit être pris en considération dans l'examen de la proportionnalité de l'ingérence » (Cour eur. dr. h., arrêt _Monnat c. Suisse_, 21 décembre 2006, § 68).
[^41]: D. Voorhoof, « Arrêts récents de la C.E.D.H. se rapportant à l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (liberté d'expression et d'information) », _A&M_, 2011, p. 376.
[^42]: Civ. Bruxelles, réf., 7 septembre 2011, inédit ; Civ. Bruxelles, réf., 6 juin 2012, inédit.
[^43]: Fr. Tulkens utilise le terme « rébellion » à propos des décisions du juge des référés bruxellois sur le principe de sa compétence. Bien que cet auteur soit un grand défenseur de la compétence préventive du juge des référés, il estime l'attitude du juge des référés de Bruxelles en l'espèce « très contestable » (Fr. Tulkens, _op. cit._, 2012, p. 19).
[^44]: Les contributions à ce débat sont particulièrement nombreuses dans la doctrine. Parmi les partisans du contrôle préventif des médias par le juge des référés, voy. notamment : S. V., « Le juge des référés et la liberté d'expression », in _Présence du droit public et des droits de l'homme – Mélanges offerts à Jacques Velu_, t. III, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 1757-1797 ; A. Strowel et Fr. Tulkens, « Les actions préventives et les actions collectives en matière de médias », in A. Strowel et Fr. Tulkens (éd.), _Prévention et réparation des préjudices causés par les médias_, Bruxelles, Larcier, 1998, pp. 69-91 ; Fr. Jongen, « Le juge est-il un censeur ? », note sous Cass. (fr.), 29 juin 2000, _J.L.M.B._, 2000, p. 1592. Parmi les adversaires des mesures préventives, voy. notamment : A. Strowel, _op. cit._, pp. 166-172 ; J. Englebert et B. Frydman, « Le contrôle judiciaire de la presse », _op. cit._, pp. 485-503 ; J. Velaers, « 'De censuur kan nooit worden ingevoerd' – Over de motieven van het censuurverbod », in _Censures_, actes du colloque du 16 mai 2003, Bruxelles, Larcier, 2003, pp. 13-50 ; K. Lemmens, _La presse et la protection juridique de l'individu : attention aux chiens de garde !_, Bruxelles, Larcier, 2004, pp. 317-342 ; S. Hoebeke et B. Mouffe, _Le droit de la presse : presse écrite, presse audiovisuelle, presse électronique_, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 620-637 ; D. Voorhoof, _Handboek Mediarecht_, 3e éd., Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 82-90.
[^45]: En ce sens, de manière très claire, Fr. Tulkens, _op. cit._, 2012, p. 18 : « [La Cour européenne
[^46]: Fr. Tulkens, _op. cit._, 2012, pp. 19-22.
[^47]: Dans le même sens, K. Lemmens, « La censure préventive en matière de presse audiovisuelle : contraire à la Constitution et à la Convention européenne des droits de l'homme », _J.T._, 2012, p. 247 ; contra : Q. Van Enis, _op. cit._, pp. 1269-1270, qui estime que la Belgique pourrait théoriquement se doter d'une loi prévoyant la possibilité d'un référé préventif en matière audiovisuelle et formulant de manière précise ses modalités d'application. L'auteur reconnaît cependant que la question de la constitutionnalité d'une telle loi ne manquera pas de ressurgir.
[^48]: Dans un arrêt du 6 octobre 2004 (cf. plus haut, note 18), saisie d'un recours visant à l'annulation de certaines dispositions de la loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination, la Cour constitutionnelle avait indiqué que l'interdiction des mesures préventives en général et de la censure en particulier « implique que l'intervention judiciaire n'est possible que lorsqu'une diffusion a déjà eu lieu » (B.75). Comp. Fr. Tulkens qui estime la censure d'une loi prise sans modification préalable de la Constitution probable, mais non certaine. Il s'appuie sur un arrêt ultérieur de la Cour (n° 195/2009 du 3 décembre 2009) dans lequel elle a indiqué que « l'article 19 de la Constitution a pour objet de réserver au législateur la compétence de régir l'usage de la liberté d'opinion et d'interdire, en principe, toute mesure préventive d'une autorité publique » (B. 34). Selon Fr. Tulkens, l'emploi des termes « en principe » exprime une possibilité de dérogation (Fr. Tulkens, _op. cit._, 2012, p. 22).
[^49]: Le système belge de modification de la Constitution fonctionne en deux temps. Dans un premier temps, les branches du pouvoir législatif déclarent certaines dispositions sujettes à révision. Dans un second temps, après des élections générales, les Chambres dites constituantes peuvent réviser ces dispositions à la majorité spéciale des deux tiers (article 195 de la Constitution belge).
[^50]: Déclaration de révision de la Constitution, _M.B._, 7 mai 2010, p. 25762. Il est intéressant de noter que l'article 25 de la Constitution a été déclaré soumis à révision dans ces termes de manière constante depuis 1987 (_M.B._, 8 novembre 1987, p. 16424 ; _M.B._, 18 octobre 1991, p. 23410 ; _M.B._, 12 avril 1995, p. 9251 ; _M.B._, 5 mai 1999, p. 15368 ; _M.B._, 10 avril 2003, p. 18319 ; _M.B._, 2 mai 2007, p. 23369), probablement en réaction à l'arrêt de la Cour de cassation du 9 décembre 1981 (voy. plus haut, I, point 1). Dans la dernière proposition de révision de l'article 25 de la Constitution en date, le sénateur B. Anciaux recommande l'adjonction d'un second paragraphe à l'article, rédigé comme suit : « Les autres médias sont également libres ; ici non plus, la censure ne pourra jamais être établie » (révision de l'article 25 de la Constitution, _Doc. parl._, Sénat, 2010-2011, n° 5-1086-1).
[^51]: J. Velu, _Droit public_, t. I, _Le statut des gouvernants_, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 168 ; Fr. Delpérée, _Le droit constitutionnel de la Belgique_, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 80.
[^52]: Nous nous référons sur ce point spécialement à l'opinion de l'éminent constitutionnaliste Fr. Delpérée, par ailleurs sénateur, qu'il a exprimée dans un exposé (non publié) sur cette question lors de la table ronde intitulée « Recommandations pour des actions politiques favorables à l'indépendance et à liberté des médias », qui s'est tenue le 10 décembre 2012 à l'Université libre de Bruxelles. Cet événement était organisé dans le cadre du projet de recherche « Retour sur les politiques européennes en matière de médias : évaluer et retrouver la liberté et l'indépendance des médias dans les systèmes démocratiques contemporains » (Mediadem), financé par le septième programme-cadre de l'Union européenne.
[^53]: On remarquera incidemment que la même différence de sensibilité se manifeste à l'égard de l'institution du jury populaire, dont les magistrats réclament régulièrement la suppression (voy. les deux avis rendus d'office par le Conseil supérieur de la justice, disponibles en ligne sur le site www.csj.be : avis sur la loi du 21 décembre 2009 relative à la réforme de la cour d'assises, 30 novembre 2011 ; avis sur la proposition de loi réformant la cour d'assises, déposée par M. Philippe Mahoux au Sénat le 25 septembre 2008, 28 janvier 2009), que les mandataires politiques, plus sensibles à l'opinion publique très majoritairement favorable au jury, refusent avec persistance de lui accorder. En témoigne notamment le sort des travaux de la commission de réforme de la cour d'assises en Belgique. La ministre de la Justice a rejeté l'option de la suppression proposée par une majorité substantielle de la commission. Le gouvernement n'a pas retenu le projet de réforme, avant de l'adopter finalement sous la pression de la condamnation de la Belgique par la Cour européenne dans l'arrêt _Taxquet_ (Cour eur. dr. h., arrêt _Taxquet c. Belgique_, 13 janvier 2009) qui devait lui-même être renversé ultérieurement par un arrêt de la Grande Chambre, sur demande du gouvernement belge (Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt _Taxquet c. Belgique_, 16 novembre 2010). La presse est liée au jury, non seulement parce que les délits de presse sont confiés à la compétence de la cour d'assises (article 150 de la Constitution), mais plus fondamentalement parce qu'il s'agit, pour les partisans des constitutions libérales modernes, des deux garanties majeures des droits de l'homme et de la démocratie.
[^54]: Proposition complétant l'article 587 du Code judiciaire en vue de protéger la présomption d'innocence, _Doc. parl._, Chambre, 2010-2011, n° 53-464/1. La commission parlementaire avait proceeded à de nombreuses auditions au cours des discussions sur la proposition. Voy. Fr. Tulkens, _op. cit._, 2012, pp. 19-21.
[^55]: Formule constante de la Cour, voy. parmi bien d'autres : Cour eur. dr. h., arrêt _Sunday Times c. Royaume-Uni_ (n° 1), 26 avril 1979, § 65 ; arrêt _Lingens c. Autriche_, 8 juillet 1986, § 41 ; arrêt _Castells c. Espagne_, 23 avril 1992, § 42 ; Gde Ch., arrêt _Fressoz et Roire c. France_, 12 janvier 1999, § 45 ; arrêt _Smolorz c. Pologne_, 16 octobre 2012, § 29.
[^56]: Cour eur. dr. h., arrêt _Ahmed c. Royaume-Uni_, 2 septembre 1998, § 52.
[^57]: Formule constante de la Cour depuis son arrêt _Observer et Guardian c. Royaume-Uni_ du 26 novembre 1991, § 60.
[^58]: Cour eur. dr. h., arrêt _Association Ekin c. France_, 17 juillet 2001, § 58.
[^59]: Article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, modifié par décret-loi du 6 mai 1939. Cette disposition a été abrogée en France en 2004.
[^60]: Même si l'exercice par le ministre de son pouvoir est soumis au contrôle des juridictions administratives françaises, lequel ne s'exerce cependant qu'a posteriori et avec un retard préjudiciable en matière de presse.
[^61]: Rappelons, quant au but des mesures, qu'en matière de presse, la mesure doit nécessairement répondre à « un impératif prépondérant d'intérêt public ». Voy., entre autres : Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt _Goodwin c. Royaume-Uni_, 27 mars 1996, § 39 ; Gde Ch., arrêt _Fressoz et Roire c. France_, 21 janvier 1999, § 51 ; Gde Ch., _Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas_, 14 septembre 2010, § 51.
[^62]: En ce sens, C. Mas, « L'interdiction préventive en référé d'une émission de télévision n'est pas 'prévue par la loi' belge – Et par la loi française ? », _Légipresse_, 2011, n° 287, p. 563.
[^63]: _Ibid._
[^64]: L'article 9, alinéa 2, du Code civil français prévoit expressément la possibilité pour le juge des référés d'empêcher une atteinte à l'intimité de la vie privée.
[^65]: C. Mas, _op. cit._, p. 563.
[^66]: _Ibid._
[^67]: Cour eur. dr. h., arrêt _Ahmet Yildirim c. Turquie_, 18 décembre 2012, § 64.
[^68]: Dans ce sens, entre autres : Cour eur. dr. h., arrêt _Castells c. Espagne_, 23 avril 1992, § 46 ; arrêt _Incal c. Turquie_, 9 juin 1998, § 54 ; arrêt _Sürek c. Turquie_ (n° 2), 8 juillet 1999, § 34.
[^69]: Voy. par exemple l'affaire du _Nanfang Zhoumo_, qui a fait grand bruit en Chine en janvier 2013. Cet hebdomadaire a vu son éditorial de nouvel an censuré et remplacé par une louange du pouvoir rédigée par un chef de la propagande. Le détournement du texte initial, qui appelait à la mise en place d'un gouvernement constitutionnel, a suscité une mobilisation de journalistes et d'internautes sans précédent en Chine en faveur de la liberté de la presse (F. Bougon, « En Chine, la censure d'un article dans un hebdomadaire provoque l'ire des internautes et des journalistes », _Le Monde_, 5 janvier 2013, p. 6 ; B. Pedroletti, « À Canton, la fronde contagieuse de journalistes », _Le Monde_, 11 janvier 2013, p. 6).
[^70]: Voy. le rapport présenté à l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (session plénière du 1er au 5 octobre 2012) dans le cadre de la procédure de suivi de la Russie : « Le respect des obligations et engagements de la Fédération de Russie », Doc. 13018, 14 septembre 2012. Le rapport souligne que la liberté d'expression est « hautement problématique » en Russie, notamment en raison de l'insécurité et des menaces envers les journalistes, qui seraient contraints de pratiquer l'autocensure (§§ 462-473).
[^71]: Il s'agit, d'une part, de pressions suivies d'effet sur les intermédiaires financiers pour couper les sources de financement du site Wikileaks, d'autre part, d'attaques informatiques lancées contre le site, qui relèvent, au choix, de la cyberguerre ou de la criminalité informatique. Quelle que soit l'appréciation que l'on porte sur les activités de J. Assange et de Wikileaks et sur l'opportunité de publier ces données, les moyens employés sont inacceptables et gravement contraires à l'État de droit. Ils impliquent d'ailleurs également, à des degrés divers, des acteurs européens, publics ou privés. On lira sur cette affaire et l'attitude du gouvernement américain l'excellent article de Y. Benkler, « A Free Irresponsible Press : Wikileaks and the Battle Over the Soul of the Networked Fourth Estate », _Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review_, vol. 46, n° 2, 2011, pp. 311-397.
[^72]: Le réseau Internet a récemment servi de point de départ à une mobilisation citoyenne de grande ampleur contre l'ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement). Ce traité, négocié en secret par les gouvernements, visait à harmoniser et renforcer les mécanismes de mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle, notamment sur l'Internet. Les incertitudes liées à l'interprétation de certains aspects du texte, de même que son impact potentiel sur les libertés civiles ont abouti au final à un rejet du Traité par le Parlement européen le 4 juillet 2012 (résolution législative du Parlement européen du 4 juillet 2012 sur le projet de décision du Conseil relative à la conclusion de l'accord commercial anticontrefaçon entre l'Union européenne et ses États membres, l'Australie, le Canada, la République de Corée, les États-Unis d'Amérique, le Japon, le Royaume du Maroc, les États-Unis mexicains, la Nouvelle-Zélande, la République de Singapour et la Confédération suisse, 12195/2011 – C7-0027/2012 – 2011/0167(NLE)).

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## La pensée juridique de Xavier Dieux

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Xavier Dieux
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2013
- **In:** Droit, morale et marché
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2013-the-legal-thought-of-xavier-dieux/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** The Legal Thought of Xavier Dieux

The preface by Benoit Frydman presents Xavier Dieux as the most brilliant representative of the Brussels School. It outlines the legal work of Xavier Dieux in three parts, highlighting how his first major book revolutionized the law of obligations by replacing voluntarist subjectivism with a pragmatic approach based on the legitimate inferences that third parties can draw from behaviors and statements. The present collection, 'Droit, morale et marché', gathers the major articles of Xavier Dieux over a thirty-year period, demonstrating the unity of his legal thought despite significant developments in positive law. Influenced by Hayekian ordoliberalism while pursuing more ambitious social and functional objectives, Xavier Dieux illustrates the 'reflective internal point of view' characteristic of the pragmatism of the Brussels School, using fundamental principles as both flexible and solid foundations to build balanced and innovative legal solutions.

**Keywords:** Brussels School, Legal pragmatism, Legitimate expectations, Law of obligations, General law, Individual liberty, Fundamental legal principles, Ordoliberalism, Legal neutrality, Legal engineering

**Summary (fr, original):** La préface de Benoit Frydman présente Xavier Dieux comme le plus brillant représentant de l'École de Bruxelles. Elle expose l'œuvre juridique de Xavier Dieux en trois volets, soulignant comment son premier ouvrage majeur a révolutionné le droit des obligations en substituant au subjectivisme volontariste une approche pragmatique fondée sur les inférences légitimes que les tiers peuvent tirer des comportements et des déclarations. Le présent recueil, *Droit, morale et marché*, rassemble les articles majeurs de Xavier Dieux sur une période de trente ans, démontrant l'unité de sa pensée juridique en dépit des évolutions significatives du droit positif. Influencé par l'ordolibéralisme hayékien tout en poursuivant des objectifs sociaux et fonctionnels plus ambitieux, Xavier Dieux illustre le « point de vue interne réfléchi » caractéristique du pragmatisme de l'École de Bruxelles, utilisant les principes fondamentaux comme des fondations à la fois souples et solides pour construire des solutions juridiques équilibrées et novatrices.

**Keywords (fr, original):** École de Bruxelles, Pragmatisme juridique, Anticipations légitimes, Obligations (droit des), Droit commun, Liberté individuelle, Principes juridiques fondamentaux, Ordolibéralisme, Neutralité du droit, Ingénierie juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « La pensée juridique de Xavier Dieux », in X. Dieux, _Droit, morale et marché_, Bruylant, 2013, pp. 7-27.


### Full text

Xavier Dieux est le représentant de l'École de Bruxelles le plus brillant et le plus important de sa génération. Son œuvre juridique, publiée aux éditions Bruylant, présente à ce jour la forme d'un triptyque. L'essai sur _Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui_, publié en 1995, en forme le premier volet. C'est une œuvre majeure qui attribue, de manière totalement convaincante, un nouveau fondement au droit des obligations, tant au niveau du droit des contrats que de la responsabilité. L'auteur imprime à la matière, dominée depuis le xixe siècle par le subjectivisme de la volonté, un véritable renversement pragmatique. L'existence, la portée et le sens d'une obligation ne sont plus déterminés par l'intention de celui qui s'engage, telle qu'il faut essayer de la deviner en scrutant les indices de cette volonté, mais bien par les inférences que l'autre partie ou les tiers ont pu légitimement tirer de son comportement et de ses déclarations, voire de la situation, telles que ces inférences sont objectivées par le sens commun. De même, la faute se voit-elle complètement débarrassée de sa dimension étymologique de culpabilité (culpa) pour être désormais mesurée comme un écart par rapport à une norme objective de comportement, dont les tiers sont en droit d'attendre le respect. Plus qu'un principe général du droit, il s'agit d'une actualisation nécessaire de la théorie des obligations, dont l'auteur démontre de manière implacable, en revisitant systématiquement tous les grands problèmes et notions du droit des obligations, qu'elle rend bien mieux compte du droit positif que le modèle volontariste. Loin d'une discussion purement académique, le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui emporte d'importantes conséquences pratiques, notamment au niveau du travail de la jurisprudence, dont la portée s'étend à toutes les branches du droit positif. On en trouvera un résumé et un approfondissement dans le présent recueil[^1].

Le _Traité des sociétés_, que les éditions Bruylant s'apprêtent à publier d'ici quelques mois, représentera le deuxième volet majeur de cette œuvre. Nul doute que cet ouvrage très attendu apportera dans le domaine du droit des sociétés un renouvellement aussi profond et fondamental que l'essai sur les anticipations légitimes dans la matière des obligations. Il suffit pour s'en convaincre de se reporter aux études reproduites dans le présent recueil qui remettent en cause, comme procédant d'un formalisme artificiel et coupé des réalités économiques, l'unité du concept de société, que tente de maintenir le législateur, et dénoncent les errements auxquels conduit la fiction entretenue par la vision romantique de l'_affectio societatis_[^2]. Plutôt que de s'attacher à ces vieilles lunes, il s'agit de comprendre les bouleversements que la financiarisation de l'économie et l'émergence consécutive d'un droit financier entraînent dans la gouvernance des entreprises et de dessiner une ligne de partage qui permette de préserver du caractère invasif de certains concepts financiers les principes fondamentaux du droit des sociétés et au-delà du droit de l'entreprise et du droit commercial en général[^3].

Le présent volume intitulé _Droit, morale et marché_ constitue le troisième volet de la série. Il ne s'agit cette fois ni d'un essai, ni d'un traité, mais d'un recueil qui réunit les articles et études majeurs publiés par Xavier Dieux depuis une trentaine d'années. Ce recueil, organisé de manière thématique, met à la portée du lecteur des textes importants et fréquemment cités, mais dispersés dans des livres et des revues parfois difficiles d'accès. Il lui permettra de se faire une idée assez complète des différents aspects de l'œuvre de Xavier Dieux et surtout de son unité de vue, qui se manifeste en dépit ou plutôt à la faveur des évolutions importantes qui ont affecté notre droit positif au cours de ces dernières décennies. Bien que ces études nous emmènent au cœur même du droit positif, de ses controverses et de ses péripéties et relèvent à ce titre de la meilleure doctrine, elles participent simultanément à la théorie et à la philosophie du droit, en tant que, sans jamais négliger la dimension technique des questions traitées mais sans non plus se limiter à celle-ci, l'auteur s'attache à chaque fois, comme dans les deux autres volets de son œuvre, à saisir le nœud du problème traité et ses enjeux essentiels, nous dévoilant à cette occasion quelque chose de la réalité du droit, du sens de son évolution probable ou souhaitable et partant de ses propres convictions et de sa pensée juridique.

Autant dire que Xavier Dieux n'adopte pas du tout le « point de vue externe modéré »[^4] pratiqué ou préconisé par une grande partie des autres courants de théorie du droit. Ceux-ci prétendent se situer à mi-chemin entre, d'une part, le point de vue souvent abstrait et parfois mal informé du philosophe qui réfléchit sur le droit et la justice « en général » et, d'autre part, le point de vue technique mais quelque peu myope de l'auteur de doctrine, qui a le nez sur ses codes et sur ses arrêts, sans autre objectif que de résoudre la question posée et donc sans distance critique par rapport à la dogmatique juridique et à l'état du droit positif. À la différence du point de vue externe modéré, l'auteur pratique ce que nous pourrions appeler un « point de vue interne réfléchi », si caractéristique de l'École de Bruxelles et du pragmatisme juridique[^5]. Il s'agit de saisir, par la réflexion, au cœur même du droit positif et des controverses permanentes qui le font vivre, les conflits de valeurs qui le traversent et de définir les équilibres souhaitables afin d'en favoriser l'évolution tout en préservant sa fonction. Nulle séparation ni distance ici entre la théorie du droit et sa pratique. C'est précisément en tant que pratique que le droit révèle la théorie qui lui est propre. Xavier Dieux qui, outre ses enseignements de droit des obligations et des sociétés, a été l'initiateur et le premier titulaire du cours de théorie du droit à l'Université Libre de Bruxelles (U.L.B.), n'est pas le premier représentant de cette école à s'illustrer ainsi à la fois comme praticien du droit, comme auteur de doctrine et comme philosophe ou théoricien du droit. Henri De Page et Paul Foriers, entre autres, ont couvert ces différentes bases, quoique de manière plus segmentée. Jamais sans doute jusqu'ici, on n'aura si bien réussi à intégrer la dimension positive et la dimension réflexive.

Avant d'envisager les idées maîtresses qui ressortent des contributions réunies dans cet ouvrage, interrogeons-nous un instant, de manière plus générale, sur les influences philosophiques et théoriques qui ont pu nourrir la pensée juridique de notre auteur, telles que le commentateur croit pouvoir les déceler à la lecture de l'ouvrage lui-même. Une première référence qui vient naturellement à l'esprit nous renvoie vers Friedrich Hayek, peut-être parce que le titre _Droit, morale et marché_ entre en résonnance et rend comme un discret hommage au chef d'œuvre du maître autrichien de l'ordolibéralisme[^6]. Il est clair que Xavier Dieux partage avec lui le goût et l'exigence morale de la liberté, ainsi qu'une conception du droit qui fixe le cadre dans lequel les individus libres pourront accomplir leurs projets, mais sans interférer dans ceux-ci ni prétendre dicter lui-même le projet. Xavier Dieux affirme ainsi, avec force et à plusieurs reprises, le caractère primordial de la liberté individuelle et de la liberté du commerce et de l'industrie, qui en constitue la déclinaison sur le plan économique, de même que son attachement à la force obligatoire des contrats[^7]. Il critique en outre les empiètements excessifs d'une législation technocratique inutilement complexe et tatillonne à laquelle il préfère les bases simples, mieux assurées et plus solides du droit commun[^8], on y reviendra. Il condamne surtout toutes les tentatives pour enrégimenter les concepts juridiques au service d'un projet idéologique[^9] ou d'un certain ordre moral dont on ferait des juges les gardiens[^10] et défend ainsi avec conviction une conception neutre et profondément laïque du droit[^11].

Pour autant, ce serait déformer sa pensée juridique autant que la réduire que de faire de Xavier Dieux un disciple pur et dur de l'ordolibéralisme ou un libertarien de stricte obédience. Sa conception de la fonction sociale assumée par le droit est plus subtile et plus ambitieuse que le seul encadrement du marché et l'affirmation des libertés fondamentales. Les valeurs, les choix moraux et l'engagement, y jouent, en dépit du refus de tout ordre moral officiel ou imposé, un rôle important et d'ailleurs assumé, et l'auteur prend bien soin de se démarquer nettement d'un certain scepticisme postmoderne, qui prétend rompre tout lien entre le droit et la morale[^12]. Sa conception de la mission du juriste s'inscrit dans une autre tradition théorique, qu'il revendique d'ailleurs dans l'ultime essai de ce recueil[^13], le mouvement de la libre recherche scientifique, dont l'École de Bruxelles constitue un prolongement, en même temps qu'un nouveau développement[^14]. Inspiré par le grand jurisconsulte allemand Jhering[^15], le mouvement de la libre recherche s'est épanoui au tournant du xxe siècle en France, avec François Gény[^16], et immédiatement exporté notamment vers les États-Unis mais surtout en Belgique, où il a été embrassé avec enthousiasme et trouvé ses meilleurs disciples parmi les professeurs de l'U.L.B.[^17] et _À propos du gouvernement des juges_, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1931. Pour une présentation plus complète de l'École de la libre recherche, de ses origines, de ses thèses, de son influence aux États-Unis et en Belgique, le lecteur peut consulter mon livre _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruylant, 3e éd., 2011, spécialement le chap. 7.]. Selon la libre recherche, l'évolution du droit reflète l'évolution sociale et les conflits d'intérêts qui traversent et divisent la société. Le droit a pour mission d'arbitrer ces conflits en accompagnant le mouvement de la société et en découvrant, de manière créative, des solutions d'équilibre qui en préservent la cohésion. Cette conception, qui sans être par trop interventionniste et encore moins dirigiste, confère pourtant au droit un rôle qui va bien au-delà de la définition d'un cadre constitutionnel immuable, anime la démarche de l'auteur et éclaire l'ensemble du recueil et de l'œuvre. Ainsi, dans les toutes dernières lignes du livre, s'il met en évidence, après en avoir brossé une large fresque, « l'état de tension » qui caractérise le droit des obligations, ce n'est pas, contrairement à d'autres, pour s'en lamenter, mais plutôt pour s'en réjouir car « c'est la multiplicité des tensions qui animent le droit contemporain des obligations, l'absence d'unité, regretteront certains, qui en assure pourtant le dynamisme, sur la base des principes généraux en permanence “revisités” par la doctrine, au point qu'on a le sentiment que la jurisprudence est devenue aujourd'hui, en quelque sorte, plus réactive »[^18]. Cette « lutte pour le droit », pour reprendre le concept fondateur de Jhering, ne se limite pas bien sûr au droit commun des obligations, mais affecte l'ensemble du champ juridique et notamment le droit économique, domaine de prédilection de notre auteur, qui met spécialement en exergue – nous y reviendrons car cette question occupe une place très importante dans l'ouvrage – la tension actuelle entre le droit des sociétés et le droit financier. Mais l'essentiel pour Xavier Dieux n'est pas tant, au contraire des tenants des _Critical legal studies_[^19], la mise en scène des tensions du droit positif et des contradictions sous-jacentes que celles-ci révèlent, que le mouvement vers l'avant provoqué par cette tension et la créativité qu'elle stimule chez les juristes. La doctrine remplit l'office de banc d'essai et de magasin où les praticiens et aussi les juges viennent s'outiller en vue des projets à mener et des problèmes à résoudre. Le droit fournit les matériaux qui permettent non seulement d'argumenter et d'articuler les positions divergentes et les conflits d'intérêts et de valeurs en justifiant les choix de manière raisonnable, mais aussi et surtout de développer, grâce aux ressources de l'ingénierie juridique, des constructions innovantes susceptibles d'accompagner les nouveaux besoins nés des développements de la vie économique, en même temps que d'aménager des positions d'équilibre qui sont indispensables pour les stabiliser et les sécuriser dans la durée[^20]. Dans cette tâche, le juriste se montre cependant « réservé à l'égard des mutations [à caractère révolutionnaire] et soucieux des transitions en douceur, parce que sa science lui enseigne que les équilibres sociaux sont fragiles »[^21].

Cette conception dynamique et créative du droit et du travail du juriste, orientée vers la recherche pragmatique de solutions adaptées aux besoins et fondées sur les principes, s'inscrit dans la droite ligne de l'École de Bruxelles[^22]. L'œuvre juridique de Xavier Dieux prolonge celles des illustres figures de l'École qui ont marqué de leur empreinte le droit privé, spécialement Henri De Page, Jean Van Ryn et Pierre Van Ommeslaghe, en particulier ces deux derniers avec qui il a étroitement collaboré tant sur le plan pratique que scientifique et aux écrits desquels il ne manque jamais de se référer. On ne peut que l'approuver lorsqu'il défend fièrement cette méthode, qui a porté tant de fruits – et quels fruits !, en mettant en garde contre la tentation conservatrice d'un retour vers la méthode exégétique, revendiquée par certains auteurs contemporains, que semble attirer le confort illusoire et souvent stérile d'un raisonnement centré sur le texte de la loi, éclairé uniquement par des considérations historiques et philologiques[^23].

Cette conception pragmatique dont nous venons d'esquisser sommairement les contours inspire la plupart des discussions qu'on lira dans cet ouvrage, nombre des solutions avancées ou soutenues, avec une rigueur et une clarté qui forcent souvent la conviction, ainsi que parfois certaines propositions de réformes, lorsque le recours au législateur apparaît vraiment inévitable. Elle éclaire en outre et permet de mieux saisir les idées maîtresses qui se dégagent de chacune des quatre parties du recueil.

La première partie traite de la théorie des sources du droit. Elle étudie, sous plusieurs de ses formes, notamment les normes comptables IFRS et les codes de conduite, le statut d'un nouveau type de normes, procédant de l'auto- ou de la co-régulation, c'est-à-dire émanant des milieux où la règle a vocation à s'appliquer, dont le nombre, la diversité et l'emprise ne cessent de croître, et que l'on désigne souvent par le terme vague et peu éclairant de _soft law_. Xavier Dieux propose à cette occasion une actualisation et une révision majeure de la théorie des sources, qui se situe dans la droite ligne de la conception pragmatique du droit portée depuis un siècle par l'École de Bruxelles. L'École de Bruxelles a toujours en effet professé une conception ouverte et dynamique des sources du droit, reconnaissant dès l'abord un statut de source et un pouvoir créateur à la jurisprudence, tandis que les Français, y compris les tenants les plus en pointe de la libre recherche, ne parvenaient pas à sauter le pas[^24]. La doctrine française est ainsi demeurée coincée dans une position légaliste, avec des conséquences néfastes sur l'évolution de la recherche et de l'enseignement du droit dans ce pays[^25]. Mais l'École de Bruxelles a été plus loin en se ralliant à la conception « pluraliste » des sources du droit[^26] et en apportant une contribution substantielle au développement du « pluralisme juridique »[^27]. Bien plus, comme le rappelle Xavier Dieux[^28], Hermann Beckaert et, en droit économique, Van Ryn et Heenen, qui avaient identifié depuis longtemps ce phénomène de diversification et de privatisation des sources, considéraient que la vie sociale elle-même et la pratique sont les « sources réelles » du droit et un terrain fertile d'où émergent et prospèrent des créatures juridiques variées et vivaces. Les maîtres bruxellois en ont d'ailleurs étudié et cultivé maintes espèces dans les domaines du droit des contrats (innommés), des sûretés (issues de la pratique)[^29], du droit commercial et plus récemment du droit financier. À propos de ce dernier, Xavier Dieux observe ainsi que « comme toujours en régime d'économie libérale, la pratique a devancé le droit, en effet, et c'est elle qui a constitué la véritable source vive de la rénovation de celui-ci (…) »[^30].

Aujourd'hui, les nouvelles formes de régulation non étatiques ont acquis une position et une importance considérables, notamment dans le domaine économique et au niveau transnational, spécialement à la faveur du mouvement de globalisation de l'économie et de la finance. Cependant, nous explique Xavier Dieux, la théorie classique et la doctrine majoritaire, obéissant à « un réflexe conditionné par la culture positiviste classique »[^31], continuent d'enseigner que l'État souverain conserve le pouvoir discrétionnaire d'absorber ou de contredire ces normes[^32]. Bien plus, aux termes de cette « théorie de l'absorption », elles ne reconnaissent à ces normativités nouvelles un caractère juridique qu'autant que celles-ci sont entérinées par les sources classiques et rejettent celles qui ne se prêtent pas ou ne se plient pas à une telle vassalisation dans le domaine du « non-droit », c'est-à-dire, du point de vue du juriste en tout cas, dans une certaine forme de non-être[^33]. Or, si ses écrits les plus anciens conservent la trace de cette position classique[^34], Xavier Dieux a depuis pris progressivement ses distances avec elle. Dès 1997, à propos de la _corporate governance_, il évoluait discrètement de la théorie de l'absorption vers celle du « concours », selon son heureuse expression : « (…) le phénomène juridique, écrit-il alors, est d'une telle nature qu'il ne suffit pas de vouloir l'éviter pour lui échapper : toute règle de conduite, quelle qu'en soit l'origine, est susceptible de sanction juridique et elle entre dès lors quasi-immédiatement en concours avec le droit positif »[^35]. Il a désormais carrément rompu avec la doctrine positiviste, pourtant encore largement majoritaire, au motif tout pragmatique que celle-ci condamne le juriste à manquer un pan entier de la réalité et de l'évolution de la régulation. « Les choses ont changé, écrit-il aujourd'hui : le droit positif classique, celui du législateur et du juge, n'est plus qu'une variété de la régulation, à côté des autres formes de celui-ci, qui régentent, autant que la première, le comportement de ceux à qui elles sont adressées, eu égard à la sanction du marché ». La question de savoir s'il faut qualifier ou non de « juridique » ces formes alternatives de normativité présente un caractère formaliste et presque scolastique, sans grand intérêt pour la pratique. Comme Xavier Dieux l'écrit très justement, « Pour le praticien, il est, en vérité, question de droit, toutes les fois qu'il est question de régulation »[^36]. Nous ne saurions davantage être d'accord avec lui[^37].

Nous sommes donc en train de passer du pluralisme juridique à ce que William Twinning appelle un « pluralisme normatif »[^38] et mis au défi, pour faire face à ces situations que Jean Carbonnier qualifiait, dans un autre contexte, « d'internormativité »[^39], d'envisager et d'aménager entre le droit positif et les nouvelles normativités en « concours », voire en « concurrence », avec lui, des solutions plus équilibrées de « co-habitation » et de « co-régulation »[^40]. Cette situation nouvelle est de nature à exercer une incidence directe sur l'exercice et l'organisation du métier de juriste. Il apparaît nécessaire d'élargir l'horizon de celui-ci afin de lui permettre d'appréhender le champ des normativités dans son ensemble, sous peine sinon de voir son office menacé par d'autres spécialistes de la régulation, en provenance des milieux économiques et du management notamment. En d'autres termes, si le juriste veut conserver la position centrale en matière de régulation que lui assurait le modèle positiviste classique, il devra élargir ses compétences aux formes alternatives de normativités qui complètent et concurrencent désormais celui-ci. Cette prise de conscience devrait avoir d'importantes répercussions en amont sur la formation des juristes et nécessite absolument, comme nous y invite Xavier Dieux, de dépasser « les conflits de frontières entre sciences sociales » et d'évoluer vers « une conception plurielle et graduée de la “juridicité” »[^41].

De cette conception élargie et plurielle de la normativité, qui est en train de s'imposer à l'échelle mondiale, notre auteur tire encore d'importantes conséquences sur le plan de la philosophie du droit et de la philosophie politique. Il prend ainsi logiquement acte de « la péremption du modèle normatif traditionnel, fondé sur la souveraineté nationale dans l'ordre juridique interne et sur la souveraineté des États comme fondement de l'ordre juridique international »[^42]. Celui-ci ne faisait d'ailleurs que décliner, sur le plan juridique, le « modèle “westphalien” traditionnel », dont Xavier Dieux estime, sinon qu'il est périmé, du moins qu'il convient de l'aménager afin de répondre au défi posé en termes de légitimité par la montée en puissance des normativités économiques alternatives au niveau global. Il esquisse ainsi une voie tierce de coexistence pacifique et peut-être même de convergence entre « droit global » (économique) et « droit international » (politique), qui fait signe vers les nouvelles instances de la gouvernance globale[^43].

La deuxième partie de l'ouvrage est consacrée à la _corporate governance_. Elle permettra au lecteur de mesurer l'incidence pratique et concrète considérable de ces normativités concurrentes en provenance des milieux économiques et financiers. Le mouvement de la _corporate governance_ a été effectivement associé dans les esprits à l'apparition de codes de gouvernance d'entreprises et au retour en faveur d'un modèle de gouvernance spécifique fondé sur la primauté de l'actionnaire (_shareholder primacy_), tous deux importés du monde anglo-saxon. Ce modèle a conquis des positions importantes en Europe à la faveur de la réalisation du marché intérieur européen et de la vague d'O.P.A. qui s'en est suivi, mais plus largement dans le sillon d'un puissant mouvement idéologique, initié par l'École de Chicago, qui a accompagné la libéralisation et la globalisation des marchés financiers et donc des investissements[^44]. Les études que consacre Xavier Dieux aux multiples aspects et incidences de ce phénomène, dans la deuxième mais aussi dans la troisième partie de ce recueil, lesquelles sont intimement liées sur le fond, dépassent de très loin par leur profondeur de vue, leur clarté et leur cohérence, les innombrables commentaires, assez souvent superficiels sur le plan juridique, qui ont accompagné ce mouvement. Ils remettent les innovations récentes dans la perspective de l'évolution dans la longue durée du droit des sociétés et de l'entreprise et permettent ainsi de saisir la portée exacte des différents aspects et l'enjeu véritable de la controverse, qui est considérable puisqu'il s'agit de rien moins que le choix de notre modèle économique, ce qui permet à l'auteur d'argumenter un jugement critique et de proposer des solutions simples et équilibrées. Dans les lignes qui suivent, je m'essaie à synthétiser sommairement les éléments de sa démonstration convaincante, pour ne pas dire implacable, tels que j'ai cru pouvoir les extraire de l'ensemble des contributions réunies ici.

Xavier Dieux ne cache pas son scepticisme, voire son hostilité à la thèse de la _shareholder primacy_, qui relève de la « mythologie »[^45] et repose sur un « primitivisme juridique »[^46] qui prétend à tort faire de la société la propriété des actionnaires en sorte de réduire l'intérêt social à l'intérêt de ces derniers. Or cette théorie, dont le retour en faveur se traduit, sur le plan du droit positif, par des innovations législatives, européennes et nationales, mais aussi dans certaines évolutions de la jurisprudence, s'oppose à une conception large de l'intérêt social, qui a été défendue depuis un demi-siècle par les commercialistes de l'École de Bruxelles et d'abord par Jean Van Ryn[^47]. Selon cette conception large, qui était devenue, au terme d'une longue évolution, largement majoritaire dans la jurisprudence et la doctrine, la société, en particulier la société anonyme, qui en constitue le modèle de référence et le cadre juridique prédominant de la vie des affaires, ne doit plus être considérée comme un contrat entre les associés-actionnaires, mais comme une institution qui constitue « un point de rencontre entre des intérêts multiples, dont la satisfaction est liée à la prospérité de l'entreprise et à sa continuité »[^48]. De sorte qu'au sein de la société, l'intérêt des actionnaires se trouve en concours avec les intérêts d'autres parties prenantes comme les travailleurs, les bailleurs de fonds, les clients et même l'intérêt général, la notion ne cessant de s'élargir comme en témoigne l'essor du mouvement en faveur de la responsabilité sociale de l'entreprise[^49]. Selon cette théorie large de l'intérêt social, il n'est donc pas exact qu'une décision des organes d'administration de la société, qui méconnaîtrait l'intérêt direct et immédiat des actionnaires, voire ne le maximiserait pas, devrait nécessairement être considérée pour cette seule raison comme fautive et illicite. Elle devrait au contraire être considérée comme valablement justifiée s'il ne peut être réfuté, à l'occasion d'un contrôle marginal de cette décision, que les organes d'administration ont pu prendre en compte d'autres composantes de l'intérêt social, notamment l'intérêt à long terme de l'entreprise dans une perspective de _going concern_ et donc indirectement les intérêts de tous ceux qui sont attachés à sa prospérité pérenne[^50]. La controverse théorique bien connue entre _shareholder_ vs. _stakeholder value_ ne conduit donc pas ici Xavier Dieux à se rallier aux thèses des partisans de la _stakeholder theory_[^51], en faveur de la représentation et de la participation plus active des différentes catégories de parties prenantes dans les structures d'administration de l'entreprise, mais plutôt à faire du conseil d'administration l'organe en charge d'arbitrer entre les intérêts concurrents et de définir la politique de développement de la société et de l'entreprise dont celle-ci constitue l'armature juridique[^52]. Cette solution pragmatique, qui dispense de s'entendre sur une définition abstraite et prédéfinie de l'intérêt social[^53], s'inscrit dans la droite ligne des thèses défendues depuis longtemps par l'École de Bruxelles. Dès 1960, Pierre Van Ommeslaghe concluait ainsi son ouvrage approfondi sur la question : « l'étude comparée du droit des sociétés par actions et l'observation de leur fonctionnement dans la vie pratique des affaires conduisent à la constatation que la société anonyme est une institution au centre de laquelle se trouve, non point l'assemblée générale des actionnaires, mais le conseil d'administration, et éventuellement les préposés exerçant des fonctions dirigeantes »[^54]. Cette position devait, sous la pression du droit européen à l'élaboration duquel le savant professeur participait d'ailleurs activement, triompher dans la loi belge de 1973[^55] et persiste jusqu'à aujourd'hui dans notre code des sociétés[^56].

La prééminence du conseil par rapport à l'assemblée ne permet pas seulement d'arbitrer entre les différentes catégories de parties prenantes, mais également entre les différentes catégories d'actionnaires, en particulier entre l'actionnaire de contrôle et les autres, notamment ceux dispersés dans le public[^57]. Cet arbitrage est très important pour les sociétés dont l'actionnariat est concentré, ce qui constitue traditionnellement le modèle économique dominant sur le continent européen et en Belgique, à l'inverse du modèle d'actionnariat dispersé en bourse qui prévaut dans le modèle anglo-américain[^58]. En clair, la prééminence du conseil d'administration conforte la direction de l'entreprise par l'actionnaire de contrôle et ses représentants à la tête de celle-ci, alors que la prééminence de l'assemblée, prônée par le mouvement de la _shareholder primacy_, met cette direction sous la pression directe des investisseurs et des marchés. À la lecture attentive des écrits de Xavier Dieux, on comprend mieux la logique du patient travail d'ingénierie auquel se sont livré solidairement trois générations successives de l'École de Bruxelles pour établir les bases du droit commercial conçu comme un véritable droit de l'entreprise, consolider la société anonyme comme armature juridique de cette entreprise et conférer à l'entrepreneur les moyens juridiques de sa direction effective[^59]. On saisit bien la discrète mais persistante « lutte pour le droit » qui a permis d'inscrire, au cœur du droit positif des sociétés, un modèle de gouvernance qui correspond à notre modèle économique, assurant la prépondérance de l'entrepreneur sur l'investisseur ou le financier ou, pour le dire dans les mots du jour, avec Xavier Dieux lui-même, de privilégier _Main Street_ par rapport à _Wall Street_, c'est-à-dire aussi l'économie dite « réelle » par rapport à la finance[^60].

Or cet état d'équilibre entre les intérêts, non pas contraires mais divers, de l'entrepreneur et de l'investisseur, de l'entreprise et des marchés, se trouve depuis quelque temps remis en cause et perturbé par la montée en puissance du droit financier, auquel la troisième partie de ce recueil est consacrée. Celle-ci prend le tour d'une véritable guerre de mouvement dans laquelle l'extension de l'emprise du droit financier menace l'intégrité du droit des sociétés et les valeurs spécifiques qu'il en était venu à protéger. Xavier Dieux, qui est sans conteste l'un des spécialistes les plus éminents et les plus reconnus de cette discipline, pointe ainsi clairement que « les développements récents du droit des sociétés et du droit financier révèlent que ce dernier conquiert une place de plus en plus importante dans le droit positif, mais aussi, dans nombre de situations, une réelle tension entre les objectifs et les impératifs des deux disciplines, qu'il s'avère souvent bien difficile de concilier de manière équilibrée et satisfaisante »[^61]. Et il confie son sentiment que « le droit financier, tel qu'il s'élabore depuis peu dans notre pays, contribue lui aussi à l'affaiblissement de la conception large de l'intérêt social, en même temps qu'il suscite une désarticulation de l'armature institutionnelle de la société anonyme, patiemment construite depuis plus d'un siècle »[^62]. En effet, sous l'influence du modèle de primauté actionnariale, nombre de réformes législatives, notamment sous influence européenne, mais aussi d'évolutions jurisprudentielles, « ont été inspirées par l'idée que l'actionnaire du public mérite, en tant qu'associé, une attention particulière et une protection renforcée, par les méthodes du droit financier (…), mais aussi, et plus directement, par celles du droit des sociétés »[^63]. La fiction induite par le maintien de l'unité du concept de société et l'assimilation artificielle qu'elle induit de l'actionnaire du public à un véritable associé produit ici ses effets les plus délétères[^64]. Car, sous le prétexte de protéger l'épargnant actionnaire en sa qualité d'associé, on modifie le droit des sociétés en manière telle de provoquer « un certain recul du concept d'entreprise et d'intérêt social largement conçu » et « une ébauche de déconstruction du système de répartition des pouvoirs et des responsabilités au sein de la société »[^65].

Xavier Dieux met en lumière et analyse de nombreux exemples de ce glissement, dont le plus éclairant est peut-être l'évolution du régime en matière d'O.P.A. hostile[^66]. Suivant la logique du modèle qui consacre la prééminence du conseil d'administration et sa plénitude de compétences, le conseil doit pouvoir prendre position à l'égard des tentatives d'O.P.A., examiner si l'opération correspond à l'intérêt de la société au sens largement conçu et, si tel n'est pas le cas à son estime, pouvoir prendre ou déclencher les mesures de défense de nature à faire obstacle à l'opération jugée inamicale ou hostile. C'est donc cette solution, qui correspond à la thèse américaine de la _business judgment rule_, que la jurisprudence avait finalement admise dans la célèbre affaire de la Générale de Belgique. Mais cette solution n'a pas été confirmée ensuite par le Roi en 1989, puis par le législateur en 1991, qui limitent en pratique les pouvoirs du conseil à émettre un avis sur l'opération à l'intention des actionnaires, mais paralysent pour le surplus et pour l'essentiel ses pouvoirs de réaction. Cette solution repose sur l'idée que le déclenchement d'une O.P.A. crée un conflit d'intérêts potentiel entre les administrateurs et les actionnaires et qu'il importe dans un souci d'efficience et de sauvegarde de l'intérêt des porteurs de titres de laisser autant que faire se peut l'opération se dérouler sans entrave et le marché en assurer l'arbitrage. On voit bien ici comment, sur une question d'importance stratégique, la thèse de la _shareholder primacy_ prend le pas sur la conception large de l'intérêt social, lequel peut coïncider avec la préservation de l'intégrité de l'entreprise et la poursuite de son projet économique, notamment en vue de sauvegarder l'emploi, la localisation de l'activité ou des structures de direction de l'entreprise.

Xavier Dieux n'approuve pas cette primauté sans réserve ainsi reconnue à l'investisseur sur l'entreprise et il le fait savoir sans détour : « Sur le plan des valeurs que le droit positif traduit en termes de règles sociales, nous n'apercevons aucune raison qui commande en droit la prévalence sur toutes autres considérations, de l'intérêt patrimonial des investisseurs institutionnels, par ailleurs exempts de toute responsabilité dans le contrôle et l'administration de l'entreprise »[^67]. C'est pourquoi il s'attache à déterminer les conditions d'« un équilibre nouveau »[^68] qu'il découvre dans une séparation plus stricte et étanche entre, d'une part, le droit financier, dédié à la protection de l'épargne publique, et, d'autre part, le droit des sociétés voué à l'organisation de l'entreprise. Autrement dit, il estime que les investisseurs sont suffisamment protégés par les dispositions du droit financier, d'autant qu'ils disposent à chaque instant d'une possibilité d'exit, par la vente de leurs titres, si la politique ou la gouvernance de la société ne leur convient pas[^69]. Par contre, il ne convient pas de modifier les équilibres du droit des sociétés pour protéger les investisseurs, notamment en réduisant les pouvoirs du conseil d'administration ou en le contraignant à privilégier exclusivement l'intérêt de l'investisseur. Xavier Dieux s'oppose ici à une prédétermination des fins de la société par la loi et défend au contraire le principe d'auto-détermination du conseil d'administration[^70]. C'est d'autant plus nécessaire, me permettrais-je d'ajouter, que les nouvelles formes de normativités, analysées dans la première partie, comme les codes de gouvernance d'entreprises, et d'autres dispositifs contractuels, comme les bonus et stock options, qui déterminent la rémunération des dirigeants en fonction du résultat à court terme et du cours de bourse de la société, incitent déjà ces derniers, de manière très prégnante et parfois préjudiciable à l'entreprise, à s'aligner sur les intérêts à court terme des actionnaires.

Le retour à l'équilibre prôné par Xavier Dieux, qui repose donc sur une séparation des objectifs du droit financier, orienté vers la protection de l'épargne, et du droit des sociétés, axé sur la préservation de l'autonomie de l'entreprise, emporte bien entendu d'importantes conséquences pratiques sur l'évolution du droit, dont on lira ici maints exemples. L'un des plus frappants est l'analyse par l'auteur de la notion de « transparence », qui constitue, comme on sait, l'un des leitmotive de la réglementation financière, mais aussi au-delà l'un des principes ou valeurs les plus souvent invoqués dans la vie politique et sociale contemporaine. Or Xavier Dieux conteste à la transparence le statut de principe général du droit[^71]. Il estime qu'on ne peut induire, au départ des diverses règles de droit financier qui imposent la divulgation d'informations relatives aux titres de la société cotée ou à la société elle-même, un principe général, qui déborderait en quelque sorte le domaine de la protection de l'épargne, pour s'imposer dans l'ensemble de la vie de l'entreprise et de la vie économique en général. Pour notre auteur, c'est au contraire la règle du secret des affaires, corollaire du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, qui doit prévaloir toutes les fois qu'une disposition spéciale n'impose pas une obligation de divulgation[^72]. Cette prise de position suscitera un important débat qui pose ici encore simultanément à la fois des questions très concrètes de droit positif et d'importants enjeux philosophiques, politiques et moraux. Pour le dire rapidement, l'élévation de la transparence au rang de valeur cardinale et de principe général dessine le modèle d'une société « panoptique » que l'évolution technologique rend désormais possible, voire probable, mais dont les effets liberticides voire potentiellement totalitaires sont connus et dénoncés[^73]. D'un autre côté, l'extension des obligations de publicité (qui ne doit pas être confondue avec la transparence) pesant sur les entreprises, en particulier les plus grandes, répond à des revendications non seulement des investisseurs et des acteurs de marché, mais beaucoup plus largement de toutes sortes de parties prenantes, qui veulent disposer de davantage de moyens de surveiller les agissements de l'entreprise pour faire éventuellement pression sur elle. Ce mouvement est en outre soutenu par les pouvoirs publics lorsque la législation, comme la loi sur les nouvelles régulations économiques en France et d'autres équivalents en Europe, aux États-Unis ou ailleurs, oblige ou incite l'entreprise à la publication de rapports et d'informations y compris non financières, notamment sur les objectifs qu'elle se fixe en matière de responsabilité sociétale et à la manière dont ils sont atteints. On lira donc avec une attention particulière les études spécifiques que Xavier Dieux consacre dans le présent ouvrage à la transparence et ses interventions futures dans ce débat important dont le dernier mot n'est certainement pas dit ni écrit à ce jour.

La quatrième partie du recueil enfin est consacrée à la matière fondamentale du droit des obligations. Fondamentale, elle l'est sans aucun doute aux yeux de Xavier Dieux, qui ne cesse de plaider, face à l'inflation des interventions législatives et réglementaires, y compris en droit financier, mais aussi parfois face à l'interventionnisme des juges, pour un « retour aux sources »[^74] et fait volontiers l'éloge du « droit commun »[^75], constitué par les principes du droit des obligations. Plusieurs raisons importantes et complémentaires contribuent à expliquer cette prédilection et ce souci permanent d'un retour aux principes. On peut d'abord y voir, c'est le plus évident, l'expression de la conception libérale de notre auteur, selon laquelle le droit joue mieux son rôle en encadrant de manière à la fois stable et souple les interactions libres et le développement des projets des acteurs de la vie sociale, plutôt qu'en intervenant tous azimuts, de manière pointilleuse et changeante, en prétendant réglementer dans le détail l'ensemble des comportements. Pour Xavier Dieux, il est clair que ce cadre neutre et équilibré nous est fourni par les principes longuement mûris du droit des obligations. C'est pourquoi il les défend vigoureusement contre les thèses qui tendent à affaiblir ces principes, comme par exemple la théorie de l'imprévision pour la force obligatoire des contrats[^76], ou qui entreprennent, à l'inverse, d'injecter, via le droit des obligations, des contenus moralisants ou une certaine police des mœurs, comme il le dénonce dans certaines interprétations du principe de bonne foi[^77], dans la mobilisation de la notion incertaine de fraude à la loi[^78] ou dans l'extension inconsidérée de l'empire des responsabilités[^79].

Mais il y a plus, et plus surprenant. Car, en effet, n'y a-t-il pas de quoi s'étonner que tant Xavier Dieux que ses grands prédécesseurs de l'École de Bruxelles, Henri De Page, Jean Van Ryn et Pierre Van Ommeslaghe, qui professent et pratiquent très délibérément une conception du droit orientée vers la recherche pragmatique de solutions concrètes, mettent tous en exergue et insistent de manière permanente sur l'importance des principes ? Ces fameux principes, dont toutes les règles sont censées procéder de manière déductive, ne sont-ils pas l'apanage des conceptions rationalistes du droit, à l'égard desquelles l'École de Bruxelles a depuis longtemps pris ses distances ? Or il n'en est rien et le lecteur comprendra, à la lecture des essais réunis ici, à quel point la recherche pragmatique de solutions concrètes et la maîtrise des principes fondamentaux ont partie liée et constituent deux outils à l'appui d'une même méthode. La raison de ceci n'a rien de mystérieux et tient aux nécessités de l'ingénierie juridique, que nous avons déjà évoquées. Pour le juriste pragmatique qui cherche à construire et à introduire dans le droit positif des solutions innovantes, adaptées et équilibrées, il n'y a pas de matériau plus utile, tout à la fois plus souple et plus résistant, plus polyvalent que les principes du droit commun des obligations[^80]. Et ces principes confèrent à l'édifice qu'il contribue à construire la solidité des fondations, tout en préservant la cohérence du plan d'ensemble.

Par delà les motifs pragmatiques, on le voit, des considérations esthétiques de style expliquent l'attachement indéfectible de Xavier Dieux à la simplicité des principes et des développements qui s'appuient sur eux[^81]. De telles considérations, alliées à des impératifs d'efficacité, lui font toujours préférer la ligne claire du droit commun au style « technocratique » importé des directives communautaires dans le domaine financier, à la logorrhée des contrats à l'américaine de cessions d'actions[^82] ou aux constructions artificielles de la doctrine française en matière de groupes de contrats[^83]. Cette prédilection affichée pour la ligne claire, que Xavier Dieux partage avec toutes les autres grandes figures de l'École de Bruxelles évoquées dans cette introduction, et qui constitue peut-être le point de rencontre improbable avec une autre école de Bruxelles qui s'est mondialement illustrée dans le 9e art, contribue sans doute à expliquer pourquoi les écrits de ces auteurs et notamment les textes réunis dans ce recueil ne laissent guère de prise au temps qui, loin de les rendre obsolètes, travaille plutôt à les transformer en classiques.

Bruxelles, novembre 2012.

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[^1]: Chap. 28.
[^2]: Notamment chap. 8.
[^3]: Voyez notamment le chap. 9 et les chap. 17 et s. Nous reviendrons sur cette question importante pour notre auteur dans la suite de cette introduction.
[^4]: L'expression, qui vient de H. Hart (_Le concept de droit_, Pub. Fac. St Louis, 2e éd., 1994), a été développée par F. Ost et M. van de Kerchove, notamment dans _De la pyramide au réseau. Pour une théorie dialectique du droit_, Pub. Fac. St Louis, 2002, pp. 459 et s.
[^5]: Sur l'École de Bruxelles, on peut lire notamment mon article « Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer, _Chaïm Perelman (1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, P.U.F., 2012, pp. 229-246.
[^6]: F. Hayek, _Droit, législation et liberté_, P.U.F., coll. « Quadrige », 2007, 3 vol.
[^7]: Notamment au chap. 23 où il exprime son scepticisme à l'égard de la notion de fraude à la loi et au chap. 24 où il montre que la théorie de l'imprévision n'est pas reçue dans notre droit. Voyez également le chap. 29 sur les grandes tendances du droit des obligations contemporain.
[^8]: Notamment les fréquents appels à un retour au droit commun spécialement dans la 4e partie consacrée au droit des obligations.
[^9]: Voyez notamment sa critique sans appel du mouvement du « nouvel ordre économique international » (chap. 6).
[^10]: Cette conviction forte s'affirme à plusieurs reprises, notamment dans le chap. 25 sur les pouvoirs du juge des référés, mais surtout dans la critique ferme qu'il développe au chap. 23 à l'encontre de la conception de la bonne foi développée par notre collègue de l'U.L.B. Jean-François Romain, fondée sur une conception morale explicitement empruntée à Domat, et de la théorie de la fraude à la loi.
[^11]: Voyez, spécialement au chap. 29 § 15, le refus tant des références religieuses que d'un appel à « la loi de l'honneur » au profit de références jugées plus neutres au « raisonnable » et au « sens commun ».
[^12]: Voyez en particulier le débat engagé sur ce point tant avec les philosophes qu'avec les juristes dans les chap. 2 et 3.
[^13]: Chap. 29, § 21.
[^14]: Voyez sur ce point précisément mon étude précitée _Chaïm Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles_.
[^15]: R. von Jhering, _L'Évolution du droit_, trad. de la 3e éd., Paris, Chevalier-Maresq, 1901. – _La lutte pour le droit_, Maresq, 1890, réédition Dalloz, 2006.
[^16]: F. Gény, _Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif_ (2 vol.), Paris, L.G.D.J., 1919 (2e édition revue et mise au courant).
[^17]: Notamment avec la thèse d'agrégation de Paul Vander Eycken, futur doyen de la Faculté (_Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, Falk, 1906) et Henri De Page, en particulier avec ses essais _De l'interprétation des lois : contribution à la recherche d'une méthode positive et théories en présence_, Bruxelles, Paris et Lausanne, 1925, [réédité chez Swinnen, Bruxelles, 1978
[^18]: Chap. 29, § 29 in fine.
[^19]: Voyez par exemple D. Kennedy, _A Critique of Adjudication. Fin de siècle_, Harvard U.P., 1997.
[^20]: Voyez notamment en ce sens chap. 29, § 21.
[^21]: Chap. 20, § 2.
[^22]: Xavier Dieux a raison de se référer aux écrits de Van Ryn et Van Ommeslaghe comme caractéristiques de la démarche de la libre recherche (chap. 29, § 21, n. 99).
[^23]: Chap. 29, § 21.
[^24]: Ainsi François Gény qui, au terme d'un très long examen de la question, refuse finalement le statut de source à la jurisprudence (_Méthodes d'interprétation et sources_, op. cit., t. II, §§ 145-150, pp. 29-56, spéc. et sans ambiguïté, p. 49).
[^25]: _Le sens des lois_, op. cit., § 175 et les références citées note 228. Pour un bilan critique de l'enseignement du droit dans les facultés françaises, voyez le récent essai de Ch. Jamin, _La cuisine du droit_, Lextenso, 2012.
[^26]: Ch. Perelman, _Éthique et droit_, Bruxelles, éd. de l'Université de Bruxelles, 1990, p. 740.
[^27]: Il faut mettre en évidence sur ce point l'importance de l'œuvre de Jacques Vanderlinden, autre grand professeur de l'U.L.B., qui a consacré de nombreux essais à cette question, que nous réunirons dans un recueil à paraître prochainement dans la collection « Penser le droit ».
[^28]: Comme ne manque pas de le rappeler Xavier Dieux dans son avant-propos et au chap. 1er, § 1er, avec mention des références à Beckaert et Van Ryn et Heenen.
[^29]: Voyez notamment l'ouvrage collectif caractéristique de l'esprit bruxellois : _Les sûretés issues de la pratique_, Presses de l'Université de Bruxelles, 1983, issu des travaux de recherche menés au sein du centre de droit privé et de droit économique de l'U.L.B. en collaboration avec la Fondation pour l'étude du droit et des usages du commerce international de Paris.
[^30]: Chap. 20 § 1er et la référence à Van Ryn et Heenen.
[^31]: Chap. 1er, § 12.
[^32]: Ibidem.
[^33]: Ce trait constitue une caractéristique majeure de la théorie du droit positiviste et normativiste, dont Kelsen et Hart sont les représentants les plus éminents, qui a consacré l'essentiel de son énergie à tracer de manière étanche la frontière et à déterminer des critères précis de distinction entre les normes juridiques et les autres catégories de normes.
[^34]: Voyez en particulier cet extrait du chap. 8, § 3, publié pour la première fois en 1992 : « Pour le juriste, le dernier mot – celui qui compte pour l'élaboration de l'ordre juridique positif – appartient toujours à l'État ou aux autorités supra- ou infra-nationales qui en émanent. C'est à la faveur d'une tolérance de ce dernier que la justice “para-étatique” peut se développer, et c'est d'une absorption par la voie des sources formelles classiques que les normes “auto-régulatoires” acquièrent une force contraignante proprement juridique ». Il évoquait aussi à cette occasion son scepticisme à l'égard du pluralisme juridique « qui n'emporte guère la conviction du juriste » et « est davantage œuvre de sociologue ». Voyez aussi les références données par l'auteur en note à certains de ses écrits plus anciens sur le sujet.
[^35]: Chap. 11, § 12.
[^36]: Chap. 1er, § 11.
[^37]: Voyez notamment nos articles auxquels Xavier Dieux a bien voulu renvoyer lui-même en note (chap. 1er § 11), ainsi que, plus récemment, B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in J.Y. Chérot et B. Frydman, _La science du droit dans la globalisation_, Bruylant, 2012, pp. 17-48, dont une version préliminaire a été présentée à la Classe Technologie et Société de l'Académie royale de Belgique le 7 mai 2010, lors d'un exposé conjoint avec Xavier Dieux lui-même, intitulé « Droit global, Régulation, Gouvernance ».
[^38]: W. Twinning, « Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective », 20 _Duke Journal of Comparative & International Law_, 2010, pp. 473-518.
[^39]: J. Carbonnier, « Les phénomènes d'internormativité », in _Essais sur les lois_, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1979.
[^40]: Nous reprenons ici entre guillemets les termes utilisés notamment par Xavier Dieux dans l'avant-propos ainsi qu'aux chap. 11, § 12 et au chap. 1er § 12.
[^41]: Avant-propos.
[^42]: Chap. 1er, § 11.
[^43]: Voyez en particulier l'avant-propos à ce sujet.
[^44]: Sur les origines du phénomène, voyez chap. 7 spéc. §§ 2 et 3.
[^45]: Chap. 7, § 7.
[^46]: Chap. 7, § 4. On peut rapprocher des écrits de Xavier Dieux sur ce point, les analyses proposées en France par J.-Ph. Robé dans plusieurs études, notamment son ouvrage _L'entreprise et le droit_, P.U.F. (Que sais-je ?), 1999 et plus récemment dans « À qui appartiennent les entreprises ? », _Le Débat_, 2009 et l'ouvrage collectif _L'entreprise, formes de la propriété et responsabilités sociales_, Lethielleux – Collège des Bernardins, 2012.
[^47]: Référence citée par X. Dieux au chap. 10 note 26.
[^48]: Chap. 10, § 6.
[^49]: Chap. 11, § 4.
[^50]: « (…) c'est donc plutôt comme une cause de justification du conseil d'administration, dont les actionnaires prétendraient remettre en cause la gestion ou la stratégie, que la prise en considération de l'intérêt des autres “parties prenantes” au titre de la contribution de celle-ci à “l'intérêt de la société” présentera en pratique le plus d'utilité » (chap. 7, § 13 et la référence à l'essai sur _Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui_, § 96, p. 228).
[^51]: L'ouvrage fondateur de ce courant théorique est R. Freeman, _Strategic Management: A stakeholder approach_, Pitman, 1984.
[^52]: Chap. 7, § 14.
[^53]: Chap. 7, § 8.
[^54]: P. Van Ommeslaghe, _Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé_, Bruylant, 1965, cité par X. Dieux, chap. 13, § 1er.
[^55]: Loi du 6 mars 1973. Voir chap. 12, § 2.
[^56]: Dont l'article 522 accorde la plénitude de compétences ainsi que la compétence résiduelle au conseil d'administration (cf. chap. 7 § 10).
[^57]: Chap. 7, § 6 in fine.
[^58]: Voy. à cet égard spécialement le chap. 12 intitulé sans ambiguïté : _Plaidoyer pour l'actionnaire de contrôle_.
[^59]: On ne peut manquer de souligner ici, fût-ce en note infrapaginale, les liens remarquables et étroits de filiation intellectuelle qui unissent les principaux représentants de ces générations, Jean Van Ryn, Pierre Van Ommeslaghe et Xavier Dieux, tous trois professeurs à la Faculté de droit de l'U.L.B., ayant pratiqué le droit au sein de la même association d'avocats et collaboré à de nombreux travaux de doctrine, entre autres les fameux examens de jurisprudence en droit des sociétés à la _Revue critique_.
[^60]: Chap. 19.
[^61]: Chap. 9, § 1er, début.
[^62]: Chap. 9, § 47.
[^63]: Chap. 7, § 2.
[^64]: Voyez en détail sur cette question le chap. 8 sur les structures élémentaires de la société, dénonçant « la trahison des images ».
[^65]: Chap. 7, §§ 5 et 3. – Voy. sur cette question le chap. 13.
[^66]: Cette question est traitée au chap. 9 §§ 48-70, ainsi qu'au chap. 20 qui lui est spécialement consacrée.
[^67]: Chap. 9, § 87.
[^68]: Ibidem.
[^69]: Ce que Xavier Dieux appelle la _Wall Street rule_.
[^70]: Chap. 7, § 5, note 34.
[^71]: Chap. 17 § 2, chap. 18 § 1er et chap. 19 § 17.
[^72]: Chap. 18 § 14.
[^73]: Nous nous permettons de renvoyer sur ce point brevitatis causa à notre article sur ce sujet : « la transparence, un concept opaque ? », _Journal des tribunaux_, 2007, pp. 300-301 (n° spécial 125e anniversaire).
[^74]: Chap. 26.
[^75]: Voy. le chap. 27 intitulé _Les garanties en matière de cession d'actions - Pour un retour au droit commun en matière de cessions d'actions_, mais aussi le chap. 20 _Droit financier et droit commun_.
[^76]: Chap. 24.
[^77]: Chap. 29.
[^78]: Chap. 23.
[^79]: Chap. 22 spéc. § 13.
[^80]: Voy. notamment sur ce point chap. 27 § 13 qui souligne une fois encore « toutes les potentialités offertes par les techniques du droit commun (…) ».
[^81]: Voir la remarque de l'auteur sur ce point dans son avant-propos.
[^82]: Chap. 27.
[^83]: Chap. 26.

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## Le pouvoir normatif des agences de notation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** B. Colmant et X. Dieux
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2013
- **In:** Les agences de notation entre les Etats et les marchés
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2013-the-normative-power-of-credit-rating-agencies/
- **Title (en, translated):** The Normative Power of Credit Rating Agencies

Benoit Frydman examines the normative power wielded by credit rating agencies, particularly Moody's, over states and public institutions within globalizing financial markets. Following deliberate financial deregulation from the 1980s, rating agencies emerged as crucial control points in an unprecedented regulatory apparatus for global credit allocation, with their initially private judgments progressively empowered through regulatory incorporation—including Basel II accords, investment restrictions, and accounting mandates. The article traces how privatization of risk assessment, oligopolistic concentration among three major agencies, and establishment of what Frydman terms a tribunal of opinion operate to enforce agency verdicts through market mechanisms. Paradoxically, regulatory responses designed to constrain agency behavior through transparency and accountability ultimately strengthen and institutionalize their dominant position as norm-setters in global financial governance.

**Keywords:** Credit rating agencies, Normative power, Benoit Frydman, Soft law, Control point, Financial market regulation, Moody's, Banking deregulation, Disintermediation, Credit allocation

**Keywords (fr, original):** Agences de notation, Pouvoir normatif, Benoit Frydman, Soft law, Point de contrôle, Régulation des marchés financiers, Moody's, Dérégulation bancaire, Désintermédiation, Allocation du crédit

**Themes:** Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le pouvoir normatif des agences de notation », in B. Colmant, X. Dieux et al., _Les agences de notation entre les Etats et les marchés_, Larcier, 2013, pp. 173-184.


### Full text

Dans un éditorial publié au New York Times en 1995, Thomas Friedman écrivait : « (…) Nous vivons dans un monde avec deux super puissances : les Etats-Unis et Moody's. Les Etats-Unis peuvent détruire un pays en le bombardant ; Moody's en dégradant sa note »[^1]. Depuis lors, le monde a continué d'évoluer. Nous avons appris à relativiser, malgré son importance, la puissance militaire des Etats-Unis et nous avons commencé à prendre conscience, en Europe, du pouvoir des agences de notation et à nous intéresser à leur arsenal de petites lettres. Etrange pouvoir que celui de noter, d'évaluer, qui n'est pas sans nous rappeler le temps de l'école ; mais pouvoir réel, implacable parfois, dont la force se mesure aux effets qu'il produit[^2]. L'objet de cet article est de montrer pourquoi et comment les agences de notation exercent, à l'égard des Etats et des collectivités publiques, un véritable pouvoir normatif, de portée politique[^3].

Dans les travaux que nous consacrons depuis plus de dix ans, au sein du Centre Perelman de philosophie du droit et de l'Ecole de Bruxelles[^4], aux conséquences de la globalisation sur le droit et aux normativités globales, nous avons pu constater que les phénomènes de mondialisation actuellement en cours dans de nombreux secteurs ne se traduisent pas seulement par un changement d'échelle de la régulation, qui serait logiquement amenée à évoluer, par un mouvement d'intégration progressive, du niveau national vers un niveau régional (pour nous européen) et mondial, mais aussi et surtout par un changement de nature des normes développées et mises en œuvre. Si la mondialisation réduit l'effectivité des règles juridiques étatiques, on n'assiste pas pour autant à la régulation des échanges par les seuls mécanismes du marché, ni à l'émergence d'un Etat mondial, ni même à la transformation progressive du droit international en un véritable droit global ou cosmopolitique, mais bien plutôt, en pratique, à l'émergence et à la montée en puissance de nouveaux dispositifs de régulation, adossés à de nouveaux « points de contrôle »[^5], qui mettent en œuvre des normes de formes différentes des règles juridiques classiques, notamment de types technique et managérial[^6].

La montée en puissance des agences de notation illustre parfaitement cette thèse dans un secteur pionnier et central de la globalisation, celui des marchés financiers. La politique de dérégulation délibérée, menée d'abord aux Etats-Unis puis imposée en Europe et dans le monde à partir des années 1980, a non seulement permis le décloisonnement et la globalisation des marchés par le démantèlement des barrières et des régulations nationales, mais encore favorisé leur développement et l'extraordinaire prolifération des titres en circulation par l'effet de leur diversification et des initiatives de l'ingénierie financière. Elle a surtout, pour ce qui nous intéresse ici, permis ce que l'on a qualifié, de manière à vrai dire ambigüe, la « désintermédiation » bancaire, qui a profondément modifié l'équilibre du système en place de corégulation du crédit[^7]. Dans l'ancien système, qui reposait sur la réglementation financière issue de la crise de 1929, l'allocation et la régulation nationales du crédit dépendaient principalement de la Banque centrale, des autorités prudentielles et des banques elles-mêmes qui, en tant que contrepartie dans les opérations de crédit, avaient un intérêt patrimonial direct à sélectionner les emprunteurs et à évaluer correctement le risque de leur insolvabilité. La désintermédiation bancaire signifie que désormais les emprunteurs, dans une proportion bien plus considérable, se financent directement sur les marchés, où ils trouvent de l'argent frais plus facilement et moins cher qu'auparavant dans les banques ; tandis que les investisseurs préfèrent eux aussi de plus en plus à la sécurité des dépôts, les espérances de gains supérieurs des portefeuilles de titres. Les banques ne disparaissent certes pas du jeu, mais leur fonction d'intermédiaire évolue progressivement du statut de prêteur et de dépositaire à celui de monteur de projet, d'arrangeur et de courtier, tirant leur rémunération non plus en ordre principal de la différence entre le taux auquel elles prêtent et celui auquel elles rémunèrent les dépôts, mais bien des commissions perçues pour leur intervention à l'occasion des opérations auxquelles elles ne sont plus directement parties et dont elles n'assument donc plus les risques ni économiquement ni juridiquement.

Cependant, les investisseurs se trouvent un peu perdus devant la masse et surtout l'extraordinaire diversification des produits financiers que les effets combinés de la globalisation, du décloisonnement, de la désintermédiation et de l'ingénierie financière (qui met au point des instruments structurés, titrisés, options, certificats et autres assurances, toujours plus complexes et nombreux) déversent chaque jour sur les marchés et entre lesquels ils sont amenés à choisir la solution la plus sûre et la plus rentable. Or, les banques qui, comme on l'a dit, sont moins directement concernées par la solvabilité d'emprunteurs qui se financent directement sur les places, tendent à réduire les coûts de leurs départements d'analyse financière et à externaliser la fonction d'évaluation des risques. Dans ces conditions, les investisseurs ont besoin d'un « guide » pour s'orienter dans la galaxie financière, dénicher les bons plans et les bonnes adresses, qu'ils trouvent tout naturellement dans les grandes agences de notation, établies de longue date aux Etats-Unis. D'autant que ces agences fournissent, à la manière des guides de voyage, une information simple et claire, immédiatement compréhensible et comparable, sous la forme de quelques lettres répétées en un certain nombre d'occurrences. Dans un régime dérégulé, qui repose sur la confiance dans les professionnels et le laissez faire des autorités prudentielles, les comportements qui ne peuvent plus se régler sur la loi, sont régis par l'image et la réputation, et subissent dès lors « le despotisme de l'opinion », comme toujours en pareille situation, ainsi que l'avait déjà remarqué Cesare Beccaria à la fin de l'Ancien Régime[^8]. Les grandes agences de notation remplissent, comme dans d'autres domaines les critiques gastronomiques, littéraires ou cinématographiques, une fonction de « leader d'opinion » d'autant plus influente qu'elles ne sont que trois[^9]. Les avis de ce jury de « concours de beauté », dont parlait Keynes[^10], deviennent ainsi les oracles du « tribunal de l'opinion »[^11] capitaliste, qu'on appelle les marchés, dont les verdicts ont d'autant plus de poids que les investisseurs prouvent le mouvement en marchant et réalisent parfois voire outrepassent les prophéties des agences en prenant « the Wall Street Walk », en refusant de souscrire ou en cédant les titres mal notés ou en exigeant de leurs émetteurs des primes plus élevées.

Ce mouvement s'est trouvé en outre sinon provoqué du moins grandement amplifié par les autorités publiques et les autorités prudentielles, qui ont conféré au fil du temps un caractère authentique à l'opinion des agences. Le jugement de celles-ci fait désormais autorité, par l'effet de plusieurs réglementations qui, par exemple, interdisent aux investisseurs institutionnels l'achat de certains titres qualifiés de spéculatifs en dessous d'une certaine note ou obligent à les comptabiliser à leur valeur de marché (plutôt qu'à leur valeur nominale) ou encore déterminent par référence à la note, à l'instar des accords de Bâle II, le ratio de fonds propres qui doit être conservé en guise de couverture[^12]. Un tel mécanisme d'_empowerment_, par lequel le régulateur public repère un acteur privé comme « point de contrôle » et l'investit, directement ou indirectement, d'un pouvoir normatif, n'est nullement spécifique au secteur financier, mais au contraire largement diffusé et repérable dans d'autres domaines exposés aux défis régulatoires de la mondialisation[^13]. Cette logique a sans doute dans une large mesure, mais pas nécessairement en vertu d'un plan concerté, contribué à installer, dans l'horreur du vide créé par le démantèlement du système précédent, la reprise de la fonction de régulation de l'allocation globale du crédit par les agences de notation. Ce mécanisme se trouve encore renforcé, au-delà des interventions publiques, par des règles et des normes purement privées qui, des statuts des fonds d'investissement aux instructions données aux traders dans les salles de marchés, directement intégrées le cas échéant dans les logiciels informatiques[^14], en passant par les codes de conduite et les lignes directrices, pilotent le comportement des professionnels et le placement de l'épargne, au gré des variations des notes et de la publication des avis de surveillance.



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Ces éléments contribuent à expliquer pourquoi nous vivons désormais au rythme imprimé par les agences de notation et comme suspendus à leurs décrets. Mais cette situation implique-t-elle que les agences exercent réellement un pouvoir régulatoire effectif ? Beaucoup d'économistes relativisent ou contestent un tel pouvoir en soulignant le caractère endogène de ces notes qui, à la différence des lois qui prétendent imprimer une volonté à la réalité pour modifier le cours des choses ou exécuter un programme politique, ne font souvent que refléter, parfois même avec retard, les réactions des marchés[^15]. Les observateurs ont ainsi noté que la perte par les Etats-Unis et la France de leur note AAA n'avaient pas entraîné de hausse du taux d'intérêt auxquels ces pays empruntent dès lors que la situation financière ayant justifié la dégradation de leurs notes était connue et d'ores et déjà anticipée par les marchés. Les agences ne seraient, selon cette analyse, que le faux nez des marchés et le pouvoir qu'elles exerceraient en propre serait en réalité nul.

Cette analyse est probablement exacte, mais partielle et doit être complétée. Si les agences ne jouissent d'aucun pouvoir de régulation à l'égard des marchés, elles exercent cependant une influence bien réelle sur les emprunteurs, publics ou privés, qui ont besoin qu'elles leur délivrent une « bonne note » pour pouvoir se financer de manière abordable sur les marchés ou pour d'autres raisons, notamment de réputation de bonne gouvernance[^16]. Ce souci d'obtenir la meilleure note possible conduit les candidats emprunteurs, comme tous les élèves appliqués, à anticiper les critères auxquels recourent les agences pour délivrer leurs notes et à y ajuster autant que possible leur politique et leurs déclarations. L'intérêt tout particulier prêté aux critères de notation s'exprime d'ailleurs clairement dans les revendications insistantes d'une publication par les agences de leur méthodologie, qui est désormais obligatoire. Une telle exigence de publicité, aussi ancienne que la loi des XII tables, manifeste bien l'importance attachée à ces critères et fournit ainsi un indice de leur valeur normative. Un indice supplémentaire dans le même sens est donné par l'importante activité de conseil développée par les agences de notation afin de permettre aux candidats à l'emprunt d'améliorer la note de leurs titres, même si les revenus dégagés par ces activités de « cours du soir » ont été à juste titre critiqués comme constitutifs de conflits d'intérêts dans le chef des agences.

L'étude des précédents nourrit à cet égard un dossier bien documenté quant à l'influence des agences sur les décisions stratégiques des emprunteurs publics et privés et il n'a pas fallu attendre la crise de la dette souveraine dans la zone euro pour l'alimenter. Dans son très bon ouvrage _The New Masters of Capital_, Timothy Sinclair a ainsi exposé dès 2005, de manière très claire et convaincante, le pilotage par les agences, par le jeu des dégradations et des bonifications de notes et des avertissements, de la politique d'entités publiques nationales ou locales contraintes à l'emprunt[^17]. Les agences de notation n'ont pas hésité à dégrader sévèrement la note de certaines villes ou de certains Etats lorsque les budgets ou les politiques présentées par les autorités publiques ou encore leur mode de gouvernance ne correspondaient pas à leurs attentes. Elles ont également procédé à des dégradations en vue de provoquer un changement de politique, notamment à l'occasion d'élections. Tel a été notamment le cas dans l'Etat australien de Victoria en 1992, où la dégradation de la note a créé le choc psychologique nécessaire à l'acceptation d'une politique d'austérité financière, aujourd'hui généralisée dans toute l'Australie[^18]. A New York city, les agences, alliées à d'autres organismes de surveillance comptable, ont mené une lutte de longue haleine pour parvenir à modifier les structures de gouvernance financière de la ville[^19]. Lorsqu'elles désapprouvaient certains plans de redressement, ces mêmes agences n'ont pas hésité à dégrader les titres de Philadelphie[^20] et de Detroit[^21] au rang de produits spéculatifs, privant de fait ces deux cités en difficulté de tout accès au marché financier pour refinancer leur dette, jusqu'à ce qu'elles changent de maire et de politique. Des bras de fer spectaculaires ont été engagés contre les agences par certains gouvernements « souverains », contesting leur dégradation, comme l'Australie en 1989[^22] et le Japon en 2002[^23], bien avant donc la crise des dettes souveraines en Europe. Toutefois, dans tous ces cas, les mauvaises notes ont été maintenues et les politiques publiques finalement modifiées pour regagner la faveur des investisseurs. Dans d'autres cas, comme l'Argentine en 1992 et le Sénégal en 2000, les agences ont récompensé par de substantielles améliorations de notes les politiques favorables aux investissements étrangers menées dans ces pays émergents[^24].

La notation est loin d'être une activité mécanique, le produit arithmétique d'un calcul effectué sur des données économiques selon une formule invariable. Les procédures des comités montrent que les évaluations dépendent principalement du jugement des experts, qui votent sur les notes à attribuer et disposent d'une très large liberté d'appréciation, y compris subjective. En outre, ceux-ci, loin de se limiter à des informations strictly économiques, financières et budgétaires, recourent, pour évaluer les entités publiques, à bien d'autres données issues, comme l'évolution démographique, les conditions de sécurité, la qualité de vie, etc. Mais, au final, la politique préconisée par les agences, telle qu'on peut la dégager implicitement des notes qu'elles attribuent et de leur motivation, est assez claire. Il s'agit essentiellement de réduire les déficits publics par la réduction du nombre de fonctionnaires et des programmes de pension du personnel public ; de tailler dans les dépenses de services publics, en particulier dans les domaines de l'éducation et de la santé ; de procéder à des privatisations massives et d'adopter des politiques de modération salariale pour restaurer la compétitivité de l'entité. Rien de très différent sur le fond des programmes d'ajustement structurel à l'adoption desquels le Fonds Monétaire International conditionne l'octroi de ses prêts aux Etats.

On peut approuver une telle politique, voire même estimer qu'elle est frappée au coin du bon sens et la seule possible. Certains économistes et certains politiques le font ; d'autres le contestent ; d'autres encore estiment que tout est affaire de conjoncture et qu'il faut se montrer pragmatique. Quoi qu'on en pense, ce qui apparaît troublant en l'espèce, c'est que le choix de cette orthodoxie budgétaire s'impose à des acteurs publics et, pour certains, « souverains », en dehors de tout pouvoir politique ou juridique établi, par l'effet putatif des jugements prononcés par quelques acteurs privés. Entendons-nous bien. Il ne s'agit pas pour moi d'affirmer que les agences seraient les nouveaux Leviathans, qu'elles ambitionneraient de substituer leur empire à la juridiction des Etats afin de s'imposer comme les véritables maîtres du monde. Non, leur emprise relève d'une autre nature que le bon plaisir des princes et leur ancestrale volonté de puissance. Le pouvoir qu'elles exercent ne repose pas sur la force de la contrainte, mais sur l'autorité, au sens de la valeur de vérité que l'on reconnaît à une opinion ou à son auteur[^25]. Il ne repose pas sur les commandements d'une loi, mais sur le souci des acteurs de préserver leur réputation. Il ne s'inscrit pas dans une relation entre gouvernants et gouvernés, mais résulte de la structure même d'un dispositif d'information, de communication et de surveillance. En d'autres termes, il ne s'agit pas d'un pouvoir classique, au sens moderne du terme, mais bien d'un dispositif de « pilotage à distance », exercé par delà les frontières, pour le compte des porteurs de capitaux, par le moyen d'un dispositif caractéristique des sociétés de contrôle en milieu ouvert[^26]. Il ne s'agit donc pas d'un pouvoir politique, au sens institutionnel du terme, mais il produit bien des effets politiques, en tant qu'il induit des choix et des arbitrages entre des intérêts concurrents.

Ce dispositif de contrôle de l'allocation du capital repose synthétiquement sur la conjonction de quatre éléments, que l'on retrouve généralement aussi sous des formes analogues dans les autres dispositifs sectoriels de régulation globale. Primo, un appareil de _standard-setting_ ou référentiel normatif, dont on a vu qu'il demeurerait volontiers de l'ordre de l'implicite, mais qui subit à mesure de l'importance qu'on lui prête des pressions croissantes en vue de sa précision et de sa publication. Ce référentiel, qui représente en quelque sorte l'équivalent de la norme législative ou réglementaire dans un dispositif juridique classique, est cependant aménageable de manière bien plus souple et moins formelle. Secundo, une procédure d'évaluation des obligations et des débiteurs, qui suppose une surveillance continue et l'expression périodique d'un jugement sur les performances par rapport aux normes de référence. Ce jugement ne s'exprime pas sur un mode binaire comme en droit[^27], mais par le moyen d'une échelle graduée, qui permet de comparer les performances dans le temps et entre les objets mesurés. Tertio, cette procédure est directement reliée à un système de labellisation standardisé (les fameuses lettres), qui permet la publication de l'évaluation dans une forme immédiatement perceptible et le cas échéant intégrable dans des processus de décision automatisés. Quarto, enfin, l'effectivité du dispositif repose sur un incitant à obtenir de bonnes notes et pour ce faire à respecter les normes émises. Cet incitant découle de la fonction de leader d'opinion, de fait et de droit, des agences, c'est-à-dire à la capacité qu'on leur prête de catalyser le comportement des investisseurs, que cette capacité soit par ailleurs confirmée dans les faits ou non. On retrouve ici les éléments classiques d'un système managérial de _benchmarking_ ou de pilotage par les indicateurs tel qu'on le rencontre classiquement dans la gouvernance des entreprises ou la gestion de personnel, mais aussi de plus en plus souvent dans la gestion des services publics et au niveau de la gouvernance globale[^28].

Si l'on comprend mieux ainsi la nature et le fonctionnement du pouvoir des agences de notation, dont Sinclair qualifie la fonction de « quasi-réglementaire »[^29], il faut se garder de s'exagérer, par l'effet de la fascination qu'exerce habituellement la puissance ou par la myopie d'une absence d'imagination et de perspective à long terme, le caractère bien établi et la solidité d'une telle influence. La position actuelle des agences de notation apparaît en réalité fragile, pour deux raisons. D'abord, parce que cette position est fonction du crédit qu'on leur prête et donc aussi de leur réputation. Celui qui un temps « fait » l'opinion ne jouit pas pour autant toujours de sa faveur, mais s'expose davantage à ses humeurs et soubresauts. D'autant que les agences se trouvent investies par leur position, renforcée par la délégation des autorités publiques, d'une mission de confiance, qui tend naturellement à être interprétée par les investisseurs comme une sorte d'assurance ou de garantie, d'ailleurs illusoire, contre les catastrophes et les tempêtes boursières. Si bien que les agences sont mises en cause à chaque crack et autres scandales, non sans raison parfois comme on a pu le mesurer avec la crise de 2007 et la déconfiture des crédits structurés, labellisés en masse « triple A ». Le parallèle s'impose avec les grands cabinets d'audit et on pense spécialement à l'affaire Enron, dont la faillite en 2001 avait entraîné dans sa chute Arthur Andersen, à qui il était reproché d'avoir couvert des opérations financières non orthodoxes[^30]. L'agence Moody's avait d'ailleurs été un moment mise en cause pour avoir conservé son triple A à Enron jusqu'à la dernière minute, avant de se voir disculpée par un rapport du Sénat américain[^31]. Notons cependant que la chute aussi précipitée qu'inattendue d'Arthur Andersen s'est en réalité soldée par des cessions d'actifs auprès de ses homologues et que si les « Big 5 » sont ainsi devenues les « Big 4 », la fonction et le poids global des cabinets d'audit transnationaux n'ont pas été affectés pour autant.

Selon beaucoup d'observateurs, la fragilité des agences résulte en outre de ce qu'elles devraient principalement leur position aux délégations dont elles ont été progressivement investies par les autorités publiques et qui peuvent leur être retirées à tout moment par ces dernières[^32]. D'autant que le torchon brûle entre les agences et les Etats, notamment les Etats-Unis et les Etats de l'Union européenne, qui n'ont guère apprécié la dégradation de leur note d'emprunteur souverain et qui sont actuellement engagés dans une véritable lutte de pouvoirs avec les agences de notation[^33]. Moody's, s'est d'ailleurs prononcée officiellement en faveur de la suppression de la référence aux notations dans la réglementation financière fédérale américaine[^34]. Outre ce désinvestissement public, qui n'a cependant pas eu lieu à ce jour[^35], des mesures plus musclées ont été envisagées et parfois mises en œuvre. Celles-ci relèvent en gros de deux logiques différentes. Les premières tendent, à l'instar de la suppression des références aux notations dans la législation, à réduire plus ou moins sévèrement le pouvoir ou l'influence des agences. Des mesures drastiques ont été préconisées par certains. Ainsi, la suppression pure et simple des agences ou l'interdiction de se prononcer sur des émetteurs ou des émissions souverains ou encore la création d'une agence publique européenne ou internationale. De telles restrictions apparaissent toutefois délicates à mettre en œuvre, en particulier au regard de nos libertés constitutionnelles, dès lors que, d'un point de vue juridique et historique, les agences sont des sortes de journalistes professionnels qui diffusent des informations en publiant leur opinion. Vue sous cet angle, la censure des notes, spécialement des notes « critiquant » les émetteurs publics ou souverains, constituerait une violation manifeste de la liberté de la presse. Dès lors, d'autres mesures beaucoup plus libérales sont envisagées, qui visent à diluer l'influence des agences dans une masse d'opinions plus large, soit en encourageant la multiplication du nombre des agences, soit en incitant, voire en contraignant les investisseurs institutionnels à se faire leur propre opinion, notamment en reconstituant leurs services internes d'information et d'enquête.

Par contre, un autre type de dispositions a d'ores et déjà été mis en œuvre de manière détaillée à la fois dans les réglementations européenne et américaine, inspirées par une logique toute différente. Il ne s'agit plus cette fois de diluer le pouvoir des agences, mais de contrôler la manière dont il est exercé. Participent de cette logique l'ensemble des dispositifs qui portent sur l'agrément des agences, la transparence de leur fonctionnement et de leurs procédures, la publication de leur référentiel normatif, les mesures visant à neutraliser les conflits d'intérêts, notamment entre les activités de notation et de conseil, et bien sûr les dispositions renforçant régime de leur responsabilité contractuelle et aquilienne[^36]. Aussi nécessaires que certaines de ces mesures puissent apparaître, elles produisent pourtant l'effet paradoxal de renforcer et d'institutionnaliser la position des agences de notation de régulateur de l'allocation globale du crédit. Par une sorte de mouvement dialectique, les crises à l'occasion desquelles le fonctionnement ou les performances des agences de notation ont été mises en cause conduisent à en renforcer le régime, ce qui en définitive leur permet d'étendre leur sphère d'influence et leur emprise[^37]. De manière générale, la responsabilisation et la mise sous pression des points de contrôle constitue d'ailleurs un classique de l'institutionnalisation des dispositifs normatifs globaux, comme nous avons pu le mettre en évidence également dans le domaine de l'Internet et dans celui de la responsabilité sociale des entreprises[^38].

Alors, en définitive, en dépit de leur fragilité, de leurs nombreuses imperfections et de leurs piètres performances, les agences de notation sont-elles là pour durer ? C'est probable, du moins un certain temps, si on veut bien conserver en mémoire l'axiome fondamental selon lequel la nature sociale a horreur du vide normatif. Les agences de notation sont certes contingentes. Elles n'ont pas toujours existé et il n'y a aucune raison qu'elles conservent indéfiniment leur position, sinon par défaut, tant qu me elles n'auront pas été remplacées. Quant à leur remplacement futur, on peut esquisser, au moment de conclure, trois scénarios alternatifs. Le premier consisterait à « démondialiser » les marchés financiers et à « redomestiquer » les dettes de manière à restaurer l'efficacité des régulations et des autorités de contrôle nationales ou régionales. Les mérites en ont été vantés, mais la faisabilité douteuse[^39]. Le deuxième tendrait à remplacer les agences de manière volontariste par d'autres structures de contrôle internationales, notamment des mécanismes monétaires. Mais cela supposerait, selon les règles du droit international, un accord entre les Etats, qui n'est pas établi jusqu'à présent et risque de devenir de plus en plus difficile à mesure de la montée en puissance de nouveaux empires financiers. Enfin, considérant que le rôle proéminent des agences de notation est fonction de leur position dans la structure des marchés financiers, on peut penser que l'évolution même de cette structure provoquera à terme la modification des points de contrôle et éventuellement l'émergence de nouveaux régulateurs, mais ceci implique des spéculations qui dépassent le cadre de cette étude[^40]. Mais d'ici là, tant que les agences n'auront pas été remplacées par d'autres régulateurs du crédit, plus ou moins implacables, plus ou moins compétents, les débiteurs, qu'ils se croient ou non souverains, seront bien avisés de continuer à faire attention à leur bulletin de notes.

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[^1]: Th. Friedman, « Foreign Affairs ; Don't Mess with Moody's », _New York Times_, 22 février 1995, consultable en ligne à l'adresse : http://www.nytimes.com/1995/02/22/opinion/foreign-affairs-don-t-mess-with-moody-s.html.
[^2]: Parmi la littérature récente considérable à laquelle donne lieu la question de l'évaluation, voyez en philosophie politique, « L'idéologie de l'évaluation. La grande imposture », _Cités_, n° 37, 2009. – A paraître : B. Frydman et A. Van Waeyenberge (dir.), _Gouverner par les normes : de Hume aux rankings et aux indicateurs_, Bruyant, col. « Penser le droit », 2013.
[^3]: L'ouvrage de Timothy Sinclair, _The New Masters of Capital. American Bon Rating Agencies and the Politics of Creditworthiness_ (Cornell U.P., 2005) constitue la référence principale que nous avons utilisée dans cet article. Bien qu'il ait été publié avec les récentes crises bancaires et financières et de la dette souveraine en Europe, qui ont mis les agences de notation sur la sellette et sur le devant de la scène en Europe, les analyses qu'il développe et qui s'appuient sur des données antérieures ont conservé toute leur pertinence et nous ont fourni nombre d'arguments développés dans cet article.
[^4]: Le Centre Perelman de philosophie du droit est un centre de recherches basé à la Faculté de droit de l'ULB. Il a été fondé en 1967 par Chaïm Perelman et Paul Foriers et constitue le fer de lance de l'Ecole de Bruxelles, qui développe une conception pragmatique du droit, appliquée en particulier à l'émergence et au développement de nouvelles normativités globales. Voyez les travaux publiés et référencés sur le site du Centre Perelman : www.philodroit.be.
[^5]: L'expression est utilisée dans le domaine de la régulation de l'Internet : J. Zittrain, « Internet Points of Control », 20 _Boston College Law Review_ (2003), 653. – J. Rifkin évoque lui de manière plus générale les « garde-barrière » (gatekeepers) dans _L'âge de l'accès. La vérité sur la nouvelle économie_, éd. La découverte, 2000.
[^6]: Pour un exposé approfondi de ces questions et une synthèse de nos travaux : B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in J.-Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La science du droit dans la globalisation_, Bruylant, 2012, 17-48.
[^7]: Nous avons recours au terme de « co-régulation » pour désigner les dispositifs et les situations dans lesquelles la régulation repose sur l'interaction, concertée ou non, de plusieurs acteurs différents, qu'ils soient publics et privés. Sur cette notion, voyez en particulier : Th. Berns, B. Frydman et al., _Responsabilités des entreprises et corégulation_, Bruylant, col. « Penser le droit », 2007.
[^8]: C. Beccaria, _Des délits et des peines_ (1764), § 9 « De l'honneur » qui oppose et préfère au « despotisme de l'opinion » auquel soumet le règne de l'honneur, celui de la loi, qui seul libère les individus de la contrainte du pouvoir et des autres.
[^9]: Voyez sur cette question la contribution de Bruno Colmant dans le présent ouvrage sur la situation oligopolistique des agences de notation.
[^10]: J.M. Keynes, _Théorie générale de l'emploi, de l'intérêt et de la monnaie_ (1936), ch. 12.
[^11]: Le concept de « tribunal de l'opinion » a été développé notamment par Jeremy Bentham parmi les moyens de la « législation indirecte » (J. Bentham, éd. par E. Dumont, _Traité de législation civile et pénale_, t. II, 4ème Partie, Paris, 1820). Voyez l'analyse de cette « fiction » dans le récent essai de G. Tusseau, _La guerre des mots_, Dalloz, 2011.
[^12]: Pour un examen détaillé et structuré de ces mesures, voyez la contribution d'Alexandre Hublet dans le présent ouvrage.
[^13]: Notamment la régulation de l'Internet et des réseaux sociaux (B. Frydman et I. Rorive, « Regulating Internet Content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A. », _Zeitschrift für Rechtssoziologie_ 23 (2002), Heft 1, pp. 41-59 et B. Frydman, L. Hennebel et G. Lewkowicz, « Public strategies for Internet co-regulation in the United States, Europe and China », in E. Brousseau, M. Marzouki, C. Meadel (dir.), _Governance, Regulations and Powers on the Internet_, Cambridge University Press, 2012) et celui de la responsabilité sociale des entreprises (B. Frydman, « Stratégies de responsabilisation des entreprises transnationales à l'ère de la mondialisation », in _Responsabilités des entreprises et corégulation_, Bruylant, 2007, pp. 1-50).
[^14]: Cf. l'intervention orale du Pr. Hugues Pirotte lors du colloque « Les agences de notation entre les Etats et les marchés », Académie Royale de Belgique, Bruxelles, 26 mars 2012.
[^15]: Niklas Luhmann a bien mis en évidence cette différence entre les « attentes normatives », qui résistent à la falsification par les faits et prétendent modifier les faits et les « attentes cognitives », qui s'y adaptent, comme les théories scientifiques lorsqu'une observation ou une expérience met en lumière un phénomène nouveau incompatible avec la prédiction de la théorie ancienne (N. Luhmann, « L'unité du système juridique », _Archives de philosophie du droit_, t. 31, 1986, pp. 163-188, spéc. pp. 172-3 et « Le droit comme système social », _Droit et société_, 1989, n° 11-12, pp. 53-66, spéc. p. 56.). Cette distinction entre attentes normatives et cognitives sépare d'ailleurs chez Luhmann le droit des normativités techniques.
[^16]: Ou bien même pour des raisons plus politiques. On se souvient du AAA de la France présenté par Nicolas Sarkozy comme un « trésor national » et les craintes inspirées par une éventuelle dégradation (qui s'est effectivement produite) sur le résultat de la campagne électorale, lors de laquelle le Président français sollicitait un second mandat qu'il n'a pas obtenu comme on sait.
[^17]: Voyez _The New Masters of Capital_, op. cit., 93-118 et 14. Sinclair étudie également l'effet de l'anticipation des notations sur les sociétés privées, mais ceci sort du cadre de la présente étude.
[^18]: T. Sinclair, op. cit., 103-104 et 140-141.
[^19]: T. Sinclair, op. cit., 114-117.
[^20]: T. Sinclair, op. cit., 97-102.
[^21]: T. Sinclair, op. cit., 104-108.
[^22]: T. Sinclair, op. cit., 140.
[^23]: T. Sinclair, op. cit., 144.
[^24]: T. Sinclair, op. cit., 146.
[^25]: Sur la notion d'autorité, cf. B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de la raison et de l'interprétation juridique_, 3ème éd., Bruylant, 2012, 204 et s.
[^26]: G. Deleuze, « Post-scriptum sur les sociétés de contrôle », _L'autre journal_, n° 1, mai 1990, republié dans _Pourparlers_, éd. de Minuit, 1990.
[^27]: Qui fonctionne de manière caractéristique sur la base du code binaire du licite et de l'illicite, comme l'a bien observé Niklas Luhmann (« L'unité du système juridique », op. cit., p. 179).
[^28]: Sur l'utilisation de ces méthodes dans le service public de la justice : B. Frydman, « Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E. Jeuland (dir.), _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, Dalloz, 2011, 101-110. – Au niveau des instances de la gouvernance globale : K. Davis, B. Kingsbury, S. Merry, « Indicators as a Technology of Global Governance », 46 _Law & Society Review_ (2012), 71-104.
[^29]: T. Sinclair, « The Infrastructure of Global Governance : Quasi-Regulatory Mechanisms and the New Global Finance », 7 _Global Governance_ (2001), 441-451.
[^30]: T. Sinclair, op. cit., 176-179. – M. De Watripont avait pris le même exemple et s'était prononcé dans le même sens lors de son intervention orale lors du colloque de février 2012 qui fait l'objet du présent ouvrage.
[^31]: U.S. Senate, Staff of the Committee on Governmental Affairs, « Enron's Credit Rating : Enron's Bankers' Contacts with Moody's and Governmental Officials », January 3, 2003, cité par T. Sinclair, op. cit., 168, n. 102.
[^32]: Sur l'histoire, la nature et les formes de ces délégations, voyez la contribution d'A. Hublet dans le présent volume.
[^33]: Voir précisément sur cette question la contribution de G. Lewkowicz dans le présent volume.
[^34]: Lettre de R. Mc Daniel, président de Moody's à la SEC du 28 juillet 2003, publiée sur le site de l'entreprise, citée par T. Sinclair, op. cit., 171.
[^35]: Ni aux Etats-Unis, ni en Europe où la référence aux notes des agences a été également inclue dans les législations européenne et nationales à la suite des accords de Bâle II.
[^36]: Pour une analyse en détail de ces dispositions, voyez dans le présent volume les contributions de Xavier Dieux et d'Arnaud Van Waeyenberge.
[^37]: Voyez de manière très intéressante sur ce point l'analyse de T. Sinclair, op. cit., 149 et s.
[^38]: Voyez les références supra note 13.
[^39]: J. Sapir, _La démondialisation_, Seuil, 2011.
[^40]: Les dispositifs normatifs émergents globaux sont de manière frappante et d'ailleurs logique étroitement dépendants de l'architecture des structures d'échanges qu'ils ont pour fonction de réguler. Ainsi, par exemple, les dispositifs de régulation de la RSE, qui sont liés aux chaînes de production et aux positions dominantes dans celles-ci. De même, dans le domaine de l'Internet, la position un tant dominante des fournisseurs d'hébergement (hosting providers) comme points de contrôle a été rapidement remise en cause par le développement du « peer to peer ».

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## Le rapport du droit aux contextes selon l'approche pragmatique de l'École de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2013
- **In:** Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques
- **Publisher:** Université Saint-Louis - Bruxelles
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/riej.070.0092
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2013-the-relationship-of-law-to-contexts-according-to-the-pragma/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/riej.070.0092
- **Title (en, translated):** The Relationship of Law to Contexts According to the Pragmatic Approach of the Brussels School

Benoit Frydman articulates the pragmatic approach of the Brussels School to law, placing context at the heart of legal understanding and practice. Rooted in the tradition of Chaim Perelman and free scientific research, the School apprehends the rule of law not in isolation but through its application in concrete situations, where meaning emerges through judicial reasoning and practical effects. Benoit Frydman describes two interdependent dimensions: legal interpretation drawing on multiple contexts (author's intention, systemic coherence, social application) and legal action within social struggles where the jurist develops and deploys normative instruments through legal engineering. This method recognizes normative pluralism and extends legal analysis beyond formal sources.

**Keywords:** Legal pragmatism, Chaim Perelman, Brussels School, Contextual interpretation, Normative pluralism, Judicial argumentation, Free scientific research, Legal engineering, Global law, Struggle for law

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman articule l'approche pragmatique de l'École de Bruxelles envers le droit, mettant le contexte au cœur de la compréhension et de la pratique juridiques. S'inscrivant dans la tradition de Chaïm Perelman et de la libre recherche scientifique, l'École appréhende la règle de droit non isolément mais à travers son application en situations concrètes, où le sens émerge par le raisonnement judiciaire et les effets pratiques. Frydman décrit deux dimensions interdépendantes : l'interprétation juridique s'alimentant à plusieurs contextes (intention de l'auteur, cohérence systémique, application sociale) et l'action juridique dans les luttes sociales où le juriste développe et déploie des instruments normatifs par l'ingénierie juridique. Cette méthode reconnaît le pluralisme normatif et étend l'analyse juridique au-delà des sources formelles.

**Keywords (fr, original):** Pragmatisme juridique, Chaïm Perelman, École de Bruxelles, Interprétation en contexte, Pluralisme normatif, Argumentation judiciaire, Libre recherche scientifique, Ingénierie juridique, Droit global, Lutte pour le droit

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Le rapport du droit aux contextes selon l'approche pragmatique de l'Ecole de Bruxelles », _Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques_, 2013, pp. 92-98.


### Full text

Je voudrais rendre compte dans cet article des rapports que le droit entretient aux contextes, selon la perspective pragmatique de l'Ecole de Bruxelles, dans laquelle s'inscrivent les travaux du Centre Perelman en général, et mes recherches en particulier.

On désigne, depuis la fin des années 1960, sous le terme « Ecole de Bruxelles », le mouvement réuni autour de figures comme Chaïm Perelman, Paul Foriers et Walter Ganshof van der Meersch, qui ont contribué à enrichir la théorie du droit par l'étude de l'argumentation judiciaire et la réintroduction des principes généraux, des droits fondamentaux et des valeurs au sein du droit positif[^1]. Cette génération a en réalité poursuivi et renouvelé l'œuvre de ses maîtres qui, comme Eugène Dupréel, Paul Vander Eycken, Georges et Léon Cornil, Henri De Page et Jean Van Ryn entre autres, avaient embrassé les principes du pragmatisme, de l'école sociologique et du mouvement de la libre recherche scientifique pour développer une conception créative et évolutive du droit, centrée sur l'observation des nécessités de la pratique[^2]. L'Ecole se prolonge aujourd'hui dans des recherches qui analysent les transformations en cours du droit et des normativités dans le contexte de la globalisation et l'émergence d'un droit global[^3].

Comme toute philosophie pragmatique, l'Ecole de Bruxelles confère une place primordiale au contexte. Elle appréhende la règle de droit dans la perspective de son application discutable et controversée à une situation concrète où elle prend son sens et produit ses effets. Elle accorde dès lors une place déterminante aux contextes d'application dans une double perspective, d'une part, de compréhension et d'interprétation de la règle de droit et, d'autre part, d'observation des effets qu'elle produit dans le champ social et d'initiatives pour en influencer le cours. Dans une perspective pragmatique, ces deux dimensions de l'interprétation et de l'action sont d'ailleurs liées. Dans les lignes qui suivent, j'examine successivement certains apports de l'Ecole sur ces deux plans : d'abord, la contribution au renouvellement de l'argumentation et de l'interprétation juridiques par l'ouverture du droit à la pluralité des contextes ; ensuite, les méthodes d'observation et les ressources de l'ingénierie juridique mobilisées dans le contexte contemporain de lutte pour le droit et de concurrence des normativités.
# 1. Argumenter et interpréter par référence à des contextes pluriels

D'un point de vue pragmatique, le sens d'un texte est devant lui. Selon C.S. Peirce, le sens d'un signe est un autre signe, son interprétant, qui donne à voir l'objet visé par le signe depuis un certain « terrain » ou dans un certain contexte[^4]. La règle de droit, telle qu'elle est formulée, par exemple, dans un texte législatif, prend ainsi progressivement son sens dans la succession des applications pratiques qu'elle reçoit dans des cas d'espèce, telles que nous en prenons connaissance par la jurisprudence.

Dans le prolongement de la libre recherche scientifique, l'Ecole de Bruxelles a contribué à déplacer le centre d'intérêt des juristes du législateur vers les juges et les interprétations que ceux-ci donnent du droit dans la motivation de leurs décisions. Elle a en outre émancipé les juges de la soumission exclusive à la volonté du législateur, en montrant, avec Ch. Perelman et P. Foriers, que cette méthode ne constitue qu'un argument parmi une pluralité d'autres, entre lesquels le juge peut se donner la possibilité de choisir le plus adéquat en l'espèce[^5]. Il revenait à d'autres « Bruxellois », en particulier M. Van Hoecke ainsi que Fr. Ost et M. Van de Kerchove, de structurer ces méthodes en termes de contextes par référence à la sémiotique et aux théories de la communication[^6]. Si la règle juridique est appréhendée comme un message, il apparaît utile pour en saisir pleinement le sens de comprendre celle-ci, non seulement dans le contexte de son énonciation (par le législateur notamment), mais également par référence à d'autres contextes pertinents, spécialement en la considérant dans le contexte de l'ordre juridique dans laquelle elle s'inscrit et le contexte social où la règle doit être appliquée.

Cette avancée a permis de dresser la topique contemporaine de l'interprétation, dont les différents « lieux » indiquent, à proprement parler, les contextes où les interprètes vont pouvoir puiser leurs arguments en vue de produire des interprétations convaincantes, confrontées à l'occasion d'un débat contradictoire[^7]. L'interprète peut ainsi rechercher la signification du texte juridique, à la fois du côté de la volonté de son auteur et des circonstances de sa rédaction, de la cohérence avec les autres textes qui participent au même ordre juridique, et dans le contexte de l'application du texte à une situation concrète spécifique. Ce modèle rhétorique ou pragmatique de l'interprétation permet de rendre compte de la coexistence et de la concurrence des méthodes définies par les trois grands modèles modernes de la raison juridique : le modèle historico-philologique, centré sur l'origine, les sources et l'autorité de l'auteur de la règle ; le modèle géométrique, fondé sur la logique et la cohérence du système juridique ; le modèle sociologique, orienté vers les effets de la règle et l'arbitrage des conflits d'intérêts. Il permet en outre de mesurer la « cote » relative de ces méthodes ou stratégies d'interprétation, laquelle est fonction, comme le pointait déjà P. Foriers[^8], de l'importance relative accordée aux valeurs qui leur servent de fondement (l'autorité et la sécurité juridique ; la logique et la cohérence des principes ; l'équité et l'utilité). Nous pouvons constater, chez nous, un certain déclin de la référence à l'intention de l'auteur et à l'histoire de la règle au profit de la recherche de solutions qui tentent de combiner la recherche d'une solution adaptée aux circonstances avec un recours aux principes généraux au fondement de l'ordre juridique. De manière non surprenante, ces observations rejoignent celles des observateurs de la Common Law, en particulier les travaux de R. Dworkin[^9].
# 2. Observer, expérimenter et agir dans les contextes de la lutte pour le droit

D'un point de vue pragmatique, la signification et l'interprétation ne peuvent cependant jamais être dissociées de l'action. Une interprétation n'est jamais que la détermination provisoire d'une croyance en vue de la décision qu'implique le passage à l'action. Et la signification d'un concept ou d'une règle n'est rien d'autre que la somme des effets concrets qu'ils sont susceptibles de produire en pratique[^10]. Il suit de là que l'étude du droit ne peut être dissociée du contexte social dans laquelle la règle peut être mobilisée et produire ses effets. Cette thèse englobe l'idée, développée ci-avant, suivant laquelle le sens de la règle peut être déterminé par référence au contexte de son application, mais elle dépasse de beaucoup la question particulière de l'interprétation judiciaire et affecte la conception pragmatique du droit et ses méthodes dans leur ensemble.

Le contexte social constitue d'abord le terrain privilégié pour l'observation des effets produits par les normes. Cette observation permet non seulement de vérifier si et de quelle manière les normes sont appliquées, mais encore comment elles se développent, s'imposent ou non sur les pratiques, évoluent et dépérissent au fil du temps, en fonction de leur adaptation à l'environnement[^11]. Elle permet aussi de comparer les effets des normes entre elles (notamment par la notion d'équivalent fonctionnel[^12]) et plus largement, d'étudier les rapports de complémentarité ou de concurrence qu'elles entretiennent. Cette observation ne peut pas s'effectuer au niveau macro de l'ordre juridique considéré _in abstracto_, mais suppose nécessairement une approche microjuridique, fondée sur l'étude de cas réels, dans des situations concrètes. L'étude de cas doit être conduite à 360 degrés, c'est-à-dire de manière interdisciplinaire, en prenant en compte tous les aspects de la situation, sans se limiter _a priori_ aux seules données de fait et de droit pertinentes selon la méthode classique. L'approche microjuridique ainsi conduite analyse, dans le contexte spécifique d'une situation donnée, comment les acteurs tentent stratégiquement de mobiliser les moyens disponibles au service de leur cause dans « la lutte pour le droit » qui, selon l'heureuse expression de Jhering, les opposent les uns aux autres. Cette lutte stratégique provoquée par le conflit des intérêts, produit la dynamique des normes, qui échappe cependant elle-même aux plans échafaudés par les acteurs[^13].

Le contexte contemporain de la mondialisation fournit à la mise en œuvre de cette méthode un terrain d'élection, privilégié dans les travaux actuels du Centre Perelman, et permet d'en mesurer les résultats. La globalisation favorise, comme on sait, la stratégie de _forum shopping_, qui provoque à son tour, une situation de concurrence régulatoire entre les ordres juridiques étatiques, laquelle produit d'importants effets, notamment le démantèlement ou la perte d'efficacité de certaines de leurs normes[^14]. L'observation attentive de plusieurs « chantiers » particulièrement exposés aux effets de la globalisation (comme la finance et le commerce transnational, l'internet et les réseaux de communication, le réchauffement climatique etc.), qui constituent autant de contextes particulièrement intéressants, permet d'observer que ce dépérissement des règles classiques ouvre une niche favorable au développement d'autres types de normes, qui prolifèrent d'autant plus que les acteurs sont poussés à produire et à diffuser leurs propres règles dans un contexte anarchique où la lutte pour le droit n'est pas arbitrée par une instance centrale, comme un Etat mondial par exemple. L'analyse tend ainsi à démontrer, d'une manière concordante dans plusieurs secteurs, que la globalisation ne produit pas tant un surcroît de coordination entre les ordres juridiques établis, selon le modèle du droit international public et privé, que l'éclosion de dispositifs normatifs alternatifs, qui trouvent à s'appuyer sur de nouveaux points de contrôle, comme par exemple les agences de notation dans le domaine de la régulation des marchés financiers[^15]. Bien plus, les dispositifs qui se mettent en place recourent à des formes de normativité, qui ne répondent pas aux critères des normes juridiques classiques, mais qui empruntent notamment aux normes économiques, techniques et managériales, comme les indicateurs et le _benchmarking_ par exemple. D'un point de vue pragmatique, le développement de ces normes et de leur emprise, que la qualification vague de « _soft law_ » ne suffit plus à contenir, nécessite sans doute une révision de la conception même de la norme juridique et en tout cas, une extension du champ d'investigation du juriste au delà des frontières définies par les sources formelles traditionnelles. L'analyse microjuridique des règles effectives dans les contextes de la globalisation conduit ainsi pragmatiquement à la reconnaissance du pluralisme normatif et à l'extension de la lutte pour le droit à la concurrence globale des normativités.

Le juriste pragmatique ne saurait cependant se contenter d'observer les transformations en cours. Dans la tradition de l'Ecole de Bruxelles, décidément orientée vers la pratique, le contexte social ne constitue pas seulement un terrain scientifique d'observation de l'évolution des normes. Le juriste et le philosophe du droit ne sont pas extérieurs au terrain observé, ils y participent pleinement et à un double titre. D'une part, sur le plan technique, il appartient au juriste et au théoricien du droit, de construire, mettre au point, développer, expérimenter et transposer, au moyen des ressources de l'ingénierie juridique, les normes et les dispositifs qu'ils mettent ainsi à la disposition des acteurs dans le cadre de la lutte pour le droit. En outre, le juriste et le philosophe du droit sont eux-mêmes engagés dans cette lutte à laquelle ils prennent une part active, au service des causes qu'ils entreprennent de défendre.

Cet engagement dans la lutte pour le droit distingue clairement le pragmatisme du positivisme juridique. Il ne l'assimile pas pour autant à un jusnaturalisme dès lors qu'il ne s'agit pas de comparer ou de confronter un ordre établi à des normes idéales, qui en fondent la critique. Le pragmatisme juridique et l'Ecole de Bruxelles en particulier s'engagent dans une troisième voie qui consiste, dans le contexte d'une situation contingente et conflictuelle, où les rapports de force ne peuvent être ignorés mais peuvent être utilisés, à mobiliser les ressources de la raison et de l'action juridiques au service d'une certaine conception du droit et de la justice[^16]. Le sort d'une telle entreprise est incertain et indéterminé, puisqu'aussi bien le droit est une construction collective qui échappe aux plans de ceux qui contribuent à le produire. Mais une chose demeure certaine : c'est dans le contexte de l'action que se livrent et parfois se gagnent les causes comme autant de batailles de la lutte pour le droit.

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[^1]: B. FRYDMAN, « Perelman et les juristes de l'Ecole de Bruxelles », in B. FRYDMAN et M. MEYER, _Chaïm Perelman (1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, P.U.F., 2012, p. 229-246.
[^2]: _Ibid._
[^3]: B. FRYDMAN, « Comment penser le droit global ? », in _La science du droit dans la globalisation_, J.Y. Chérot et B. Frydman (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 17-48.
[^4]: C.S. PEIRCE, _Collected Papers_, 1.541 et 2.228. Peirce utilise le terme « ground » que les traductions françaises rendent souvent par « fondement » alors que la traduction littérale de « terrain » nous semble mieux adaptée au pragmatisme.
[^5]: P. FORIERS, « L'interprétation juridique, ses méthodes et l'activité du juge » (1973) in _La pensée juridique de Paul Foriers_, t. II, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 709-719, spéc. p. 716 et 719. – Voy. également plusieurs développements de Ch. PERELMAN sur la multiplicité des sens, des interprétations et des techniques ou lieux de celles-ci, notamment dans _L'empire rhétorique_ (Paris, Vrin, 1977) et _Logique juridique. Nouvelle Rhétorique_ (Paris, Dalloz, 1979, 2e éd.) et spécialement « La réforme de l'enseignement du droit et "la nouvelle rhétorique" », _Archives de Philosophie du Droit_, 1975, reproduit dans _Ethique et droit_, Bruxelles, P.U. Bruxelles, 1990, p. 547-559.
[^6]: M. VAN HOECKE, _De interpretatievrijheid van de rechter_, Anvers, Kluwer, 1979, spéc. p. 49, qui envisage explicitement la liberté du juge par référence à la détermination du contexte pertinent. Fr. OST et M. VAN DE KERCHOVE, _Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit_, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 76 et s.
[^7]: B. FRYDMAN, _Le sens des lois_, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2011, § 284 et s., spéc. § 291.
[^8]: P. FORIERS, _op. cit._, supra n. 5, p. 715.
[^9]: _Law's Empire_, Harvard, Harvard U.P., 1986, en particulier dans le paradigme de la « chain novel ».
[^10]: Ceci est la fameuse maxime du pragmatisme, telle qu'elle a été énoncée par C.S. PEIRCE dans ses articles fondateurs « The Fixation of Belief » (1877) et « How to Make our Ideas Clear » (1878).
[^11]: Nous ne pouvons nous étendre ici sur les liens avérés entre pragmatisme et évolutionnisme, qui nous permettent de glisser ici de la notion de « contexte » à celle « d'environnement ».
[^12]: Sur cette notion : K. ZWEIGERT, « Methodological Problems in Comparative Law », _Israel Law Review_, vol. 4, 1972, p. 466–467.
[^13]: En ce sens, X. DIEUX, « Tendances générales du droit contemporain des obligations. Réforme et contre-réforme », in _Les obligations contractuelles_, P.-A. Foriers (dir.), Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 1990, § 29 _in fine_, bientôt repris dans _Droit, morale et marché_, Bruxelles, Bruylant, 2013 (en cours de publication). Comparer avec l'analyse que propose N. Elias sur la sociogenèse des institutions étatiques dans _La dynamique de l'Occident_, Paris, Calmann-Lévy, 1975, spéc. 1re partie.
[^14]: Il ne s'agit ici que de la transposition à l'échelle globale du phénomène observé de longue date par Berle et Means dans leur ouvrage classique _The Modern Corporation and Private Property_, New York, (McMillan, 1932) avant d'être repris par le juge Brandeis dans son opinion dans l'arrêt de la Cour suprême des États-Unis _Ligget Co v. Lee_ (288 U.S. 517, p. 558–559).
[^15]: B. FRYDMAN, « Le pouvoir normatif des agences de notation », in _Les agences de notation entre les Etats et les marchés_, B. Colmant et al. (dir.), Bruxelles, Larcier, 2013 (en cours de publication).
[^16]: Comparer avec l'attitude prudentielle d'Aristote, telle que l'analyse P. AUBENQUE, dans son ouvrage classique : _La prudence chez Aristote_, Paris, P.U.F., 1963.

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## Les agences de notation financière

- **Author:** Benoit Frydman, B. Colmant et X. Dieux
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2013
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2013-credit-rating-agencies/
- **Title (en, translated):** Credit Rating Agencies

This table of contents presents a collective volume examining credit rating agencies from several perspectives: their historical development, agency theory, the paradox of delegating powers without appropriate regulatory oversight, issues of democratic legitimacy, European regulatory frameworks, and the normative power these agencies exercise over markets and sovereign States. The collection draws on multidisciplinary contributions to address the challenges of oversight, accountability and legitimacy raised by the oligopolistic structure of rating agencies in the context of global finance.

**Keywords:** Credit rating agencies, Sovereign ratings, European Regulation 1060/2009, Agency theory, Structured products, Normative power, Financial governance, Prudential regulation, Democratic legitimacy, Rating oligopoly

**Summary (fr, original):** Cet ouvrage collectif examine les agences de notation de crédit selon plusieurs perspectives : leur développement historique, la théorie de l'agence, le paradoxe de la délégation de compétences sans contrôle réglementaire approprié, les enjeux de légitimité démocratique, les cadres réglementaires européens et le pouvoir normatif que ces agences exercent sur les marchés et les États souverains. L'ouvrage mobilise des contributions pluridisciplinaires pour traiter les défis de contrôle, de responsabilité et de légitimité posés par la structure oligopolistique des agences de notation dans le contexte de la finance mondiale.

**Keywords (fr, original):** Agences de notation de crédit, Notation souveraine, Règlement européen 1060/2009, Théorie de l'agence, Produits structurés, Pouvoir normatif, Gouvernance financière, Régulation prudentielle, Légitimité démocratique, Oligopole de notation

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** Les agences de notation entre les Etats et les marchés, avec B. Colmant, X. Dieux et al., Larcier, 2013.

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## Prendre les standards et les indicateurs au sérieux

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et A Van Waeyenberge
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2013
- **In:** Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2013-taking-standards-and-indicators-seriously/
- **Source:** https://www.larcier-intersentia.com/fr/gouverner-standards-indicateurs-9782802736196.html
- **Title (en, translated):** Taking Standards and Indicators Seriously

Benoit Frydman examines how technical and managerial standards increasingly compete with classical legal rules in the context of European integration and globalization. Drawing on a pragmatic approach in accordance with the method of the Brussels School, the author demonstrates that the emerging global law is characterized by a profound mutation in the forms and procedures of regulation. Traditional legal theory has long treated technical norms with condescension, considering them subordinate to the law, whereas these technical and managerial norms—ISO standards, performance indicators, benchmark criteria—now exert considerable normative influence. The author outlines a pragmatic research program designed to analyze this competition of normativities, its origins, its logic, and its functioning, particularly its impact on classical political and legal institutions.

**Keywords:** Technical norms, Standards, Soft law, Competition of normativities, Legal pragmatism, Global law, Brussels School, Governance by instruments, Transnational regulation, Normative force

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine comment les normes techniques et de gestion concurrencent de manière croissante les règles juridiques classiques dans le contexte de la construction européenne et de la globalisation. S'appuyant sur une approche pragmatique selon la méthode de l'École de Bruxelles, l'auteur montre que le droit global en construction se caractérise par une mutation profonde des formes et des procédures de régulation. La théorie juridique traditionnelle a longtemps traité les normes techniques avec condescendance, les considérant comme subordonnées au droit, alors que ces normes techniques et de gestion—standards ISO, indicateurs de performance, critères de benchmark—exercent désormais une emprise normative considérable. L'auteur esquisse les contours d'un programme de recherche pragmatique destiné à analyser cette concurrence des normativités, ses origines, sa logique et son fonctionnement, notamment son impact sur les institutions politiques et juridiques classiques.

**Keywords (fr, original):** Normes techniques, Standards, Soft law, Concurrence des normativités, Pragmatisme juridique, Droit global, École de Bruxelles, Gouvernance par les instruments, Régulation transnationale, Force normative

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux » in Frydman, B. et Van Waeyenberge, A., _Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings_, Bruylant, 2013, pp. 5-65 .


### Full text

Les travaux que nous conduisons depuis une quinzaine d'années au sein du Centre Perelman de philosophie du droit sur les transformations du droit contemporain dans le contexte de la globalisation nous ont conduit à observer, dans les différents « chantiers » que nous avons étudié, que le droit global en construction ne se caractérise pas seulement par un changement d'échelle des règles, mais par une mutation en profondeur des formes et des procédures de régulation, ainsi de la nature même des normes en usage[^1][^2][^3]. Nous avons pu constater, dans nos recherches menées selon la méthode pragmatique propre à l'École de Bruxelles[^4], que les règles juridiques classiques sont de plus en plus concurrencées par d'autres types de normes, en particulier les normes techniques et de gestion, qui semblent trouver, spécialement dans le contexte supra- ou transnational, un terrain d'épanouissement favorable au détriment des règles et des institutions juridiques classiques[^5]. Il nous est dès lors apparu nécessaire et urgent de porter toute notre attention à ces « autres » formes de normativités, qui ne font pas partie du catalogue classique des sources du droit, d'en comprendre l'origine, la logique et le fonctionnement, d'étudier les manières dont elles exercent et accroissent leur emprise et entrent en relation avec les règles juridiques et les institutions politiques[^6].

Dans une première partie (I), nous esquisserons les grandes étapes de l'histoire entrecroisée des normes techniques et des dispositifs de gestion, qui n'est pas moins ancienne que celle des règles juridiques, afin de mieux comprendre les instruments spécifiques et les logiques spécifiques qui président à leur évolution et au déploiement de leur puissance normative[^7]. Dans la deuxième partie (II), nous montrerons, sur la base d'exemples précis et variés, comment les normes techniques et de gestion imposent une véritable concurrence aux règles et institutions juridiques dans le contexte de la construction européenne et de la globalisation[^8]. Enfin, dans une dernière partie (III), après avoir examiné la question de la légitimité de ces normes et leur rapport au droit, nous esquissons les grands traits d'un programme de recherche pragmatique sur la concurrence des normativités[^9]. Mais commençons par faire connaissance avec ces formes moins familières de normes en nous interrogeant sur les raisons pour lesquelles elles ont été jusqu'ici largement méconnues par la théorie du droit.

Le vocabulaire lui-même n'est pas entièrement fixé ni dénué d'ambiguïté[^10]. Le mot « norme » vient du latin _norma_, qui désigne à l'origine une équerre, tout comme _regula_, qui donnera « règle », désigne lui aussi l'instrument du même nom. Cependant, l'usage du mot « norme » en français est moins répandu et plus tardif que celui de « règle ». Ainsi, Canguilhem indique que « normal » ne fait son apparition qu'en 1759 et passe progressivement du vocabulaire technique dans la langue populaire en raison de l'usage qui en est fait lors de réformes dans les domaines hospitalier et scolaire (spécialement la création des « écoles normales »)[^11]. En droit, l'usage du terme « norme » est également rare jusqu'au 19ème siècle et ne sera véritablement popularisé que par Kelsen[^12]. Sa signification est plus large que les règles juridiques, qui ne sont qu'une variété de normes par prescription, parmi d'autres familles de normes qui s'appuient sur la convention ou l'observation de régularités[^13]. Mais le juriste francophone contemporain utilise souvent indifféremment les termes « règles » et « normes » pour désigner les objets juridiques. Si l'anglais recourt également au mot « norm » dans un sens très large, où il entre cependant souvent une composante morale, il dispose de termes plus précis pour distinguer, d'une part, les commandements du droit (_legal rules_) et, d'autre part, les normes techniques (_standards_). Le mot anglais « standard » est d'ailleurs lui-même polysémique puisqu'il désigne à la fois la norme technique, comme la norme ISO par exemple, le modèle (de comportement ou d'un objet), l'étalon (de mesure) ou le _benchmark_ (le niveau de référence)[^14]. Dans la suite de ce texte, nous utiliserons, dans un souci de clarté, le terme « norme » au sens du « standard » anglais et réserverons le terme « règle » aux sources juridiques classiques.

Pendant longtemps, les juristes ont traité les normes dites « techniques », sinon avec mépris, du moins avec une certaine condescendance. Le droit constituait la seule forme de normativité à la fois légitime, en tant qu'instrument du pouvoir étatique souverain, et efficace, dès lors que seule susceptible de déclencher l'usage de la force publique. Un étudiant en droit pouvait et peut encore ne jamais entendre parler des autres sortes de normes pendant toute la durée de ses études universitaires. Parce qu'elles ne constituent pas des règles juridiques, elles ne peuvent prétendre à une place dans la majestueuse « pyramide des normes », sinon à un niveau tellement inférieur qu'elles échappent presque complètement à l'observation et à l'étude.

Pour autant le droit n'ignore pas complètement les autres normes et il peut même les entériner à l'occasion comme une forme ancillaire de normativité, déléguée et subordonnée. Ainsi, le juge, confronté à une question de responsabilité, par exemple dans un litige relatif à la construction d'un immeuble, pourra-t-il apprécier la démonstration d'une faute de l'architecte, de l'entrepreneur ou de l'un des corps de métier, par référence au respect des « règles de l'art », c'est-à-dire à la conformité par rapport aux normes techniques, examinée dans le cadre d'une expertise. Il en ira de même à peu près dans tous les domaines du droit pour apprécier le respect par un professionnel des « bonnes pratiques », y compris en matière médicale ou bien des prescriptions de sécurité, d'hygiène ou de protection de l'environnement. Le législateur lui-même, et plus souvent encore les autorités réglementaires, intégreront très régulièrement des références aux normes techniques et en imposeront le respect soit pour prolonger et compléter dans le détail la réglementation juridique, soit pour se référer aux instruments de mesure établis par ces dispositifs, pour définir par exemple un seuil tolérable en matière de bruit, d'émission de substances dangereuses ou la qualité d'un produit ou d'un service.

En réalité, lorsqu'on y songe, il n'y a guère de domaine de notre existence et de notre monde qui ne soit de part en part traversé et même saturé par les normes, qu'il s'agisse de notre corps et de notre santé, de l'économie et de nos professions, de l'environnement naturel et technologique et de notre rapport aux objets, voire même on le verra de la politique, de la justice, de l'école et même des droits de l'homme. En dépit de ce constat, que chacun peut faire et que peu songeront à contester, les normes techniques demeuraient jusqu'il y a peu le parent pauvre du champ de la théorie du droit. Comme s'il n'y avait rien ou si peu à en dire, compte tenu de leur caractère purement technique (entendez dénué d'enjeu politique) et de leur position infiniment modeste dans l'échelle des normativités. N'étant que les agents très subordonnés du droit dans le domaine de la technique, les normes techniques étaient seulement mentionnées en annexe et pour mémoire (et parfois pas du tout) dans les ouvrages de théorie du droit et de méthodologie juridique. Et il demeure aujourd'hui encore – j'en fais quotidiennement l'expérience – souvent difficile d'évoquer ou d'analyser ces formes de normativités sans se faire répliquer que « ceci n'est pas du droit » et que dès lors il conviendrait, sinon de ne pas s'y intéresser du tout, du moins de ne pas y consacrer trop d'énergie et le temps précieux que le juriste accorde à l'examen des « sources » officielles. Tout au plus, les plus ouverts accepteront-ils de ranger ces normes techniques dans la catégorie résiduaire et vague de « _soft law_ », ce droit souple ou mou, sorte de débarras toujours plus encombré et impénétrable à mesure qu'on y range davantage d'objets hétéroclites, dont le juriste ne sait que faire, et qui ressemble au « bric-à-brac » méprisé (mais trésor caché !) du cousin Pons de Balzac.

En dépit de leur emprise croissante, les normes techniques occupent un territoire peu ou mal exploré, celui des objets normatifs non identifiés[^15]. Elles figurent l'impensé de la théorie du droit classique, mais aussi des réflexions, des discours et des pratiques politiques et sociales, qui continuent de mettre au premier plan la loi, les règles juridiques, la justice et les droits. La cause en est probablement cette position ancillaire, subordonnée, périphérique qu'occupent les normes dans la théorie du droit et l'organigramme politico-juridique du pouvoir et de ses instruments. On peut toutefois se demander si cette extraordinaire discrétion des normes, qui contraste singulièrement avec leur omniprésence et leur caractère indispensable au fonctionnement de la société moderne, ne tient pas à une cause plus profonde, qui a partie liée avec l'ontologie de la Modernité et l'étanchéité des catégories qu'elle découpe entre les êtres.

Comme l'a bien montré Bruno Latour dans son essai _Nous n'avons jamais été modernes_, ce qu'il appelle « la Constitution moderne » a inventé et imposé une _summa divisio_ des êtres en deux domaines étrangers l'un à l'autre : la nature et la culture[^16]. À cette division

correspondent les deux grandes catégories d'êtres : les objets (de science) d'un côté et les sujets (de droit) de l'autre[^17]. Chacun des deux domaines est soumis à un gouvernement spécifique : celui de la science pour les objets ; celui de la politique pour les sujets. Dans cet empire divisé, le sens antique du mot « loi », qui gouvernait pour les Anciens à la fois l'ordre du monde et celui de la cité, se dénoue et n'est plus compris que comme une homonymie vide. D'un côté, les lois scientifiques rendent compte de la régularité des phénomènes observés, calculés et expérimentés ; de l'autre, les lois humaines désignent les actes de volonté par lesquels le pouvoir politique façonne et organise la société des hommes[^18].

L'effet de cette grande division ontologique est d'interdire les médiations entre les objets et les sujets. Pour l'ontologie moderne, on est soit une personne, soit une chose, tertium non datur et l'on doit être traité comme tel. Cette frontière est non seulement de fait, mais de droit. Ainsi, chez Kant, les deux domaines, celui du « ciel étoilé au-dessus de moi » et de « la loi morale en moi » déterminent deux territoires contigus mais étanches de la raison (théorique et pratique)[^19]. L'impératif catégorique commande de toujours traiter un « être raisonnable » (c'est-à-dire une personne) comme une « fin en soi » et jamais comme un « moyen », c'est-à-dire ne pas le traiter en objet, de ne pas l'instrumentaliser. Et Habermas reprendra, après l'horreur absolue d'Auschwitz qui manifeste la monstruosité inhumaine d'un « traitement » technique et managérial de la destruction des êtres humains, cette exigence morale de tenir la raison techniciste la plus éloignée possible de la délibération libre des hommes[^20].

Or, et c'est ici que la réflexion de Latour se révèle la plus pertinente et la plus utile, cette dichotomie étanche des personnes et des choses n'a pas pour effet de supprimer les hybrides[^21]. Elle donne lieu, chez les penseurs des Lumières, tantôt à une chasse aux hybrides qu'il convient de purifier, tantôt à une sorte de refoulement qui conduit à un complet aveuglement à leur endroit. Ainsi, loin de les faire disparaître, cette dichotomie a seulement pour effet « de rendre invisible, impensable, irreprésentable le travail de médiation qui assemble les hybrides »[^22]. De sorte qu'à l'intersection des catégories étanches de sujet et d'objet, les hybrides invisibles prolifèrent[^23] et saturent progressivement l'interstice jusqu'à faire exploser les catégories de l'ontologie moderne et à mettre en crise la Modernité elle-même[^24].

L'analyse de Latour a le mérite de nous faire comprendre à la fois le succès des normes et le silence qui les entoure. Les normes techniques sont en effet une sorte de législation hybride, qui assure une forme de médiation entre les lois scientifiques et les règles juridiques. Prenons les exemples d'une norme de bruit, du taux acceptable de dyoxine dans le lait ou de la composition imposée pour tel alliage métallique. Il s'agit à chaque fois de normes réglementaires de type juridique, par lesquels l'autorité politique impose un certain comportement aux destinataires. Mais, à chaque fois aussi, cette règle prend sa source dans des observations scientifiques qui ont mis en évidence, par des expérimentations spécifiques, le niveau où le bruit provoque des souffrances ou des lésions de l'appareil auditif, le niveau de concentration à partir duquel la dyoxine est toxique pour l'organisme humain, le seuil de résistance et le point de rupture d'un matériau.

Nos conceptions classiques peinent à expliquer, voire passent sous silence cette transition de l'éprouvette à l'appareil institutionnel, cette médiation entre l'expertise du laboratoire et les votes du parlement. On préfère souvent continuer à séparer, selon la bonne vieille constitution moderne, d'un côté, les normes techniques qui déterminent la fabrication, la circulation et l'administration des choses et, de l'autre, les règles juridiques qui déterminent les comportements et les rapports entre les hommes. Pourtant, cette distinction, si elle a jamais fait sens, devient intenable lorsque les « choses » que l'on prétend administrer ne sont plus des produits, mais des services, c'est-à-dire des activités humaines, et que les normes techniques se transforment en normes de gestion et en outils de management. Si l'on veut mieux comprendre ces normes, appréhender leur logique propre et leurs instruments en tant que tels et non toujours par référence exclusive aux règles du droit, il faut commencer par leur ménager une place, les faire exister en racontant leur histoire et en considérant leur évolution.
# I. La double histoire entrecroisée des normes

Disons-le cependant d'entrée : il n'est pas possible d'écrire l'histoire des normes, car elle n'est rien d'autre que l'histoire de la culture elle-même[^25]. La culture est un tissu de normes ; du moins, c'est l'un de ses principaux constituants. Qu'est-ce que le langage, l'écriture[^26] ou le système numérique sinon des normes ?[^27] De même, l'ensemble des institutions, des conventions et des mesures qui règlent nos vies.

Mais si l'on ne peut isoler les normes dans la culture, du moins pouvons-nous identifier les dispositifs de normalisation, par le moyen desquels des normes sont artificiellement fabriquées, mises en place et parviennent à s'imposer. Ces normes synthétiques requièrent une forme de savoir et nécessitent le recours à des techniques, à une forme d'ingénierie d'un genre spécifique.

Même ainsi limitée, cette histoire remontera à la plus haute Antiquité. Si les historiens du droit commencent souvent leurs récits avec la stèle d'Hammurabi[^28], les historiens des normes techniques ne sont pas en reste et peuvent lui opposer la statue d'un autre roi mésopotamien, plus ancienne de plusieurs siècles : « On peut voir au Musée du Louvre, écrivait ainsi M. Ponthière, la statue du roi de Chaldée Goudéa, qui vécut 3000 ans avant Jésus-Christ. Ses genoux sont entourés de tableaux de chiffres, probablement des normes de construction. Au bas se trouve une règle d'environ 27 centimètres, graduée en divisions de 17 millimètres, qui était le mètre des charpentiers et des maçons de ce temps-là. Goudéa l'avait homologué »[^29].

L'histoire des normes est double. Ou plutôt, notre Modernité − dont il n'est pas si aisé de se déprendre − nous la fait voir double. Nous proposons d'en esquisser ici quelques grandes étapes, en nous situant de part et d'autre de la frontière des êtres. Il s'agira donc de raconter, d'une part, la standardisation des choses (les normes techniques) et, d'autre part, la conduite des hommes et des populations (les dispositifs de gestion). Ces deux histoires, on l'aura compris, ne sont séparées que par un effet d'optique ; en réalité, leurs fils s'entrecroisent et se mêlent. La norme, contrairement à la règle, s'embarrasse peu de distinguer les hommes et les choses. Comme l'écrit Georges Canguilhem, dans son ouvrage précurseur sur Le normal et le pathologique, « à un moment donné l'expérience de la normalisation ne se divise pas, en projet du moins »[^30]. Et il en donne comme exemple les normes morphologiques militaires de la fin de l'Ancien Régime, qui traitent en même temps des hommes et des chevaux[^31]. On pourrait y ajouter la Charte de l'industrie de Colbert, dont les 59 articles règlent tout aussi bien les conditions d'entrée et l'écolage des travailleurs que les tailles et qualités des fils, laines et tissus à fabriquer[^32]. Bien plus, nous verrons que depuis quelques décennies, les normes techniques (des choses) et les dispositifs de management (des hommes) tendent à nouveau à se confondre et à conjuguer leur puissance. Aussi nos deux histoires entrecroisées finiront par n'en former qu'une seule.
## A. La normalisation technique

Chez tous les peuples bâtisseurs, on retrouve des traces de la normalisation des matériaux, depuis les briques, pierres et ornements normalisés des premières villes d'Assyrie, de Mésopotamie et des pyramides de l'Egypte[^33] jusqu'aux cathédrales gothiques de l'Europe du Nord[^34]. On trouve également des signes de la normalisation dans les proportions des bâtiments, comme le fameux nombre d'or ou les dimensions du temple de Salomon[^35]. D'autres normes organisent très tôt les réseaux de communication, comme les pigeons voyageurs messagers de l'ancienne Chine, les canalisations d'eau[^36] ou les fameuses voies romaines si précisément réglementées quant à leur construction et à leur circulation ou leur entretien[^37]. Plus généralement, nombre de structures chez les peuples anciens ou dits « primitifs » règlent de manière normalisée l'échange et la circulation des signes, des biens et des personnes, comme l'a si bien montré Claude Levi Strauss[^38].

Qu'il s'agisse des civilisations anciennes, des peuples dits sans histoire ou des États modernes, les dispositifs de normalisation

s'attachent non seulement aux moyens et aux règles de l'échange, mais également à ses termes mêmes. La monnaie en constitue l'exemple le plus typique et le plus important[^39], mais aussi l'établissement et le contrôle d'étalons de mesures[^40], depuis le contrôle des poids et mesures des foires de commerce jusqu'au triomphe du système métrique au moment de la Révolution française[^41]. La normalisation permet également le repérage et l'identification des personnes et des biens par l'uniformisation progressive et de plus en plus en précise de la mesure du temps et de la localisation de l'espace, ce dernier au moyen de l'arpentage et du cadastre, du méridien et à présent du GPS ; mais aussi par l'assignation des noms, de l'identité, des dénominations et beaucoup plus largement par la normalisation de la langue et de ses modalités, l'écriture, l'orthographe, etc. Autant de normes de base, qui concernent indifféremment, on l'aura noté au passage, les personnes et les choses, et qui assurent une forme de quadrillage du monde et des êtres, animés ou non, une forme de langage commun et de soubassement nécessaire aux normes techniques et managériales dont nous allons à présent traiter.

Les normes techniques accompagnent l'industrie, qui assure la fabrication des choses. Elles servent à expliquer, à transmettre et souvent à prescrire la manière de fabriquer un objet : ses constituants, ses dimensions et autres spécificités et qualités, les étapes de sa réalisation et les procédés à mettre en œuvre pour y parvenir correctement. Il est probable qu'on les retrouve, sous une forme ou une autre, dans tout système de production organisée. Les normes sont ainsi très présentes dans le système des corporations qui se met en place en Europe dès l'époque médiévale. Notons déjà qu'elles y assurent des fonctions d'ordres multiples : technique bien sûr ; mais aussi pédagogique, puisqu'elles sont enseignées aux apprentis ; commerciale en tant qu'elles déterminent les spécificités et qualités des produits mis sur le marché et en assurent l'uniformité ; sociale puisque les conditions de fabrication déterminent les conditions du travail ; économique dès lors que le régime normatif encadre le monopole d'une corporation sur une activité ; et de pouvoir puisque les normes fixent les règles des rapports entre les maîtres et ceux qui travaillent sous leur autorité.

On sait que Colbert reprendra ses instruments au service d'une politique économique d'État en généralisant les corporations à tous les secteurs d'activité et en développant minutieusement les normes d'industrie, lesquelles feront l'objet de pas moins de 32 règlements et 150 édits[^42]. Ces normes étaient obligatoires et leur respect contrôlés par un corps d'inspecteurs, qui a également pour fonctionner de dresser des statistiques, et dont l'office perdurera jusqu'à la fin de l'Ancien Régime[^43]. Leur violation était publiquement sanctionnée : « tout produit non conforme aux normes sera attaché à un poteau haut de neuf pieds affichant le nom du producteur et hissé sur la place centrale ; 48 heures plus tard, les produits seront détruits et brûlés ; en cas de récidive, le marchand sera condamné à passer deux heures dans le joug, exposé sur la place centrale »[^44].

Le « colbertisme » sera, comme on sait, dénoncé par les libéraux comme une forme de dirigisme économique et la Révolution française mettra à bas le système des corporations. Mais il n'en va pas de même des normes techniques, qui poursuivent, sous une autre forme, leur petit bonhomme de chemin et passent même carrément la vitesse supérieure à la faveur des révolutions industrielles du 19e siècle. Celles-ci opèrent à la fois une accélération de l'innovation technologique et une intensification de la division du travail. Chacun de ces deux éléments nécessite de formuler de manière plus systématique, organisée et abstraite les paramètres et les modalités de la production. D'une part, l'innovation technologique rend les processus de production plus complexes et accélère le rythme des modifications de ceux-ci. Il n'est plus possible de compter sur la transmission progressive des règles de l'art par la tradition et l'observation de la pratique, ni même par le moyen de l'écolage. Il faut expliquer les nouvelles techniques de fabrication, non plus seulement par l'exemple et le modèle, mais par le moyen de documents qui développent toutes les explications et les illustrations graphiques utiles[^45]. Le brevet nous en donne une illustration exemplaire.

L'intensification de la division du travail, si elle produit, comme on le verra bientôt, des conséquences majeures sur les normes de conduite des travailleurs, impose également le recours à des formes standardisées et donc normalisées de production[^46]. En effet, si la production d'un objet complexe n'est plus assuré par un seul individu ni même une équipe responsable de toutes les étapes de la fabrication, mais qu'elle est répartie entre plusieurs équipes différentes, voire entre plusieurs usines ou plusieurs fabricants, établis le cas échéant dans des régions ou des pays différents, il importe au plus au moins que ces différents producteurs puissent s'ajuster correctement les uns aux autres. Pour le dire autrement, on conçoit qu'un apprentissage fondé sur l'observation et la reproduction des pratiques et des usages ne suffise plus lorsque, d'une part, il faut modifier fréquemment l'art et la manière de faire et, d'autre part, on ne peut plus communiquer directement avec ceux avec qui il faut pourtant se coordonner. L'apprentissage par l'usage suppose une certaine permanence dans le temps, l'unité de lieu et la répétition des actions. Lorsque le temps se fragmente sous la pression de l'accélération des changements et les lieux se dispersent par l'effet de la division des tâches, la norme technique documentaire prend logiquement le relais de l'usage. Tout comme, dans le domaine juridique, la loi remplace progressivement la coutume lorsque la société moderne se transforme et que l'État étend la juridiction du pouvoir.

Mais poursuivons le cours de notre histoire. La division du travail pose donc la question de l'ajustement, ce qui conduit logiquement au calibrage. Ce type de normalisation industrielle avait été anticipé, dans le domaine militaire, dès la seconde moitié du 18e siècle avec Vallières qui avait prescrit l'unification des diamètres des « bouches à feu » pour faciliter l'approvisionnement en projectiles[^47]. Dans le domaine civil, le problème classique de l'ajustement de la vis et de l'écrou, dit plus techniquement la question du filetage des vis, va donner lieu d'abord à des normes d'usine, très insuffisantes pour les utilisateurs, puis à des normes nationales, fixées au Royaume-Uni dès 1841 et au niveau international par l'adoption d'un système international (S.I.) en 1894, lors du Congrès de Zurich[^48]. Plus généralement se pose le problème de la fabrication et de la commercialisation des pièces de rechange, nécessaires à la maintenance et à la réparation des machines complexes. Plus fondamentalement encore, la deuxième révolution industrielle, celle du chemin de fer et de l'électricité va poser avec une acuité accrue le problème de l'opérabilité, dès lors que les appareils complexes, comme les trains ou les ustensiles électriques, doivent pour fonctionner s'adapter à des réseaux (ferroviaires ou de distribution d'eau, de gaz et d'électricité), puis d'interopérabilité afin que les réseaux des multiples compagnies de chemin de fer ou de distribution d'eau, de gaz et d'électricité, puissent s'interconnecter, comme on dit aujourd'hui pour l'Internet et les réseaux de télécommunication. L'unification de l'espacement des rails, des attelages de wagons et des systèmes de freins intervenait ainsi en Angleterre dès 1846.

Jusqu'ici, du moins depuis la révolution industrielle, la norme technique est donc une technique par lequel l'ingénieur s'adresse à d'autres ingénieurs ou aux chefs d'ateliers qui dirigent la fabrication des produits et le fonctionnement des machines. La commercialisation d'appareils branchés sur les réseaux de distribution de gaz et d'électricité va cependant faire évoluer la destination de la norme et par là-même sa signification. L'installation de l'eau et du gaz « à tous les étages », avant l'électricité, a représenté un progrès majeur dans le confort de l'habitat urbain à partir de la fin du 19e siècle. Cependant, comme nous l'avons appris depuis, le progrès ne va pas sans risque ni sans danger, en particulier dans le domaine des appareils de chauffage. Les usagers, que l'on n'appelait pas encore des « consommateurs », se voyaient proposer toutes sortes d'appareils et convecteurs de qualité et de fiabilité très variables[^49]. Les accidents n'étaient pas rares et de grande conséquence puisqu'il pouvait en résulter non seulement l'intoxication des personnes, mais aussi des explosions soufflant l'ensemble de l'immeuble, sinon le pâté de maisons. Dans le contexte embryonnaire de notre « société du risque »[^50], les compagnies du gaz sont alors intervenues pour indiquer non seulement aux fabricants de ces appareils les prescriptions à respecter, mais aussi pour informer le public des appareils conformes à ses prescriptions et dont elle recommandait l'achat[^51]. Leurs fabricants purent apposer sur ceux-ci la marque de cette attestation de conformité. On trouve ici l'un des exemples, en France, de l'apparition et bientôt de la généralisation, à l'ère de la société industrielle en train de devenir également société de consommation, d'une technique appelé à un rôle majeur dans les dispositifs de normalisation contemporains : le « label ».

En quoi le label constitue-t-il un tournant décisif dans l'histoire contemporaine de la normalisation ? Après tout, la pratique qui consiste à marquer une chose pour en indiquer l'origine, en garantir la qualité, voire la sécurité est extrêmement ancienne. Le poinçon de l'ébéniste, la marque lapidaire du tailleur de pierres et la signature du peintre nous en donnent des exemples anciens et familiers, certainement pas uniques. Cependant, le label n'est pas la marque. Si la marque peut aussi fonctionner comme un signe d'origine, de qualité et de sécurité communiqué au public, le label (au sens courant de l'usage de ce mot en Français) a ceci de spécifique que, même

lorsqu'il est apposé par le fabriquant lui-même, de sa propre initiative et sous sa responsabilité[^52], il fait référence non à l'identité du producteur, mais affirme la conformité du produit à des prescriptions, à un cahier des charges, brefs à une norme extérieure, qui n'est pas propre au fabriquant, mais commune à un produit ou une gamme de produits. Si bien qu'avec le label, c'est la norme elle-même qui est exhibée et publiée. Le label indique la conformité de la chose à une norme. Elle l'indique de manière simple et visible, généralement par un signe aisément reconnaissable, une forme de logo. Si le label exprime ainsi la norme de manière simplifiée, c'est bien sûr parce qu'il n'a pas ici pour objet d'expliquer dans le détail comment fabriquer l'appareil ni même à quelles prescriptions il doit répondre ou quelles performances il doit accomplir. Dans le label, la communication de la norme ne s'adresse pas au spécialiste, mais au public, au consommateur, auquel il a pour objet d'indiquer que le produit est bon et sûr car il répond à un certain nombre de conditions que le destinataire ne connaît pas, mais auxquelles on pourra néanmoins remonter en cas de problème. Avec le label donc, la norme technique quitte les lieux austères et professionnels du bureau d'étude, du laboratoire, de l'usine et entre, sous le feu des projecteurs, de plein pied dans la vie publique, à l'instar de la marque et avec les mêmes potentialités.

Mais ce n'est pas tout. Le label est un bien plus que le signe extérieur de la norme. Il est la pointe émergée, mais aussi le point d'ancrage d'un dispositif complexe qui tend à intégrer dans une filière unique ou cohérente plusieurs techniques opérant à différents stades de la normalisation. Comme nous le révèle déjà l'exemple des appareils de chauffage (et le phénomène ne va faire que s'amplifier), le label présuppose en effet logiquement (mais pas toujours effectivement) non seulement la norme qu'il indique, mais aussi un processus de vérification du respect de cette norme. Cette vérification, qui s'appelle la « certification » du produit, sera confiée à un tiers indépendant, qui sera lui-même « accrédité » pour remplir cette mission. La certification s'intègre ainsi au dispositif de la normalisation industrielle, encore qu'elle trouve son origine ailleurs, dans le domaine de l'assurance. L'histoire du Bureau Veritas, probablement l'un des plus anciens bureaux de certification, nous pemet d'en comprendre le cheminement. Cet organisme français, qui perdure jusqu'à aujourd'hui comme un leader dans le domaine de la certification, avait été fondé à Anvers en 1828 dans le but d'évaluer, à l'intention des compagnies d'assurance maritime, les risques de naufrage des bâteaux. Elle cotait ainsi plusieurs milliers de navires en leur attribuant l'une des trois notes de son système d'évaluation (1/3, 2/3 et 3/3), ce qui influençait le montant de la prime, voire déterminait l'assurabilité du risque. Sorte d'agence de notation avant la lettre, le bureau fut rapidement conduit à étendre et modifier son activité en examinant, pour le compte des assurances, que les navires assurés respectaient bien les normes de sécurité imposées par celles-ci et à le certifier en qualité de « témoin ». Le succès fut tel que la compagnie s'établit à Paris dès 1833 et élargit ensuite ses activités de certification aux autres modes de transport (aériens et routiers), puis à tous les domaines[^53].

Dans la perspective du label, c'est donc l'ensemble d'une chaîne de confiance --- laquelle comme chacun sait est basée sur le contrôle --- qui se met en place et parcourt, à l'instar de la filière juridique et judiciaire, mais suivant des modalités et des formes très différentes, l'ensemble des étapes qui vont de l'édiction de la norme à la vérification de son respect effectif et à la sanction de ses éventuelles violations[^54]. Cette institutionnalisation verticale, mais décentralisée de la normalisation se déroule simultanément à une autre intégration institutionnelle, horizontale celle-là, qui s'élargit, en fonction des besoins de coordination, au fur et à mesure de l'extension des filières de production, de distribution et des marchés. Les « normes d'usine », créées par l'entreprise elle-même et appliquées en son sein pour les produits de sa marque, laissent progressivement la place à des normes de secteur et à des associations professionnelles, regroupant des catégories d'ingénieurs, qui les élaborent et les administrent à un niveau national. Les Anglais s'organisent les premiers en fondant en 1901, à l'initiative de l'Institut des ingénieurs civils, l'Engineering Standards Committee, qui se charge de la normalisation dans le domaine mécanique[^55]. En France, de manière peu surprenante, c'est l'industrie électrique qui ouvre la marche en 1907, suivie dès l'année suivante par le chemin de fer[^56]. Aux États-Unis, plusieurs centaines d'associations privées sectorielles de ce type perdurent jusqu'à aujourd'hui et jouent un rôle actif dans l'émission de standards[^57].

Cependant, les États ne restent pas inactifs. Ils prennent conscience de l'importance de la standardisation à l'occasion du premier conflit mondial et de l'industrialisation de l'économie de guerre et suscitent la création d'organismes nationaux de normalisation publics, privés ou mixtes[^58]. Les Pays-Bas, pays neutre mais grand fournisseur de matériel aux belligérants, créent le premier institut national de normalisation, bientôt suivis par l'Allemagne en 1917, et par les États-Unis en 1918. Les associations d'ingénieurs civils, électriques, mécaniques et miniers s'y fédèrent avec l'association pour les tests et matériaux (ASTM), rejoints par les ministères de la guerre, de la marine et du commerce, pour fonder l'American Engineering Standard Committee (AESC)[^59], devenu depuis l'American Standards National Institute (ANSI)[^60]. Tous les pays industrialisés suivent rapidement le mouvement dont la Belgique, avec l'Association belge de standardisation en 1919[^61], et la France avec l'Association française de normalisation (Afnor), créée en 1926. À cette date, 19 pays possèdent désormais des organismes nationaux de normalisation.

Outre ces instituts qui fonctionnent de manière plus ou moins autonome, les États développent une véritable politique de normalisation, qui constitue désormais l'un des instruments de leur politique et industrielle. C'est bien sûr le cas des États qui fonctionnent selon un système d'économie dirigée ou planifiée ou encore corporatiste, comme les régimes fascistes et les pays communistes, avec d'abord la Russie, puis l'URSS et la Chine, qui va développer un effort gigantesque en matière de normalisation[^62]. Mais les États industriels capitalistes ne sont pas en reste. Les États-Unis en particulier ont ainsi créé, de manière extrêmement précoce, dès 1901, un bureau national des standards au sein de leur ministère du Commerce, qui existe toujours aujourd'hui sous le nom de National Institute for Standards and Technology (NIST). Cette administration publique développe une véritable stratégie économique globale en matière de standardisation. Elle compte environ 5.500 collaborateurs pour un budget annuel qui avoisine le milliard d'euros[^63]. En réalité, la normalisation n'est pas de gauche ou de droite, collectiviste ou capitaliste. Plutôt, elle participe à tous les types de systèmes des sociétés industrielles, moyennant des modalités d'organisation et des contraintes différentes, mais sous des formes finalement similaires et qui parviennent d'ailleurs à se coordonner. La normalisation technique constitue en bref une composante essentielle au fonctionnement de nos sociétés et économies contemporaines complexes.

Le mouvement d'institutionnalisation de la normalisation se prolonge ensuite par leur fédération au niveau international. Le secteur électronique, encore lui, en est le pionnier en créant, dès 1906, la commission électrotechnique internationale (CEI), qui existe toujours et a publié plus de 6000 normes dans le souci d'assurer l'uniformisation de la technologie, l'interopérabilité des réseaux, la qualité et la sécurité des matériaux et des installations. D'autres normes internationales sont établies de manière sectorielle dans le domaine des télécommunications et de l'Internet, de l'alimentation et de la santé. Toutefois, comme au plan national, un système institutionnel intégré a été en outre développé par la fédération des organismes nationaux de normalisation. L'Association internationale de standardisation est créée en 1926. Néanmoins, en dépit de son nom et de son siège, établi à New-York, l'association coordonne en pratique principalement les pays d'Europe continentale, c'est-à-dire les pays du système métrique. Le monde britanique, celui des « inch countries » y est peu actif, à l'instar des États-Unis, qui rejoignent l'association à la veille du crack de 1929 mais auront ensuite d'autres préoccupations économiques. L'œuvre de coordination internationale demeurera en définitive très limitée, même si elle réalise notamment la standardisation des formats du papier (A4, etc.)[^64]. Il est au passage assez intrigant de constater que la fameuse division entre les pays de common law et de civil law, qui structure et sépare le monde des règles de droit, se redouble à peu près exactement, dans le monde de la mesure (primordiale à l'époque pour les normes techniques), avec le clivage entre les pays du pouce et ceux du mètre. Cependant, alors qu'en droit, la common law livre une concurrence sévère au droit civil dans le monde postcolonial de l'après-guerre, la rationalisation française du système de poids et de mesures, le kilo et le mètre, appuyé sur le système décimal[^65], s'imposera quant à elle comme unité de mesure standard internationale.

Pendant la seconde guerre mondiale, l'AIS est mise en hibernation en Suisse. Cependant, le conflit provoque une fois de plus une intervention accrue des États et une intensification du processus. Dès 1943, les Alliés créent le comité des Nations-Unies pour la coordination des standards[^66] et préparent intensivement la création d'une nouvelle institution. L'ISO, créée en 1947, jouera un rôle moteur décisif dans la normalisation globale et accompagnera l'évolution et l'extension du domaine des normes, tandis que la construction européenne donne également lieu à la création d'institutions de normalisation intégrées, qui seront investies d'une fonction essentielle pour l'établissement et le fonctionnement du marché unique[^67].

Concomittament à cette construction institutionnelle, les normes elles-mêmes poursuivent leur évolution en s'adaptant aux changements et aux besoins de l'économie. Nous avons vu comment les préoccupations de sécurité ont modifié, avec le label, la signalisation et la fonction de la norme. Elles contribuent également bien sûr à l'évolution de leur contenu : aux normes de spécification des produits, s'ajoutent désormais des normes de performance. Ces dernières ne déterminent plus les mesures des objets ou leurs conditions de fabrication, mais les qualités qu'on est en droit d'attendre d'eux. L'importance et le domaine de ces normes de qualité ne vont cesser de croître, d'autant qu'elles accompagnent les nouvelles préoccupations dominantes de la production industrielle moderne. Après la seconde guerre mondiale, l'obsession du rendement est relayée par celle de la qualité, qui vise à produire à destination de marchés mieux approvisionnés, mais plus exigeants, non pas un plus grand nombre d'objets, mais des objets de meilleure qualité, sans vice ni défaillance.

Cette nouvelle préoccupation donne lieu à d'importantes innovations sur les sites de production où une nouvelle génération de managers introduit la politique de la « qualité totale », du « zéro défaut » et ses différents instruments : les cercles de qualité, les inspections et tests, etc. Pour garantir la sortie d'un produit de qualité, il faut analyser et améliorer toutes les étapes du processus de production, qui sont examinées à la loupe. Ainsi se produit un nouveau virage décisif dans le domaine de la normalisation : la procéduralisation des normes. Aux normes de produits, qui portent sur les outputs de la chaîne de production, s'ajoutent désormais les normes de process, qui vont spécifier, dans un souci de qualité, des exigences d'organisation qui visent l'activité productive elle-même. Ici encore, on sera intrigué de constater un parallèle remarquable avec le mouvement contemporain de procéduralisation des normes dans les domaines moral, politique et juridique, qui a été théorisé dans la mouvance de Jürgen Habermas et de l'École de Francfort. Les normes de process, à la différence des normes de performance, garantissent la qualité du produit non pas directement, mais à travers la qualité du processus de production qui a permis sa fabrication. Elles vont donner lieu à la célèbre série de normes ISO 9000, de même qu'ultérieurement à la série ISO 14000 en matière de gestion environnementale (traitement des déchets, prévention de la population, substances dangereuses et toxiques, etc.). Ce sont des normes qui assurent, à l'intention des clients et partenaires, la qualité du système d'organisation et de gestion de l'entreprise. Il s'agit en réalité de normes de management qui, à la faveur de la procéduralisation, ont effectué leur jonction avec les normes techniques et vont désormais pouvoir fusionner ou intégrer leurs structures et leurs instruments.
## B. Les normes de gestion

Il nous faut à ce stade interrompre le cours de notre récit et effectuer un retour dans le temps pour considérer brièvement l'autre versant de l'histoire des normes, celle des instruments et des dispositifs qui gèrent, organisent et dirigent les conduites des êtres humains

et des populations. Cette histoire est parallèle à celle de la standardisation technique et il faudrait la débuter elle aussi à la naissance des premières civilisations, à leurs activités et à leurs ouvrages. Rappelons-nous qu'il ne s'agit en réalité que d'une seule et même histoire que seule le strabisme divergent de l'ontologie moderne nous a empêchés jusqu'ici de contempler dans un même plan. Si on se limite à l'histoire moderne, nous sommes grandement aidés par les travaux bien connus de Michel Foucault dans _Surveiller et punir_[^68] et _La volonté de savoir_[^69], mais par ses cours au Collège de France et ses interventions sur la biopolitique[^70]. Cette histoire, que Foucault fait débuter au 18e siècle, à la fin de l'Ancien régime, s'il est permis de la synthétiser ici à l'extrême, se déroule elle-aussi sur deux niveaux : un niveau macro, celui de la biopolitique, qui gère les populations, et un niveau de mise en œuvre de cette politique, celui des institutions disciplinaires, qui forment, surveillent et dirigent au plus près les individus. La biopolitique traduit une nouvelle conception du pouvoir politique, qui ne se caractérise plus par le droit de faire mourir, caractéristique de la souveraineté, mais par le souci de faire vivre et prospérer la population et l'économie. Cette politique de développement (dont nous avons vu avec le Colbertisme l'impact en termes de normalisation technique) enrichit la panoplie des instruments du pouvoir, notamment par le perfectionnement des techniques de dénombrement et d'enregistrement et par le développement des outils mathématiques et statistiques, qui sont à l'origine de la naissance de nouvelles normes, comme les taux de mortalité ou le niveau de vie et d'activité, le rendement des populations[^71] ainsi que, plus récemment, _Gouverner par les nombres : l'argument statistique II_, Paris, Presses de l'École des Mines, 2008.]. Au niveau institutionnel, Foucault concentre son étude sur les lieux d'enfermement comme la caserne, l'école, l'atelier et bien sûr la prison, où s'expérimentent de nouvelles technologies d'un pouvoir disséminé qui tend moins à réprimer qu'à dresser et corriger les corps et les esprits afin de les discipliner, c'est-à-dire d'ajuster parfaitement les comportements et les performances des uns et des autres aux tâches spécifiques qui leur sont assignées par l'institution.

Au sein de l'atelier, que les révolutions industrielles sont en train de transformer en manufacture puis en gigantesque usine, la division du travail, dont nous avons vu comment elle accentuait le besoin de normalisation technique, renforce et généralise le dispositif du travail à la chaîne. Cette chaîne ne remplit pas seulement la fonction d'accroître le rendement par la division des tâches, mais également d'attacher le travailleur à son poste et à lui imprimer le rythme de son travail, comme le Charlot des _Temps modernes_ en a si durablement imprimé l'image dans notre mémoire collective. Lors de la deuxième révolution industrielle, l'industrie automobile naissante érige, avec Henri Ford et Louis Renault notamment, la chaîne en véritable modèle de production. L'organisation de ce travail divisé devient l'objet d'une nouvelle discipline, le management, qui prétend avec l'ingénieur Frederick Taylor au titre de science[^72]. Il s'agit de décomposer le processus de production en étapes simples ; de déterminer, pour chaque étape, le meilleur geste à accomplir ; de mesurer les performances en les chronométrant et de les améliorer en supprimant tous les gestes inutiles (c'est-à-dire sans valeur ajoutée) ; d'exercer la main d'œuvre à l'exécution correcte de ces gestes et de l'inciter à l'obéissance et au rendement en déterminant des critères de rémunération adéquats.

Comme nous l'avons vu, le souci de la qualité des produits l'emportera progressivement sur la course exclusive à la productivité. Dès 1924, le mathématicien américain Walter Shewhart invente, au sein des laboratoires de la compagnie des téléphones Bell, une méthode de contrôle de la qualité qui repose sur des outils statistiques, le recours systématique aux graphiques et trouve une source d'inspiration dans la sémiotique de Charles Sanders Peirce, le philosophe fondateur du pragmatisme. Le statisticien William Deming applique sa méthode à la fabrication de munitions pendant la seconde guerre mondiale. Après la guerre, Shewhart, Deming et d'autres sont appelés au Japon, qui fait de l'amélioration de la qualité un impératif national dans la politique économique de reconstruction du pays. Le « fordisme » laisse place au « toyotisme » comme modèle de production et d'organisation du travail, dont l'ingénieur industriel Taiichi Ohno formule les règles et les techniques dans les années soixante[^73]. Parallèlement, la politique de la qualité se développe, se diffuse et se généralise aux États-Unis, où elle génère des institutions spécifiques, comme les cercles de qualité par exemple. Ce modèle ne se transfère que tardivement en Europe, principalement par le moyen de la normalisation et de la certification de la série de normes ISO9000, à partir des années 1990.

Ce tournant de la qualité, dont nous avons déjà vu qu'il avait profondément influencé l'évolution de la normalisation technique, par la création d'un nouveau type de normes, d'une nouvelle fonction assignée à la norme, manifestée par le label, et du développement de la filière de la certification, est donc également à l'origine d'évolutions très importantes dans le domaine de la gestion. Celles-ci se manifestent notamment par l'invention de nouvelles techniques et instruments de contrôle, que l'on désignera sous le terme de « nouveau management ». Si l'efficacité est l'objectif cardinal de la normalisation, la qualité est le concept opératoire qui ouvre de nouveaux territoires et de nouvelles ambitions à la normalisation contemporaine, dans le même temps où elle permet la fusion des normes techniques et managériales. Dès lors, tandis que l'efficacité forme logiquement le souci premier de l'économiste et du gestionnaire, la qualité est un concept auquel doit absolument s'intéresser, aussi étrange que cela puisse paraître au premier abord, le juriste ou, si l'on préfère, le normatologue. Qu'est-ce que la qualité ? Comment oriente-t-elle l'activité, l'organisation et les comportements ? Par quels règles, moyens et procédures ? Voilà des interrogations auxquelles une théorie de la normalisation contemporaine doit chercher à répondre et qui nous en apprendrait beaucoup sur « les règles du jeu » dans le monde contemporain.

Ainsi, la qualité ne détermine pas, dans le langage managérial, des propriétés intrinsèques à l'objet produit lui-même. Elle est définie, de manière purement pragmatique, comme les attentes du client ou plus largement de l'utilisateur. L'ambition première du management de la qualité est ainsi d'orienter toute la production en fonction de la satisfaction et des besoins du client. La qualité n'est pas davantage définie de manière substantielle mais procédurale, nous l'avons vu, comme le résultat d'un processus. L'objectif est d'aboutir au « zéro défaut » en traquant tout au long des étapes de la production les causes des défaillances que l'on constate à la sortie au moment des tests, vérifications et des enquêtes de satisfaction des clients. Cette recherche suppose une analyse fine et détaillée de chaque étape des processus de l'entreprise, schématisés par exemple dans un « logigramme ». Cette analyse des processus ne se limite pas à la chaîne de production, mais étend son emprise à tous les départements de l'organisation, la distribution, le stockage, le transport, la commercialisation, le service après-vente et jusqu'à la gestion elle-même. La mesure, la rationalisation, la surveillance et le contrôle ne concernent plus seulement l'ouvrier assigné à son poste de travail, mais s'étendent aux employés et aux cadres, qui étaient jusqu'ici relativement à l'abri dans leurs bureaux et que l'on s'empresse d'ailleurs de reloger dans des « paysagers » à vocation panoptique. Le tournant de la qualité accompagne ainsi le passage d'une économie de produits à une économie de services, dans laquelle ce dont il s'agit d'assurer la qualité n'est plus une chose fabriquée, mais une prestation délivrée par un agent ou une équipe. La politique de la qualité tend ainsi vers la notion de « qualité totale »[^74], déjà présente dans le modèle japonais.

La qualité vise certes l'organisation intérieure en chacun de ses départements et services mais aussi l'entreprise dans le contexte de ses relations avec l'ensemble de ses parties prenantes, clients et fournisseurs, travailleurs, riverains et pouvoirs publics. Après la série des 9000, les normes ISO 14000, mises au point dans les années 2000, visent ainsi la gestion environnementale de l'entreprise, avant que la norme ISO 26000, établie en 2010, ne traite plus généralement de la gestion par l'entreprise des risques et des relations avec l'ensemble des parties prenantes dans le cadre d'une politique de responsabilité sociale.

D'autre part, si la qualité se détermine par les attentes subjectives des clients et des parties prenantes, il ne s'agit pas pour autant d'une notion évanescente. Dans l'univers du management, la qualité ne s'oppose pas à la quantité ; elle n'échappe pas à l'emprise du chiffre. Ce n'est pas pour rien que la notion a été inventée et mise en place par des mathématiciens et des statisticiens. La qualité s'évalue et se mesure par référence à des points de contrôle définis, les indicateurs, dont les compteurs s'affichent sur le « tableau de bord » du manager. Ce dispositif, désormais généralisé à l'ensemble du management et qui absorbe une grande part de l'énergie et du temps des gestionnaires, va pouvoir s'appuyer sur les progrès révolutionnaires des technologies de l'information et de la communication, qui permettent et favorisent l'enregistrement d'un nombre illimité de données à intervalles périodiques rapprochés, voire en temps réel, et rendent compte, de la manière la plus fine, la plus individualisée, la plus détaillée possibles, des résultats, du rendement, des coûts et des performances de chaque étape, de chaque service, de chaque individu, dans chacune de ses multiples tâches. Mais le tableau de bord n'est bien sûr pas qu'un outil d'enregistrement et de mesure. C'est aussi et surtout, comme son nom l'indique, un dispositif de pilotage, destiné à atteindre un certain nombre d'objectifs. Si la « donnée » est présentée comme une composante du réel (encore qu'elle soit déjà le produit de fabrication d'un indicateur défini), l'objectif à atteindre est une norme, la norme qui oriente le comportement vers la fin à atteindre.

La gestion par objectif s'opère par le moyen de l'une des technologies les plus puissantes et les plus intéressantes du nouveau management : le _benchmarking_. Son principe très simple revient à fixer le niveau de performance à atteindre par référence à un modèle, défini généralement par les performances d'une autre entreprise, leader du marché. La littérature attribue généralement la paternité du système à l'entreprise américaine de copieurs Xerox, dans les années 1980. Mais le _benchmarking_ fonctionne parfaitement par référence à d'autres normes, par exemple, sur la base du principe d'un accroissement des performances de x % par rapport à l'année antérieure, dans un processus d'amélioration continue de la qualité, du rendement, des profits, etc. Bien plus, la technologie du management par les indicateurs et du _benchmarking_ peut être spécifiée pour analyser, au sein même de l'entreprise, les performances des agents et des équipes

dans le temps et les comparer entre eux. L'usage interne de cette technique permet, conformément à ce que préconise la théorie néo-libérale, d'importer et de faire jouer la concurrence dans un domaine pourtant soustrait aux règles du fonctionnement du marché, celui de l'entreprise et plus généralement de l'organisation. La technologie du benchmarking permet de spécifier la gestion par objectif au niveau de chaque service et de chaque agent. Elle permet également de classer les performances des uns et des autres (le « ranking ») et de les publier afin de louer et récompenser les meilleurs et de blâmer et sanctionner les moins bons. Ces dispositifs, ainsi couplés avec des incitants adaptés (primes ou amendes, promotions ou licenciements), créent de puissantes motivations, mais des aussi des pressions fortes, parmi les travailleurs de l'entreprise et les agents économiques en général, qui y réagissent fortement et souvent même les anticipent, en y adaptant leur comportement. Le dispositif est à la fois efficace et peu coûteux dans la mesure où les agents eux-mêmes deviennent leurs propres surveillants.

Cette logique de l'évaluation permanente et tous azimuts[^75] ne fait en réalité qu'importer dans l'entreprise des techniques éprouvées depuis très longtemps au sein de l'institution scolaire. Cependant, leur développement à l'occasion de leur transposition à l'entreprise et les ressources gigantesques offertes par les technologies de l'information et de la communication vont en démultiplier la puissance, en même temps qu'elles en réduisent les coûts et en facilitent la généralisation à l'ensemble de la société. Car, à la faveur de ces développements technologiques, les dispositifs d'évaluation peuvent désormais s'aventurer en dehors des lieux relativement discrets et confinés des institutions de surveillance où ils sont nés, comme l'école et l'usine, essaimer à l'air libre et investir à visage découvert les milieux ouverts des sociétés de contrôle, comme l'avait indiqué Gilles Deleuze, au départ de certaines intuitions de Foucault[^76]. L'agent, qu'il s'agisse d'un être humain ou d'une organisation, quelle que soit sa forme ou son but, voire même un animal, une machine ou un hybride, bref tout ce dont le comportement peut être conduit vers un but, un objectif ou dans une certaine direction, peut désormais être piloté par le système des indicateurs, du benchmarking, des classements et des incitations qui y sont associés. Bien plus, ce pilotage peut opérer de manière pleinement efficace à l'air libre et à distance (un peu à la manière dont le bracelet électronique associé à un positionnement GPS fournit une solution de substitution à l'enfermement en cellule). Il peut concerner toutes les activités auxquelles peuvent être associées, d'une manière ou d'une autre, la compilation et l'analyse de données, c'est-à-dire pratiquement tous les aspects de la vie personnelle et sociale, à l'heure du « big data »[^77]. L'heure est venue pour les normes technico-managériales et leurs dispositifs de se poser en concurrents directs et sérieux des règles juridiques et des institutions politiques issues de la Modernité.
# II. La concurrence des normativités à l'âge global

Cette incursion dans l'histoire des normes techniques et managériales, qui demeure en partie à écrire, nous montre qu'il n'y a pas, d'un côté, un système juridique organisé à l'échelle des États et du monde et, de l'autre, un « infra-droit », selon l'expression de Carbonnier[^78], formé d'une masse plus ou moins indéterminée et hétéroclite de normes techniques, que le droit serait appelé à mettre en ordre. Nous voyons plutôt deux modes structurés, organisés et institutionnalisés de régulation qui se font face ou plutôt se tournent le dos. Comme l'écrit bien Foucault, les normes ne sont pas un « infra-droit », mais un « contre-droit », un concurrent de l'ordre juridique, dont la discrétion ne doit pas nous abuser, pas plus que les rodomontades du spectacle de la loi en majesté[^79]. Le silence que cette dernière observe avec obstination à l'égard de l'appareil normatif ne dénote pas seulement du mépris ; elle révèle également une sourde hostilité envers un adversaire pressenti de longue date.

Selon Foucault, l'ordre de la loi aurait déjà amorcé son déclin à la fin de l'Ancien régime, alors qu'elle n'a pas encore entamé son règne officiel, qui commence à la Révolution. Dès ce moment, les disciplines auraient pris efficacement le relais du contrôle minutieux des conduites, à l'abri des regards, dans les lieux clos de la surveillance. Sans doute Foucault anticipe-t-il, mais de peu, en tout cas sur le plan de l'histoire des idées. Dès le début du 19^e siècle, Saint-Simon lance en effet, sur les terrains philosophique et politique, le débat sur le remplacement du gouvernement politique et juridique par l'organisation et la direction industrielles de la société[^80]. Saint-Simon, qui a connu la Révolution française, dont il déteste la violence et les errements, autant que les régimes réactionnaires qui lui succèdent, pense que la véritable révolution politique sera en réalité la révolution industrielle. C'est elle qui va substituer à l'ancienne société féodale une nouvelle organisation fondée sur la division du travail et l'association des producteurs. Reprenant une formule de Rousseau, qui résonne ici d'un écho singulier, Saint-Simon enseigne que « l'administration des choses » est appelée à se substituer au « gouvernement des hommes »[^81]. La République et les différents régimes postrévolutionnaires ne sont que des formes temporaires du pouvoir politique de l'État souverain, dont ils annoncent le dépérissement inexorable. Comme le résumera bien Durkheim, si la société traditionnelle était politiquement commandée, « la société industrielle doit être industriellement administrée »[^82]. Il ne s'agit en aucun cas, contrairement aux libéraux, de remplacer la main de fer de l'État par la main invisible du marché en laissant faire les individus et les entrepreneurs à leur guise. Le saint-simonisme croit au contraire à l'avènement d'une organisation scientifique de la société, conduite par les plus aptes, sur le modèle de l'atelier ou d'une grande fabrique. Tournant le dos au modèle politico-juridique de la démocratie, des droits de l'homme et des libertés, il promeut plutôt une forme de technocratie fondée sur l'administration scientifique de la production organisée en vue de l'utilité commune[^83]. Pour autant ce nouveau régime, qu'il appelle de ses vœux, ne verra pas le jour au terme d'un nouveau grand soir révolutionnaire, mais par l'organisation progressive de l'association des producteurs en réseaux décentralisés. Saint-Simon prophétiserait en quelque sorte la montée en puissance de la normalisation industrielle et annoncerait « la révolution managériale » qui substitue, en douceur, au règne des souverains de toutes espèces celui des administrateurs et des gestionnaires[^84].

Le modèle de la société industrielle gérée comme une grande entreprise, par des ingénieurs sociaux, aura une grande et longue influence, à la fois parmi les socialistes utopiques et dans les doctrines technocratiques, comme celle d'Auguste Comte, qui promeut à son tour, sous le nom de « sociologie » un gouvernement scientifique de la société, proche des idées de son inspirateur Saint-Simon[^85]. Les saint-simoniens proprement dit compteront dans leurs rangs de nombreux polytechniciens et autres ingénieurs, qui se targueront « de pouvoir résoudre mieux que quiconque toutes les questions sociales et politiques exactement de la même manière, et pour la même raison, qu'ils savaient mieux que quiconque construire une route ou un pont »[^86]. Il n'est dès lors guère surprenant de voir la lutte entre les deux modèles (politique et industriel) se prolonger, sur le terrain, entre les juristes, d'une part, et les ingénieurs, de l'autre, qui se disputent le pouvoir de régulation, notamment à l'occasion de l'institutionnalisation progressive de la standardisation technique[^87].

Nous assistons aujourd'hui à une nouvelle phase de cette lutte des normativités techniques et juridiques, qui prend un tour à la fois plus ouvert, donc nécessairement plus spectaculaire, et plus critique en cette phase de grande réorganisation sociale que constitue la phase actuelle de globalisation. De nombreux exemples peuvent être observés de cette concurrence que livrent les normes techniques et managériales aux règles juridiques classiques depuis une vingtaine d'années, soit dans le champ global, soit dans celui de la construction européenne, qui fait figure en la matière de véritable « laboratoire » de la globalisation[^88]. Nous les classerons ici encore en deux séries : d'une part, ceux qui manifestent l'extension du domaine des normes techniques, très au-delà du circuit de la production, à des matières qui relevaient jusqu'alors de la réglementation politique et juridique (A) ; d'autre part, l'application des dispositifs du nouveau management public à la gestion par delà les frontières des services publics et au pilotage des États eux-mêmes, au nom de la gouvernance européenne et globale (B)[^89].
## A. L'irrésistible extension du domaine de la norme technique

La politique de libéralisation des échanges qui caractérise la construction européenne et la globalisation a fourni l'occasion d'un transfert massif de compétences des règles juridiques nationales vers des normes techniques européennes et globales[^90]. En 1985, la Commission Delors, en charge de la préparation du Marché unique à l'horizon 1992, prit conscience qu'elle ne pourrait atteindre cet objectif en continuant de recourir à la méthode communautaire classique. Celle-ci consiste à harmoniser les législations des États membres lorsque des règles communes apparaissent nécessaires pour réaliser les objectifs assignés par les traités à la construction européenne. Cette harmonisation se réalise par la voie soit de règlements, soit de directives, dont l'adoption est le résultat d'une procédure législative spécifique. Celle-ci implique la collaboration des différents organes politiques des institutions communautaires, principalement la Commission, le Parlement et le Conseil. Pour passer du « Marché commun » au « grand Marché » puis au « Marché unique », il fallait s'attaquer aux barrières non plus tarifaires aux échanges, comme les droits de douane depuis longtemps supprimés, mais à certains

en réalité de règles juridiques imposées par les États dans le souci de garantir la sécurité et la santé des consommateurs et la protection de l'environnement. La Commission Delors se rendit compte que des centaines de directives, dont la plupart devaient être décidées à l'unanimité, seraient nécessaires pour harmoniser au niveau européen ces exigences, pourtant légitimes et importantes, mais diversement formulées et organisées par les réglementations nationales. Leur adoption aurait représenté un travail législatif considérable et insurmontable dans les délais impartis. Dans le prolongement de l'évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union[^91], la Commission décida d'adopter une « nouvelle approche »[^92]. Celle-ci se fonde en premier lieu sur le principe de reconnaissance mutuelle des législations des États membres, au terme duquel le produit qui correspond aux prescriptions techniques de l'État d'origine peut librement circuler dans l'ensemble de l'Union. L'harmonisation n'est donc plus requise sous la réserve des « exigences essentielles » en matière de santé, sécurité, environnement, etc., qui sont consignées dans des directives cadres. Ces exigences se bornent cependant à formuler des objectifs généraux et renvoient, pour le surplus, c'est-à-dire pour la plus grande part et de manière concrète, aux « normes européennes harmonisées ». Ces dernières sont élaborées par les organismes européens de normalisation, soit le Comité européen de normalisation (CEN), l'ISO communautaire en quelque sorte, et d'autres organismes spécialisés en matière électronique ou de télécommunication principalement. Il peut s'agir soit de normes européennes proprement dites, soit de normes internationales (comme les normes ISO), incorporées par les instances européennes, ce qui est de plus en plus souvent le cas[^93]. Selon leur logique habituelle, le respect de ces normes techniques n'est pas obligatoire pour le fabricant ou l'importateur des produits qui souhaitent commercialiser ceux-ci au sein du grand marché européen. La nouvelle approche crée cependant un incitant puissant à les adopter dans la mesure où la déclaration de conformation à ces normes présume de leur respect des exigences essentielles.

Il résulte en clair de la nouvelle approche que ce sont désormais les normes techniques européennes ou internationales, et non plus les législations nationales ni même le droit de l'Union européenne au sens strict, qui fixent en pratique et concrètement les prescriptions à respecter en matière de santé, sécurité et environnement pour la quasi-totalité des produits et des services qui circulent et sont commercialisés dans l'Union européenne. Encore faut-il bien comprendre qu'il ne s'agit pas d'un simple changement de « format » de la réglementation, celle-ci étant exprimée dans la forme d'une norme technique, subordonnée à une directive, plutôt que d'une loi nationale ou d'une directive proprement dite. Car, à l'occasion de ce changement de véhicule de la normativité, l'ensemble des filières institutionnelles d'élaboration et de mise en œuvre des règles dans ces domaines passent de l'empire du droit au domaine de la standardisation. Les normes techniques sont en effet élaborées, non plus par les instances politiques traditionnelles, mais bien au sein du CEN, de l'ISO ou des organismes sectoriels spécialisés. Selon la procédure qui leur est habituelle, les travaux associent les organismes nationaux de normalisation et des experts désignés par eux en provenance de l'industrie et des utilisateurs, ainsi que des professionnels de la normalisation en vue de la réalisation d'un large consensus. La mise en œuvre de ces normes et des exigences essentielles auxquelles elles se conforment est ensuite assurée conformément au dispositif du label et de la certification. Le fabricant ou l'importateur qui veut commercialiser au sein de l'Union un produit soumis aux directives « nouvelle approche » est en effet tenu d'apposer le « marquage CE », qui nous est devenu familier, par lequel il atteste lui-même que le produit en question respecte les exigences essentielles ou, ce qui revient au même, les prescriptions techniques correspondantes. Ce marquage CE, assorti d'une déclaration de conformité, constitue un véritable « passeport européen » pour ce produit qui interdit aux États de faire obstacle à leur mise sur le marché sur le territoire ou de soumettre celle-ci à des conditions ou procédures d'autorisation complémentaires et réduit à l'extrême les possibilités de retrait de ces produits du marché[^94]. En outre, le marquage CE implique la soumission des produits aux procédures d'évaluation de leur conformité[^95], lesquelles varient selon les États et les produits, mais incluent notamment les procédures de certification par des organismes accrédités ou par les pairs, les garanties de l'assurance qualité ou des procédures de test[^96]. Cependant, les normes techniques adoptées dans le cadre de la nouvelle approche (ou en dehors) échappent à tout contrôle de validité juridique et ne peuvent faire l'objet ni d'un recours en annulation devant la Cour de justice de l'Union, ni d'un recours par les particuliers, dont on estime qu'ils n'ont pas d'intérêt à les contester[^97].

Le système adopté dans le cadre de la nouvelle approche a enfin comme conséquence indirecte, sinon de rendre obsolète, du moins d'inciter à l'alignement des prescriptions techniques nationales sur les normes techniques européennes. En effet, puisque le produit pourra circuler à l'intérieur des frontières pour autant qu'il respecte ces dernières, le maintien d'exigences légales internes plus contraignantes n'aurait en définitive pour seul effet pratique que d'entraver la position concurrentielle des fabricants nationaux, sans pouvoir empêcher le moins du monde l'entrée et la vente des produits en provenance de l'étranger qui ne s'y conformeraient pas. Cet alignement peut se faire par voie législative ou réglementaire, mais elle s'opèrera plus naturellement par le moyen d'un alignement des normes techniques nationales sur les normes européennes et internationales, favorisé par les dispositifs et les procédures des organismes supranationaux de normalisation. Le système est considéré par la Commission comme un nouveau modèle de corégulation réussi et qui a fait ses preuves[^98]. L'Union européenne vient d'ailleurs d'adopter un nouveau règlement en 2012 dans les buts notamment d'élaborer les normes techniques plus rapidement et d'assurer une meilleure représentativité des parties prenantes, notamment des petites et moyennes entreprises. Bien plus, le règlement rend possible désormais l'élaboration de normes européennes harmonisées dans le domaine des services[^99].

Au niveau global, l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) a été confrontée à un problème analogue pour surmonter les obstacles à la libéralisation du commerce, engendrés par les prescriptions techniques imposées par les ordres juridiques nationaux. Elle y a répondu par une solution similaire à la nouvelle approche, ce qui confère, avec d'autres exemples, quelque crédit à la thèse du laboratoire européen de la globalisation[^100]. Deux accords importants ont ainsi été conclus au sein de l'OMC en 1994 et 1995 sur les obstacles techniques au commerce des produits (OTC) et des services (AGCS). Ces accords n'autorisent les États parties à élaborer des réglementations et des procédures d'évaluation techniques, qui font obstacle au libre commerce transnational, que lorsque et dans la mesure où ceux-ci se révèlent nécessaires pour atteindre des objectifs d'intérêt public en matière de sécurité nationale, de santé et de sécurité des personnes et des animaux, de protection de la végétation et de l'environnement, ainsi que pour prévenir des risques de tromperie[^101]. Ces accords incitent les États à se référer aux normes et aux procédures d'évaluation et de certification internationales en la matière. Ils leur fournissent en outre un « code de pratiques » pour l'élaboration conforme de ces normes et procédures[^102]. Ainsi, les règlements et procédures d'évaluation techniques conformes aux normes et procédures internationales sont présumés, de manière réfragable, « ne pas créer un obstacle non nécessaire au commerce international ». Ils peuvent dès lors être invoqués avec succès dans les litiges commerciaux, en particulier devant l'Organe d'appel de l'OMC. L'importance pratique de ce système est considérable dès lors qu'on estime que les normes internationales affectent environ 80% du commerce mondial[^103].

Parmi ces normes techniques, la récente norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des organisations mérite une attention particulière[^104]. Adoptée en 2010, cette norme a pour ambition de fixer un standard global dans le domaine très dynamique de la responsabilité sociale des entreprises (RSE)[^105]. La norme propose une définition claire de cette notion, sur laquelle s'est déjà alignée la Commission européenne[^106], et des engagements qu'elle recouvre, ainsi qu'un processus de mise en œuvre de la politique de RSE par l'entreprise ou l'organisation. Les engagements ne sont pas à proprement parler juridiques, mais incontestablement normatifs et à vocation régulatoire. Ils concernent les conditions de travail dans les entreprises, les conséquences de la production et de l'activité en général sur l'environnement et plus largement le rapport aux droits de l'homme. Ils visent non seulement l'entreprise elle-même, mais plus largement sa « sphère d'influence », qui peut s'étendre, pour les grands groupes ou les entreprises têtes de réseau, à l'ensemble de la chaîne de production ou de valeur que l'organisation contrôle économiquement. En clair, il s'agit pour l'entreprise de veiller à ce que ses produits et ses services soient fabriqués et délivrés, par elle et ses sous-traitants, dans des conditions de travail et environnementales acceptables, sans violer ni se rendre complice d'une violation des droits fondamentaux des personnes concernées par ses activités. Pour aboutir à cette norme, ISO a mis au point, dès 2005, une procédure _ad hoc_ associant à ses travaux non seulement les organismes nationaux de normalisation, mais des représentants de l'ONU, du Global Compact en particulier, et de l'Organisation internationale du travail (OIT), ainsi que des représentants syndicaux et des ONGs actives dans les domaines concernés. L'ISO a réussi le tour de force d'aboutir en cinq ans à un large consensus, là où l'ONU avait tenté en vain, durant des dizaines d'années, d'établir un statut juridique des entreprises multinationales et de leurs responsabilités. Bien entendu, il ne s'agit que de normes volontaires, qui sont proposées aux entreprises. En outre, les représentants de celles-ci ont veillé à ce que la norme ISO 26000 soit déclarée non certifiable et qu'elle ne puisse être considérée comme un standard international au sens de l'accord OTC de

Néanmoins, plusieurs organismes nationaux de normalisation, dont l’AFNOR en France, proposent d’ores et déjà des certifications nationales, de même que des organismes privés d’audit[^107]. Le Global Report Initiative (GRI), qui a été associé aux travaux, a adapté son plan normalisé pour les rapports non financiers des entreprises à la norme ISO 26000. L’explosion des codes de conduite d’entreprises et la guerre des standards dans certains secteurs, notamment entre l’américaine SA8000 et la chinoise CSC9000T, a suscité le besoin d’un standard unique, conforme aux grands principes fixés par l’OIT et l’ONU, mais plus détaillé et opérationnel pour les entreprises, ainsi que pour l’ensemble de la filière de contrôle et d’évaluation des engagements, en ce compris les agences de notation non financières. La norme ISO 26000 répond à ce besoin et il y a fort à parier qu’en dépit des garanties de papier données au lobby des grandes entreprises, sa mise en œuvre impliquera bientôt la mise en place d’une filière globale de certification, permettant aux entreprises socialement responsables de se reconnaître entre elles et de faire affaire ensemble. Avec la norme ISO 26000, on voit que les acteurs sociaux privilégient désormais la voie de la normalisation technique par rapport à la réglementation juridique pour réguler des rapports sociaux qui semblaient pourtant relever du noyau dur de la juridicité[^108]. On voit également que la concurrence de la normalisation par rapport à la réglementation signale ici plus fondamentalement le déplacement subreptice de la pression, qu’opère le mouvement de la RSE, des États vers les entreprises transnationales et leurs chaînes globales de valeur, pour la mise en œuvre à l’échelle du monde de standards sociaux et environnementaux et d’autres politiques, notamment en matière de lutte contre la corruption.

On aurait tort cependant d’interpréter l’extension du domaine de la normalisation comme un simple passage de relais des instances internationales de l’ONU vers d’autres enceintes internationales, celles de l’ISO. D’abord, parce que l’ISO ne fonctionne pas selon les règles du droit international public ni comme une organisation interétatique[^109]. Elle a pour membres les organismes nationaux de normalisation, lesquels ne sont pas tous publics, loin s’en faut. Ensuite, parce qu’avec la normalisation, ce n’est pas seulement l’élaboration de la norme qui échappe aux instances classiques du droit, mais l’ensemble de la filière de mise en œuvre et de contrôle, comme on l’a vu avec la nouvelle approche européenne. Enfin, parce que l’ISO, malgré son dynamisme et l’importance de son activité, ne jouit d’aucun monopole sur les processus de normalisation globale et que ceux-ci se déroulent également dans le cadre d’institutions purement privées.

Tel est le cas, par exemple, de la normalisation comptable des sociétés cotées en bourse[^110]. La comptabilité est le langage des affaires. C’est bien sûr une matière très technique, mais bien plus qu’une matière technique car elle traduit en données chiffrées et communique à l’intention de la société et des tiers des informations capitales sur l’entreprise, la valeur de ses actifs, l’état de son endettement et des risques, le résultat même de son activité, bénéficiaire ou déficitaire. La comptabilité intéresse donc non seulement les entreprises, mais la collectivité : les investisseurs, ainsi que les créanciers de l’entreprise, qui mesurent ainsi sa solvabilité et par suite le crédit qu’ils sont prêts à lui accorder ; l’État et les pouvoirs publics en général puisque le résultat de la société détermine notamment le montant des impôts dont celle-ci est redevable envers la collectivité ; les travailleurs attachés à leur outil de travail et dont les représentants peuvent être associés à la gestion ou à la surveillance et de manière générale toutes les parties prenantes. C’est pourquoi, la comptabilité, dont les règles ont longtemps été prises en charge par les professionnels des comptes et de leur surveillance, est devenue progressivement au 20e siècle, une matière réglée par la loi et le droit, du moins en Europe continentale. L’Union européenne a dès lors manifesté logiquement le souci d’harmoniser les normes comptables et s’y est engagée par plusieurs directives publiées entre 1979 et 1984. L’harmonisation est cependant demeurée inachevée en raison de blocages politiques, notamment de l’Allemagne, résultant de divergences culturelles importantes entre les États de l’Union. En effet, en matière comptable à nouveau, comme dans le domaine du droit et celui des étalons de mesure, une ligne de démarcation culturelle traverse la Manche. Les Anglo-saxons considèrent davantage la société comme un bien marchand dans la perspective d’un investisseur, qui s’intéresse à la valeur de son action et donc au cours de bourse. Les Européens considèrent davantage l’entreprise comme une institution, qui affecte la collectivité et l’intérêt général, et dont il convient dès lors de surveiller l’état de santé. La comptabilité y est dès lors beaucoup plus marquée par des préoccupations prudentielles et fiscales.

En l’absence d’accord entre les Européens, les entreprises européennes les plus importantes ont adopté les normes comptables américaines pour la présentation de leurs comptes. D’une part, le respect de celles-ci conditionnait leur admission à la côte sur la place de New-York, la plus grande du monde. D’autre part, ces normes tendaient à s’imposer comme standard global en raison de la primauté des États-Unis dans le secteur de la finance comme dans l’activité connexe de l’analyse et de l’évaluation financières. Les normes comptables représentent en effet le référentiel sur la base duquel travaillent notamment les auditeurs et les agences de notation de crédit. Après diverses tentatives infructueuses, l’Union européenne a finalement réagi en 2002 en abandonnant pour l’essentiel à l’International Accounting Standard Board (IASB) le soin d’élaborer les normes comptables européennes. Etabli à Londres, l’IASB est l’organe d’une fondation privée, établie dans l’État américain du Delaware et dominée par les grands cabinets d’audit (les « big four »), qui finance l’IASB et nomme ses membres[^111]. L’IASB est composée pour l’essentiel d’experts comptables, répartis en principe selon les différentes régions géographiques du monde, mais où le monde anglo-saxon est surreprésenté et l’influence des « big four » très sensible. L’IASB élabore, publie, interprète et révise les normes comptables dites IFRS[^112]. Selon la procédure qu’elle a elle-même organisée, l’Union européenne n’a plus ensuite qu’à homologuer ces normes comptables, qui acquièrent dans ce cas une force réglementaire obligatoire dans l’ensemble de l’Union. En règle, l’Union a conservé certes le pouvoir de refuser d’homologuer les normes IFRS. Mais, comme Van Waeyenberge le montre très bien, ce pouvoir revient à peu de choses en pratique. D’abord, l’Union n’a fait que rarement usage de cette prérogative. Elle a voulu s’opposer aux normes 32 et 39 relatives à la valorisation de certains actifs financiers et a demandé en conséquence à l’IASB de revoir ces normes. Mais l’affaire a finalement débouché sur un compromis boiteux, qui conserve pour l’essentiel la position de l’IASB, et un refus d’homologation partiel de l’une des normes contestées. Cependant, même lorsque l’Union refuse l’homologation, la Commission européenne suggère néanmoins aux entreprises de mettre en œuvre la norme refusée à titre volontaire. Quoi qu’il en soit, l’Union ne dispose d’aucun moyen de proposer l’adoption ou la modification d’une norme ni de peser sur la composition ou le fonctionnement de l’IASB. Cette délégation, sans précédent par son ampleur, du pouvoir normatif à une instance purement privée, correspond à une stratégie normative de l’Union. Celle-ci poursuivait le but non seulement de dépasser ainsi ses blocages internes, mais aussi de mettre en cause le leadership américain en proposant les normes IFRS à l’adoption d’autres pays à travers le monde en vue de l’imposer comme le standard comptable global. Cette stratégie a d’ailleurs assez bien réussi puisque le Brésil, la Chine, l’Inde et le Japon ont depuis adopté les normes IFRS et que la négociation est largement engagée en vue d’une harmonisation avec les normes américaines. Force est cependant de constater que le coût de la stratégie est très important puisque l’Europe ne peut espérer imposer « son » standard qu’en renonçant à tout moyen effectif d’en influencer le contenu et l’agenda. Plus généralement, le dossier comptable montre bien comment la paralysie des structures politiques de gouvernance conduit, tant sur le plan régional que global, au transfert du pouvoir normatif vers des instances privées spécialisées, ce qui induit notamment un passage de la réglementation vers la normalisation. Dans le cadre de la lutte globale pour le droit, une telle transition n’est évidemment pas que formelle, mais produit des effets très concrets. Comme l’analyse bien Van Waeyenberge, la « victoire » de l’IASB sur l’Union en ce qui concerne l’évaluation de certains actifs financiers à leur « juste valeur » c’est-à-dire en pratique à la valeur du marché et donc du cours de bourse, a produit des effets importants et négatifs durant la crise financière de 2007 en poussant à une dévaluation excessive de certains actifs sains, portant sur des sous-jacents immobiliers, ce qui a contribué à aggraver la crise, ainsi que le tarissement du crédit bancaire et interbancaire (« credit crunch »). Cette action dite « pro-cyclique » des normes comptables s’est ajoutée aux effets du même type produits par le fonctionnement des agences de notation, avec lesquelles les normes comptables opèrent de manière complémentaire.
## B. La gouvernance transnationale par les indicateurs

Les techniques du nouveau management ont ouvert la voie à l’application des méthodes d’organisation du travail au-delà de l’entreprise à toutes les activités de service et notamment aux services publics[^113]. On appelle « nouveau management public » (NMP) les initiatives prises en ce sens, à partir des années 1990, notamment au Royaume-Uni à l’initiative du New Labour de Tony Blair, mais également en France et de manière assez générale dans les administrations publiques. Les gouvernants, tant de gauche que de droite, ont été séduits par ces techniques destinées à augmenter à la fois le rendement des fonctionnaires et la « qualité » des services publics (définis en fonction des attentes des usagers), tout en maîtrisant davantage la croissance des dépenses publiques. Dans le contexte de la construction européenne et de la globalisation, les mêmes dispositifs ont été mis à profit pour tenter de contourner les blocages et les lourdeurs de la gouvernance internationale et régionale. Ils ont été préconisés et mis en œuvre pour assurer une forme de gouvernance de certains services publics par le moyen de mécanismes d’harmonisation concurrentielle, parfois appelés « coopétition »[^114]. Bien plus, tant les organisations internationales que des institutions privées y recourent désormais pour assurer, selon les mêmes techniques, une forme spécifique de gouvernance globale des États dits souverains. Le recours à certaines de ces techniques, tel le benchmarking, permet en outre de faire émerger du dispositif de gouvernance lui-même, des standards normatifs globaux.

L'usage des indicateurs comme instrument de gouvernance dans le cadre du « laboratoire européen » est habituellement associé à la méthode ouverte de coordination (MOC). Cette méthode de l'Union européenne a pour objectif d'avancer dans la voie de l'harmonisation entre les États membres dans les domaines où l'Union ne possède pas de compétences spécifiques ou là où des blocages politiques ne permettent pas d'avancer selon les voies des procédures de décision classiques. Comme le montre bien Arnaud Van Waeyenberge, dans son ouvrage sur _Les nouveaux instruments juridiques de la gouvernance européenne_[^115], la MOC n'est pas le seul cadre dans lequel le pilotage par les indicateurs et le benchmarking sont utilisés comme outils de la gouvernance européenne. Ces outils jouent un rôle déterminant et se substituent à la méthode communautaire classique dans un nombre croissant de domaines que l'on appelle les « nouvelles politiques » de l'Union européenne, comme par exemple la politique relative à l'eau ou aux substances chimiques (REACH), etc.

L'exemple de la justice est particulièrement intéressant dans la mesure où il permet de prendre la mesure de la concurrence qu'impose la normativité managériale dans un domaine qui constitue le cœur même du dispositif de mise en œuvre et de contrôle des règles juridiques[^116]. La politique d'évaluation et de réforme par les indicateurs des institutions judiciaires a été mise au point d'abord au sein du Conseil de l'Europe, après la chute du mur de Berlin, à destination des pays « en transition » d'Europe de l'est et d'Europe centrale. Il s'agissait de proposer un modèle à ces pays afin de les aider à se transformer en véritables états de droit. Ce modèle supposait notamment la (re)construction d'un système judiciaire indépendant et impartial, garantissant aux citoyens un recours accessible et effectif à une justice de qualité. Une commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ) a été créée à cet effet, chargée de mettre au point des indicateurs, de collecter et de comparer les performances dans les différents États membres du Conseil de l'Europe. L'Union européenne a repris quasi-intégralement ce modèle et en a imposé le respect aux pays candidats à l'adhésion, au titre de règles de bonne gouvernance démocratique. Le modèle a ensuite été retourné pour évaluer les performances effectives des appareils judiciaires des États de l'ouest, qui l'avaient d'abord inspiré, mais étaient secoués par diverses crises et « dysfonctionnements » graves[^117], en vue d'orienter les réformes jugées nécessaires. Le modèle européen prévoit notamment la généralisation dans tous les États de conseils supérieurs de la justice ou de la magistrature, agences indépendantes en charge du management de l'administration judiciaire. Des réformes ont été mises en œuvre dans plusieurs États, dont les Pays-Bas, en pointe en la matière, mais aussi en France et beaucoup plus laborieusement en Belgique. Elles visent à la fois la maîtrise des coûts par le transfert de la gestion financière vers les juridictions elles-mêmes, l'augmentation des rendements par la mesure de la charge de travail des magistrats et la mise en place d'incitants notamment financiers, ainsi que la rationalisation et la disciplinarisation de l'activité judiciaire par le pilotage par les indicateurs et le benchmarking. La mise en œuvre de ces réformes suscite, comme dans d'autres secteurs, d'importantes réticences et parfois d'actives résistances, qui sont généralement mises sur le compte de l'archaïsme et du corporatisme des magistrats.

Ces résistances au changement manifestent également le choc entre la culture managériale de l'efficacité et la culture juridictionnelle, viscéralement attachée au principe fondateur de l'indépendance de la justice, conçu lui-même comme une garantie constitutionnelle majeure de l'État de droit. Ainsi, pour prendre un exemple simple, il semble tout naturel aux managers de proposer des indicateurs fondés sur le taux de recours et le taux de réformation des jugements et des arrêts. L'activation d'une voie de recours signale que les attentes du justiciable, rebaptisé pour l'occasion « client », n'ont pas été rencontrées, tandis que la réformation de la décision signale que la première décision n'était pas la bonne et suscite des coûts et une perte de temps et de rendement liées à la nécessité de réexaminer l'affaire. En même temps, il est manifeste qu'un dispositif de « pilotage » qui fait reposer l'évaluation des juges sur de tels indicateurs menace l'indépendance des magistrats et contredit le principe de l'autonomie du jugement qui est au cœur de l'acte juridictionnel. On voit ainsi comment la logique managériale peut, sans se substituer aux règles de droit ou de procédure, mais en se superposant à celles-ci pour remplir des objectifs de rationalisation administrative, prendre le pas sur les garanties juridiques de l'État de droit au prétexte d'en renforcer l'efficacité. En outre, la technique du benchmarking est génératrice de normes, qui peuvent être ensuite reprises par les instances judiciaires à l'instar ou en lieu et place des normes juridiques existantes. C'est ainsi que, pour apprécier si une décision a été obtenue dans un « délai raisonnable », ce qui constitue l'une des garanties du droit au procès équitable (art. 6 CEDH) et l'un des motifs de recours les plus fréquents devant la Cour européenne des droits de l'homme, celle-ci s'est référée à plusieurs reprises aux références données par la CEPEJ, sur la base des données qu'elle recueille.

Une fois encore, le dispositif managérial ne nécessite pas nécessairement l'intervention d'institutions publiques en charge de la gouvernance. L'exemple du _Academic Ranking of World Universities_, mieux connu sous le nom de « classement de Shangaï », en fournit un excellent exemple. Ce classement a été mis au point artisanalement par un professeur de chimie, vice-doyen de son état, et trois de ses collaborateurs. Il visait à l'origine à établir un benchmark pour l'Université Jiao Tong de Shangaï, sélectionnée par le gouvernement chinois en vue de se hisser parmi les meilleures universités du monde[^118]. Ce classement a été conçu avec des moyens très modestes, en se servant de quelques indicateurs pondérés, basés sur des données aisément accessibles dans le domaine public, comme le nombre de prix Nobel et de médailles Fields attribués à des professeurs en poste (20 %) ou à d'anciens étudiants (10 %), le nombre de chercheurs les plus cités dans leur discipline (20 %) ou le nombre d'articles publiés dans les revues _Science_ et _Nature_ (20 %). Poussé par les encouragements du ministère chinois de l'éducation et par l'enthousiasme de collègues étrangers pour l'initiative, un véritable classement a été établi et publié pour la première fois en 2003 et continuellement depuis sur une base annuelle et de plus en plus raffinée. En dépit du caractère très partiel et réducteur de ces critères (qui ne concernent que les sciences de la nature et ne portent en rien sur l'enseignement) et des nombreuses critiques dont il a fait l'objet[^119], le classement de Shangaï s'est rapidement imposé comme un référentiel global, peut-être parce qu'il était le premier[^120]. Bien qu'il soit douteux que le classement influence effectivement de manière sensible le choix des étudiants qui s'inscrivent à l'Université, celui-ci produit néanmoins des effets régulatoires observables. Il est ainsi utilisé par de nombreux managers d'universités comme référentiel, moyen de fixer des objectifs et de mesurer les effets de leur politique de gestion[^121]. Il est utilisé comme justification à l'appui de réformes législatives et administratives, comme par exemple pour la loi de réforme des universités en France, le Président Sarkozy ayant fixé l'objectif de placer un certain nombre d'établissements français dans le groupe de tête du classement et certaines réformes décidées ayant pour but déclaré de fournir les moyens d'atteindre cet objectif. Enfin, certaines législations accordent au classement des effets de droit, comme la Russie, qui dispense les diplômes émis par les universités les mieux classées, de procédures administratives de reconnaissance de leur équivalence[^122]. L'intérêt pour le classement est tel que l'initiative a suscité de nombreux concurrents et que l'Union européenne a créé son propre _U-multirank_, qui deviendra opérationnel en 2015[^123].

Les dispositifs d'évaluation et de contrôle, que l'on appellera plus sommairement « les indicateurs », ayant ainsi prouvé leur efficacité dans le domaine de la gestion publique, sont également mobilisés de plus en plus intensivement pour opérer le pilotage des États eux-mêmes par les instances de la gouvernance européenne et globale[^124]. Il en va ainsi particulièrement au niveau de la gouvernance financière, qui constitue un enjeu particulièrement important et un moyen de levier considérable en raison de l'endettement des États et de leur besoin impérieux de financement à des taux abordables. Les critères de Maastricht, établis en vue du passage à l'euro comme monnaie européenne, peuvent être considérés comme une forme rudimentaire de pilotage des États par les indicateurs[^125]. Le système a été considérablement renforcé par le récent Pacte de stabilité et de croissance. La norme des 3 % de déficit public, érigée en règle d'or, dont la violation est susceptible d'entraîner des sanctions automatiques et auquel nombre d'États ont accordé, outre sa portée supranationale, la valeur d'une règle constitutionnelle, démontre la force que peuvent acquérir certains critères, qui ne procèdent pourtant d'aucune nécessité scientifique[^126], mais que l'on vise à imposer par delà la volonté politique et démocratique des États.

Au niveau global, la Banque mondiale a construit un système beaucoup plus élaboré de pilotage des États par les indicateurs. Tout le monde ou presque connaît désormais son fameux classement « Doing Business », qui classe l'ensemble des États du monde en fonction de leur attractivité pour les investisseurs. Si le classement constitue, selon les observateurs, un paramètre non négligeable dans la décision des investisseurs institutionnels et des fournisseurs de crédit, il produit surtout des effets régulatoires sur les États eux-mêmes. Ceux-ci sont incités à améliorer leur position dans le classement par la mise en œuvre de réformes adéquates pour favoriser et protéger au mieux lesdits investissements. La Banque a ainsi ajouté récemment à son classement un nouvel instrument, le « reform simulator » qui permet d'anticiper les gains ou les pertes que telle ou telle réforme serait de nature à provoquer par rapport à la note d'un État et par

conséquent à sa position dans le classement[^127]. La Banque mondiale ne s'est toutefois par arrêtée en si bon chemin. Ralliée aux thèses du mouvement _Law & Developpement_, selon lesquelles l'établissement d'un système institutionnel et d'un environnement juridique de qualité constitue une condition essentielle au développement économique des États, la Banque a également mis au point un classement des États en fonction de leur respect de la « rule of law » ou des règles de l'état de droit. Cet indice composite assez complexe agrège, de manière pondérée, les résultats de multiples autres indicateurs partiels, portant sur tel ou tel aspect de la « rule of law ». Il ressort de l'étude approfondie que D. Restrepo consacre à cet indicateur une conception de la « rule of law » qui s'éloigne sensiblement de la conception traditionnelle de ce principe dans les états de common law et encore davantage des principes associés à l'état de droit dans les pays continentaux[^128]. L'index intègre et agglomère pêle-mêle des indications qui concernent effectivement le contenu de la législation et le fonctionnement des institutions politiques et judiciaires, avec d'autres notions qui touchent davantage à l'économie et encore à la protection des investissements, voire à d'autres éléments encore de la vie sociale du pays, comme le taux de criminalité par exemple. La notion de « rule of law » en sort donc profondément transformée, à la fois dans son contenu, dans sa fonction et dans son _modus operandi_. Plus important encore, on voit que le dispositif de l'indicateur peut permettre d'influencer, voire de contrôler, non seulement le fonctionnement de l'institution judiciaire d'un pays, mais potentiellement l'ensemble de sa politique juridique. Dans la même logique, l'ONU elle-même et d'autres organisations privées multiplient d'ailleurs les indicateurs qui mesurent et classent les performances des États dans le domaine de la démocratie et des droits de l'homme[^129]. On peut imaginer ensuite toutes les conséquences politiques, juridiques ou économiques que l'on pourra attacher éventuellement plus tard à ce type de données. Tout se passe donc comme si les normes de gestion, après avoir été longtemps les auxiliaires des règles juridiques, en charge des mesures techniques et des détails, devenaient à présent des instruments de pilotage du droit lui-même. Il apparaît clairement en tout cas que les instances de la gouvernance globale ont trouvé dans les indicateurs un moyen d'exercer leur mission, tout en contournant les difficultés des procédures internationales classiques.

Encore une fois cependant, on se gardera bien de penser que ces indicateurs sont des outils qui seraient réservés, par nature ou en pratique, aux seules instances officielles de gouvernance. Il s'agit au contraire d'instruments disponibles et relativement peu coûteux qui peuvent être et sont effectivement mis en place relativement facilement dans notre société de l'information et de la communication, tout en produisant des effets régulatoires potentiellement importants. En témoigne, de manière spectaculaire, la fonction régulatrice quasi-institutionnelle exercée par les agences de notations financières dans le domaine de l'allocation globale du crédit[^130]. Nées aux États-Unis, il y a un siècle, à l'occasion des émissions d'actions et d'obligations pour financer la construction des réseaux ferroviaires, les trois grandes agences Standard & Poors, Moodey's et Fitch, qui contrôlent aujourd'hui 90% du marché mondial de la notation, ont vu leur importance et leur rôle, en même temps que leur chiffre d'affaires, s'accroître à mesure du développement des marchés financiers. La globalisation des marchés par le démantèlement des barrières nationales et entre les différents marchés d'actifs, ainsi que la démultiplication de la gamme des produits financiers inventés par l'ingénierie financière, a considérablement augmenté les possibilités d'investissements, mais aussi accru le besoin d'informations sur les risques de chacun de ceux-ci. En outre, la désintermédiation bancaire, qui met les emprunteurs en relation contractuelle directe avec les prêteurs, lesquels subissent donc directement le risque de défaut, a élargi des banques vers l'ensemble des investisseurs l'intérêt de connaître ces informations. Il en résulte un système dans lequel toutes les émissions obligataires ou leurs auteurs doivent, préalablement à leur lancement sur le marché, se faire évaluer, le plus souvent de manière payante, par une ou plusieurs agences de crédit. La note qui leur est attribuée, qui détermine par référence à des petites lettres devenues célèbres de AAA à D, le risque de défaut, c'est-à-dire de non remboursement à l'échéance, conditionne la possibilité même de la mise de l'emprunt sur le marché, ainsi que le taux d'intérêt auquel il devra être proposé pour trouver preneur. Les débiteurs et les instruments obligataires demeurent tout au long de l'opération sous la surveillance des agences, qui informent en continu le marché sur l'évolution de la solvabilité en augmentant ou en abaissant leur note ou en lançant des avertissements. Si la notation des agences influence ou non, de manière plus ou moins sensible, l'évolution des marchés eux-mêmes, elle exerce son influence normative principalement par rapport aux débiteurs, que ceux-ci soient des entreprises privées, des collectivités publiques ou même des États souverains. En effet, dans la mesure où la note de crédit contribue substantiellement à déterminer l'accès des demandeurs de crédit au marché, ainsi que le coût de leur financement, ceux-ci sont fortement incités à s'aligner sur les critères plus ou moins pertinents fixés par les agences pour leur évaluation. Il en va d'autant plus ainsi que les notes des agences sont prises comme référence par toute une gamme d'instruments normatifs, tant publics que privés, qui déterminent les comportements des investisseurs. Ainsi, les réglementations prudentielles des États, mais aussi le Comité de Bâle, qui réunit ces autorités financières dans un réseau mondial, se sont référés de manière de plus en plus importante, jusqu'à la crise de 2008, aux notations des agences pour fixer le coefficient de fonds propres que doivent retenir les banques lorsqu'elles accordent des prêts. De même, des règles légales ou statutaires fixent le niveau de risque acceptable pour les fonds d'investissement, leur interdisant de détenir des titres jugés par trop spéculatifs ou les obligeant à s'en dessaisir lorsque la note des titres qu'ils détiennent en portefeuille est abaissée en dessous d'un certain seuil. Nombre d'instruments financiers ou de contrats de prêt donnent des effets juridiques aux notes de crédit en stipulant par exemple que l'abaissement de la note entraînera une augmentation corrélative du taux d'intérêt ou déclenchera, à un certain seuil, le remboursement anticipé de la totalité de l'emprunt ou même de tous les emprunts souscrits par un même débiteur (_triggers_). Enfin, les notes des agences sont intégrées dans les logiciels utilisés au sein des investisseurs institutionnels par les opérateurs (_traders_). Ceux-ci sont d'ailleurs de plus en plus souvent remplacés par des robots dont les décisions sont paramétrées notamment par référence aux notes des agences, qui déclenchent ainsi des décisions automatiques d'achat et de vente des obligations. Des études ont montré comment le référentiel normatif qui sous-tend la notation du crédit influence et détermine la conduite des emprunteurs, qu'il s'agisse du modèle de gestion et d'affaires des entreprises ou de la politique des collectivités locales[^131]. Les mêmes observations peuvent être faites à l'égard des États fortement endettés, qui ont besoin de faire constamment appel au crédit pour refinancer leur emprunt, et auxquels une dégradation de leur note « souveraine » risque d'imposer des conditions insoutenables, quand elle ne les prive pas d'un accès direct au marché, comme on a pu l'observer au cours de ces dernières années pour plusieurs États européens. La crise des dettes souveraines et notamment l'abaissement de la note des États-Unis et de la plupart des États européens a déclenché un véritable bras de fer entre les États et les agences, qui se traduit notamment par l'imposition de nouvelles réglementations et de nouvelles responsabilités, en même temps que par la poursuite d'actions judiciaires assez spectaculaires. Il apparaît cependant peu probable, en l'état actuel des choses, que cette lutte se solde par un retour à l'ancien modèle de la régulation financière, issue de la crise de 1929. Au contraire et de manière paradoxale, chaque crise dans laquelle l'action des agences de notation est contestée, produit des réformes qui ne font en définitive que renforcer et institutionnaliser la fonction régulatrice et normalisatrice que les agences assurent de fait dans l'environnement global.
# III. Repenser les rapports entre les normes techniques et les règles juridiques

Face à cette emprise croissante des standards techniques et des indicateurs managériaux, on ne peut manquer de s'interroger sur la validité et la légitimité de ces normes, de même que sur la nécessité de repenser et de réaménager les rapports que le droit entretient avec elle. Cette réflexion apparaît d'autant plus urgente que la tendance que nous avons montrée à travers l'analyse de plusieurs exemples est réellement globale au sens où, loin de se limiter aux opérations transnationales ou aux institutions de la gouvernance mondiale, les normes techniques et de gestion investissent et colonisent l'ensemble des champs sociaux à tous les niveaux, y compris nationaux, locaux et sectoriels, et envahissent progressivement tous les aspects de la vie publique, sociale et privée, jusque et y compris le domaine de l'intimité.
## A. La légitimité des standards et des indicateurs

Bien que la question de la légitimité des standards techniques ne fasse pas encore l'objet d'un discours très articulé, faute d'un véritable débat public sur cette question, on peut relever, dans la définition même des normes techniques et les justifications données au développement de ces outils, trois arguments principaux, plus ou moins explicites, qui méritent d'être soumis à l'épreuve de la critique.

Le premier argument consiste simplement dans le fait que les standards et les normes techniques ne seraient précisément que techniques, c'est-à-dire dénués de toute portée politique. Nous avons rencontré cette distinction entre les normes techniques qui administrent les choses et les règles politiques et juridiques qui gouvernent les hommes depuis le début et tout au long de cette étude. L'argument tire sa force de la « constitution moderne » en tant qu'elle sépare précisément les objets des sujets, les lois de la science et les normes de la technique, d'un côté, et, de l'autre, les institutions politiques et les règles juridiques. Il remplit en réalité une fonction essentiellement idéologique, qui consiste à masquer la nature politique des choix dont procèdent ces normes et des effets qu'elles produisent[^132]. L'administration des choses ne constitue pas moins un mode de règlement des conduites que le gouvernement des hommes proprement dit. Il en va d'ailleurs de même en matière juridique : le droit des biens ne produit pas moins d'effets politiques que le droit des personnes, notamment en termes d'allocation des ressources. Il en va d'autant plus ainsi en matière technique que les normes managériales ont désormais intégré le champ des standards techniques et qu'il s'agit bien pourtant de moyens de diriger les hommes et leurs comportements.

Un deuxième argument, que véhiculent toutes les définitions des standards techniques, tend au caractère purement volontaire et consensuel des normes qu'ils proposent. Les standards ne poseraient pas de problème de légitimité dès lors que personne ne serait obligé

de les suivre et qu'au contraire il appartient à chacun de décider librement et positivement d'adopter et de respecter un standard (_opting in_). A nouveau, cet argument n'est pas exact en fait. Dans nos sociétés technologiques, la plupart de nos activités en réseau, qu'il s'agisse de nous déplacer, de communiquer, de travailler, sont organisées selon des standards dont il est quasiment impossible de s'émanciper et qui s'imposent de fait à tout le monde. Il en va de même pour les opérateurs économiques, fabricants, intermédiaires, fournisseurs de biens et de services, marchands ou non marchands. La contrainte de respecter le standard s'impose de fait avec la même force contraignante que l'obligation juridique de circuler à droite (ou à gauche) sur la voie publique. Le fait que le standard lui-même, à la différence de la règle du Prince, se présente comme purement facultatif et dénué de tout _imperium_ ne doit pas nous abuser. Il ne faut pas traiter le standard comme une source formelle du droit, qu'il n'est pas, mais considérer plutôt, d'un point de vue pragmatique, les effets de régulation qu'il produit[^133].

Le troisième et dernier argument qui prétend fonder la légitimité des normes techniques est probablement le plus lourd et le plus fondamental sur le plan philosophique, même s'il est généralement invoqué de manière anodine, notamment en vue de persuader les personnes hostiles ou méfiantes du caractère inoffensif des processus de normalisation en projet ou en cours. Cet argument consiste à dire que le standard technique ou l'indicateur ne crée pas véritablement la norme. Il ne fait que formuler ou contribue à faire émerger une norme qui procède en réalité de la nature des choses ou des nécessités de la vie sociale. Ainsi, dans les techniques de gouvernance publique ou de management d'entreprise, on commence par collecter systématiquement et durablement une série de données, déterminées selon un certain nombre d'indicateurs, qui permet de déterminer les performances de chacun des acteurs et leurs évolutions, de les comparer, de les classer et d'établir ainsi une moyenne ou, mieux encore, une moyenne souhaitable (_benchmark_). Le choix des indicateurs est lui-même le plus souvent précédé d'une procédure d'enquête, qui associe les travailleurs et parfois les parties prenantes à l'analyse de l'activité et des performances souhaitées. Les objectifs, confirmés par consensus, deviennent ainsi la norme et fixe pour tous l'objectif à atteindre dans une double perspective d'harmonisation et d'amélioration continues. De même, pour les normes techniques, le choix entre cinq largeurs différentes pour l'écart des rails de chemin de fer ou entre plusieurs normes de téléphonie portable ou de format numérique des « fichiers » codant des mots, des sons ou des images, semble obéir à un processus naturel, que personne ne maîtrise complètement en tout cas, et qui dépend tout à la fois de lois physiques, de l'état des techniques, des possibilités de fabrication et de distribution, de la qualité des performances, des attentes des utilisateurs, des contraintes de la situation antérieure (_technology path_), etc. On connaît bien ce type d'argument tiré des nécessités de la vie sociale et de la nature des choses, auquel les juristes d'ailleurs ne manquent pas eux-aussi de recourir : c'est l'argument du droit naturel[^134]. Les normes techniques et les indicateurs ne procèderaient pas d'une volonté politique qu'il s'agit d'imposer à la société et qui doit donc être légitime et valide. Elles seraient moins décidées que découvertes progressivement à la faveur d'une procédure qui tiendrait davantage de la recherche scientifique et du développement technique que de la délibération politique. L'exemple du mètre, défini au départ du méridien terrestre par une commission de l'Académie des sciences sous la Révolution française et à la base d'une redéfinition fondamentale des unités des poids, mesures et capacités, constitue une illustration remarquable de la volonté d'inscrire la norme dans la nature elle-même. L'idée qui présida à cette longue et difficile entreprise de calcul était que seul un étalon inscrit dans une mesure physique pourrait échapper à l'arbitraire et parvenir ainsi à la fois à la permanence et à l'universalité[^135].

Ceci se reflète d'ailleurs également dans les procédures des organismes de normalisation qui, à tous les niveaux, privilégient l'obtention d'un large consensus par opposition aux procédures de votes majoritaires typiques des assemblées et de modes de décision politiques. Il n'en demeure pas moins que cet argument ne résiste pas davantage que les deux précédents à un examen sérieux. Le choix des indicateurs est décisif, même si les acteurs et parfois même les auteurs n'en perçoivent que plus ou moins clairement les enjeux et les effets futurs. La norme future procède du choix des indicateurs et le tableau de l'enregistrement des performances, s'il se présente comme purement descriptif, est déjà prescriptif, ce qui permet précisément d'en inférer la norme[^136]. Comme l'écrit Canguilhem, une norme « à faire droit, à dresser, à redresser. Normer, normaliser, c'est imposer une exigence à une existence, à un donné »[^137]. L'élaboration des indicateurs et leur « amélioration » progressive peut donc donner lieu à d'importantes luttes où sous le masque de l'expertise se dissimulent le conflit des intérêts. De même, le choix entre différents standards techniques dans le domaine de l'électricité et du chemin de fer ou aujourd'hui de l'informatique et des réseaux de communication, n'est le fruit ni de la nécessité ni du hasard, mais de luttes intenses économiques et politiques, sous des formes variées qui vont du compromis raisonnable à la guerre ouverte, en passant par les luttes d'influence, le lobbying intensif et des campagnes de mobilisation de l'opinion publique[^138].

Dès lors, si les standards et les indicateurs ne sont pas ce qu'ils prétendent être, à savoir des normes purement techniques, facultatives et neutres, mais bien des modes de gouvernance, qui dirigent les conduites et produisent des effets politiques, alors la question de leur légitimité est effectivement posée. Dans l'ordre interne et européen, la légitimité des règles de droit repose, d'une part, sur le caractère démocratique de la procédure de leur adoption ; d'autre part, sur leur conformité à l'état de droit, sous le contrôle des juridictions. Or les standards et les indicateurs ne présentent visiblement aucune de ces deux garanties. D'une part, les organismes de normalisation, quant bien même ils organisent des procédures de discussion et d'adoption qui associent des groupes d'utilisateurs et de parties prenantes, ne sont en rien comparables à des instances politiques ni démocratiques. En outre, nombre de standards et d'indicateurs sont élaborés, comme on l'a vu, en dehors de ces organismes, par des groupements et associations divers, parfois même par une seule entreprise ou un club très fermé. D'autre part, les standards et les indicateurs échappent en tant que tels à tout contrôle juridictionnel. À cet égard, la position de la Cour de Justice de l'Union européenne, qui déclare irrecevable les recours contre les normes techniques européennes, à défaut d'intérêt, est tout-à-fait révélatrice d'un certain formalisme, qui conduit les juristes à s'aveugler sur la portée réelle de ces normes. Elle n'est cependant pas isolée et on aperçoit mal comment un recours contre les standards et les indicateurs pourrait aboutir devant les juridictions internes, soit judiciaires soit administratives, encore moins devant une cour constitutionnelle ou la Cour européenne des droits de l'homme. Cette indifférence des instances politiques et judiciaires se fonde traditionnellement, comme on a vu, sur la position infiniment subsidiaire des normes techniques dans la hiérarchie des normes. On peut cependant se demander si cette position doit être maintenue lorsque les normes techniques et des indicateurs de gouvernance concurrencent les règles juridiques, se substituent à elles dans des domaines de plus en plus larges et importants, voire se mettent à « piloter » les règles de droit et les institutions politiques et judiciaires. Au niveau global, qui constitue, on l'a vu, un terrain de prédilection pour le développement des standards et des indicateurs, le problème de la légitimité se pose dans des termes différents, puisqu'il n'y a ni instances démocratiques de production du droit, ni possibilité de recours juridictionnel. On s'y trouve cependant devant la même nécessité de penser ou de repenser les rapports entre, d'une part, les règles et les institutions du droit international, et, d'autre part, ces standards et indicateurs qui prennent chaque jour davantage d'importance et de force.
## B. Les rapports entre les ordres juridiques et normatifs

La thèse juridique classique de la position subordonnée et subsidiaire, voire inexistante, des standards et indicateurs par rapport aux règles de droit est tellement contredite par l'expérience qu'elle apparaît non seulement intenable, mais imprudente. Il est important de réfléchir à nouveaux frais sur les rapports entre le droit et les normes techniques dans le monde contemporain. Plusieurs hypothèses divergentes s'affrontent sur cette question, qui a notamment donné lieu à un débat intéressant dans la philosophie du droit allemande contemporaine.

Selon un premier scénario, proposé notamment par le grand théoricien des systèmes sociaux Niklas Luhmann, la réorganisation des sous-systèmes sociaux au niveau global se traduira par la disparition du droit au profit de régulations sectorielles. Ces dernières, au rang desquelles il faut ranger les standards et les indicateurs, diffèrent fondamentalement, selon lui, des règles juridiques, en tant qu'elles auraient une portée cognitive plutôt que normative. Dans le vocabulaire de Luhmann, cela signifie qu'elles visent à adapter les comportements aux évolutions du système plutôt qu'à lui résister ou à le transformer en vue de satisfaire des attentes en termes de justice[^139]. Luhmann en vient ainsi à prédire la fin du droit comme « anomalie européenne », dont la globalisation va atténuer l'importance[^140].

D'autres contestent cependant cette prédiction crépusculaire et annoncent que le droit conserve ou du moins devrait conserver sa fonction indispensable de médiation qu'il est seul à pourvoir remplir. Telle est la position défendue par Jürgen Habermas, qui résulte précisément de son grand débat avec Luhmann. Dans _Droit et démocratie_, Jürgen Habermas propose une modélisation de la société, également divisée en sous-systèmes, mais dans lequel le droit opère comme une « courroie de transmission »[^141]. Cette courroie est censée relayer les aspirations de la société civile et, dans le meilleur des cas, les imposer aux sous-systèmes du marché et de l'administration en particulier. Cependant, reconnaît Habermas, le plus souvent cette courroie fonctionne à rebours du schéma constitutionnel et permet au marché et à l'administration d'imposer par le droit leurs disciplines à la société civile, qui se trouve ainsi « colonisée » par ces systèmes. Entre les citoyens, d'une part, et, d'autre part, le marché et l'administration se trouvent les espaces publics institutionnels, le parlement et les tribunaux, où le droit s'élabore et se dit dans une forme et une langue qui lui permet à la fois de s'imposer aux systèmes sociaux et à la société civile. Le droit est ainsi autant traducteur que médiateur. Sans

lui, les différents systèmes et instances sociales ne pourraient plus ni se coordonner ni s'ajuster. Pour le dire autrement, le droit est ce qui fait lien, ce qui maintient l'unité entre les différents sous-ensembles d'une société complexe et fragmentée[^142]. Dans sa théorie du droit global, Günther Teubner, bien que disciple de Luhmann, propose un modèle finalement assez proche de celui d'Habermas. Pour Teubner et Fischer-Lescano, la société globale est une société fragmentée en secteurs, régulés par des instances et des normes spécifiques, d'ordre technique[^143]. Lorsque les régulations de ces sphères entrent en collision sur un objet, il revient au droit d'assumer une fonction de traduction et de médiation entre les régulations sectorielles, en formulant les termes du différend, dans la perspective de dégager la voie à un compromis, à un arbitrage et à assurer ainsi, à tout le moins à la marge, une fonction de coordination intersectorielle. Ainsi, sur la question des médicaments, le droit est intervenu pour dans le conflit entre la logique de la protection de la propriété intellectuelle et des brevets, d'une part, et, d'autre part, la politique de la santé et de la lutte contre les maladies épidémiques et endémiques, en formulant les termes d'un droit d'accès des pays en développement aux molécules brevetées à un prix préférentiel, différent de celui pratiqué par les compagnies pharmaceutiques dans les pays développés. Pour Teubner et Fischer-Lescano comme pour Habermas, le droit parvient donc à préserver une fonction intersystémique par sa propriété unique (ou en tout cas dont les régulations techniques seraient dépourvues) de médium universel, seul capable de traduire vers un système spécialisé les aspirations politiques ainsi que les exigences ou les contraintes des autres sous-systèmes. Le droit demeure ainsi le grand intégrateur et le seul garant possible de la cohésion sociale. Cette thèse rejoint la position de Jean Carbonnier selon qui la norme juridique dispose du pouvoir spécifique d'être « capable de s'approprier n'importe quelle autre règle sociale », alors que « l'inverse n'est pas vrai »[^144].
## C. L'étude pragmatique des interactions entre les normes et les règles

Par delà leurs divergences, toutes ces théories partagent, avec de nombreuses autres, le fait d'envisager « l'internormativité », pour reprendre l'expression de Jean Carbonnier, ou le « pluralisme normatif », pour parler comme William Twining[^145], sous la forme d'une relation entre des systèmes de normes. Il s'agit de considérer les relations entre les normes techniques et les règles juridiques à la manière dont le pluralisme juridique ordonné tente de coordonner les relations des différents ordres juridiques entre eux[^146]. Une telle manière de voir, caractéristique de la pensée juridique moderne, spécialement continentale, qui représente le droit sous le paradigme de l'ordre juridique, apparaît cependant à la fois massive et très exigeante quant aux conditions à réunir pour aménager les relations entre le droit et les normes techniques.

D'un point de vue pragmatique, cher à l'École de Bruxelles, cette approche par les ordres ou les systèmes n'apparaît pas nécessairement comme la plus éclairante. Une alternative plus modeste, mais également plus proche des réalités de la pratique, consiste à observer comment s'opère sur le terrain, dans certaines situations que l'on définira comme des contextes d'actions, la rencontre entre, d'une part, des normes techniques et managériales et, d'autre part, des règles juridiques. L'exploration des différents chantiers du droit global nous fournit, dans tous les secteurs, un très grand nombre de situations où normes juridiques et techniques se côtoient, entrent en compétition ou sont agencées selon des configurations diverses. Cette forme d'analyse est d'ailleurs préconisée et pratiquée, au-delà de l'approche pragmatique des normes proprement dite, par plusieurs courants issus de la sociologie, notamment de la sociologie du droit[^147], ou de l'économie, en particulier (néo-)institutionnaliste[^148]. Elle conduit à des résultats différents et peut-être plus nuancés que les thèses intersystémiques.

Ainsi, nous avons mis en évidence, dans la deuxième partie de cette étude, un certain nombre de situations de concurrence entre normes techniques et juridiques dans l'environnement global. Or ces exemples ne confirment pas nécessairement la thèse de la supériorité « internormative » des normes juridiques par rapport aux normes techniques. Nous avons même pu observer des situations inverses où des dispositifs normatifs de gestion, comme le benchmarking et les classements, sont utilisés pour prendre le contrôle et piloter à distance l'évolution des règles de droit et des institutions juridiques[^149]. Mais l'observation des pratiques nous met également en présence d'autres types de phénomènes, qui échappent nécessairement à une analyse en termes de relation d'ordres, notamment les cas d'hybridation des normes techniques et juridiques, par l'effet de l'inventivité de l'ingénierie normative et la pression de la « lutte pour le droit ».

Le système des permis de polluer négociables, mis en place à la suite du Protocole de Kyoto, notamment au sein de l'Union européenne, dans le cadre de la politique de réduction des émissions de carbone et de lutte contre le réchauffement climatique, nous en donne un exemple particulièrement intriguant, même s'il ne fonctionne pas pour l'instant de manière satisfaisante. L'ingénierie juridico-financière a mis en place un système de gouvernance, basé sur la création d'un marché artificiel, dans lequel des autorisations administratives d'émettre des gaz à effet de serre dans l'atmosphère sont insérées dans des titres négociables, qui sont ensuite échangés sur le marché en sorte de produire un prix de référence, susceptible d'orienter les choix des agents économiques en termes d'investissement dans des technologies propres. On a donc développé de toutes pièces un dispositif hybride qui concerne à la fois et transcende les frontières de la politique, de l'économie et du droit. Plus généralement, on peut voir dans le développement spectaculaire actuel des monnaies dites complémentaires des instruments de régulation hybrides, qui peuvent être interprétées comme des faisceaux de normes en circulation. Dans un autre domaine, on observera avec un intérêt particulier l'intégration de normes directement dans des instruments informatiques, comme des logiciels ou des protocoles, qui ont pour effet de contraindre ou de conduire les procédures de décision, l'organisation de la gouvernance ou plus directement le comportement des acteurs[^150].

L'approche pragmatique des normes en contexte nous apporte encore d'autres enseignements utiles. Elle met notamment en évidence le caractère « disponible » des dispositifs techniques et de gestion, lesquels se trouvent en quelque sorte à la disposition des acteurs qui en maîtrisent la technique et peuvent les mettre en œuvre à un coût relativement réduit. Ainsi, les techniques des agences de notation financières sont-elles imitées par des agences non financières, qui évaluent les performances des entreprises sur le plan de leur responsabilité sociale et de leur contribution au développement durable. On peut classer les États en fonction de leur ouverture aux investissements étrangers, mais aussi du degré effectif de protection des droits de l'homme qu'ils accordent à leurs ressortissants ou à ceux qui séjournent sur leur territoire. Ne conviendrait-il pas de nuancer la thèse selon laquelle les normes de gestion servent toujours des fins hégémoniques, dès lors que l'on serait parvenu en pratique à retourner ces outils au service d'entreprises d'émancipation ? Une fois encore, il importe, plutôt que de s'enfermer par un jugement hâtif, d'étudier d'abord l'instrument et de tester son potentiel. Ce qui ne nous dispense pas cependant d'une véritable réflexion philosophique sur la manière dont ses normes modifient en profondeur notre rapport au monde, voire le monde lui-même.

En conclusion, il nous apparaît nécessaire et urgent que le juriste s'émancipe d'une conception par trop étroite, formelle et rigide de la juridicité, afin de porter son regard, son intérêt et ses études dans le champ plus vaste de la normativité, dans toute la diversité de ses formes et de ses techniques[^151]. Il serait grand temps et d'ailleurs très excitant de compléter la théorie du droit par une théorie des normes, qui en analysera les modes d'élaboration et d'application, les institutions spécifiques, la dynamique et les conflits, etc. Certes, le juriste n'occupera pas seul ce terrain où il est nécessairement appelé à dialoguer et à travailler en collaboration étroite avec le sociologue, l'économiste, le manager et l'ingénieur, le philosophe également. Mais il n'a pas d'autre alternative que de s'engager dans l'exploration de ces terres inconnues, s'il veut conserver sa fonction éminente de spécialiste des normes. Car, à un moment où, comme cela s'est déjà produit à plusieurs reprises dans l'histoire, la notion, le domaine, les moyens et les techniques du droit évoluent, la prétention du juriste à en demeurer le maître ne peut se fonder sur un prétendu monopole mais uniquement sur son travail et sur son talent.

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[^1]: Je remercie Gregory Lewkowicz et Arnaud Van Waeyenberge pour l'aide qu'ils m'ont apportée dans la rédaction de cette étude, à la fois par leurs réflexions, leurs suggestions et leur relecture.
[^2]: Professeur à l'Université Libre de Bruxelles (ULB) et à Sciences Po (Paris). Président du Centre Perelman de philosophie du droit. Membre de l'Académie royale des sciences de Belgique.
[^3]: Pour une synthèse récente de ces travaux, voy. B. Frydman, « Comment penser le droit global », in J.Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La science du droit dans la globalisation_, Bruylant, 2012, pp. 17-48.
[^4]: Sur l'approche pragmatique du droit par l'École de Bruxelles, voy. B. Frydman et G. Lewkowicz, _Le droit selon l'École de Bruxelles_, éd. de l'Académie royale de Belgique, à paraître en 2014. V. aussi : B. Frydman, « Perelman et les juristes de l'École de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer, _Chaïm Perelman (1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, P.U.F., 2012, pp. 229-246 et B. Frydman, « Le rapport du droit aux contextes selon l'approche pragmatique de l'École de Bruxelles », _Revue interdisciplinaire d'études juridiques_, vol. 70 (2013), pp. 92-98.
[^5]: Le même constat était déjà fait de manière précoce par D. Loschak, « Droit, normalité et normalisation », in _Le droit en procès_, P.U.F., 1983, pp. 51 et s.
[^6]: Pour une entreprise similaire récente, menée dans le cadre du mouvement Global Administrative Law (GAL) par l'Université de New-York (NYU) : K. Davis, A. Fisher, B. Kingsbury & S. Engle Merry (eds), _Governance by Indicators. Global Power Through Quantification and Rankings_, Oxford U.P., 2012.
[^7]: Sur le concept de « force normative », voy. C. Thibierge (éd.), _La force normative. Naissance d'un concept_, L.G.D.J., 2009.
[^8]: Nombre de ces exemples et d'autres encore sont analysés de manière approfondie dans les contributions réunies dans la première partie du présent ouvrage.
[^9]: La présente recherche sur les normes techniques et de gestion est en effet appelée à se prolonger dans un programme collectif de recherche sur « la concurrence des normativités », subsidié par le FNRS et mené en collaboration avec les équipes de F. Ost à l'Université Saint-Louis et d'E. Delruelle et F. Caeymaex.
[^10]: Sur ce point, voy. D. Loschak, « Droit, normalité et normalisation », op. cit., ainsi que, de la même auteure, le v° Normativité dans le _Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit_.
[^11]: G. Canguilhem, _Le normal et le pathologique_, P.U.F., 1966, pp. 171 et s.
[^12]: O. Pfersmann, v° « Norme », in D. Alland et S. Rials (dir.), _Dictionnaire de la culture juridique_, P.U.F., 2003.
[^13]: Ibidem.
[^14]: O. Borraz, « Les normes, instruments dépolitisés de l'action publique », in P. Lascoumes et P. Le Galès (dir.), _Gouverner par les instruments_, Paris, Presses de Sciences Po, 2004, pp. 123-161, spéc. p. 124.
[^15]: Sur la notion d'« objet juridique non identifié » ou O.J.N.I., voy. B. Frydman, « Comment penser le droit global », in J.Y. Chérot et B. Frydman (dir.), _La science du droit dans la globalisation_, Bruylant, 2012, pp. 17-48, spéc. pp. 20-21. L'usage du terme O.N.N.I. pour « objet normatif non identifié » vise simplement à éviter une querelle sur la définition et l'extension du concept « droit ».
[^16]: B. Latour, _Nous n'avons jamais été modernes_, éd. La Découverte, 1991, col. Poche, 1997, p. 47.
[^17]: Ibidem, pp. 45-46.
[^18]: Le droit naturel moderne ne constitue une exception à ce découpage de la constitution moderne qu'en apparence. En effet, contrairement à l'ancien droit naturel et malgré son nom, il ne songe aucunement à découvrir ou à fonder le droit dans l'ordre de la nature et la réalité des choses. « Droit naturel » est une formule raccourcie pour « droit découvert à l'aide de la seule raison naturelle ». Dans la tradition contractualiste dominante (Hobbes, Locke, Rousseau…), le droit représente une institution de la société civile qui procède d'une rupture nette et irrémédiable avec « l'état de la nature » que réalise le contrat social. Le droit naturel moderne renvoie ainsi à la fois à la loi politique du Souverain et aux droits de l'homme dont sont investis les sujets (cf. L. Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, 1986).
[^19]: « Deux choses remplissent mon esprit d'une admiration et d'un respect incessants : le ciel étoilé au dessus de moi et la loi morale en moi » (E. Kant, Critique de la raison pratique, 1788).
[^20]: En ce sens, B. Latour, op. cit., p. 81. – J. Habermas, La technique comme science et comme idéologie, Gallimard, 1973. La nécessaire séparation des deux ordres de connaissance, la raison théorique et la raison pratique, est particulièrement manifeste dans l'ouvrage de J. Habermas, Connaissance et intérêt, Gallimard, 1976, qui date de la même période (1968) que le précédent et suit Théorie et pratique.
[^21]: Ibidem. De manière intéressante, Latour nomme ces hybrides les « réseaux ».
[^22]: Latour, op. cit., pp. 52-53.
[^23]: Prenez, par exemple, la catégorie juridique de « personne morale », qui connaît un développement extraordinaire et une importance économique centrale, à partir de la seconde moitié du 19ème siècle. Elle désigne en réalité un hybride, comme l'entreprise ou la collectivité publique qui regroupe à la fois des personnes (travailleurs, citoyens) et des choses (machines, locaux…) et consiste à traiter cet ensemble comme une personne, y compris en lui reconnaissant le bénéfice de certains droits de l'homme.
[^24]: Le thème revient souvent dans l'essai, op. cit., pp. 63, 78, 91, etc.
[^25]: Dans le même sens Maily, op. cit., p. 11, rapportant plusieurs citations de spécialistes selon lesquels la normalisation est « vieille comme le monde » ou « aussi vieille que l'Humanité elle-même » ou encore « le fondement de toute activité humaine ».
[^26]: En ce compris la normalisation caligraphique et, après l'invention de l'imprimerie, celle des polices de caractères, qui subsiste dans les traitements de texte contemporains.
[^27]: En ce sens aussi, Maily, op. cit., pp. 12-13.
[^28]: D. Charpin, Hammu-rabi de Babylone, Paris, P.U.F., 2003.
[^29]: M. Ponthière, Origines de la normalisation, 1939, cité par Maily, op. cit., p. 14. La statue de Gudéa est aujourd'hui datée de 2100 avant J.-C., ce qui néanmoins antérieur de plusieurs siècles à la stèle d'Hammurabi, datée de 1750 environ avant J.-C.
[^30]: G. Canguilhem, Le normal et le pathologique, P.U.F., 1966, p. 182.
[^31]: Canguilhem, op. cit., p. 181. – Les animaux sont, comme on le sait, pour la Modernité et notamment pour le droit civil, du côté des choses. Alors que les initiatives se multiplient dans le débat contemporain pour leur accorder un statut hybride.
[^32]: Ch. Bierre, « Jean-Baptiste Colbert, bâtisseur de la nation ou La politique du grand dessein », in L'Europe vecteur d'une reprise de l'économie mondiale, Institut Schiller, 1992, accessible en ligne à l'adresse : http://www.agora-erasmus.be/Jean-Baptiste-Colbert-Batisseur-de.
[^33]: Maily, op. cit., pp. 13-14.
[^34]: Voy. à ce sujet l'excellent film documentaire de Ch. Le Goff et H. Classman, Les cathédrales dévoilées (2012).
[^35]: Ibidem.
[^36]: M. Ponthière, Rapport sur les origines de la normalisation, cité par Maily, p. 14, n° 2, citant la taille et le poids standardisés des tuyaux de plomb utilisés par les Romains pour les canalisations d'eau.
[^37]: Ch. Sandvig, « Communication Infrastructure and Innovation : The Internet as End-to-End Network that Isn't », Paper prepared for the AAAS/Columbia/Rutgers Joint Research Symposium with the Next Generation of Leaders in Science and Technology Policy, Washington, DC, USA, November 2002.
[^38]: L'idée que ces trois sortes d'échange forment la base de la culture se trouve dans les essais réunis dans L'anthropologie structurale (Plon, 1958 et 1973). Levi Strauss théorise dans son œuvre l'organisation de la culture autour de ces trois systèmes d'échanges normalisés : l'échange des biens, dont il trouve l'économie fondamentale dans l'Essai sur le don de Marcel Mauss ; l'échange des femmes, dont il a étudié les règles dans Les structures élémentaires de la parenté ; l'échange des signes et des récits, auxquels il consacrera la seconde partie de sa vie intellectuelle avec sa fameuse série des Mythologiques.
[^39]: Voy. notamment B. Lietaer, _Au coeur de la monnaie_, éd. Y. Michel, 2011.
[^40]: Voy. _supra_ la référence à la statue de Goudéa, citée par Maily, _op. cit._, p. 14.
[^41]: D. Guedj, _Le mètre du monde_, Seuil, 2000.
[^42]: A. Guéry, « Industrie et Colbertisme : origine de la forme française de la politique industrielle », _Histoire, économie et société_, 1989 (vol. 8), pp. 297-312, spéc. p. 303.
[^43]: Ph. Minard, _La fortune du colbertisme. État et industrie dans la France des Lumières_, Fayard, 1998.
[^44]: Ch. Bierre, _loc. cit._
[^45]: Jusqu'à aujourd'hui la notion de norme technique se définit d'abord et principalement par référence à la forme du document. En atteste la définition de la norme par l'ISO (Institut international de normalisation) : « document établi par consensus, qui fournit, pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques, pour des activités ou leur résultat, garantissant un niveau d'ordre optimal dans un contexte donné ». Voy. aussi les définitions doctrinales comme, par exemple, Lelong et Mallard (dir.), « La fabrication des normes », _Réseaux : communication, technologie, société_, vol. 18, n° 102, Hermès Science Publications, 2000.
[^46]: « Au sens rigoureux du terme, la normalisation technique consiste dans le choix et la fixation de la matière, de la forme et des dimensions d'un objet dont les caractéristiques deviennent dès lors obligations de fabrication conforme. La division du travail contraint les entrepreneurs à l'homogénéité des normes au sein d'un ensemble technico-économique dont les dimensions sont en évolution constante à l'échelle nationale ou internationale » (Canguilhem, _op. cit._, p. 183).
[^47]: Maily, _op. cit._, pp. 23-24. A la même époque, Albert Whitney, que les Américains considèrent comme « le père de la standardisation » avait mis en œuvre des principes similaires pour la fabrication en série des mousquets.
[^48]: Maily, _op. cit._, p. 24-25. En France, la standardisation du filetage métrique ne datait que de 1894.
[^49]: Ce problème a perduré extrêmement longtemps, notamment avec les convecteurs de salle de bains, et n'est pas encore complètement résolu à ce jour. Le parquet a multiplié jusqu'il y a peu les mises en garde contre les petits appareils, souvent mal entretenus, responsables de l'intoxication et souvent de la mort des usagers au monoxyde de carbone, tueur silencieux et inodore. Ce problème a donné lieu à un contentieux mettant en cause la responsabilité des compagnies de distribution de gaz. Voy. par exemple l'arrêt de la Cour de cassation de France du 4 février 1976 confirmant l'engagement de la responsabilité de Gaz de France pour la mise en service d'un chauffe-eau défectueux (_Bul. civ._, III, n° 49 ; _JCP_ 1976, IV, 107 et la brève analyse de la décision par M. Rouland, « La normalisation technique (instrument de concurrence à la loi) », contribution au colloque _Le droit mou, une concurrence faite à la loi_, Paris X, publié en ligne : http://www.glose.org/CEDCACE7.pdf, consulté le 3 avril 2013).
[^50]: U. Beck, _La société du risque. Sur la voie d'une autre modernité_, Aubier, 2001.
[^51]: En Allemagne, les tuyaux et vannes en fonte pour distribution d'eau et de gaz furent normalisés dès 1882, de même que les profilés, les tuyauteries et les matériaux de construction des chaudières (Maily, _op. cit._, p. 25).
[^52]: Comme c'est le cas très généralement pour les objets étiquetés conformes à une norme nationale ou européenne, ainsi les vêtements, jouets et autres choses affublés de la norme « NE ».
[^53]: Ces informations ont été puisées sur le site web du Bureau Veritas : `http://www.bureauveritas.fr/wps/wcm/connect/bv_fr/local`, consulté le 1er avril 2013.
[^54]: Pour une synthèse de ce schéma d'intégration : J. Ch. Graz, « Quand les normes font loi. Topologie intégrée et processus différenciés de la normalisation internationale », _Revue Études Internationales_, vol. 35 (2004), pp. 233-260, spéc. p. 249.
[^55]: Maily, _op. cit._, p. 26.
[^56]: _Ibidem._
[^57]: J. Ch. Graz, _op. cit._, p. 237.
[^58]: Maily, _op. cit._, pp. 26-27.
[^59]: J. Yates and C. Murphy, « From Setting National Standards to Coordinating International Standards : the Formation of the ISO », in _Business and Economic History On-line_, vol. 4, 2006, URL : `http://www.thebhc.org/publications/BEHonline/2006/yatesandmurphy.pdf`, p. 6.
[^60]: `www.ansi.org`.
[^61]: Il s'agit d'une association professionnelle privée créée à l'initiative du Comité central industriel, devenu la FEB. En 1945, lui succède l'Institut belge de normalisation, créé par arrêté-loi, lui-même relayé en 2003 par l'actuel bureau de normalisation NBN, lui aussi créé par la loi (`http://www.nbn.be/FR/nbnenbref.html`).
[^62]: F. Burke, « The Administrative Law of Standardization in the Popular Republic of China », _Journal of Chinese Law_, vol. 1 (1987), pp. 271 et s.
[^63]: Voy. les informations données sur le site du NIST pour 2012 : `http://www.nist.gov/public_affairs/general_information.cfm`.
[^64]: Yates and Murphy, _op. cit._, p. 5 et p. 12.
[^65]: Le mètre représente un 10 millionième de la distance entre le pôle nord et l'équateur. Le kilo représente le poids d'un décimètre cube d'eau pure.
[^66]: UNSCC : United Nations Standards Coordinating Commitee (Yates and Murphy, _op. cit._, p. 13).
[^67]: Voy. la seconde partie de cet article et la contribution d'A. Van Waeyenberge consacrée spécifiquement à l'ISO.
[^68]: Gallimard, 1975.
[^69]: Gallimard, 1976. Il s'agit du premier tome de son histoire de la sexualité.
[^70]: Notamment _Sécurité, territoire, population. Cours au Collège de France (1977-78)_, Gallimard/Seuil, 2004. À consulter sur ce thème plutôt que _Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de France (1978-79)_, dont le titre induit quelque peu en erreur et qui est davantage consacré au néo-libéralisme. Notons que Foucault est demeuré moderne en cela qu'il a considéré les normes de gestion des personnes, indépendamment des normes techniques des objets, auxquelles il ne s'est pas intéressé, alors même que les travaux précurseurs de Canguilhem, qui ont manifestement grandement influencé les développements sur la norme dans _Surveiller et punir_, y invitaient pourtant d'une manière qui apparaît, aujourd'hui du moins, assez évidente. Thibault Le Texier note en outre que Foucault ne s'est pas intéressé à la production en usine, sinon les développements sur l'atelier de _Surveiller et punir_, qui traitent de l'atelier par analogie avec la prison (« Foucault, le pouvoir et l'entreprise : pour une théorie de la gouvernementalité managériale », _Revue de philosophie économique_, 2011-12, pp. 53-85).
[^71]: Sur cette question, nous renvoyons aux travaux fondateurs d'A. Desrosières : _La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique_, Paris, La Découverte, 2010 [1993
[^72]: F. Taylor, _The Principles of Scientific Management_, Eldrich Press, 1911. Taylor avait déjà publié _The Shop Management_ en 1903.
[^73]: T. Ohno, _Toyota Production System : Beyond Large-Scale Production_, Productivity Press, 1988 ; _Workplace Management_, Productivity Press, 1988.
[^74]: TQM et TQS pour _Total Quality Management_ et _Total Quality System_.
[^75]: On parle ainsi d'évaluation à 360° lorsque l'agent est évalué par l'ensemble des personnes avec qui il collabore au sein et même en dehors de l'entreprise.
[^76]: G. Deleuze, « Qu'est-ce qu'un dispositif ? », in Association pour le Centre Michel Foucault, _Michel Foucault philosophe, rencontre internationale_, Seuil, 1989, pp. 185-195. -- G. Deleuze, « Post-scriptum sur les sociétés de contrôle », _Pourparlers_, Ed. de Minuit, 1990, pp. 240-247.
[^77]: A. McAfee et E. Brynjolfsson, « Big Data : The Management Revolution », _Harvard Business Review_, October 2012.
[^78]: _Sociologie juridique_, P.U.F., 2^e éd., 1978, pp. 213 et s.
[^79]: Et Foucault d'ajouter : « Et si le juridisme universel de la société moderne semble fixer les limites à l'exercice des pouvoirs, son panoptisme partout répandu y fait fonctionner, au rebours du droit, une machine à la fois immense et minuscule qui soutient, renforce, multiplie la dissymétrie des pouvoirs et rend vaines les limites qu'on lui a tracées » (M. Foucault, _Surveiller et punir_, Gallimard, 1975, pp. 224-225).
[^80]: J. Grange, « L'industrialisme de Saint-Simon », consulté le 22 avril 2013 sur http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/27/97/57/PDF/Saint-Simon-Grange.pdf.
[^81]: XXX à compléter
[^82]: J. F. Mattéi, « L'État moderne et l'inflation de la technocratie », in S. Goyard Fabre éd., _L'État au XX^e siècle_, Vrin, 2004, pp. 289 et s., spéc. p. 294 et la référence à E. Durkheim, _Le socialisme, sa définition, ses débuts, la doctrine saint-simonienne_, recueil d'articles édités par M. Mauss, P.U.F., 1992, p. 180.
[^83]: _L'organisateur_ (1819), _Le système industriel_ (1821), _Le catéchisme des industriels_ (1823-24). « La vraie liberté consiste à développer sans entrave et avec toute l'extension possible une capacité temporelle ou industrielle utile à l'association. L'idée vague et métaphysique de liberté serait contraire au développement de la civilisation et à l'organisation d'un système bien ordonné qui exige que les parties soient fortement liées à l'ensemble et dans sa dépendance » (Saint-Simon, _Oeuvres_, t. III, pp. 15-17, cité par Mattéi, op. cit., p. 291).
[^84]: J. Burnham, _L'ère des organisateurs_, Calmann-Lévy, 1947 (éd. originale anglaise : _The Managerial Revolution_, 1941).
[^85]: A. Comte, _Cours de philosophie positive : leçons de sociologie_ (leçons 47 à 51), Garnier-Flammarion, 1999.
[^86]: Ph. Nemo, _La société de droit selon F.A. Hayek_, PUF, 1988, pp. 423-424, commentant l'étude de Hayek sur Saint-Simon dans _The Counter-Revolution of Science_.
[^87]: M. Vec, _Recht und Normierung in der Industriellen Revolution. Neue Strukturen der Normsetzung in Völkerrecht, staatlicher Gesetzgebung und gesellschaftlicher Selbstnormierung_, Frankfurt am Main, Klostermann, 2006, en particulier le sous-chapitre intitulé « Rivalitäten und grundsätzliche Kritik : Techniker gegen Juristen », pp. 352 et s.
[^88]: Sur cette question, voy. la thèse à paraître d'A. Van Waeyenberge sur _Les nouveaux instruments juridiques de la gouvernance européenne_ (Larcier, 2014).
[^89]: Nous nous bornerons ici à une présentation succincte de ces exemples, en renvoyant aux contributions réunies dans le présent ouvrage, qui en présentent une description et une analyse approfondie.
[^90]: Voy. aussi les développements sur cette question dans l'article d'A. Van Waeyenberge, « L'ISO, une norme pas comme les autres » publié dans le présent volume.
[^91]: En particulier, l'arrêt _Cassis de Dijon_ (1979) qui avait établi le principe de la reconnaissance mutuelle.
[^92]: Résolution du Conseil du 7 mai 1985 concernant une nouvelle approche en matière d'harmonisation technique et de normalisation, _J.O._ n° C 136 du 04/06/1985, pp. 1 à 9. – Pour une étude juridique approfondie de ces questions : P. Pecho et A. Van Waeyenberge, « La normalisation technique vue de Luxembourg », _Revue du Marché commun et de l'Union européenne_, 2010, pp. 387-394.
[^93]: Voy. l'étude précitée de Van Waeyenberge dans le présent ouvrage.
[^94]: Pecho et Van Waeyenberge, _op. cit._, pp. 391-392.
[^95]: _Ibidem_ et la jurisprudence citée par ces auteurs.
[^96]: J. Ch. Graz, « Quand les normes font loi. Topologie intégrée et processus différenciés de la normalisation internationale », _Revue Etudes internationales_, vol. XXXV, 2004, pp. 233-260, spéc. p. 249.
[^97]: Pecho et Van Waeyenberge, _op. cit._, pp. 393-394.
[^98]: O. Borraz, « Les normes, instruments dépolitisés de l'action publique », in P. Lascoumes et P. Le Galès, _Gouverner par les instruments_, éd. Sciences-Po, 2004, p. 145.
[^99]: Règlement (UE) n° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation européenne, modifiant les directives 89/686/CEE et 93/15/CEE du Conseil ainsi que les directives 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE et 2009/105/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la décision 87/95/CEE du Conseil et la décision n° 1673/2006/CE du Parlement européen et du Conseil.
[^100]: Voy. aussi _infra_ II.B à propos de la méthode ouverte de coordination.
[^101]: Accord OTC, art. 2.2.
[^102]: Accord OTC, art. 4.
[^103]: OCDE, _Regulatory Reform and International Standardisation_, 1999, cité par J. Ch. Graz, _op. cit._, p. 241.
[^104]: Voy. dans le présent volume l'étude spécifique de M. A. Careira Da Cruz, ainsi que la littérature scientifique déjà abondante disponible sur le sujet, en particulier l'ouvrage dirigé par M. Capron, F. Quairel-Lanoizelée et M.-F. Turcotte, _ISO 26000, une norme « hors norme »_, Economica, 2011. Voy. aussi les travaux de C. Gendron et de l'École de Montréal à la Chaire de responsabilité sociale et développement durable à l'UQAM, entre autres : « Normaliser la responsabilité sociale. Le pari d'ISO 26000 », _Les Cahiers de la CRSDD_, 07-2010.
[^105]: Voy. à ce sujet le livre publié à ce sujet par le Centre Perelman, _Responsabilités des entreprises et corégulation_, Bruylant, 2007.
[^106]: Communication de la Commission européenne du 25 octobre 2011 (COM 2011 681) intitulée : « La responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014 », pp. 7-8.
[^107]: AFNOR Certification a développé un modèle d’évaluation AFAQ 26000 Responsabilité Sociétale – DD, reprenant tous les critères de la norme ISO 26000, qui se présente comme une « véritable traduction opérationnelle de l’ISO 26000 », qui « mesure le degré d’intégration des principes de responsabilité sociétale au sein de l’organisation » (_L’ISO 26000 en 10 questions_, Brochure de l’AFNOR disponible en ligne sur le site de l’AFNOR, p. 12).
[^108]: Voy. dans le même sens J. Ch. Graz, « Quand les normes font loi. Topologie intégrée et processus différenciés de la normalisation internationale », _op. cit._
[^109]: Voy. l’étude de Van Waeynberge sur l’ISO dans le présent volume.
[^110]: Les développements qui suivent s’appuient essentiellement sur l’excellente étude qu’Arnaud Van Waeyenberge consacre à la politique comptable européenne dans son ouvrage sur _Les instruments juridiques de la gouvernance européenne_, Larcier, 2014 (à paraître). Le lecteur francophone peut également se référer aux travaux de M. Capron, N. Veron, X. Dieux, E. Chiapello et K. Medjad sur cet important dossier.
[^111]: Cette fondation a été rebaptisée IFRS Foundation depuis le 1er juillet 2010. Ses statuts sont publiés en ligne sur le site de l’IFRS : <http://www.ifrs.org/The-organisation/Governance-and-accountability/Constitution/Documents/IFRS-Foundation-Constitution-January-2013.pdf>.
[^112]: À charge de mener une procédure de consultation publique, sans grande conséquence, qui a été imposée par l’Union européenne.
[^113]: En réalité, les techniques de « rationalisation » de l’activité administrative sont bien plus anciennes. Elles avaient déjà été notamment bien analysées par M. Weber à travers son étude de la rationalité bureaucratique.
[^114]: B. Nalebuff et A. Brandenburger, _La co-opétition, une révolution dans la manière de jouer concurrence et coopération_, Village Mondial, Paris, 1996.
[^115]: Larcier, 2014 (à paraître).
[^116]: B. Frydman et E. Jeuland (dir.), _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, Dalloz, 2011. D. Piana, _Judicial Accountabilities in New Europe : From Rule of Law to Quality of Justice_, London, Ashgate, 2010. Voy. également la contribution de D. Piana dans le présent volume.
[^117]: Comme l'affaire Dutroux en Belgique et l'affaire d'Outreau en France notamment.
[^118]: N. C. Liu, « The Story of Academic Rankings », _International Higher Education_, 2009, n° 54, p. 2.
[^119]: Par exemple, J.-C. Billaut, D. Bouyssou et Ph. Vincke, « Should you believe in the Shangaï ranking ? An MCDM view », _Cahier du LAMSADE_, n° 283, LAMSADE, 2009. Disponible à http://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00388319/en/.
[^120]: Les économistes évoquent à cet égard l'avantage du « first mover ». Cet avantage est interprété comme déterminant (« critical »), mais pas totalement décisif (« decisive ») par C. Shapiro et H. Varian, « The Art of Standards Wars », _California Management Review_, 41 (1999), pp. 8-32, spéc. pp. 13, 16, 17 et 32.
[^121]: Quand bien mêmes ils le critiquent. Voy. notamment la politique de Ph. Vincke, Recteur de l'ULB de 2006-2010, mathématicien et auteur de contributions critiques sur le ranking de Shangaï (notamment l'article précité), assisté notamment de C. Dehon. Un colloque a d'ailleurs été consacré à l'ULB aux rankings et à l'usage que l'on peut en faire dont les actes ont été publiés : C. Dehon, D. Jacobs, C. Vermandele (dir.), _Ranking Universities_, éd. ULB, 2009.
[^122]: Le 25 avril 2012, la résolution 389 du gouvernement de la Fédération de Russie a accordé l'équivalence automatique aux diplômes émis par les Universités du top 300 du classement de Shanghai et des autres grands classements universitaires internationaux (B. Frydman et G. Lewkowicz, « Le droit global est-il soluble dans ses sources ? », _Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit_, 2013/01, http://www.philodroit.be).
[^123]: http://www.u-multirank.eu.
[^124]: Sur cette question, il faut consulter : K. Davis, A. Fisher, B. Kingsbury & S. Engle Merry (eds), _Governance by Indicators. Global Power Through Quantification and Rankings_, Oxford U.P., 2012, et l'article de K. Davis, B. Kingsbury & S. Engle Merry, « Indicators as a Technology of Global Governance », _Law & Society Review_, Volume 46 (2012), pp. 71-104.
[^125]: Les critères de convergence de Maastricht ont été intégrés par le Traité de Maastricht à l'article 121 § 1er du Traité instituant la Communauté européenne : http://archive.wikiwix.com/cache/?url=http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l25014.htm&title=Site%20officiel%20UE.
[^126]: Les critères de Maastricht, dont la norme des 3 %, ont été établis à la hâte, semble-t-il, à la demande du cabinet du Président Mitterrand, par des agents du ministère du budget, pour des raisons purement politiques. G. Abeille, « Pourquoi le déficit à 3 % du PIB est une invention 100 % … française », _La Tribune_, 1er octobre 2010 : http://archive.wikiwix.com/cache/?url=http://www.latribune.fr/actualites/economie/france/20101001trib000554871/pourquoi-le-deficit-a-3-du-pib-est-une-invention-100-francaise.html.
[^127]: <http://www.doingbusiness.org/reforms/reform-simulator>
[^128]: Lire l'étude fascinante de ce classement dans le présent volume par D. Restrepo, « Le mathematical turn : l'indicateur Rule of Law dans la politique de développement de la Banque Mondiale ».
[^129]: Voy. l'étude de D. Restrepo précitée.
[^130]: Sur ce sujet, on lira l'étude approfondie de G. Lewkowicz dans le présent volume : « Gouverner l'État par les instruments : le cas des agences de notation de crédit ». – Voy. également notre ouvrage _Les agences de notation financières entre les États et les marchés_, Larcier, 2013.
[^131]: Voy. l'excellente étude de T. Sinclair, _The New Masters of Capital : American Bond Rating Agencies and the Politics of Creditworthiness_, Cornell, 2005.
[^132]: Dans le même sens F.-X. Dudouet, D. Mercier et A. Vion, « Politiques internationales de normalisation. Quelques jalons pour la recherche empirique », _Revue française de science politique_, 2006, pp. 367-392. Nous entendons ici le terme « idéologie » au sens de Marx comme un discours qui travestit la réalité dans le but de rendre celle-ci légitime (v. par ex. L. Althusser, « Idéologie et appareil idéologique d'État (AIE) », _Positions_, éd. sociales, 1976, pp. 67-125).
[^133]: Voy. B. Frydman et G. Lewkowicz, « Les codes de conduite, source du droit global ? », in I. Hachez et al. (ed.), _Les sources du droit revisitées : normativités concurrentes_, Bruxelles, Anthemis, 2012, pp. 179-210, où nous développons le même argument pragmatique à propos des codes de conduite.
[^134]: Sur cette question, Ch. Perelman, « Droit positif et droit naturel », in _Éthique et droit_, P.U. Bruxelles, 1990, pp. 461 et s., spéc. pp. 466-467.
[^135]: Cette histoire est très bien racontée par G. Guedj dans _Le mètre du monde_, précité.
[^136]: En droit aussi, les règles se présentent souvent dans un style descriptif. L'article 516 du Code civil qui détermine que « tous les biens sont meubles ou immeubles » ne décrit pas tant le monde, pas fidèlement du moins car les arbres peuvent être des meubles (par anticipation) et les vaches des immeubles (par destination). Il introduit en réalité deux régimes de règles très différentes dans le domaine des biens, notamment pour l'acquisition et la perte de la propriété, les formalités de transmission, les sûretés, etc.
[^137]: Canguilhem, _op. cit._, p. 177.
[^138]: C. Shapiro et H. Varian, « The Art of Standards Wars », _California Management Review_, 41 (1999), pp. 8-32.
[^139]: N. Luhmann, _Sociologische Aufklärung_, II, 3e éd., Surkhamp, 1986, p. 63.
[^140]: N. Luhmann, _Das Recht der Gesellshaft_, Surkhamp, 1993, p. 585.
[^141]: J. Habermas, _Droit et démocratie_, Gallimard, 1997. -- Sur le rôle du droit dans la philosophie de Habermas, on peut se référer à mon article, « Habermas et la société civile contemporaine », in B. Frydman (éd.), _La société civile et ses droits_, Bruylant, 2004, pp. 123-144. Sur les rapports entre le droit et l'économie chez Luhmann et Habermas, ainsi que dans l'analyse économique du droit : B. Frydman, « Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes », in Th. Kirat et E. Serverin (dir.), _Le droit dans l'action économique_, Paris, Ed. du C.N.R.S., 2000, pp. 25-41.
[^142]: Alors que pour Luhmann, le droit n'est qu'un sous-système parmi d'autres comme le système économique, l'administration, la religion, sans position privilégiée.
[^143]: A. Fischer-Lescano et G. Teubner, « Regime-Collisions : the Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law », _Michigan Journal of International Law_, vol. 25 (2004), pp. 999 et s.
[^144]: J. Carbonnier, « Les phénomènes d'internormativité », in _Essais sur les lois_, Répertoire du notariat Defrenois, 1978, p. 256.
[^145]: W. Twining, « Normative and Legal Pluralism : A Global Perspective », _Duke Journal of Comparative and International Law_, vol. 20, pp. 473-517.
[^146]: M. Delmas-Marty, _Le pluralisme ordonné. Les forces imaginantes du droit_, t. 2, Seuil, 2006.
[^147]: On se réfèrera ici aux travaux J. Comaille, de J-G Belley et tout particulièrement d'A.J. Arnaud. Il faut également mentionner ici les travaux de l'École de Nice dite du « droit économique », notamment les articles que Laurence Boy a consacrés aux rapports entre les normes techiques et les normes juridiques, par exemple : « Normes techniques et normes juridiques », _Cahiers du Conseil constitutionnel_, n° 21, dossier « La normativité », janvier 2007.
[^148]: De manière très explicite sur cette question, voy. l'introduction à l'ouvrage de Ch. Bessy, Th. Delpeuch et J. Pélisse (dir.), _Droit et régulations des activités économiques : perspectives sociologiques et institutionnalistes_. L'ouvrage, qui se concentre sur les rapports entre le droit et l'économie, distingue ainsi une conception « exogène » des relations entre droit et économie, privilégiée tant par les juristes positivistes et formalistes que par les tenants de l'analyse économique du droit, du moins dans l'approche classique, d'une approche « endogène » à laquelle les contributeurs de l'ouvrage se rallient. Ils indiquent ainsi très clairement : « Les analyses présentées dans l'ensemble des chapitres confirment le constat, établi depuis longtemps par plusieurs traditions sociologiques, selon lequel il existe non pas un rapport d'extériorité et de subordination, mais des interactions complexes et intriquées entre droit et déploiement des activités économiques » (p. 10). V. Aussi pp. 19 et s. au sujet de la notion d'internormativité.
[^149]: Voy. notamment les agences de notation financières, ainsi que les classements « Doing Business » et « Rule of Law » de la Banque mondiale. De telles tentatives existent aussi bien entre les normes de même forme, qu'il s'agisse de normes juridiques ou de normes techniques et de gestion (comme dans l'élaboration d'indices composites, censés synthétisés différents indices par exemple).
[^150]: Sur cette question, voy. l'ouvrage fondateur de L. Lessig, _Code and the Other Laws of Cyberspace_, Basic Books, version 2.0, 2006.
[^151]: Dans le même sens, voy. les travaux déjà publiés et en cours de Catherine Thibierge, notamment _La force normative. Naissance d'un concept_ (ouvrage collectif), L.G.D.J., 2009.

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## Translating Unocal: The Liability of Transnational Corporations for Human Rights Violations

- **Author:** Benoit Frydman et Ludovic Hennebel
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2013
- **In:** Business and Human Rights
- **Publisher:** Sage
- **Original language:** en
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2013-translating-unocal-the-liability-of-transnational-corporati/
- **Title (fr, translated):** Traduire l'affaire Unocal : la responsabilité des entreprises transnationales pour violations des droits de l'homme

Benoît Frydman and Ludovic Hennebel examine transnational human rights litigation against multinational corporations through comparative analysis of the Unocal-Total case, in which human rights abuses by the Burmese military connected to the Yadana pipeline project were litigated across jurisdictions—via civil claims under U.S. law and criminal prosecutions in France and Belgium. The authors demonstrate how "legal translation" enables a common accountability concept to be expressed through each jurisdiction's distinct procedures and tools, while identifying significant obstacles and political resistance victims face when seeking justice against foreign companies. They conclude that national jurisdictions should remain open to such complaints against private actors based in rule-of-law states, and suggest that widening access to civil remedies offers a pragmatic avenue for obtaining judicial condemnation and reparation when international and local mechanisms prove insufficient.

**Keywords:** Transnational human rights litigation, Unocal-Total case, Burma, Multinational corporations, Universal jurisdiction, Alien Tort Claims Act, Legal translation, Corporate accountability, Forced labor, Jurisdictional coordination

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Translating Unocal : the Liability of Transnational Corporations for Human Rights Violations », avec L. Hennebel, in Manoj Kumar Sinha (ed.), _Business and Human Rights_, Sage 2013, pp. 211-256.

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## Comment les pouvoirs publics peuvent-ils lutter efficacement contre l'incitation à la haine tout en garantissant la liberté d'expression ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2012
- **In:** Working Papers Series
- **Publisher:** Centre Perelman de Philosophie du Droit
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2012-how-can-public-authorities-effectively-combat-incitement-to/
- **Title (en, translated):** How Can Public Authorities Effectively Combat Incitement to Hatred While Guaranteeing Freedom of Expression?

Benoit Frydman examines the status of hate speech in modern democracies, contrasting the radically opposed approaches of Europe and the United States. In Europe, the historical experience of Nazi totalitarianism has led to a widespread repression of hate speech, whereas in the United States, it enjoys considerable constitutional protection as a variety of political speech. The author analyzes two irreconcilable arguments: the 'slippery slope' argument (the fear that prohibition will expand indefinitely) and the 'fatal slope' argument (the assertion that hate speech necessarily leads to violence). Benoit Frydman adopts a pragmatic perspective, emphasizing that legal measures must be evaluated according to their actual and potential effects, not solely by their intentions.

**Keywords:** Hate speech, Slippery slope, Legal pragmatism, Transatlantic approach, Preventive censorship, Political correctness, Macedonian effect, Freedom of expression, Pluralist democracy, Democratic public debate

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine la question du statut du discours incitant à la haine dans les démocraties modernes, contrastant les approches radicalement opposées de l'Europe et des États-Unis. En Europe, l'expérience historique du totalitarisme nazi a conduit à une répression généralisée du discours de haine, tandis qu'aux États-Unis, celui-ci bénéficie d'une protection constitutionnelle considérable en tant que variété du discours politique. L'auteur analyse deux arguments irréconciliables : l'argument de la « pente glissante » (crainte que l'interdiction s'étende indéfiniment) et celui de la « pente fatale » (affirmation que le discours de haine mène nécessairement à la violence). Benoit Frydman adopte une perspective pragmatique, soulignant que les mesures juridiques doivent être évaluées selon leurs effets réels et potentiels, non selon leurs seules intentions.

**Keywords (fr, original):** Discours de haine, Pente glissante, Pragmatisme juridique, Approche transatlantique, Censure préventive, Politiquement correct, Effet macédonien, Liberté d'expression, Démocratie pluraliste, Débat public démocratique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Comment les pouvoirs publics peuvent-ils lutter efficacement contre l'incitation à la haine tout en garantissant la liberté d'expression ? », _Working Papers Series_, Centre Perelman de Philosophie du Droit, 2012.


### Full text

La question du statut du discours qui incite à la haine dans les sociétés démocratiques est une question classique, difficile, dangereuse et j'oserai dire passionnante car elle nous impose de sonder le cœur et les reins de notre système et de nos passions démocratiques. Classiquement rangée sous la question philosophique de savoir s'il faut accorder des libertés aux ennemis de la liberté, le dilemme du statut du discours de haine se trouve posé très concrètement dans le champ de la politique et du droit. Nous avons même la possibilité de l'étudier de manière quasi-expérimentale en raison de la différence radicale de statut assigné à ce type de discours de part et d'autre de l'Atlantique. En Europe, les discours qui incitent à la haine et à la violence sont souvent considérés comme non seulement scandaleux, mais très dangereux et à ce titre combattus par les pouvoirs publics et dans nombre de cas condamnés par la loi, exposant ceux qui les tiennent à des sanctions civiles et souvent pénales. Aux Etats-Unis, au contraire, le discours de haine, comme les discours racistes ou xénophobes par exemple, sont considérés comme une variété de discours politique et, à ce titre, non seulement ils ne sont pas interdits, mais à l'inverse ils bénéficient d'un haut degré de protection constitutionnelle. Cela signifie que les auteurs de ces types de discours ne peuvent être sanctionnés par les cours et tribunaux ; mais aussi que les collectivités publiques ne peuvent prendre des mesures pour les combattre ou limiter leur audience. Il n'en va autrement que pour la catégorie limite des « fighting words » par laquelle on vise des propos tellement provocateurs, qu'ils ne peuvent que provoquer à un acte de violence ceux à qui ils sont tenus. Le poids de cette exception est cependant limité par l'exigence que de tels propos soient tenus face à face, ce qui exclut donc tous les discours qui utilisent la voie d'un média quelconque.

Cette différence spectaculaire du statut juridique du discours de haine en Europe et aux Etats-Unis, qui ne manque pas de susciter une certaine perplexité, s'explique en partie par des raisons historiques. L'attitude européenne très vigilante, hostile et volontiers répressive trouve certainement sa raison d'être dans l'histoire du continent au 20ème siècle. On n'a pas manqué de stigmatiser la faiblesse et l'impuissance des démocraties à se défendre contre la montée en puissance et l'arrivée au pouvoir des régimes fascistes et en particulier du régime hitlérien, tout entier pétri d'un esprit de haine, de violence, de revanche et de destruction, qui a jeté le monde dans la guerre et perpétré l'extermination organisée de millions d'être humains stigmatisés pour leur « race », leur religion, leurs mœurs ou leur handicap. On a pu mesurer avec horreur les conséquences du « passage à l'acte » d'une propagande antisémite virulente, tolérée, voire de bon ton et accueillie avec faveur par une opinion publique fanatisée, dont on confortait au demeurant les préjugés millénaires. Si les Etats-Unis n'ont pas connu la guerre et les camps sur leur continent, ils n'ont bien sûr pas échappé, comme on sait, aux violences racistes. Leur droit pénal en porte la trace qui prévoit, dans de nombreux Etats et pour beaucoup d'infractions, une circonstance aggravante et donc des peines plus lourdes lorsque le crime ou le délit est motivé par la haine notamment raciale ou la discrimination. Ces législations inspirent d'ailleurs des réformes du même type en Europe. Toutefois, si les actes ainsi motivés sont plus sévèrement punis, les discours eux sont non seulement libres mais protégés. Ce statut, on ne le sait pas assez, ne trouve pas nécessairement sa source dans une sorte de laxisme ou de tolérance à l'égard de ces propos, mais bien dans l'histoire contemporaine des luttes politiques aux Etats-Unis, en particulier dans le mouvement des Noirs américains pour la fin de la ségrégation et la lutte pour les droits civils. Plusieurs arrêts importants, notamment en matière de protection presque absolue de la presse, ont été rendus à cette époque par la Cour suprême au départ d'affaires initiées par des pouvoirs locaux ségrégationnistes, notamment dans les Etats du Sud, qui invoquaient la diffamation, l'incitation à la violence ou la menace à la paix civile, pour tenter de censurer les médias et surtout justifier le recours à la force par les autorités pour faire taire les manifestations, les protestations et les campagnes d'opinion des Noirs. C'est donc de la question noire et du mouvement d'émancipation que le discours raciste aux Etats-Unis et plus généralement le discours de haine tient son statut politique et par suite sa protection constitutionnelle.

Il faut cependant immédiatement relativiser la portée effective de cette protection en notant que l'interdiction de contrôler les discours vise uniquement les autorités publiques et couvre dès lors exclusivement l'espace public, mais ne s'étend pas aux espaces privés, où les Américains passent en pratique le plus clair de leur temps, comme l'entreprise, mais aussi l'école, l'université, la bibliothèque, le centre commercial, mais aussi le cinéma, la télévision et une grande partie de l'Internet et des réseaux sociaux... Ces espaces privés sont sous le contrôle de leurs propriétaires, qui ne sont pas soumis à l'interdiction constitutionnelle d'intervenir dans les débats publics, et peuvent donc réguler les discours et les propos comme ils l'entendent. Il en résulte, dans beaucoup d'entre eux, des régimes d'interdiction et de contrôle sévères, beaucoup plus restrictifs parfois que ce qui est pratiqué en Europe. Jack Balkin de Yale s'est appuyé sur ce point pour illustrer sa thèse (néanmoins contestable) selon laquelle la quantité de censure est relativement constante dans les différentes sociétés, seule variant les formes et les canaux que celle-ci emprunte.

Mais considérons à présent, indépendamment de l'histoire et du contexte, les arguments justifiant les deux thèses contraires de la nécessaire répression ou au contraire de la nécessaire protection des discours de haine ou plus généralement des discours agressifs. En résumant à l'extrême, on peut opposer l'argument de la « pente glissante » (_slippery slope_), souvent mis en avant aux Etats-Unis, à celui de la « pente fatale », qui sous-tend la position européenne. L'argument de la « pente glissante » soutient que, faute d'un critère précis pour déterminer ce qui entre dans la catégorie des discours de haine, leur interdiction est susceptible de couvrir un champ indéfiniment extensible, en sorte de porter atteinte au débat public. L'argument de la « pente fatale » soutient que les discours de haine mènent souvent, voire nécessairement aux actes de violence et parfois aux meurtres de masse et qu'il faut donc les sanctionner pour prévenir ou limiter ces violences. Ainsi présenté, l'argument européen semble péremptoire et paraît devoir l'emporter. Que vaut l'argument, au demeurant technique, de la pente glissante, qu'une bonne législation devrait pouvoir rencontrer, par rapport au risque de voir la société sombrer dans la violence, la destruction ou le massacre ?

S'il vaut donc mieux prévenir que guérir, on peut se demander si la même logique ne devrait pas conduire non seulement à réprimer plus largement ou plus fortement les discours de haine, mais aussi à empêcher qu'ils soient tenus, à interdire les manifestations ou forums où ils sont susceptibles d'être proférés, bref à les censurer. On se heurte cependant ici à un principe constitutionnel qui interdit la censure et le contrôle préventif des discours, dont la portée a été réaffirmée récemment par un important arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg. Dans l'affaire _RTBF c. Belgique_, la Cour vient d'affirmer qu'il n'existait pas en Belgique, en l'état actuel des choses, de loi, au sens large de la Convention, permettant à un juge de pratiquer un contrôle préventif des discours[^1]. Cette décision, bien que rendue dans une matière différente (en l'espèce l'atteinte à la réputation professionnelle d'un médecin), semble bien avoir une portée tout à fait générale et donc viser aussi notre propos. Dont acte.

Pour en revenir à notre débat, les deux positions antagonistes relatives à la protection ou à la répression des discours agressifs reflètent des conceptions philosophiques différentes sur le droit et sa fonction sociale. Nous autres, sur le continent européen, considérons généralement que le droit remplit une fonction symbolique éminente, la mission d'énoncer la règle, de tracer la limite entre le permis et l'interdit et par suite de condamner les comportements nuisibles et antisociaux. De sorte que la thèse aux termes de laquelle le discours de haine, bien que nuisible et dangereux devrait néanmoins être toléré voire même protégé par le droit apparaîtra aux yeux de beaucoup comme dangereusement paradoxale et expose celui qui la soutient au soupçon de complaisance douteuse, sinon de complicité hypocrite. Les juristes de Common Law, plus pragmatiques, conçoivent quant à eux le droit plutôt comme un instrument utile, dans certains cas, pour remédier à des maux qui affligent la société. Il s'agit moins de dire que de faire (ou plutôt de faire faire), moins de déclarer que de produire un effet. Encore faut-il que le juriste dispose d'un « remède » (_remedy_) adéquat, susceptible de produire l'effet recherché et que ce remède ne se révèle pas pire que le mal. _Primum non nocere_, comme l'enseigne la médecine hippocratique. Cette conception pragmatique de la règle, inspirée de l'utilitarisme, a le mérite de nous ramener aux réalités en nous invitant à ne pas considérer seulement la formule ou l'intention mais également les effets actuels ou potentiels de la règle de droit[^2], voire à effectuer une analyse des coûts et des bénéfices au sens large de ceux-ci.

C'est dans cette perspective pragmatique que l'argument de la « pente glissante » prend son sens. Si certains discours sont inacceptables et devraient être punis, comment en pratique fixer la limite du permis et de l'interdit, comment ajuster le spectre du « remède » afin d'éviter des effets secondaires indésirables ? Les propos racistes sont particulièrement scandaleux. Mais si on décide de les réprimer, peut-on s'accommoder de réserver un sort différent aux propos sexistes ou homophobes, à ceux qui stigmatisent les handicapés, les vieux, les faibles ? Dans une autre direction, lorsqu'on mesure le risque de violence du racisme, peut-on tolérer les propos nationalistes exacerbés ou les propos agressifs à l'égard des adeptes de telle ou telle religion ou qui bafouent leurs croyances les plus sacrées ? Dans une troisième direction, la pénalisation des propos racistes implique celle des propos négationnistes de la Shoah, qui constituent, explique-t-on à juste titre, une forme particulièrement perverse d'antisémitisme. Mais ce qui vaut pour un génocide ne doit-il pas valoir également pour tous les autres, y compris, comme on en décide actuellement en France, pour le génocide arménien et le négationnisme d'Etat dont il fait l'objet ? Et peut-on oublier les crimes de masse des régimes totalitaires et dictatoriaux d'aujourd'hui et d'hier ? La règle ne devrait-elle pas valoir aussi pour l'esclavage, qui a fait au cours des siècles tant de victimes si longtemps ignorées et méprisées, et pour le colonialisme, dont certains vantent parfois encore les bienfaits, ou pour le néo-impérialisme qui aurait pris sa suite ? Que dire encore des propos « sionistes » ? Faut-il les condamner sur la base de la résolution de l'Assemblée générale de l'ONU qui considère le sionisme comme une forme de racisme ou plutôt condamner les propos qui relèvent d'un antisionisme radical, souvent dénoncé comme la forme euphémique contemporaine de l'antijudaïsme ? Ou devrait-on interdire et réprimer les deux, au risque de rendre bientôt impossible tout débat sur cette question ?

Cette difficulté à fixer la limite de l'inacceptable nous conduit sur une pente glissante, qui risque bien de mener au politiquement correct, comme on a pu le constater aux Etats-Unis et de plus en plus souvent chez nous. Prenons l'exemple du film récent _Intouchables_, qui connaît en France et en Belgique un succès considérable et touche au cœur un très large public par le regard qu'il pose sur les handicapés et le message d'entraide et d'espoir qu'il véhicule. Savez-vous que ce film est dénoncé par certains outre-Atlantique comme un film raciste, qui véhicule les clichés les plus stigmatisants contre lesquels les Noirs américains luttent depuis des décennies[^3] ? Différence radicale de perception qui s'explique sans doute par la différence de point de vue et de contexte. Autre exemple d'actualité, l'homme politique socialiste français Arnaud Montebourg accusé de toutes parts en France de « germanophobie » pour avoir reproché à la Chancelière Merkel de mener une « politique à la Bismarck ». Le propos, considéré comme outrancier et extrêmement offensant en France, avait cependant été ressenti beaucoup moins violemment de l'autre côté du Rhin où Bismarck est plutôt considéré comme un héros national.

A cette difficulté de déterminer la limite de l'interdit, s'ajoute celle d'en mesurer les effets. Si l'indifférence et _a fortiori_ la tolérance et la protection des discours de haine reviennent à renoncer à endiguer le défoulement de la haine qui prend dans nos sociétés, dans les nouveaux médias et de par le monde des proportions inquiétantes, l'interdiction ou la répression de ces propos produit-il pour autant les effets bénéfiques escomptés ? Le problème est-il la haine ou son expression ? En interdisant l'expression de certains propos haineux, agressifs ou méprisants, contribue-t-on à lutter efficacement contre les idées interdites ? Ou bien ceux qui se taisent n'en pensent-ils pas moins ? Traitons-nous efficacement le mal ou tentons-nous de rassurer les bien-pensants en supprimant le symptôme ? Ne nous exposons-nous pas à un retour du refoulé et à des passages à l'acte d'autant plus violents que les pulsions auront été sévèrement réprimées ? D'autant que les discours nauséabonds s'adaptent aux nouvelles règles et deviennent « résistants », notamment en trouvant des formes rusées d'expression, qui donnent des signes repérables à leurs adeptes, tout en restant en apparence dans les limites de la loi, qu'il faut dès lors sans cesse réviser dans le sens d'une interdiction plus étendue. Sans compter que leurs auteurs se posent en victimes et brandissent sans vergogne l'étendard des libertés et de la démocratie, que pourtant ils combattent, mais que nous avons négligé de porter assez haut.

Ainsi, la traduction juridique de la volonté bien intentionnée de lutter contre les discours les plus odieux nous expose à ce que les juristes qualifient, à la suite de Jean Carbonnier, d'« effet macédonien »[^4]. A savoir, lorsqu'on détermine les règles générales en fonction des attitudes extrêmes, on restreint souvent la liberté de tous au-delà de ce qui est nécessaire ou même acceptable. En l'occurrence, les conflits d'intérêts et de valeurs qui traversent les sociétés, spécialement les sociétés pluralistes, et les sensibilités à fleur de peau des uns et des autres sont telles que ce qui apparaît à l'un comme un propos légitime est perçu par d'autres comme une violence inacceptable.

Nous enseignons à juste titre à nos enfants que la démocratie est un régime précieux, mais fragile et plutôt une exception dans l'histoire ; que nous ne devons pas la tenir pour acquise, mais au contraire demeurer vigilants et être prêts à combattre pour la défendre. Mais prenons-nous véritablement au sérieux nous-mêmes ce que nous inculquons aux plus jeunes ? Beaucoup se résignent, souvent au nom de la raison ou du droit, à nos déficits démocratiques, au remplacement des élus par des technocrates, à l'abaissement des contre-pouvoirs et aux atteintes ou restrictions à la liberté d'expression. La marge de tolérance de notre société par rapport à ce qui peut se dire et être débattu se restreint dangereusement, ce que traduit la montée de « la pensée unique » ou du « politiquement correct ». Nous ne mesurons pas assez, je le crains, les risques de ce mouvement. La démocratie n'est pas un régime tranquille et consensuel, mais le lieu d'expression et de l'arbitrage des conflits. C'est un mode de gouvernement et de vie politique qui prétend éviter la guerre civile et que le sang coule en traduisant en débats les conflits d'intérêts et de valeurs qui traversent la société. Il ne s'agit pas de nier les conflits ni de refouler la violence politique, mais de la canaliser. C'est ce pari, certes risqué, qui est à l'origine de la distinction politique et juridique que les régimes démocratiques tracent entre les paroles et les actes. Cette distinction nous impose de tolérer des propos qui pourtant nous heurtent, nous choquent, nous inquiètent, parfois jusqu'au plus profond de notre être. Par contre, elle ne nous oblige pas à être d'accord avec eux. Au contraire, elle nous accorde la même liberté et la même protection, ô combien précieuse, pour les combattre et les réfuter, ce qui est plus difficile et plus épuisant, mais en définitive plus stimulant que de les mettre hors la loi.

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[^1]: CEDH 29 mars 2011 _RTBF v. Belgique_.
[^2]: Pour faire écho à un concept mobilisé par ailleurs dans le débat, il s'agit de considérer les énoncés juridiques comme des actes de langage, des énoncés performatifs.
[^3]: Critique du film publiée dans le célèbre _Variety_ par le critique Jay Weissberg, consultable en ligne sur <http://www.variety.com/review/VE1117946269/>.
[^4]: Rien à voir avec la Macédoine ou ses habitants. Il s'agit de la référence, d'ailleurs partiellement erronée, à un certain Macedo, usurier romain, dont les pratiques ont suscité un décret de l'empereur Vespasien nommé d'après lui « macédonien ».

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## Comment penser le droit global ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** J.Y. Chérot et Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2012
- **In:** La science du droit dans la globalisation
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2012-how-to-think-about-global-law/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** How to Think About Global Law?

Benoit Frydman presents a pragmatic methodology for studying global law by empirically examining the normative phenomena that emerge anarchically in globalized sectors (Internet, climate change, corporate social responsibility, transnational human rights litigation). Rather than presupposing the existence of a coherent global legal order, he identifies 'unidentified legal objects' (ULOs) whose legal status is contested but which effectively produce regulatory effects. The approach distinguishes between the macro-legal perspective (systemic view) and micro-legal analysis, examining how new normativities emerge through voluntary adherence to technical norms and standards rather than through traditional state legal mechanisms.

**Keywords:** Global law, Unidentified legal objects, Global normativities, Pragmatic approach, Transnational regulation, Technical norms, Perelman Centre for Legal Philosophy, Globalization of law, Case study, Voluntary standards

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente une méthodologie pragmatique pour étudier le droit global en examinant empiriquement les phénomènes normatifs qui émergent de manière anarchique dans les secteurs mondialisés (Internet, changement climatique, responsabilité sociale des entreprises, contentieux transnational des droits de l'homme). Plutôt que de présupposer l'existence d'un ordre juridique global cohérent, il identifie des « objets juridiques non identifiés » (OJNI) dont le statut juridique est contesté mais qui produisent effectivement des effets de régulation. L'approche distingue entre la perspective macrojuridique (vue systémique) et l'analyse microjuridique, examinant comment de nouvelles normativités émergent par l'adhésion volontaire à des normes et standards techniques plutôt que par les mécanismes juridiques étatiques traditionnels.

**Keywords (fr, original):** Droit global, Objets juridiques non identifiés, Normativités globales, Approche pragmatique, Régulation transnationale, Normes techniques, Centre Perelman De Philosophie Du Droit, Mondialisation du droit, Étude de cas, Standards volontaires

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Comment penser le droit global ? », in J.Y. Chérot et B. Frydman, dir., _La science du droit dans la globalisation_, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 17-48.

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## Concilier le management avec les valeurs du judiciaire

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2012
- **In:** Quel management pour quelle justice ?
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2012-reconciling-management-with-judicial-values/
- **Title (en, translated):** Reconciling Management with Judicial Values

Benoit Frydman examines the compatibility between the introduction of new public management within the judiciary and the fundamental values of the judicial function. The article identifies four inviolable principles that must frame any managerial reform: the independence of the judiciary vis-a-vis the other branches of government, the independence of the judge in the exercise of the adjudicative function, the legality of procedure, and respect for the principles of fair trial. It further stresses that the act of judging engages an infinite responsibility and a complete freedom of judgement, which are difficult to reconcile with a managerial logic grounded in performance control. Frydman concludes that judicial management must necessarily be a form of self-management exercised by the judiciary itself, so as to preserve the foundations of the rule of law and to prevent this importation of administrative techniques from becoming a 'Trojan horse' within the very apparatus constitutionally entrusted with ensuring the application of the law.

**Keywords:** Judicial management, Judicial independence, Rule of law, New public management, Legality of procedure, Fair trial, Impartiality of the judge, High Council of Justice, Quality of justice, Libido judicandi

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine la compatibilité entre l'introduction du nouveau management public dans l'ordre judiciaire et les valeurs fondamentales du judiciaire. L'article identifie quatre principes inviolables qui doivent encadrer toute réforme managériale : l'indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis des autres pouvoirs, l'indépendance du juge dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle, la légalité de la procédure et le respect des principes d'une procédure équitable, tout en soulignant que l'acte de juger met en jeu une responsabilité infinie et une liberté totale du jugement qui sont difficilement compatibles avec la logique managériale reposant sur le contrôle de rendement. Frydman conclut que le management judiciaire doit nécessairement être un auto-management exercé par le pouvoir judiciaire lui-même pour préserver les fondements de l'État de droit et éviter que cette importation de techniques administratives ne devienne un « cheval de Troie » dans l'appareil constitutionnellement chargé de veiller à l'application du droit.

**Keywords (fr, original):** Management judiciaire, Indépendance du judiciaire, État de droit, Nouveau management public, Légalité de la procédure, Procédure équitable, Impartialité du juge, Conseil supérieur de la justice, Qualité de la justice, Libido judicandi

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Concilier le nouveau management avec les valeurs du judiciaire » in _Quel management pour quelle justice ?_, Larcier, 2012, pp. 81-88.


### Full text

Nous souhaitons tous et les magistrats les premiers une justice efficace. Mais pourquoi nous en remettons-nous aujourd'hui aux techniques du management pour produire cette efficacité ? Après tout, avant le management, il y avait déjà une organisation du pouvoir judiciaire et une administration de la justice, dont les principes sont d'ailleurs soigneusement prescrits par notre Code judiciaire. Sans doute cette organisation, cette administration ne sont plus jugées satisfaisantes quant à leurs performances, dans un contexte caractérisé à la fois par l'explosion multiforme de la demande de justice et par la limitation sinon la pénurie des moyens mobilisés pour la rendre. Au-delà même de la justice, la vogue du « nouveau management public » touche tous les services publics. Elle vise à transposer aux administrations des techniques mises au point dans l'entreprise privée pour accroître les rendements et la qualité en maîtrisant les coûts. On se gardera bien cependant de considérer ce nouveau management comme une panacée. De nombreuses critiques s'élèvent en effet, y compris de la part des spécialistes et des managers eux-mêmes, jusqu'au sein des entreprises privées, pour dénoncer la surcharge des coûts, des rapports et des appareils qu'il entraîne, avec des résultats souvent contestés.

Mais je ne m'appesantirai pas ici sur ces critiques. Le nouveau management est en marche ; il est aux portes de nos palais de justice ; en réalité, il y a déjà établi ses quartiers. Aussi je voudrais examiner si ce nouveau management et les techniques qu'il apporte avec lui sont compatibles avec les valeurs du judiciaire et, plus précisément, avec les principes et les règles fondamentales de son organisation et de son fonctionnement, ou comment le rendre compatible avec ces principes et ces règles auxquels il ne saurait être question, à mon sens du moins, de déroger. Cette compatibilité ne va pas de soi car le management constitue un mode de normativité et de gouvernement des hommes qui diffère fondamentalement et concurrence la gouvernance par le droit (_rule of law_) qui définit notre État de droit, dont le pouvoir judiciaire est précisément le gardien[^1]. Il y a donc, dans le projet d'introduire la logique managériale dans le cœur même de l'appareil constitutionnellement chargé de veiller à l'application et au respect du droit, quelque chose qui pourrait ressembler à un cheval de Troie et qui contribue à expliquer une certaine hostilité, en tout cas une certaine défiance à l'égard de l'importation de ces normes nouvelles. Ceci n'est en définitive guère surprenant. Que diraient les hommes politiques si on leur demandait d'adopter les recettes du nouveau management au Parlement et à la gouvernance des sénateurs et des députés ?

Cependant, si l'on admet, ce qui paraît évident, que la justice, bien que séparée constitutionnellement de l'exécutif, requiert bien elle aussi une « administration », alors il est raisonnable que cette administration soit gérée de la manière la plus efficace et la moins onéreuse possible, dans le respect des principes fondamentaux qui l'organisent, sans lesquels la justice n'est pas la justice, au sens du moins où nous l'entendons. Je voudrais évoquer ici quatre de ces principes fondamentaux que toute réforme ou initiative managériale doit impérativement respecter.

Le premier c'est le principe, fondateur de l'État de droit, de l'indépendance du pouvoir judiciaire à l'égard des autres pouvoirs[^2]. Ce principe exige que le management de la justice (le management étant une technique de gouvernement des personnes, de « conduite des conduites », d'exercice d'un pouvoir d'influence et de contrôle qui régit et transforme les comportements et oriente les actions des gens) soit exercé par le pouvoir judiciaire lui-même, par une autorité établie en son sein ou en tout cas indépendante du pouvoir exécutif en général et du ministre de la Justice en particulier. Dans les pays qui, comme la Belgique, ont une conscience et une tradition fortes de l'indépendance du judiciaire, toutes les réformes managériales initiées par ou depuis l'exécutif ont été vouées à l'échec. Le management de la justice doit donc nécessairement pour réussir être un « auto-management », ce qui n'est pas si simple à penser ni à réaliser dès que les autres pouvoirs tiennent fermement serrés les cordons de la bourse, arme suprême du management. Ces difficultés expliquent peut-être en partie les hésitations des réformes passées, traduites notamment par la multiplication des organes et autres commissions en charge de tel ou tel aspect du management de la justice. Pourtant, si l'on considère les structures en place, une institution récente semble toute désignée et comme créée expressément pour remplir cette fonction : c'est le Conseil supérieur de la justice, à la fois par son statut d'autorité indépendante de la justice, par les compétences importantes qu'il exerce en matière de recrutement, nomination, évaluation et promotion des magistrats et par les moyens dont il est doté en matière d'audit, de surveillance de la gestion, d'enquêtes et de traitement des plaintes. Il s'agit d'ailleurs d'un modèle qui tend à se dégager progressivement au niveau européen[^3].

Le deuxième principe concerne aussi l'indépendance mais sous un autre aspect : c'est l'indépendance du juge en tant qu'auteur d'un acte juridictionnel. Or ce principe, tout aussi fondamental, est concurrencé, voire dans certains cas directement menacé par la logique managériale qui tend normalement à renforcer les rapports hiérarchiques. Il y a là un risque de confusion toujours dangereux pour la justice et qui a existé de tout temps, se manifestant notamment à l'occasion de certaines affaires récentes, où des magistrats consultent, sur une décision à prendre ou l'orientation à donner sur un délibéré, d'autres magistrats, certes supérieurs dans la pyramide judiciaire, mais qui peuvent être amenés à connaître de la même affaire dans le cadre de l'exercice d'une voie de recours légal. Il vaut mieux à cet égard observer une certaine prudence, voire une certaine réserve par rapport à la glorification sans nuance de la « transparence », valeur cardinale du nouveau management. La valeur qui domine l'administration de la justice, c'est le principe de publicité, laquelle est tout autre chose que la transparence, notamment en tant qu'elle est tout à fait compatible avec le secret, parfois nécessaire en matière de justice, mais auquel le management est décidément allergique[^4]. Par ailleurs, le principe d'indépendance du juge rend difficilement acceptables certains indicateurs (pourtant largement utilisés dans des systèmes étrangers) qui font dépendre l'évaluation d'un juge, et donc l'évolution de son traitement ou de sa carrière, du taux de recours contre ses décisions ou pire encore du taux de réformation de celles-ci par la juridiction supérieure.

Troisième principe qui doit être respecté et que les recettes du management, fussent-elles nouvelles, ne peuvent contredire ni même discrètement court-circuiter : la légalité de la procédure. La justice doit être rendue au terme d'une procédure fixée par la loi et non pas, même pour des raisons d'efficacité, sur la base d'impératifs de gestion interne. Il faut donc se montrer très vigilant par rapport aux procédures, organes, formulaires et autres logiciels que le nouveau management met en place en parallèle avec les procédures et les règles établies par la loi, afin d'éviter non seulement la redondance néfaste à l'efficacité, mais également que les règles légales et les motifs qui les ont inspirées ne soient contournés ou détournés de leur fin[^5]. Car le management (et c'est d'une certaine manière une de ses forces) n'a pas besoin de réforme législative, pour modifier les comportements. J'ai été ainsi frappé par les paroles du ministre Stefaan De Clerck lorsque, venu présenter son projet de réforme du système judiciaire à l'ULB le 1^er mars 2010, il nous assurait que sa réforme serait « purement managériale » et que « pas un article du Code judiciaire ne serait changé »[^6]. Ce caractère infra- ou para-légal du management et la discrétion qu'il cultive ne sont pas, de mon point de vue, son côté le moins inquiétant. Il faudra ainsi veiller ici encore que des impératifs de gestion administrative ne viennent pas mettre en échec certaines règles aussi importantes pour la bonne administration de la justice que, par exemple, l'automaticité de l'attribution des affaires à tour de rôle[^7] ou le principe constitutionnel selon lequel nul ne peut être distrait du juge que la loi lui assigne[^8].

Enfin quatrièmement, les recettes managériales devront veiller à respecter l'économie fondamentale du procès, dont les principes sont posés par les règles du procès équitable. Il en va de la qualité (la vraie) et de l'identité même de la justice[^9]. Celle-ci implique notamment que la décision soit rendue dans un « délai raisonnable », ce que la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg vérifie d'ailleurs par référence à un _benchmark_ (indicateur managérial par excellence), qui lui est fourni par la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), établie au niveau du Conseil de l'Europe[^10]. Mais le procès équitable requiert plus que le délai raisonnable. Comme l'a bien écrit le philosophe Jürgen Habermas[^11], la procédure judiciaire réalise un compromis délicat entre deux objectifs potentiellement contradictoires : d'une part, la sécurité juridique par une décision rapide et définitive et, d'autre part, la justice proprement dite par l'adoption d'une décision juste, guidée par le choix du meilleur argument au terme d'un débat contradictoire. Il faudra donc veiller avec une grande attention à ce que l'obsession du « chiffre » et de la standardisation, qui caractérise le management, ne conduise pas à reléguer le principe fondateur « _Audi alteram partem_ » au rang d'expression désuète réservée aux amateurs des pages roses du dictionnaire Larousse. À cet égard, plusieurs réformes managériales, inspirées par des objectifs d'accroissement des rendements, peuvent susciter de légitimes inquiétudes, comme le formatage trop poussé des décisions judiciaires, des dérogations plus ou moins importantes au principe constitutionnel de la motivation ou encore des dérogations systématiques à l'oralité des débats[^12].

Par-delà même ces quatre principes fondamentaux, et j'en terminerai par là, l'acte de juger met en jeu, comme l'ont bien expliqué Paul Ricœur[^13] et Jacques Derrida[^14], une responsabilité infinie, qui requiert elle-même une liberté de jugement totale, difficilement compatible avec la logique managériale en tant que celle-ci considère les personnes auxquelles elle applique ces techniques comme des agents d'exécution placés sous contrainte de rendement. Cette contrainte et cette pression, dont on voit ailleurs la détresse et les extrémités auxquelles elles peuvent conduire certains travailleurs, risquent bien, par la logique de méfiance que les techniques managériales installent souvent, de menacer la liberté des magistrats et par là de réduire leur responsabilité mais aussi, et ce n'est pas le moins grave à mes yeux, de porter atteinte à cette _libido judicandi_, ce désir de juger si bien analysé par Paul Martens[^15], qui est au cœur du rapport que les magistrats entretiennent à leur profession[^16].

Comme on le voit, l'application des recettes et des techniques du nouveau management à l'ordre judiciaire ne va pas de soi. En tout cas, elle ne saurait s'opérer de manière automatique ni être considérée comme une affaire purement technique, sans rapport avec les règles du droit et de la déontologie, dont les magistrats pourraient dès lors se désintéresser ou qu'ils pourraient délaisser à de purs spécialistes de la gestion. Tout au contraire, on constate que le management, étranger aux principes et valeurs spécifiques du judiciaire, dont a priori il ignore tout, se montre volontiers transgressif à leur égard. Motivé par la seule recherche de l'efficacité et de la rentabilité, il bouscule fréquemment, frontalement ou par la bande, les compromis et les lignes de démarcation dessinés par les principes et les règles de la procédure entre les contraintes de l'efficacité et les exigences de la justice. Il y a donc un travail d'adaptation et d'accommodation du nouveau management aux valeurs du judiciaire qui doit nécessairement être entrepris[^17]. Le chantier est vaste et les tâches multiples, mais personne ne peut en prendre la direction que les magistrats eux-mêmes qui mieux que personne connaissent les exigences de ces principes et de ces règles et qui ne sauraient tolérer que la justice soit dirigée par d'autres que ceux auxquels la Constitution a donné mission de la rendre.

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[^1]: Sur cette question, le lecteur peut se référer à notre étude précédente : « Le management comme alternative à la procédure », publiée dans B. Frydman et E. Jeuland dir., _Le nouveau management et l'indépendance des juges_, Paris, Dalloz, 2011, pp. 101-110.
[^2]: Voyez sur ce principe, le célèbre arrêt de la Cour de cassation du 14 octobre 1996, dit « arrêt spaghetti », dessaisissant le juge Connerotte de l'instruction de l'affaire Dutroux. Pour une analyse de cet arrêt et du principe, on peut lire notamment : B. Frydman, « La démocratie en quête de principes », _Revue interdisciplinaire d'études juridiques_, 1997.39, pp. 150-166.
[^3]: Voyez notamment le cas des Pays-Bas analysé dans le présent ouvrage.
[^4]: Sur la notion de transparence et ce qui la distingue de la publicité, on peut lire B. Frydman, « La transparence, un concept opaque ? », _Journal des tribunaux_, 2007, pp. 300-301 (numéro spécial 125^e anniversaire).
[^5]: E. Jeuland a raison d'attirer dans sa contribution notre attention sur la manière dont les logiciels, dans le domaine judiciaire aussi, orientent et déterminent l'action de leurs utilisateurs, d'une manière qui peut contredire les règles et valeurs de leur fonction.
[^6]: Il ajoutait par ailleurs que son projet pouvait très bien ne pas aboutir, ce qui effectivement fut le cas puisque le gouvernement tomba le 26 avril 2010, mais qu'il serait nécessairement repris par ses successeurs, quels qu'ils soient, ce qui semble bien être le cas aussi.
[^7]: L'intéressante contribution d'Arnaud Van Waeyenberge montre que tel est pourtant le cas dans la réforme managériale mise en place par le tribunal de première instance de l'Union européenne.
[^8]: Article 13 de la Constitution belge. — Voir aussi sur cette question : E. Jeuland, « Le renouveau du principe du juge naturel et l'industrialisation de la justice », in _Le nouveau management des juges et l'indépendance de la justice_, op. cit., pp. 87-98.
[^9]: Sur cette question, cf. B. Frydman, « L'évolution des critères et des modes de contrôle de la qualité des décisions de justice », in _La qualité des décisions de justice_, CEPEJ, Publications du Conseil de l'Europe, 2008, pp. 18-29.
[^10]: N. Fricero, « La qualité des décisions de justice au sens de l'article 6 § 1^er de la Convention européenne des droits de l'homme », in _La qualité des décisions de justice_, op. cit., pp. 55-56.
[^11]: J. Habermas, _Droit et démocratie. Entre faits et normes_, Paris, Gallimard, 1997.
[^12]: Nous renvoyons à cet égard aux contributions dans le présent volume analysant notamment la situation aux Pays-Bas et au tribunal de première instance de l'Union européenne, mais aussi au débat auquel a donné lieu en Belgique la proposition de « motivation positive » des décisions de justice.
[^13]: P. Ricœur, _Le juste_, t. 1^er, Paris, éd. Esprit, 1995.
[^14]: J. Derrida, _Force de loi_, Paris, Galilée, 1994.
[^15]: P. Martens, « Sur la _libido judicandi_ : réflexions sur l'office du juge quand il juge d'office », in _Liber amicorum E. Krings_, Story-Scientia, 1991.
[^16]: Le lecteur se réfèrera sur ce sujet à la contribution de P. Martens au présent volume, qui porte précisément sur cette question.
[^17]: La situation est similaire pour ce qui concerne le management de l'activité médicale dans les hôpitaux. Voir sur ce sujet l'intéressante contribution de Stéphan Mercier dans le présent volume.

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## De la nouvelle rhétorique à la logique juridique

- **Editors:** Benoit Frydman et M. Meyer
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2012
- **Publisher:** Presses Universitaires de France
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2012-from-the-new-rhetoric-to-legal-logic/
- **Source:** https://www.puf.com
- **Title (en, translated):** From the New Rhetoric to Legal Logic

This collective work examines the enduring intellectual influence of Chaïm Perelman on the philosophy of law and rhetorical theory, exploring how his New Rhetoric fundamentally reconceptualized legal reasoning through argumentation, the concept of the universal audience, and the integration of values into rational discourse. The contributors demonstrate how Perelmanian thought has transformed contemporary legal methodology, judicial interpretation, and legal teaching methods within the Brussels School, establishing a pragmatic approach to law that articulates formal logical analysis with the communicative, procedural, and deliberative dimensions essential to democratic justice systems.

**Keywords:** Chaïm Perelman, New Rhetoric, Universal Audience, Legal Logic, Legal Reasoning, Legal Interpretation, Philosophy of Law, Brussels School, Argumentative Paradigm, Judicial Practices

**Summary (fr, original):** Cet ouvrage collectif examine l'influence intellectuelle durable de Chaïm Perelman sur la philosophie du droit et la théorie rhétorique, explorant comment sa Nouvelle rhétorique a fondamentalement reconçu le raisonnement juridique par l'argumentation, le concept d'auditoire universel et l'intégration des valeurs au discours rationnel. Les contributeurs démontrent comment la pensée perelmanienne a transformé la méthodologie juridique contemporaine, l'interprétation judiciaire et les méthodes d'enseignement du droit au sein de l'École de Bruxelles, établissant une approche pragmatique du droit qui articule l'analyse logique formelle avec les dimensions communicationnelles, procédurales et délibératives essentielles aux systèmes de justice démocratiques.

**Keywords (fr, original):** Chaïm Perelman, Nouvelle rhétorique, Auditoire universel, Logique juridique, Raisonnement juridique, Interprétation juridique, Philosophie du droit, École de Bruxelles, Paradigme argumentatif, Pratiques judiciaires

**Themes:** Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle, Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** Chaïm Perelman 1912, n° 2012 : _De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, coéditeur avec M. Meyer, Paris, Presses Universitaires de France, 2012.

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## La Naissance de l'Auteur: Origines Politique et Juridique d'un Concept Littéraire

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2012
- **In:** International Journal for Semiotics & the Law
- **Publisher:** Springer Science+Business Media B.V.
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.1007/s11196-011-9228-7
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2012-the-birth-of-the-author-political-and-legal-origins-of-a-li/
- **Source:** https://doi.org/10.1007/s11196-011-9228-7
- **Title (en, translated):** The Birth of the Author: Political and Legal Origins of a Literary Concept

Benoit Frydman traces the genesis of the modern concept of the author, demonstrating that it is primarily a legal and political invention, not a literary one: modern philosophers, particularly Hobbes and Spinoza, deliberately substituted the category of the author (the original creator of a text) for the medieval notion of authority (the established text whose veracity was guaranteed) in order to undermine the regime of scriptural authorities and defend freedom of thought against the monopolized interpretation by doctors of law and religion. This strategic maneuver crystallized around the question 'Who is the author of the Bible?'—by substituting divine auctoritas with an empirical and critical inquiry into the historical circumstances of the drafting, compilation, and transmission of biblical texts—thus making it possible to dethrone Holy Scripture as a source of incontestable authority. However, Frydman shows that this concept of the author, born as a weapon against traditional authoritarianism, gradually established itself as the foundation of modern legal and political orders with such force that even contemporary theories claiming to critique or move beyond it—as shown by the example of Dworkin—cannot free themselves from it, thereby revealing the paradoxical persistence of the auctorial figure at the heart of our modernity.

**Keywords:** Concept of the author, Scriptural authority, Hobbes, Spinoza, Biblical criticism, Auctoritas, Legal hermeneutics, Legal modernity, Textual authenticity, Freedom of thought

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace la genèse du concept moderne d'auteur, démontrant qu'il s'agit d'abord d'une invention juridique et politique, non littéraire : les philosophes modernes, en particulier Hobbes et Spinoza, ont délibérément substitué la catégorie de l'auteur (le créateur originel d'un texte) à la notion médiévale d'autorité (le texte établi dont la véracité était garantie) afin de miner le régime des autorités scripturaires et de défendre la liberté de pensée contre l'interprétation monopolisée par les docteurs de la loi et de la religion. Cette manœuvre stratégique s'est cristallisée autour de la question « Qui est l'auteur de la Bible ? »—en substituant à l'auctoritas divine une enquête empirique et critique sur les circonstances historiques de la rédaction, la compilation et la transmission des textes bibliques—, permettant ainsi de détrôner l'Écriture sainte comme source d'autorité incontestable. Cependant, Frydman montre que ce concept d'auteur, né comme arme contre l'autoritarisme traditionnel, s'est progressivement imposé comme fondement des ordres juridique et politique modernes avec une telle force que même les théories contemporaines prétendant le critiquer ou le dépasser—comme le montre l'exemple de Dworkin—ne peuvent s'en affranchir, révélant ainsi la persistance paradoxale de la figure auctoriale au cœur de notre modernité.

**Keywords (fr, original):** Concept d'auteur, Autorité scripturaire, Hobbes, Spinoza, Critique biblique, Auctoritas, Herméneutique juridique, Modernité juridique, Authenticité textuelle, Liberté de pensée

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « La naissance de l'auteur : aux origines politique et juridique d'un concept littéraire », _International Journal for Semiotics & the Law_ (IJSL), 2012/3, pp. 1-10.

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## La Science du droit dans la globalisation

- **Editors:** Benoit Frydman et Jean-Yves Chérot
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2012
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/bru.chero.2012.01.0017
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2012-the-science-of-law-in-a-globalizing-world/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/bru.chero.2012.01.0017
- **Title (en, translated):** The Science of Law in a Globalizing World

This foreword introduces a collective volume arising from the 2010 Aix-en-Provence scientific conferences, which examines how the globalization of law calls for a transformation of traditional legal conceptions and legal theory. It shows in particular that the diversification of normativities and the emergence of supranational and transnational forms of regulation pose distinctive challenges to the science of law. Rather than perpetuating the traditional opposition between analytical theories (Kelsen, Hart) and pragmatic approaches (the Brussels School, Perelman), Benoit Frydman and Jean-Yves Cherot set out to demonstrate that these two currents share common roots in the linguistic and post-metaphysical turn of twentieth-century philosophy, and that they can complement one another in conceiving the dynamic system of norms on a global scale, beyond the traditional state-centred paradigm. The implications of this theoretical synthesis are explored across the major fields of law mobilized or affected by globalization: international law, human rights, European law and constitutional law.

**Keywords:** Globalization of law, Analytical legal theory, Legal pragmatism, Chaim Perelman, Science of law, Legal normativity, International law, Hans Kelsen, Brussels School, Fundamental rights

**Summary (fr, original):** Cet avant-propos présente un ouvrage collectif issu des rencontres scientifiques d'Aix-en-Provence de 2010, examinant comment la globalisation du droit requiert une évolution des conceptions et de la théorie juridiques traditionnelles, en montrant notamment que la diversification des normativités et l'émergence de formes de régulation supranationales et transnationales pose des défis particuliers à la science du droit. Plutôt que de perpétuer l'opposition traditionnelle entre théories analytiques (Kelsen, Hart) et approches pragmatiques (École de Bruxelles, Perelman), Benoit Frydman et Jean-Yves Chérot proposent de montrer que ces deux courants partagent des racines communes dans le tournant linguistique et postmétaphysique de la philosophie du XXe siècle, et qu'ils peuvent se compléter pour concevoir le système dynamique des normes à l'échelle globale, au-delà du paradigme étatiste traditionnel. Les implications de cette synthèse théorique sont explorées dans les domaines majeurs du droit mobilisés ou affectés par la globalisation : le droit international, les droits de l'homme, le droit européen et le droit constitutionnel.

**Keywords (fr, original):** Globalisation du droit, Théorie analytique du droit, Pragmatisme juridique, Chaïm Perelman, Science du droit, Normativité juridique, Droit international, Hans Kelsen, École de Bruxelles, Droits fondamentaux

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _La science du droit dans la globalisation_, coéditeur avec Jean-Yves Chérot, Bruxelles, Bruylant, 2012.

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## La victime est au cœur de l'action de la justice

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2012
- **In:** Le Ligueur
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2012-the-victim-is-at-the-heart-of-judicial-action/
- **Title (en, translated):** The Victim is at the Heart of Judicial Action

Through a discussion of Adam Smith's theories on sympathy as the emotional foundation of law, Benoit Frydman exposes the central and unresolved tension of contemporary justice: while the victim's suffering naturally generates demands for punishment and vengeance, judicial procedure requires an impartial third party capable of judging dispassionately, without bias, granting the accused maximum procedural protections. He contrasts the American and European systems, establishing that American law entirely excludes the victim from the criminal trial, relegating them to parallel civil remedies, whereas European systems accept limited participation as a 'civil party'. Benoit Frydman analyzes how recent developments toward increased victim involvement in criminal proceedings—participation in investigations, requests for additional inquiries, and hearings prior to parole—create a persistent tension with the classical requirements of impartiality and procedural fairness.

**Keywords:** Victim, Criminal justice, Sympathy, Judicial impartiality, Civil trial, Adam Smith, American law, Civil party, Procedural fairness, Victim participation

**Summary (fr, original):** À travers une discussion des théories d'Adam Smith sur la sympathie comme fondement émotionnel du droit, Benoit Frydman expose la tension centrale et irrésolue de la justice contemporaine : alors que la souffrance de la victime engendre naturellement les exigences de châtiment et de vengeance, la procédure judiciaire exige un tiers impartial capable de juger à froid, sans parti pris, en accordant à l'accusé le maximum de protections procédurales. Il confronte les systèmes américain et européen, établissant que le droit américain exclut entièrement la victime du procès pénal, la renvoyant à des recours civils parallèles, tandis que les systèmes européens acceptent une participation limitée comme « partie civile ». Frydman analyse comment les évolutions récentes vers une implication accrue des victimes dans les procédures criminelles — participation aux investigations, demandes d'enquête supplémentaire, auditions préalables à la libération conditionnelle — créent une tension persistante avec les exigences classiques d'impartialité et d'équité procédurale.

**Keywords (fr, original):** Victime, Justice pénale, Sympathie, Impartialité judiciaire, Procès civil, Adam Smith, Droit américain, Partie civile, Procédure équitable, Participation des victimes

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « La victime est au cœur de l'action de la justice », _Le Ligueur_, 2012.


### Full text

Le *Ligueur :* Dans les débats actuels sur la justice, la place de la victime semble être un sujet de préoccupation constant. On ne lui donnerait pas assez d'attention.

*Benoît Frydman :* La victime est au cœur de l'action de la justice. Au 18e siècle, Adam Smith, le philosophe libéral, inventeur de la théorie du marché, mais qui était aussi philosophe du droit, expliquait que le droit trouvait son origine dans notre sentiment de sympathie, de compassion, une tendance naturelle à ressentir la souffrance infligée à autrui. La sympathie nous fait ressentir l'injustice même quand elle est causée à quelqu'un d'autre. Ce sentiment partagé d'injustice envers la victime se transforme en colère et nous conduit à réclamer vengeance et punition. La compassion pour la victime est donc centrale.

Mais dans le cadre du procès, cette centralité disparaît. Pour le diriger, on désigne ce que Smith appelle « un tiers impartial ». Le public va s'en remettre au jugement, à l'opinion de ce tiers, qui va vérifier sans a priori, sans préjugé, si l'injustice a bien été commise, puis mobiliser la force de la communauté pour condamner et punir l'auteur de l'infraction. Le juge va le faire selon une procédure qui doit rester _fair play_. Il faut que les droits de la défense soient garantis. Et pour éviter d'être aveuglé par sa colère, la victime va être mise à distance. Dans le droit américain, la victime n'est même pas partie au procès. Prenons l'affaire DSK, accusé d'avoir violé Mme Dialo. On voyait à la télévision, l'avocat de Mme Dialo faire des déclarations sur les marches du palais. On avait l'impression qu'il était dans le procès pénal mais cette impression était fausse. Il n'avait pas la parole dans le procès pénal. Si le procès avait eu lieu, la victime n'y aurait pris part que comme témoin, soumise à l'interrogatoire et au contre-interrogatoire à la barre des témoins au même titre que n'importe quel autre témoin, le portier de l'hôtel par exemple. Par contre, la victime peut réclamer réparation du dommage qu'elle a subi en intentant un procès civil. Ce que Mme Dialo a d'ailleurs fait. Le procès civil est une procédure où les deux personnes s'affrontent directement. Il y a une complète séparation entre le procès pénal où la victime n'existe pas en tant que victime mais en tant que témoin, et le procès civil où la victime vient en tant que victime qui demande réparation. Aux États-Unis, la séparation entre les deux est si forte que l'on peut être acquitté au pénal et condamné au civil. Ce fut le cas d'O. J. Simpson, acquitté d'un assassinat au pénal mais condamné au civil à verser plusieurs millions de dommages et intérêts.

*Le Ligueur :* Et dans le droit européen ?

*Benoît Frydman :* Chez nous, cette séparation existe aussi mais de manière moins radicale. La victime peut demander réparation au civil et s'il y a un procès pénal, en cour d'assises pour les cas les plus graves, elle n'a en principe pas de place en tant que victime dans ce procès. Mais on lui donne la possibilité de se constituer « partie civile ». Ce qui permet au juge quand il a terminé le procès pénal de poursuivre au civil et de condamner le coupable à des réparations envers sa ou ses victimes. Imaginez un accident de voiture. Un conducteur est poursuivi au pénal parce qu'il conduisait en état d'ivresse. Il est condamné. La victime s'est portée partie civile. Elle ne doit rien prouver. Elle montre la facture des réparations de sa voiture et elle en obtient dédommagement. On fait ainsi l'économie d'un deuxième procès et l'autorité du pénal est absolue. Il est impossible d'acquitter quelqu'un au pénal et de le condamner ensuite au civil pour les mêmes faits. C'est rationnel mais la victime se trouve dans une situation bancale. Elle est partie au procès pénal comme partie civile mais seulement comme partie civile, c'est-à-dire pour recevoir une réparation financière. Elle est largement exclue du procès, de « son » procès. On a aussi vu des choses assez choquantes comme des victimes assises à côté de la famille des accusés, se faisant insulter ou menacer. Dans les tribunaux correctionnels, elles n'entendaient pas et ne comprenaient pas les conciliabules des avocats en langage technique. La frustration était immense. On a donc décidé de donner une plus grande participation des victimes au procès, entre autres aussi avec l'idée que le procès pouvait les aider à se reconstruire. Mais c'est en porte-à-faux avec la règle du jeu qui veut qu'on juge à froid en donnant à l'accusé le maximum de chances dans un procès impartial. Nous sommes dans cette contradiction.

*Le Ligueur :* Dans le débat sur la libération conditionnelle octroyée par le Tribunal d'application des peines, on a aussi considéré qu'il faudrait davantage impliquer les victimes. Les proches de personnes assassinées, peuvent-elles être considérées comme telles ?

*Benoît Frydman :* On utilise le mot victime de manière élargie. Les enfants assassinés sont les victimes. Mais les parents ont perdu un enfant. Ils ont donc subi une perte. Ils ont subi un dommage. Un dommage moral évidemment, mais immense. Donc ils peuvent demander réparation. Ils sont victimes du tort qu'on leur a fait et ils sont parties civiles. Mais, encore une fois, ils ne participent pas au procès comme procureurs pour leurs enfants, ils ne sont là que pour eux-mêmes, pour le tort qu'on leur a fait en tuant leur enfant.

*Le Ligueur :* Les gens qui sont dans cette horrible situation, peuvent-ils faire cette distinction ?

*Benoît Frydman :* Non, c'est humainement impossible. Eux ne viennent évidemment pas pour les quelques euros de dommages et intérêts. Ils viennent pour faire punir. Parce qu'ils sont dans le chagrin, la colère voire la vengeance. Et c'est pourquoi dans le système classique, on les écartait. Non parce qu'on pensait que leur souffrance était sans importance. Au contraire, c'était le plus important. Mais parce qu'avant de punir quelqu'un par la peine de mort ou par une très longue peine de prison, on voulait un procès serein et impartial. Ce dont la victime est incapable. À présent, la victime est beaucoup plus impliquée, y compris au stade de l'instruction. Elle peut exiger des devoirs d'enquête, par exemple qu'on réinterroge quelqu'un ou qu'on fasse un test ADN. Ce faisant, la justice va dans le sens de la compassion que le public éprouve pour la victime, mais elle s'éloigne des règles de sérénité et d'impartialité que l'on essaye d'appliquer à un procès qui doit décider de la vie d'une autre personne, celui qui est jugé et qui peut être innocent, ou malade mental ou qui a des excuses etc. C'est pourquoi les juristes professionnels ne sont pas trop favorables à cette évolution.

*Le Ligueur :* Est-ce que cette évolution est due à un plus grand poids de l'opinion publique ?

*Benoît Frydman :* L'opinion publique a toujours joué un rôle très important dans la justice. Elle s'est toujours passionnée pour les grands faits divers. On pense parfois que c'est malsain mais je ne le pense pas. C'est au contraire profondément humain et fait partie de la vie d'une communauté politique. Donc la pression de l'opinion a toujours été forte. Mais aujourd'hui, il semble qu'on y cède davantage. La libération conditionnelle de Michèle Martin a, par exemple, créé un mouvement important dans l'opinion publique ce qui a immédiatement conduit le gouvernement à proposer une modification législative. Ce qui est nouveau ce n'est donc pas la pression de l'opinion mais la tendance à légiférer dès qu'il y a un événement. On l'a beaucoup reproché à Nicolas Sarkozy : un fait divers, une loi ! C'est une tendance lourde de notre mode de vie. De même qu'il faut répondre à un mail dans les cinq minutes, de même le gouvernement doit réagir dans l'immédiateté. Le défaut de réaction immédiate est perçu comme une faiblesse de l'homme d'action et de l'homme politique en particulier.

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## Le jury viole-t-il les droits de l'homme ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2012
- **In:** Justice en ligne
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2012-does-the-jury-violate-human-rights/
- **Source:** http://www.justice-en-ligne.be/article507.html?utm_source=moteur_jel&utm_medium=textuelle&utm_campaign=recherche.
- **Title (en, translated):** Does the Jury Violate Human Rights?

Benoit Frydman critiques the Belgian Superior Council of Justice for misrepresenting the European Court of Human Rights' decision in Taxquet v. Belgium to justify abolishing the jury, demonstrating that the ECtHR actually reaffirmed that jury procedures and unmotivated verdicts comply with human rights standards and explicitly stated that no violation occurs in jury trials. The author explains that professional magistrates' hostility toward the jury, while understandable, reflects different judicial cultures with distinct logics and guarantees rather than superior versus inferior systems; moreover, higher acquittal rates in jury trials suggest the institution functions effectively as a safeguard for fundamental rights.

**Keywords:** Jury, Taxquet judgment, European Court of Human Rights, Belgium, Right to a fair trial, Superior Council of Justice, Assize Court, Criminal procedure, Unreasoned verdict, Judicial culture

**Keywords (fr, original):** Jury, Arrêt Taxquet, Cour européenne des droits de l'homme, Belgique, Droit au procès équitable, Conseil supérieur de la justice, Cour d'assises, Procédure pénale, Verdict non motivé, Culture judiciaire

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Le jury d'assises conforme au procès équitable selon la Cour européenne des droits de l'homme », _Justice en ligne_, mis en ligne le 26 décembre 2012, adresse : http://www.justice-en-ligne.be/article507.html?utm_source=moteur_jel&utm_medium=textuelle&utm_campaign=recherche.


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Comme[^1] me l'ont judicieusement suggéré les organisateurs de ce colloque[^2], je prendrai comme point de départ de l'examen de cette question l'avis du Conseil supérieur de la justice du 30 novembre 2011 sur le sujet[^3].

Dans cet avis rendu d'office, « le Conseil supérieur plaide à nouveau pour la suppression de la cour d'assises », qu'il avait déjà demandée dans un précédent avis d'office du 28 janvier 2009. La Cour fonde son nouvel avis essentiellement sur l'arrêt _Taxquet c. Belgique_ du 16 novembre 2010 qui, je cite les termes de l'avis, « condamne la Belgique pour l'absence de motivations dans les arrêts de la cour d'assises »[^4]. Le Conseil supérieur indique qu'à la suite de cet arrêt[^5] « l'introduction d'un appel véritable semble donc inéluctable »[^6]. L'avis estime que le législateur « doit prendre ses responsabilités afin que la Belgique ne soit pas condamnée dans un proche avenir par la Cour européenne des Droits de l'Homme pour l'absence d'un appel »[^7]. La meilleure solution, qui permettrait « de résoudre tous ces problèmes d'une façon relativement simple » s'impose : « la suppression de la cour d'assises »[^8] et son remplacement par des « chambres d'assises correctionnelles » ou des « chambres criminelles » du tribunal correctionnel, composées de trois juges, dont les jugements seront susceptibles d'appel devant la Cour d'appel. CQFD.

Je vous avoue avoir été surpris à la lecture de cet avis. J'ai d'abord cru qu'il avait été rendu sur base du premier arrêt _Taxquet_, qui semblait imposer une forme de motivation adaptée aux spécificités de la procédure d'assises[^9]. Mais, après avoir vérifié, à deux reprises, que le CSJ se référait bien à l'arrêt de la grande chambre du 16 novembre 2010[^10], j'ai été véritablement interloqué. Car en effet que dit cet arrêt ? Je m'en voudrais de le rappeler devant une assemblée de magistrats, tant cette décision a fait l'objet d'une importante publicité. Cependant les termes de l'avis du Conseil supérieur de la justice, qui n'est pas une institution négligeable, sont si catégoriques, qu'il faut bien nous résoudre à relire ensemble la décision finale de la Cour européenne des droits de l'homme dans cette affaire. On se souvient que la Cour confirme la condamnation de la Belgique en estimant que M. Taxquet, jugé par la cour d'assises de Liège pour l'assassinat d'André Cools, n'avait pas, dans les circonstances particulières de l'espèce, « disposé de garanties suffisantes lui permettant de comprendre le verdict de condamnation qui a été prononcé à son encontre »[^11]. Mais on se souvient également que la grande chambre est revenue à cette occasion, en termes de principe, sur les motifs ambigus de la première décision.

Sous la direction de son président et statuant à l'unanimité, la grande chambre a en effet réaffirmé de la manière la plus claire sa jurisprudence antérieure selon laquelle la procédure du jury, y compris lorsque le verdict n'est pas motivé, n'est en rien contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La Cour rappelle à cet égard que, parmi les 48 Etats membres du Conseil de l'Europe, 14 ignorent le jury, 24 pratiquent une forme d'échevinage et 10, dont la Belgique, ont opté pour le « jury traditionnel »[^12]. Elle souligne que « la non-motivation des verdicts rendus par les jurys traditionnels semble être la règle générale »[^13]. La Cour y voit « une illustration parmi d'autres de la variété des systèmes juridiques existants en Europe, qu'il n'appartient pas à la Cour d'uniformiser »[^14] et affirme de la manière la plus claire qu'« il ne saurait donc être question ici de remettre en cause l'institution du jury populaire »[^15]. Quant à la motivation spécifiquement, la Cour précise en termes de principe que « la Convention ne requiert pas que les jurés donnent les raisons de leur décision et que l'article 6 ne s'oppose pas à ce qu'un accusé soit jugé par un jury populaire même dans le cas où son verdict n'est pas motivé »[^16]. Quant à l'appel, la Cour a décidé, de manière générale et constante, que le droit au procès équitable garanti par la Convention n'inclut pas le bénéfice d'un second degré de juridiction et que donc le fait de ne pas bénéficier d'un appel ne constitue pas une violation de l'article 6[^17]. La Cour avait d'ailleurs expressément rappelé ce point dès le premier arrêt _Taxquet_[^18].

Depuis lors, la Belgique a ratifié le protocole n°7 de la Convention, dont l'article 2 prévoit le bénéfice d'un double degré de juridiction en matière pénale. Ce protocole est entré en vigueur pour la Belgique le 1er juillet 2012, mais tant la jurisprudence de la Cour[^19], que le rapport explicatif du protocole[^20] et les travaux préparatoires de la loi d'assentiment[^21] précisent que le recours en cassation est considéré comme suffisant au regard des exigences du protocole.

Le risque pour la Belgique d'être condamnée par la Cour de Strasbourg pour son système de jury est enfin d'autant moins avéré aujourd'hui que la Belgique a, dans l'intervalle, introduit par la loi[^22] une procédure de motivation du verdict du jury sur la culpabilité, qui vient s'ajouter à la motivation déjà établie en ce qui concerne la peine, afin de permettre aux accusés de comprendre les raisons de leurs condamnations.

L'avis du CSJ repose ainsi sur des bases grossièrement erronées et, en tant qu'ancien membre de cette institution, y ayant siégé quatre ans, je dois mettre en garde le Conseil de ne pas risquer ainsi sa crédibilité en prenant de si larges libertés avec la vérité, en faisant dire à la Cour de Strasbourg à peu près le contraire de ce qu'elle a affirmé dans le but d'agiter l'épouvantail d'une condamnation de la Belgique.

Mais plutôt que de nous appesantir sur ce malencontreux avis, essayons de comprendre la raison profonde de cette hostilité déclarée, répétée, obstinée, d'une partie majoritaire de la magistrature et au-delà du monde judiciaire vis-à-vis de ce jury, dont on s'acharne à réclamer la tête et dont on a juré la perte. Après avoir souvent débattu de ce sujet avec des adversaires du jury, pendant et après les travaux de la Commission de réformes, et pas mal réfléchi sur cette question, je pense aujourd'hui que cette hostilité est normale et en tout cas inévitable. Elle est la conséquence de la coexistence, au sein de notre justice pénale, de deux procédures qui procèdent de logiques et de cultures judiciaires tout à fait différentes : celle du corps de la magistrature professionnelle, qui est largement dominante, d'une part, et, d'autre part, celle du jury populaire, qui lui a été greffé comme un appendice et fait depuis lors l'objet de réactions de rejet. On sait que cette greffe trouve son origine dans les révolutions libérales, française et belge pour ce qui nous concerne. Il y a d'ailleurs une certaine ironie, comme l'a justement montré l'Irlande devant la Cour[^23], à accuser le jury de violer les droits de l'homme, alors qu'il a constitué depuis des siècles et représente encore aujourd'hui la revendication des défenseurs des droits de l'homme en lutte contre l'arbitraire et la garantie des libertés publiques (notamment de la liberté de presse que notre Constitution place directement sous la protection du jury). Il n'en demeure pas moins que les magistrats professionnels sont tout naturellement conduits à juger les performances du jury par référence aux standards de qualité et aux garanties de procédure spécifiques auxquels ils sont eux-mêmes soumis. Ne vaut-il pas mieux un magistrat professionnel et compétent que douze novices tirés au sort ? Une décision motivée que pas de motivation ou une motivation artificielle rédigée par un tiers _a posteriori_ ? Un droit d'appel plutôt que pas d'appel ? Une procédure écrite, relativement rapide et économique plutôt qu'un cérémonial lourd, long et onéreux ? Poser ces questions, c'est y répondre et cela permet de comprendre la position de nombre de professionnels de la justice sur ce sujet.

Pour autant, la Cour de Strasbourg nous invite à considérer les choses d'un autre point de vue en acceptant comme un fait légitime la diversité des formes de procédure pénale, telle que nous l'expérimentons en Europe. La procédure savante et la procédure par jury sont nées au même moment à la suite de l'interdiction des ordalies par l'Eglise au 13ème siècle[^24], qui a donné naissance simultanément à la procédure d'_inquisitio_ sur le continent et de la procédure d'_inquest_ en Angleterre[^25]. Ces deux procédures se sont développées en parallèle et doivent souvent coexister, comme en Belgique, au sein d'un même ordre judiciaire. Mais il s'agit bien de deux logiques fondamentalement différentes et il convient, pour apprécier leurs mérites respectifs, non pas d'évaluer l'une selon l'étalon de l'autre, mais de considérer les moyens et garanties spécifiques que procure chacune d'elle[^26]. Ne nous faisons cependant pas d'illusion : cette évaluation des mérites respectifs ne nous mettra pas tous d'accord. Nombre d'entre vous continueront à préférer les garanties d'une justice confiée exclusivement à des professionnels, tandis que d'autres, dont je suis, mettront en avant les avantages du dispositif qui leur associe des jurés citoyens. Laquelle garantit le mieux à l'accusé, puisque c'est bien de cela qu'il s'agit en définitive, son droit fondamental au procès équitable ? Il est difficile d'en décider de manière objective. Mais si l'on prend comme indicateur le taux d'acquittement, qui nous permet de mesurer les chances d'un accusé de faire reconnaître son innocence lorsqu'il est pris dans les mailles de la justice, celui-ci est partout et toujours supérieur (et souvent sensiblement supérieur) dans la procédure avec jury que dans la procédure professionnelle. Une procédure qui ne produit pas que des coupables, n'est-ce pas après tout le signe qu'elle ne fonctionne pas si mal ?

En conclusion, le jury continuera d'avoir ses partisans et ses détracteurs. Ce débat est important pour la démocratie et l'état de droit et les deux thèses sont respectables. Mais les partisans de l'une ou l'autre thèse n'ont rien à gagner à l'outrance sinon le risque de dire des bêtises. A cet égard, prétendre que notre jury viole les droits de l'homme, singulièrement le droit au procès équitable, est tout simplement faux. Cette affirmation est contraire au droit, au droit positif, au droit européen des droits de l'homme.



_Bruxelles, 6 décembre 2012._

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[^1]: Professeur de droit à l'Université Libre de Bruxelles (ULB) et à Sciences-Po (Paris). Benoit Frydman a siégé au Conseil Supérieur de la Justice de 2004 à 2008. En 2004 et 2005, il a co-présidé la commission de réformes de la Cour d'assises, dont les travaux ont conduit à la loi du 21 décembre 2009 de réforme de la Cour d'assises.
[^2]: Ce texte a été présenté à l'occasion des midis de l'ASM, «La Cour d'assises à l'épreuve des droits de l'homme. Quel avenir pour le jury populaire ?», Palais de Justice de Bruxelles, 6 décembre 2012.
[^3]: Avis sur la loi du 21 décembre 2009 relative à la réforme de la Cour d'assises, téléchargeable en ligne sur le site du Conseil Supérieur de la Justice (www.csj.be).
[^4]: Avis du CSJ du 30 novembre 2011, p. 3.
[^5]: En particulier le § 99 de l'arrêt de la CEDH, cité partiellement dans l'avis.
[^6]: Avis du CSJ du 30 novembre 2011, p. 3.
[^7]: Avis du CSJ du 30 novembre 2011, p. 6.
[^8]: Avis du CSJ du 30 novembre 2011, p. 7.
[^9]: CEDH, _Taxquet c. Belgique_, 13 janvier 2009 (dont renvoi devant la grande chambre), §§ 41-44.
[^10]: Note 3 de l'avis du CSJ du 20 novembre 2011, p. 3 (note 7 de la version néerlandaise) se référant à «CEDH _Taxquet v. Belgium_, 16 novembre 2010, condamnant la Belgique pour l'absence de motivation dans les arrêts de la cour d'assises».
[^11]: CEDH, grande chambre, _Taxquet c. Belgique_, 16 novembre 2010, § 100.
[^12]: _Idem_, §§ 45-47.
[^13]: _Idem_, § 56.
[^14]: _Idem_, § 83.
[^15]: _Idem_, § 84.
[^16]: _Idem_, § 90. — V. aussi § 93.
[^17]: P. Gilliaux, _Droit(s) européen(s) à un procès équitable_, Bruylant, 2012, pp. 343-348. — Dernier arrêt en date : C.E.D.H., _Chatellier c. France_, 31 mars 2011, § 35.
[^18]: CEDH, _Taxquet c. Belgique_, 13 janvier 2009, § 83.
[^19]: CEDH, _Krombach c. France_, 13 février 2001, § 96 et autres arrêts dans le même sens.
[^20]: Art. 2, § 18.
[^21]: Exposé des Motifs, _Doc. Parl._, Sénat, 2005-06, n°3-1760/1, pp. 7-8.
[^22]: Loi du 21 décembre 2009.
[^23]: CEDH, grande chambre, _Taxquet c. Belgique_, 16 novembre 2010, §§ 76-79. Le gouvernement irlandais, comme ses homologues britannique et français, est intervenu volontairement à la cause pour prendre la défense de l'institution du jury populaire.
[^24]: Par le Concile de Latran en 1215.
[^25]: Voir sur cette question le beau livre de L. W. Levy, _The Palladium of Justice. Origins of Trial by Jury_, Chicago, 1999.
[^26]: Voyez l'intervention de la France en ce sens dans l'affaire _Taxquet c. Belgique_ (CEDH, grande chambre, _Taxquet c. Belgique_, 16 novembre 2010, §§ 80-82).

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## Les codes de conduite, sources du droit global ?

- **Author:** Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz
- **Editors:** I. Hachez
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2012
- **In:** Les sources du droit revisitées: normativités concurrentes
- **Publisher:** Anthemis
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.pusl.2157
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2012-codes-of-conduct-a-source-of-global-law/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.pusl.2157
- **Title (en, translated):** CODES OF CONDUCT: A SOURCE OF GLOBAL LAW?

Benoit Frydman and Gregory Lewkowicz examine the omnipresence of codes of conduct in various global regulations to explore whether they constitute an autonomous source of law or a normative phenomenon requiring a rethinking of the theory of sources. The authors demonstrate that codes of conduct, far from being mere auxiliaries to positive law, obey a singular logic that fundamentally departs from the classical approach to law through sources, and suggest that understanding global law potentially requires moving beyond the traditional concept of sources of law.

**Keywords:** Code of conduct, Source of law, Global law, Soft law, Normativity, Legal order, Global regulation, Normative autonomy, Transnational law, Juridification

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz examinent l'omniprésence des codes de conduite dans diverses régulations globales pour explorer s'ils constituent une source autonome du droit ou un phénomène normatif exigeant une repenser de la théorie des sources. Les auteurs démontrent que les codes de conduite, loin d'être des auxiliaires du droit positif, obéissent à une logique singulière qui s'écarte fondamentalement de l'approche classique du droit par les sources et suggèrent que la compréhension du droit global requiert potentiellement de dépasser la notion traditionnelle de sources du droit.

**Keywords (fr, original):** Code de conduite, Source du droit, Droit global, Soft law, Normativité, Ordre juridique, Régulation globale, Autonomie normative, Droit transnational, Juridification

**Themes:** Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Les codes de conduite, source du droit global ? », avec G. Lewkowicz, in I. Hachez et al. (ed.), _Les sources du droit revisitées: normativités concurrentes_, Bruxelles, Anthemis, 2012, p. 179- 210.


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# INTRODUCTION

La doctrine récente en théorie et en philosophie du droit examine depuis plusieurs années les transformations du droit dans la mondialisation à partir de l'hypothèse de la formation d'un droit global[^1]. Cette hypothèse est examinée en fonction de cadres d'analyse propre aux différents courants théoriques qui alimentent le développement de la théorie du droit. Depuis plusieurs années, les travaux conduits au sein du Centre Perelman de philosophie du droit s'inscrivent dans cette hypothèse. Par l'expression « droit global », nous entendons le droit envisagé d'un point de vue global et non du point de vue d'un ordre juridique particulier, qu'il s'agisse du droit national, européen ou international[^2]. Nous avons étudié successivement plusieurs chantiers du droit contemporain qui relèvent de domaines très différents du droit, mais qui ont tous pour caractéristique d'être profondément affectés par la mondialisation. Ceux-ci comprennent notamment le droit de l'Internet et des univers virtuels[^3], la responsabilité sociale des entreprises[^4], les instruments juridiques et financiers de la lutte contre le réchauffement climatique, la formation d'un droit transnational des droits de l'homme[^5] ou encore la privatisation des conflits armés et des opérations de sécurité[^6].

Un des éléments remarquable mis en exergue au cours de l'étude de ces différents chantiers et des initiatives qui s'y développent sur le plan normatif est l'omniprésence des « codes de conduite » qui, véritablement, pullulent dans tous les domaines et à tous les niveaux. On observe ainsi le recours à des codes de conduite pour régler les modalités d'utilisation de l'Internet par les internautes ou celles du contrôle exercé sur l'usage de l'Internet par les fournisseurs de service. On observe également le recours à ces codes pour fixer les règles qui doivent être respectées par les travailleurs ou par les employeurs au sein d'un groupe ou d'un réseau d'entreprises, pour organiser au niveau international les règles fondamentales de la pêche, pour définir les bonnes pratiques dans le domaine de l'égalité hommes-femmes ou encore, plus récemment, pour fixer les conditions d'engagement des entreprises de sécurité privées sur le théâtre des hostilités ou des groupes armés dans les territoires occupés. L'efflorescence de ces codes de conduite, qui portent les noms et les titres les plus divers, n'est d'ailleurs pas limitée au champ global ou mondial. On les retrouve aussi à l'intérieur des Etats, voire au niveau local ou même à l'intérieur d'une entreprise, d'un club, voire d'une école ou d'une université.

Dans cette étude, nous avons toutefois décidé de limiter notre analyse, principalement, aux codes de conduite qui se développent à l'échelon global, c'est-à-dire à ceux qui, sans être nécessairement universels, ont été produit en dehors, à côté ou au-delà d'un ordre juridique particulier. Cette limitation répond d'abord au souci de réduire le champ d'investigation et d'analyse, déjà considérable, à ce que nous avons eu l'occasion d'étudier de près dans nos précédents travaux. En ce sens, cette contribution constitue une reprise réflexive, organisée autour de la question de la théorie des sources, de travaux plus analytiques que nous avons réalisé antérieurement. Cette limitation répond ensuite et surtout à notre conviction qu'en se situant à ce niveau, on comprend mieux la spécificité de cet instrument et surtout la logique très particulière – et d'une certaine manière étrangère à la pensée juridique classique – dont ces codes procèdent.

Mais qu'est-ce au juste qu'un code de conduite ? Les juristes sont des gens précis, qui aiment bien définir au préalable les objets dont ils traitent. Or, si l'on considère les définitions courantes des codes de conduite en général, on ne peut manquer d'être frappé par leur flou et leur imprécision. On définit ainsi parfois le code de conduite comme un ensemble de règles pour guider le comportement et les décisions dans une situation donnée. Le lecteur constatera immédiatement le caractère extrêmement général de cette définition qui est d'ailleurs plus large que la notion de « source du droit » elle-même et qui est susceptible d'englober toutes les règles de droit et ainsi que, d'ailleurs, les règles non juridiques, en particulier éthiques. Il convient d'être d'emblée attentif à cet aspect « attrape-tout » de la notion, qui donne la mesure de l'étendue de ses usages et de ses ambitions. De cette définition, nous ne pouvons tirer aucune information précise, sinon peut-être qu'il s'agit, non pas d'une règle isolée, mais d'un ensemble de règles, ce que traduit la notion de « code ». On sera toutefois attentif au fait que le terme « code » n'est pas entendu ici dans le sens juridique et technique que nous lui connaissons et qui dénote un ensemble structuré de règles traitant de manière systématique d'une matière donnée. Le terme appartient plutôt à un autre registre, que nous retrouvons d'ailleurs dans l'expression « code d'honneur », et qui renvoie plutôt à une certaine manière de se comporter, propre à un groupe social ou à une classe, dont les membres se reconnaissent entre eux par l'adhésion et la pratique de ce code et qui relève donc de l'éthique, voire de l'étiquette, plutôt que du droit au sens strict.

On retrouve d'ailleurs cette connotation dans d'autres définitions du code de conduite qui circulent très largement et qui caractérisent ceux-ci comme un ensemble conventionnel de principes et d'attentes, qui sont considérées comme liant toute personne membre d'un groupe particulier. On pensera ici aussi bien au code de conduite sur un terrain de golf qu'à un code de déontologie professionnelle ou de bonnes pratiques. Ces règles éthiques ou engagements moraux qui constituent la matière des codes de conduite sont d'ailleurs souvent présentés comme non obligatoires, au sens de juridiquement exigibles ou assorties de sanctions. Les codes de conduite insistent en ce sens sur leur caractère « volontaire », ce qui ne signifie pas pour autant que ceux qui y adhèrent agissent toujours spontanément et non sous la pression ou pour accéder à des avantages ou bénéfices réservés aux membres du « club ».

Au vu de cette brève analyse, on ne s'étonnera pas que la doctrine juridique et la théorie du droit considèrent généralement que les codes de conduite ne constituent pas une source autonome du droit[^7]. Ces codes sont relégués au rang de la « soft law » dont ils constituent, d'ailleurs, l'une des manifestations les plus fréquentes et les plus visibles.

Confrontés à ce phénomène massif de multiplication des codes de conduite, considéré comme extérieur au droit, selon la théorie et les critères classiques des normes juridiques, mais qui évolue pourtant en interaction sinon en concurrence avec lui, nous examinerons dans cette contribution le problème des rapports entre codes de conduite et sources du droit. Ce problème se décline en deux questions distinctes, mais complémentaires, que nous traiterons dans les pages qui suivent. Premièrement, les codes de conduite constituent-ils ou seraient-ils susceptibles de constituer une source formelle du droit et, dans l'affirmative, laquelle ? S'agit-il d'une source spécifique, sui generis, ou peut-on finalement la ramener à des sources connues comme la convention, l'usage ou d'autres solutions encore ? Deuxièmement, dans quelle mesure les codes de conduite nous invitent-ils à repenser la théorie des sources, à éventuellement modifier ou compléter notre compréhension de ce concept, voire, et c'est vers cette option plus radicale que nous inclinons, à remettre en cause la pertinence de la notion de « sources du droit », sa capacité à rendre compte d'un phénomène normatif, qui s'inscrit dans une logique qui nous paraît fondamentalement différente de l'approche du droit par les sources.

Afin de traiter le plus complètement possible ces deux questions, nous reviendrons brièvement, dans un premier temps, sur la notion de « source du droit » afin de mettre en relief l'origine de cette notion et les traits déterminants du concept qui en conditionnent le caractère opératoire (I). Nous confronterons ensuite le concept à une analyse empirique des codes de conduite dans leur multiplicité et leur diversité (II) et examinerons comment le droit positif et les sources autorisées du droit, en particulier la jurisprudence, en font usage ou les reprennent éventuellement à leur compte (III). Nous montrerons enfin comment, au-delà de cette prise en charge ponctuelle, les codes de conduite et leur mise en œuvre invitent à une réflexion sur la pertinence de la théorie des sources et sur la manière dont la logique des codes débordent la logique des sources, voir même peut-être, la logique juridique tout court (IV).
# CHAPITRE I. – LE PARADIGME DE LA SOURCE

La notion de « sources du droit » est un concept clé de la théorie du droit et un instrument essentiel de la méthode et de la pratique des juristes. Il s'agit d'un concept moderne, qui a été importé des sciences naturelles par la critique biblique avant de s'étendre et de s'imposer au 19ème siècle à l'ensemble des sciences dites de l'esprit, en particulier l'histoire, la philologie et bien sûr le droit.

Le sens de ce terme imagé est très simple et immédiatement perceptible. La source indique l'origine et prescrit déjà une méthode qui constitue tout un programme : il s'agit de remonter à la source, de se mettre en quête de l'origine. Le concept de source est de ce point de vue intrinsèquement lié à une conception historique de la connaissance, qui s'impose précisément au 19ème siècle et vient remplacer la conception systématique, ou géométrique, qui avait prévalu à l'âge classique[^8]. L'histoire ou la tradition ne s'oppose plus au rationnel, comme le croyaient les classiques. Elle devient au contraire la voie nécessaire de son cheminement et de son accomplissement. Le terme « histoire » change d'ailleurs complètement de sens. Il ne désigne plus, comme encore au 18ème siècle, la collecte systématique des données brutes de l'expérience (comme dans l' « histoire naturelle » par exemple), mais le passé en tant qu'il détermine et explique le présent[^9]. Cette irruption de l'histoire bouleverse les programmes de recherches de toutes les disciplines. Ainsi, les grands tableaux taxinomiques de Linné laissent-ils la place aux schémas de l'évolution des espèces de Lamarck et Darwin ; à la grammaire de Port-Royal succède l'étude de l'étymologie, de la désinence et l'Europe savante se passionne pour le sanscrit, source des langues indo-européennes. En droit, les systèmes de droit naturel cèdent le pas, sous l'impulsion de l'école historique, à l'investigation des sources du droit positif.

Désormais, pour identifier la règle, en comprendre le sens, la portée et déterminer sa force obligatoire, il faudra nécessairement remonter à sa source. Les sources formelles du droit désignent à la fois l'origine historique de la règle, le fondement politique de son autorité et le support linguistique de sa formulation. Les sources sont devenues le paradigme clé du droit. La solution de n'importe quelle question juridique passe désormais nécessairement par l'investigation, l'analyse et le référencement des sources, qui constituent l'essentiel de la méthode juridique à laquelle nous formons encore aujourd'hui nos étudiants dès la première année des études de droit.

Il est ainsi devenu tout simplement impossible de penser le droit sans ses sources, qui rendent de multiples services et remplissent deux fonctions principales. D'une part, la théorie des sources établit un principe de clôture. Elle permet, en principe, de décider si telle règle est ou non juridique et si elle appartient ou non à tel ordre juridique déterminé. Comme l'écrit Austin dans son ouvrage séminal The Province of Jurisprudence Determined, « chaque règle juridique véritable dérive d'une source déterminée ou émane d'un auteur déterminé »[^10] every law properly so called flows from a determinate source, or emanates from a determinate author ». J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, London, John Murray, 1832, p.138 (souligné dans le texte).]. Et par conséquent le droit sera intégralement décrit et connu par l'inventaire exhaustif de ses sources[^11]. D'où le problème central de la théorie du droit et les interminables querelles et controverses pour déterminer quels textes peuvent prétendre au statut de « source du droit ». Les Français discutent ainsi depuis plus de cent ans de savoir si la jurisprudence et la doctrine constituent ou non des sources formelles[^12].

La deuxième fonction clé des sources du droit, qui est d'ailleurs, plus qu'une fonction, l'essence même de la notion, est d'établir un rapport intrinsèque, nécessaire et déterminant entre la règle de droit et son origine, à savoir son auteur, l'autorité qui la formule, l'impose et lui donne son sens et sa force obligatoire. Poser la question de la règle en termes de sources, c'est installer un « fléchage » qui réfère la règle au texte qui l'énonce et ce texte lui-même à l'autorité, sous la responsabilité duquel il a été publié. La mention obligatoire de la source comme référence dans le texte ou en note de bas de page traduit d'ailleurs, dans la matérialité du texte même, ce lien et cette exigence. La source constitue pour la règle une sorte d'AOC, une appellation d'origine contrôlée, ou, pour reprendre l'expression ironique de Ronald Dworkin, son « pedigree »[^13], c'est-à-dire un certificat d'origine, qui détermine pour l'essentiel la valeur de cette règle. Plus concrètement, il est indispensable de connaître la source d'une règle juridique pour établir sa force obligatoire et spécialement sa position dans la hiérarchie des normes, laquelle est, comme on sait, fonction de la position de l'institution émettrice dans l'organigramme de l'ordre juridique en question. La source circonscrit de la même façon le champ d'application de la règle en fonction de la compétence de son auteur. Dans la théorie classique, la source détermine même jusqu'au sens de la règle, laquelle est identifiée à la volonté historique de son auteur, recherchée, par delà la formule linguistique de la règle, dans les travaux qui en ont précédé l'adoption. A tous points de vue, la source indexe la règle à son auteur.

Cette double fonction de clôture et de rapport à l'autorité est mise à mal dans le cas des codes de conduite. Telle est en tous cas la conclusion à laquelle aboutit un examen attentif d'un échantillon représentatif des codes de conduite dans l'extrême diversité qui les caractérisent.
# CHAPITRE II. – LES CODES DE CONDUITE DANS LA PRATIQUE DU DROIT

Nous le mentionnions précédemment, la notion de code de conduite a une définition extrêmement large qui ne permet pas – et c'est d'ailleurs une de ses qualités remarquables – de définir clairement ses limites. Sans doute, tous les codes de conduite sont-ils des documents écrits définissant des normes de comportement. Ceci ne constitue toutefois pas une définition suffisamment précise pour distinguer les codes de conduites d'autres instruments – et le juriste sait qu'il y en a beaucoup – qui présentent les mêmes caractéristiques. En réalité, la meilleure manière d'identifier un code de conduite n'est sans doute pas de vérifier si l'instrument soumis à l'étude répond au code de conduite éternel dont on aurait défini les caractéristiques essentielles in abstracto. Il convient plutôt d'adopter une approche pragmatique qui consiste à se fier à la pratique langagière des acteurs qui qualifient de « codes de conduite » des instruments de formes et aux contenus très divers. Cette approche prudente, presque ethnographique, est d'ailleurs celle qui est largement suivie par les multiples travaux qui portent sur ces codes. Ils relèvent du travail d'inventaire, de cartographie (mapping) ou de compilation[^14] et beaucoup moins du travail doctrinal plus classique de définition et de qualification.

En suivant cette voie d'analyse prudente, le premier constat auquel aboutit nécessairement le chercheur est la grande diversité des auteurs et des destinataires des codes de conduite.

On trouve ainsi des codes de conduite proposés par des organisations internationales. L'OCDE a, par exemple, mis en place un code de conduite appelé « principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales »[^15]. Ces principes directeurs s'adressent en réalité aux gouvernements des pays membres de l'organisation qui s'engagent à recommander le respect de ces principes auprès des entreprises exerçant leurs activités sur leur territoire ou à partir de celui-ci. Ces principes invitent notamment les entreprises à « respecter les droits de l'homme », à « encourager la formation de capital humain » ou encore à « contribuer à l'abolition effective du travail des enfants ». Ils prévoient également la mise en place de lieux de médiation, appelés « Points de contacts nationaux », au sein de chaque Etat participant à cette initiative[^16].

L'Union européenne peut également servir de cadre à l'adoption de codes de conduite, dont les souscripteurs et les destinataires sont les Etats membres et qui visent à régler les comportements de ces Etats eux-mêmes, notamment dans leurs relations les uns avec les autres. L'agence européenne de l'armement a ainsi édicté plusieurs codes de conduite, dont un code sur les « acquisitions de défense », qui visent à libéraliser le commerce des armements en Europe, qui n'est pas contraignant et dont l'adhésion est proposée aux Etats membres sur une base volontaire[^17].

Les organisations internationales peuvent en outre adopter des codes de conduite pour s'adresser directement aux personnes privées sans passer par l'intermédiaire de leurs États membres. Ainsi, les Nations Unies ont développé l'initiative du « Pacte mondial » sous l'égide de l'ancien Secrétaire général Kofi Annan[^18]. Le Pacte mondial est un code de conduite proposé aux entreprises et, plus généralement, à toute personne privée. Par son adoption, les entreprises s'engagent à respecter dix principes fondamentaux inspirés par plusieurs grands textes du droit international, dont aucun – notons le au passage – n'a de portée juridique contraignante, tels la Déclaration universelle des droits de l'homme et la Déclaration de Rio sur l'environnement et le développement. Le Pacte dispose en outre que les entreprises doivent « veiller à ce que leurs propres compagnies ne se rendent pas complices de violations des droits de l'homme ». Depuis 2003, il est par ailleurs demandé aux entreprises qui ont adhéré au Pacte de participer au mécanisme de la « communication sur le progrès » qui prévoit la publication annuelle d'un rapport faisant état des progrès accomplis dans la mise en œuvre des principes du Pacte[^19].

Les Etats peuvent prendre, à titre individuel, l'initiative de codes de conduite pour tenter de régler des questions qui surgissent dans le cadre de la mondialisation. On peut en citer comme exemple l'Apparel Industry Partnership Agreement qui établit un code de conduite pour les fabricants d'articles de sport, en ce qui concerne les conditions de travail pratiquées par leurs sous-traitants dans des usines situées à l'extérieur des États-Unis[^20]. L'initiative de ce code revenait à l'administration Clinton qui y voyait le moyen adéquat, en réponse à l'important mouvement d'opinion initié par les étudiants au sein des Universités et relayé par les médias, pour lutter contre le développement des « sweatshops » à l'étranger. Ce code de conduite a été volontairement souscrit, d'une part, par de grandes entreprises du secteur, comme Nike Inc., et, d'autre part, par des organisations de consommateurs et militants pour le respect des droits sociaux fondamentaux dans le monde et la responsabilité sociale des entreprises. Mais le code lui-même avait été rédigé sous la houlette du secrétariat au travail et conclu à la Maison Blanche, sous le patronage du Président des Etats-Unis. Le Code avait toutefois été très critiqué en raison de la faiblesse de ses exigences, allant jusqu'à admettre dans ses dispositions la mise au travail des enfants à partir de 14 ans, en conformité avec la loi locale, mais non avec les règles de l'OIT.

Au rang des projets avortés, plusieurs Etats ont par ailleurs envisagé de mettre en place des codes de conduite obligatoires pour les sociétés nationales ayant des activités d'une certaine importance à l'étranger[^21]. C'est notamment le cas en Australie où un projet de loi connu sous le nom de « Australian Corporate Code of Conduct Bill » est en discussion depuis les années 2000[^22]. Ce projet de loi vise toute société australienne ainsi que ses filiales lorsqu'elles emploient plus de 100 personnes en-dehors de l'Australie. Il établit un code de conduite à destination de ces sociétés comportant diverses obligations en matière sociale, environnementale et de respect des droits de l'homme. Il établit également une obligation de reporting pour ces sociétés. Il crée enfin un droit d'action au civil devant la Cour fédérale australienne pour toute personne, physique ou morale, qui aurait subi un préjudice en raison de la violation du code de conduite établi par le projet de loi. Ce projet avorté, comme tous les autres du même type, met en exergue une certaine limite dans l'usage des codes de conduite par les Etats, en particulier des codes de conduite obligatoires. Mis en place et imposé par le législateur, un code de conduite finit par ressembler à s'y méprendre à la loi, perd de ce fait ses caractéristiques propres et prend immédiatement aux yeux des tiers le visage peu rassurant d'une législation de type impériale de nature à produire des effets extraterritoriaux considérables.

Dans d'autres situations assez nombreuses, l'Etat est conduit non pas à établir lui-même un code de conduite, mais à entériner ou à s'accommoder d'un code de conduite existant, mis au point par des instances privées, représentatives ou non, nationales ou non, ou bien encore à déléguer voire à délaisser à une agence externe, publique ou privée, la mission de l'établir. C'est ainsi qu'en réaction à l'affaire Enron et surtout à l'adoption de la loi américaine Sarbanes-Oxley[^23], un « plan d'action » de la Commission européenne invitait les États membres à « désigner » un code de conduite de référence applicable aux sociétés cotées en bourse et fonctionnant sur le principe désormais fameux « comply or explain »[^24]. On se rappelle qu'en Belgique, cette initiative avait conduit un groupe informel, dit « groupe du Zoute » a édicté un code de gouvernance d'entreprise, dit « Code Lippens », et qui se présente, sous l'égide de la Commission bancaire et financière et d'une Commission corporate governance belge, comme le code de conduite de référence en la matière[^25]. Au terme de plusieurs années de discussions sans issues tant à la Chambre qu'au Sénat[^26], le Gouvernement a finalement décidé de désigner formellement ce code d'initiative privée comme le code de référence belge[^27]. Cette affaire donne en filigrane une idée de la concurrence que peuvent se livrer la loi et les codes de conduite pour le contrôle de certaines matières.

A côté des organisations internationales et des Etats ou des agences et autorités de régulation, on trouve également un nombre très important de codes de conduite produits par des entreprises, seules ou en collaboration. L'entreprise « Fruit of the Loom » a ainsi mis en place un code de conduite[^28] établissant les règles de comportement essentielles qui doivent être respectés au sein de l'ensemble des établissements de la société dans le monde. Ce code de conduite impose notamment aux employés de « Fruit of the Loom » de ne pas recourir au travail forcé ou à des pratiques discriminatoires en matière d'engagement, de politique salariale, de promotion ou de licenciement. Le code de conduite de « Fruit of the Loom » ne s'adresse pas seulement aux employés de son entreprise. La société l'impose également à l'ensemble de ses partenaires commerciaux ou industriels par l'intermédiaire d'une clause standard dans ses contrats. Produit par une seule entreprise, ce code de conduite a donc vocation à s'appliquer au sein de l'ensemble de la chaîne de production et de commercialisation de la société textile.

Les codes de conduite d'entreprise sont innombrables. De tels codes peuvent toutefois être adoptés également au niveau de l'ensemble d'un secteur comme c'est le cas dans le secteur du jouet ou dans le secteur forestier[^29]. Ainsi, la Fédération Internationale des Industries du Jouet[^30] qui regroupe la plupart des entreprises actives dans ce secteur a adopté un code de conduite unique pour l'ensemble de ses membres. Ce code vise à garantir que les usines de fabrication de jouets fonctionnent dans la légalité et dans de parfaites conditions d'hygiène et de sécurité. Au nombre des règles prévues par le code, il faut souligner notamment l'interdiction du recours au travail des enfants, au travail forcé ou au travail en milieu carcéral, le refus de la discrimination fondée sur le sexe, l'origine ethnique, la religion, l'appartenance à une organisation ou à une association et le respect par les sites de production de la législation relative à la protection de l'environnement.

En matière de production de codes de conduite, les organisations non gouvernementales ne sont pas en reste. Selon les objectifs qu'elles poursuivent, celles-ci ont également développé des codes à l'intention des entreprises ou d'autres acteurs. Ainsi, l'organisation non gouvernementale « Clean Clothes Campaign » a développé en 1998, en réaction aux violations systématiques des droits de l'homme et des principes fondamentaux du droit du travail, toujours dans le secteur décidément « surcodifié » des articles de sport, un « Code de Conduite pour le Commerce et l'Industrie de la Confection et des Articles de Sport »[^31]. Ce code de conduite prévoit un ensemble de règles minimales – telles que l'interdiction du travail des enfants ou du travail forcé – que doivent respecter dans leurs activités les entreprises signataires.

De manière plus surprenante, le réseau d'organisations non gouvernementales « Transparency International » a mis en place un code de conduite à l'attention des Etats en matière de lutte contre la corruption dans le cadre de l'attribution de marchés publics. Ce code de conduite, appelé « pacte d'intégrité », prévoit des règles de procédure pour l'organisation des marchés publics que les Etats s'engagent à mettre en œuvre sous le contrôle de Transparency International[^32].

Plus récemment, l'organisation non gouvernementale « Geneva Call » a développé un code de conduite pour l'interdiction du recours aux mines anti-personnelles à l'intention des groupes armés. Ce code de conduite, appelé « acte d'engagement », propose à ses signataires de s'abstenir d'user de mines anti-personnelles, de diffuser le contenu de leurs engagements auprès tant de leurs commandants que de leurs combattants, de sanctionner les contrevenants et d'accepter des visites sur site des experts de l'organisation « Geneva Call »[^33]. Par le biais de ce type d'initiatives, on voit que les codes de conduite peuvent intervenir au cœur même des matières qui, tels que les conflits armés, font partie des compétences régaliennes de l'Etat[^34].

Bien que ceci soit plus rare, les particuliers peuvent également être à l'origine de certains codes de conduite. Ainsi, à l'époque du régime d'Apartheid en Afrique du Sud, le révérend afro-américain Léon Sullivan avait publié un code de conduite connu sous le nom de « Sullivan Principles ». Rédigé en 1977, ce code définit les principes qu'une entreprise doit poursuivre, à l'intérieur comme à l'extérieur du lieu de travail, lorsqu'elle développe des activités à l'étranger. Dans sa version de 1977, ce code prévoyait sept principes essentiels tels l'absence de ségrégation sur le lieu de travail, l'obligation d'améliorer la qualité de vie des employés de couleur pour tout ce qui concerne la santé, le transport, le logement ou la scolarité des enfants. En 1999, 6 ans après la fin du régime d'Apartheid, le révérend Sullivan a mis à jour ses principes, en collaboration avec l'ancien secrétaire générale des Nations Unies Kofi Annan, pour fonder les « Global Sullivan Principles »[^35]. Ceux-ci prévoient des obligations plus générales en matière de respect des droits de l'homme et engagent également leurs signataires à promouvoir l'application des principes auprès de leurs partenaires industriels et commerciaux[^36].

Enfin, si comme on le voit, les codes de conduite peuvent être proposés par tous les types d'acteurs possibles ou imaginables, il faut encore évoquer que ces différents acteurs ne se contentent pas de formuler des codes de conduite chacun de leur côté et pour leur compte, mais que l'observation de la pratique montre une tendance forte au développement de codes multipartites (multistakeholders), qui sont le fruit d'une négociation ou d'une prétendue négociation entre des parties aux statuts très différents. Relève, par exemple, de cette catégorie le Global Network Initiative, adopté en 2008, dont l'objet déclaré est de fixer des principes pour « protéger et faire avancer la liberté d'expression et le droit à la vie privée dans le domaine des technologies de l'information et de la communication »[^37]. Ce code de conduite constitue, en réalité, une tentative de réponse des trois géants de l'Internet (Google, Microsoft et Yahoo !) face aux critiques et aux attaques, y compris judiciaires, auxquelles ils sont confrontés, notamment aux Etats-Unis, en raison de leur politique de collaboration avec le gouvernement chinois qui pratique la censure et la chasse aux opinions dissidentes. Mais le code lui-même se présente comme un instrument multipartite dont sont partenaires, outre les trois géants, des ONGs (dont Human Rights Watch et Human Rights China), ainsi que des centres de recherches universitaires tels que le Berckman Centre de Harvard Law School et l'Information School de Berkeley[^38].

Ces quelques échantillons étudiés à l'occasion de ce rapide tour d'horizon donnent une petite idée de l'infinie diversité des codes de conduite, tels qu'ils se développent aujourd'hui par milliers et de manière littéralement anarchique à l'échelle globale. Si ces exemples ne nous permettent pas de préciser la définition du code de conduite, nous pouvons en tirer plusieurs enseignements intéressants, du point de vue de la problématique des sources du droit. Nous disions en effet que la théorie des sources jouait une double fonction pour la représentation du droit : une fonction d'autorité et une fonction de clôture du système juridique. Or, tout porte à considérer que, par l'infinie diversité de leurs auteurs, les codes de conduite transgressent la fonction d'autorité consubstantielle à la notion moderne de source du droit. Ils transgressent également la logique de clôture du système juridique en répondant à une dynamique expansive de contamination.

Concernant tout d'abord le lien intime et nécessaire qui unit la source du droit à l'institution qui la promulgue, il faut constater que n'importe qui peut être l'auteur ou être à l'origine d'un code de conduite. Certains codes sont édictés par un ou plusieurs Etats ou une organisation internationale, d'autres par des entreprises, des associations d'entreprises ou des organismes représentant un secteur d'activités, d'autres encore par des organisations non gouvernementales et des associations sans but lucratif, voire même par de simples particuliers, toutes ces personnes agissant soit isolément et de leur propre initiative, soit de concert à la faveur de codes dits multipartites. Le code de conduite est un instrument qui, à l'image du contrat, est disponible pour tous les acteurs, lesquels d'ailleurs ne s'en privent pas, ce qui provoque cette situation de « pannomie » qui a de quoi effrayer tout juriste normalement constitué.

Concernant ensuite la fonction de clôture de la théorie des sources, il ressort clairement de notre petite escapade dans le monde fabuleux des codes de conduite qu'elle n'est pas prise en charge par ceux-ci compte tenu de l'immense diversité des destinataires. Les codes de conduite peuvent viser tant des Etats, que des entreprises, des organisations non gouvernementales ou de simples particuliers, ou simultanément tout ou partie de ceux-ci. Les codes de conduite résultent de ou contribuent à produire un « effet de club » et, dans de nombreux cas, l'observation de la pratique révèle que le club en question peut être très fermé et les conditions pour en devenir membres plus ou moins strictly définies. Par contre, d'autres codes de conduite sont beaucoup plus vagues et la liste de leurs souscripteurs ou partenaires fait apparaître une hétérogénéité et une indifférenciation, pour ne pas dire une confusion, entre des acteurs aux statuts très différents (publics ou privés, marchands ou non marchands, petits et grands), qui tranche spectaculairement avec les pratiques habituelles au niveau international. Selon une pratique finalement relativement récente, on peut ainsi inviter à adhérer à un code non seulement les fournisseurs de service Internet, mais également tous ceux qui sont intéressés à la protection de la liberté d'expression et du droit à la vie privée sur le réseau. On peut encore, dans le cas du Pacte mondial, inviter à participer à un code non seulement les entreprises multinationales qui semblent visées au premier chef, mais également des associations, des experts ou même des autorités publiques régionales ou locales.

Cette observation relativement aux destinataires est d'autant plus importante que les codes de conduite ont souvent (mais pas toujours) un champ d'application défini principalement ratione personae plutôt que ratione loci. C'est évidemment le cas pour les codes à vocation globale sur lesquels nous concentrons plus particulièrement notre analyse. Ceux-ci présentent ce qui peut apparaître comme un avantage dans le contexte de la mondialisation, à savoir, celui de pouvoir viser des comportements et des pratiques à n'importe quel endroit de la planète, à l'intérieur même de n'importe quel Etat ou de n'importe quel groupe ou organisation[^39]. Cette indétermination et surtout le caractère expansif du champ d'application de ces codes est encore accru par d'autres moyens, tels que la clause, très fréquente en pratique, rencontrée dans le cas du code de Fruit of the Loom, qui impose à l'adhérent d'un code de conduite d'imposer à son tour les dispositions de celui-ci à ceux avec qui il noue des relations. Ce type de disposition est de nature à créer un « effet boule de neige », dont l'étude des courbes exponentielles nous indique les potentialités. La doctrine n'a d'ailleurs pas hésité à qualifier de « législateurs globaux » les sociétés leaders de marché lorsqu'elles décident ainsi d'étendre la portée de leur code de conduite à un nombre considérable de sociétés activent en différents endroits du globe[^40]. On est donc bien éloigné, pour ne pas dire à l'opposé, de la fonction de « clôture » remplie par les sources formelles du droit.
# CHAPITRE III. – LES CODES DANS LE PRISME DES SOURCES

Si les codes de conduite semblent peu aptes et d'ailleurs peu enclins à assurer les fonctions généralement dévolues aux sources formelles du droit, leur développement et leur emprise sont désormais trop manifestes pour qu'ils demeurent plus longtemps ignorés ou méprisés par le droit positif. Il n'est plus tenable d'y voir simplement l'autre du droit ou une manifestation de « non-droit ». Les codes de conduite font partie de cette réalité dont le droit prétend rendre compte dans son intégralité et ils constituent en outre un concurrent sérieux qui stimule la vocation moderne du droit à surplomber l'ensemble du champ normatif et à décider en dernier ressort, en leur prêtant ou non la force de son exigibilité, de la valeur et de la validité de toutes les normes sociales, quelle qu'en soit la nature. Il appartient dès lors au droit de définir les modalités de la prise en compte des codes de conduite et pour ce faire de les qualifier, ce qu'il fait logiquement par le moyen de la théorie des sources. Il ressort ainsi de l'étude de la pratique, principalement de la jurisprudence mais aussi de la réglementation administrative et parfois de la législation, que les dispositions des codes de conduite sont parfois juridiquement sanctionnées, soit au titre de la convention ou d'un autre acte juridique de volonté (Section I), soit au titre de l'usage (Section II), soit encore, indépendamment de la théorie des sources, comme un fait auquel le droit attribue des conséquences juridiques (Section III).
## Section I. – LE CARACTERE CONVENTIONNEL DES CODES DE CONDUITE

Fondamentalement, qu'ils impliquent ou non, dans le chef de leurs destinataires, des engagements juridiques, des obligations formelles, des promesses, des limitations ou des interdictions, les codes de conduite constituent d'abord et avant tout de simples « propositions » auxquelles les destinataires potentiels peuvent choisir librement d'adhérer ou non. Ceci explique que les juristes ont naturellement tendance à analyser ces codes de conduite comme des actes juridiques qui tirent leur force obligatoire de l'autonomie de la volonté et du principe de la convention-loi, quelle que soit par ailleurs la forme exacte de cet engagement : acte unilatéral, contrat, stipulation pour autrui. Dans plusieurs affaires contentieuses, le parties ont fait valoir devant le juge des arguments tirés du caractère conventionnel des codes de conduite afin de leur attribuer des effets de droit. Dans d'autres cas, l'identification du code de conduite à une convention résulte directement de la pratique des parties.
### § 1. Le code de conduite comme engagement par acte unilatéral de volonté

Nos droits reconnaissent plus ou moins largement l'existence et la validité juridique d'engagements souscrits unilatéralement par un sujet de droit, sans contrepartie, et le caractère obligatoire de tels engagements lorsqu'ils sont extériorisés.

Dans une affaire relative au versement par une société des indemnités de licenciement à l'une de ses employées, la chambre sociale de la Cour de cassation française a ainsi été conduite à examiner l'effet d'un code de conduite d'entreprise sur les engagements contractuels de la société à l'égard de ses employés. Rejetant l'argument de la société selon lequel l'existence en son sein d'un code de conduite produisait certaines conséquences sur le contenu du contrat d'emploi, la Cour indiquait, en 2001, « qu'une 'charte des valeurs du projet d'entreprise' n'avait d'autre valeur que celle d'un engagement unilatéral de l'employeur dont elle suit le régime juridique »[^41]. En l'espèce, la haute juridiction française visait sans doute principalement à limiter les effets juridiques des codes de conduite sur les obligations dérivées du contrat de travail. La qualification d'engagement unilatéral de volonté n'en est pas moins affirmée dans les motifs de la décision. L'édiction d'un code de conduite pourrait donc suffire, en tant que tel, à lier juridiquement une société à l'égard des tiers.

Il faut remarquer ici que cette qualification n'exclut pas que les codes de conduite produisent des effets juridiques concrets à l'égard des travailleurs. Les codes de conduite sont en effet également reconnus comme l'expression du « pouvoir de direction » reconnu à l'employeur. A ce titre, ils peuvent d'ailleurs faire l'objet d'un contrôle marginal par le juge ou par les organes spécialement prévus par la loi. Pour en rester à la situation juridique française, il a été considéré que l'adoption d'un code de conduite pouvait constituer, en droit, une modification par adjonction au règlement d'ordre intérieur d'une société. Le tribunal de grand instance de Nanterre indiquait ainsi, en 2004, que « le code de conduite et les instructions adjointes constituent des prescriptions générales et permanentes au sens de l'article L. 122-39 du Code du travail et constituent à l'évidence une modification du règlement intérieur qui aurait dû être présentée pour avis au comité d'entreprise, à l'inspecteur du travail et au CHSCT »[^42]. Les embarras juridiques de la qualification des différents éléments des codes de conduite d'entreprise, ont d'ailleurs conduit récemment la Direction générale du travail française à spécifier dans une circulaire le régime juridique applicable aux codes de conduite relativement aux employés d'une entreprise[^43].

La question demeure cependant ouverte de savoir si l'adhésion par une entreprise à un code de conduite édicté par une organisation non gouvernementale ou internationale avec laquelle le destinataire n'entretient par ailleurs pas de rapports contractuels pourrait être constitutive, en cas d'extériorisation de cet engagement, d'un engagement par acte unilatéral de volonté, liant l'entreprise vis-à-vis des bénéficiaires du code. Quant au principe, la réponse positive ne fait guère de doute. Toutefois, sur le plan de la pratique, il faut bien reconnaître que la jurisprudence reste muette sur ce point attendu que les codes de conduite ne contiennent généralement pas d'engagement suffisamment précis pour être assimilés à des actes unilatéraux.
### § 2. – Le code de conduite comme contrat

Les codes de conduite peuvent également produire des effets de droit dans la mesure où ils sont considérés comme des conventions directement conclues par les parties ou, plus fréquemment, auxquelles les parties ont déclaré adhérer dans leur convention. En pratique, les codes de conduite sont fréquemment annexés ou inclus dans des contrats de sorte que leur violation peut être invoquée comme une exécution fautive de la convention justifiant la rupture des relations contractuelles ou entraînant d'autres conséquences. Cette situation est très courante dans le cas des sociétés transnationales qui imposent contractuellement à leurs sous-traitants le respect de leur code de conduite relativement aux conditions de travail, au respect des droits fondamentaux des travailleurs ou encore au respect de certaines règles en matière de protection de l'environnement. Le code de conduite ou ses dispositions sont insérés dans le contrat-cadre qui lie l'entreprise « tête de réseau » à l'ensemble de ses fournisseurs et sous-traitants.

Ainsi, comme nous l'avons évoqué plus haut, la société du secteur de l'habillement Fruit of the Loom impose son code de conduite à ses sous-traitants par le recours à un contrat standard « Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct »[^44]. Si la société cocontractante sous-traite tout ou partie de la production, le contrat impose à la société d'annexer au contrat, d'une part, un formulaire déclarant l'identité complète du ou des sous-traitants, d'autre part, un exemplaire signé par le ou les sous-traitants du « Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct ». S'il s'avère que les règles prévues par le code de conduite ne sont pas respectées, le contrat prévoit que la société Fruit of the Loom est en droit de communiquer aux autorités compétentes toutes informations pertinentes relatives aux activités illégales du cocontractant ou de ses sous-traitants. En cas de non-respect du code de conduite, la société Fruit of the Loom se réserve également le droit de mettre fin au contrat de sous-traitance ainsi que celui d'exiger la rétrocession de toutes les sommes déjà versées au sous-traitant, y compris celles destinées à couvrir les frais déjà engagés par celui-ci pour l'achat de matières premières.

Le système de la société « Fruit of the Loom » correspond à celui mis en place par la plupart des entreprises multinationales. Il aboutit nécessairement à une logique de chaîne de contrats où les engagements pris dans le code de conduite de la société principale sont répercutés au long de toute la chaîne de production. Ce transfert des obligations peut aller très loin dans le maillage social. Ainsi, le contrat de travail des agriculteurs indiens qui travaillent directement ou indirectement pour la société Monsanto comprend une clause spécifique sur le travail des enfants qui reprend les obligations du code de conduite de Monsanto. Un agriculteur ayant recours au travail des enfants ne verra pas son contrat renouvelé l'année suivante[^45].
### § 3. – La question de la stipulation pour autrui

La question s'est également posée de savoir dans quelle mesure les tiers, notamment les travailleurs d'un sous-traitant soumis contractuellement au respect d'un code de conduite, pouvaient tirer parti de cette « convention » à laquelle ils ne sont pourtant pas parties pour revendiquer certains droits directement auprès de la société « tête de réseau » qui édicte le code, mais avec laquelle ils ne sont pas dans une relation de travail, ni plus généralement dans une relation contractuelle quelconque.

Un tel argument a été invoqué notamment devant les juridictions américaines contre la société Wal-Mart. Une action en justice a ainsi été introduite en 2005 devant les juridictions californiennes[^46]. Il s'agit d'une action en nom collectif (class action) contre la société Wal-Mart visant à obtenir des dommages et intérêts, principalement[^47], pour les actions commises par les sous-traitants de Wal-Mart à l'étranger. L'argument essentiel des employés des entreprises sous-traitantes est que : 1° le code de conduite imposé par Wal-Mart à ses sous-traitants constitue un contrat entre Wal-Mart et la société sous-traitante ; 2° le contrat était connu des employés de Wal-Mart puisqu'il était affiché dans les locaux de l'entreprise sous-traitante ; 3° certaines clauses du contrat concernaient les droits de l'homme et les employés étaient en droit de considérer que ces clauses étaient à leur bénéfice direct ; 4° la société Wal-Mart disposait, aux termes du contrat, des moyens nécessaires pour mettre fin aux violations de ces clauses commises par les sous-traitants ; 5° la société Wal-Mart n'a pas pris les mesures nécessaire pour garantir et sanctionner le respect des droits garantis par le contrat aux employés des sociétés sous-traitantes ; 6° Wal-Mart a par conséquent violé l'engagement pris dans le code de conduite au profit des travailleurs, qui demandent réparation du préjudice subi. En première instance, le juge américain a estimé que les plaignants n'avaient pas suffisamment établi que Wal-Mart, et non les sous-traitants, était la bonne cible de l'action[^48]. Les plaignants ont donc porté l'affaire devant la cour d'appel californienne. Celle-ci a confirmé dans sa décision du 10 juillet 2009 la décision rendue en première instance en soulignant que le texte du contrat de sous-traitance ne permettait pas de démontrer que Wal-Mart avait l'intention de s'obliger par celui-ci à s'assurer du respect effectif de son code de conduite à l'étranger[^49] ». Jane Doe I, et al. v. Wal-Mart Stores, Inc., 572 F.3d 677, 685 (9th Cir. Jul. 10, 2009).].

Une décision en faveur des demandeurs aurait conduit à identifier la clause contractuelle imposée par une entreprise (stipulant) à son sous-traitant (promettant) et visant au respect d'un code de conduite ou d'engagements concernant les droits des travailleurs (tiers bénéficiaires) à une stipulation pour autrui ou à ce qui en tient lieu en droit des contrats de common law (third party beneficiary). Une telle décision aurait permis aux travailleurs d'invoquer, par exception au principe de la relativité des effets internes des contrats, le bénéfice d'une obligation contractuelle. Cette affaire met toutefois en évidence les limites des arguments tirés dans ce type d'affaire de la théorie de la stipulation pour autrui. Celle-ci suppose de démontrer l'intention des parties de créer des droits au bénéficie de tiers. Celle-ci est bien souvent absente dans le chef de l'entreprise « tête de réseau » qui impose contractuellement son code de conduite à ses sous-traitants principalement dans le but d'assurer son propre risque réputationnel. Toutefois, dans ce cas également, le code de conduite est appréhendé par le prisme du contrat.
### § 4. – La référence aux codes de conduite dans les marchés publics

On rencontre encore plusieurs références aux codes de conduite dans le domaine particulier des marchés publics. Il n'est en effet pas rare que l'autorité qui rédige le cahier des charges du marché requière de ceux qui soumissionnent qu'ils adhèrent à un certain code de conduite, établi ou entériné par l'autorité en question, et dont le soumissionnaire devra le cas échéant démontrer le respect par l'obtention d'un label.

Ainsi, en Italie, la région d'Umbria a adopté, en réponse à une pétition émanant de nombreux habitants de la région et soutenue notamment par l'entreprise de distribution Coop, une règle régionale concernant la prise en considération de critères éthiques, sociaux et environnementaux dans l'attribution des marchés publics. Une loi régionale n°20 du 12 novembre 2002 prévoit à cet effet l'ouverture d'un « registre des entreprises en possession du certificat de conformité au standard SA8000 »[^50]. Les entreprises figurant dans ce registre bénéficient, ceteris paribus, d'une priorité sur les autres entreprises lors de l'attribution par la région d'un marché public[^51]. De telles dispositifs, qui visent à réserver le bénéfice des commandes publiques à des fournisseurs socialement et environnementalement responsables, qui peuvent « montrer patte blanche » non seulement dans leurs relations avec les autorités publiques et leurs opérations internes, mais aussi dans l'ensemble de leurs activités au niveau global, sont loin d'être isolés et tendent au contraire à se généraliser. D'autant plus que la Cour de Justice de l'Union européenne a considéré que ce type de mécanismes est conforme au droit de la concurrence et au droit européen des marchés publics[^52]. Quoi qu'il en soit, par le moyen de ces dispositifs, il est fait pression sur les acteurs pour qu'ils adoptent un code de conduite et les dispositions de celui-ci seront directement[^53] ou indirectement incluses dans le contrat de marché.
### § 5. – Les limites de la qualification conventionnelle

Les codes de conduite peuvent donc être appréhendés par le droit comme des contrats ou des actes d'engagement unilatéraux. Cette qualification est attrayante car elle apporte une solution simple et élégante au problème de la qualification des codes de conduite comme source formelle du droit. Les conventions sont en effet généralement reconnues, sous réserve des controverses épiques entre subjectivistes et objectivistes sur le fondement des obligations, comme une source du droit à tout le moins dérivée, au surplus bien identifiée sur le plan formel et sur celui de sa définition. Une telle analyse manque toutefois une dimension importante des codes de conduite. En effet, si le code de conduite ressemble à la convention en ce qu'il repose sur un engagement volontaire, il s'en distingue cependant par son objet qui est essentiellement d'ordre normatif et ne vise pas particulièrement l'aménagement des relations juridiques entre les parties ou la réalisation d'une opération qui en constitue l'objet. Le code de conduite, si ce terme a un sens, a essentiellement pour objet de fixer des règles de comportement et de généraliser le respect de ces règles à un ensemble de destinataires, déterminés ou non. Ce cas de figure n'est toutefois pas inconnu des sources du droit puisque nous rencontrons en droit international public le cas du « traité », dont la forme et la conclusion sont de nature conventionnelle, mais qui peut avoir, c'est la fameuse catégorie des « traités-lois », pour objet principal ou unique de fixer des règles communes aux parties et aux personnes qui en dépendent.

L'analyse en termes conventionnels suscite en outre une autre difficulté, à vrai dire plus fondamentale, qui tient au fait qu'un très grand nombre de codes de conduite se présentent de manière délibérée comme non contraignants (non binding), même et y compris en cas d'adhésion formelle, et donnent expressément aux engagements qui y sont souscrits une portée morale ou éthique (responsability) plutôt que juridique (liability), allant jusqu'à exclure le code et ses dispositions du champ juridique et d'une quelconque exigibilité. Pour reprendre l'analogie avec les sources du droit international, le code de conduite ressemble davantage à une simple déclaration, fût-elle solennelle, qu'à un traité en bonne et due forme. Or, le contrat, tout comme les autres actes de volonté, requiert non seulement le consentement des parties en présence, mais également la volonté de s'engager, c'est-à-dire de produire des effets juridiques, de créer, modifier, transmettre ou éteindre des droits et des obligations. Une telle volonté fait la plus part du temps défaut dans les codes de conduite et la volonté de ne pas s'engager constitue très souvent et explicitement le mobile déterminant du choix du « code de conduite » comme support des normes énoncées[^54]. Il en résulte qu'en pratique, comme l'ont montré les quelques exemples développés ci-dessus, ceux qui revendiquent le respect des « engagements » pris dans les codes de conduite, au titre de l'exécution des conventions ou d'actes juridiques unilatéraux, échouent le plus souvent dans leur action. La jurisprudence et les autres sources du droit ont dès lors été amenées à considérer d'autres moyens de conférer des effets juridiques aux codes de conduite et à leurs violations.
## Section II. – LA SANCTION DES CODES DE CONDUITE AU TITRE DE L'USAGE ET DES BONNES PRATIQUES

Faute de reconnaître dans le code de conduite un contrat, une autre grande porte d'entrée des codes dans les mailles du droit positif est celle de la catégorie de la coutume, de l'usage et du standard de comportement. Il est en effet possible de donner un effet aux dispositions des codes de conduite en considérant que celles-ci codifient ou contribuent à créer des règles de bonnes conduites applicables à une profession ou à un secteur déterminé au titre des règles de l'art ou de la déontologie. Tel est en particulier le cas pour les codes dits sectoriels qui fixent, notamment dans les domaines du jouet, des articles de sport, du commerce du bois ou des espèces vivantes, des normes applicables aux entreprises et aux professionnels, suppléant ainsi le défaut de règles déontologiques propres à certaines professions organisées, notamment les professions libérales.

On connaît bien les différents effets que le droit est susceptible d'accorder à ce type de dispositions au titre des usages conventionnels et des règles de bon comportement. Ils sont susceptibles de compléter les obligations conventionnelles des parties, selon le prescrit des articles 1135, 1159 et 1160 du Code civil, qui demandent de compléter les conventions par les clauses qui sont d'usage « dans le pays » encore qu'elles ne soient pas exprimées dans le contrat. Les dispositions d'un code de conduite peuvent également servir de référence pour déterminer si une personne a commis une faute, contractuelle ou aquilienne, soit au titre de « règles de l'art » pour les prescriptions techniques, soit au titre de « règles déontologiques ». D'autre part, le fait pour une entreprise ou une personne quelconque de ne pas respecter le code de conduite qu'elle a elle-même édicté (ou auquel elle a adhéré) pourra être considéré par les juges comme constituant en soi une mauvaise pratique et le cas échéant un manquement aux usages honnêtes en matière commerciale.

La célèbre affaire Kasky v. Nike aux Etats-Unis constitue une illustration remarquable de ce principe. Le géant américain de la chaussure et des accessoires de sport, Nike, a été extrêmement critiqué pour les conditions de travail, de santé et de salaire, imposés, dans l'indifférence ou même sous le regard bienveillant des autorités locales, par ses sous-traitants aux jeunes ouvrières qu'ils emploient dans des usines établies dans des pays où la main-d'œuvre est bon marché. En réponse aux critiques, la société Nike avait non seulement adhéré à un code sectoriel établi sous l'égide des autorités américaines[^55], mais elle avait en outre développé son propre code de conduite d'entreprise, aux dispositions plus exigeantes et vérifiées par des auditeurs internes et externes. La société avait ainsi publié son code, ainsi que le rapport d'un auditeur extérieur indiquant l'absence de violation significative de ses dispositions[^56], à la faveur d'importantes campagnes de presse. Suite à d'autres informations faisant état de la persistance de conditions déplorables, en violation totale des dispositions du code de conduite et des droits élémentaires des travailleurs dans plusieurs usines fabriquant les produits Nike, M. Kasky, un simple citoyen de Californie engagé dans la protection des consommateurs, se servit astucieusement d'une disposition de la loi californienne pour attaquer Nike, au nom de l'intérêt général, du chef de publicité mensongère. La Cour suprême de Californie admit que la publicité donnée par Nike à son code de conduite et à son engagement de le faire respecter ouvrait bien une cause d'action à M. Kasky au titre des pratiques déloyales en matière commerciale[^57]. La Cour suprême des Etats-Unis se saisit même de l'affaire, avant de se raviser[^58], ouvrant la voie à une solution transactionnelle.

En Europe, une solution analogue est imposée par la directive communautaire 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales[^59], qui assimile, dans certaines conditions, néanmoins plus restrictives, la violation des dispositions d'un code de conduite à une pratique déloyale. L'article 2.f. de la directive précité définit ainsi le code de conduite comme : « un accord ou un ensemble de règles qui ne sont pas imposés par les dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un État membre et qui définissent le comportement des professionnels qui s'engagent à être liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs d'activité ». Quant à l'article 6.2.b., il qualifie d'actions trompeuses : « le non-respect par le professionnel d'engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s'est engagé à être lié, dès lors : que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et que le professionnel indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le code. ». L'annexe 1 de la directive, qui précise les pratiques commerciales déloyales en toute circonstance, qualifie de pratiques commerciales trompeuses, le fait, pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas (annexe 1, alinéa 1), ou encore, d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou autre alors que ce n'est pas le cas (annexe 1, al. 3). Cette directive confère, au niveau européen, un statut juridique aux codes de conduite, différent de celui du contrat, même si elle exige également la volonté de l'entreprise de s'engager. Elle ouvre ainsi une voie judiciaire aux consommateurs qui s'estimeraient lésés par leur violation.

L'usage et les bonnes pratiques constituent ainsi une alternative prometteuse aux défaillances de la qualification contractuelle des codes de conduite. Cette qualification alternative nous paraît, par delà la contingence des espèces, source d'enseignement. Dans une société en voie de mondialisation, où ni la durée ni la communauté de vie ne permettent plus à la coutume de se développer efficacement et qui ne peut s'appuyer sur un passé de traditions communes, les codes de conduite, à l'image des normes techniques, peuvent contribuer à la généralisation, voire à la création artificielle de toutes pièces, de règles de « bonne conduite », dont le respect pourra être revendiqué ou invoqué, notamment en l'absence de norme légale ou réglementaire, au titre de l'usage pour en tirer des effets de droit. On aperçoit ici un important débouché pour les codes de conduite, en particulier dans les domaines peu réglementés et peu ou pas institutionnalisés du droit global.
## Section III. – LES CODES DE CONDUITE COMME ELEMENTS DE FAIT : LE CAS DU DROIT PENAL

Indépendamment de leur statut de source formelle et des cas cités ci-dessus, les codes de conduite peuvent encore se voir attribuer ou reconnaître des effets juridiques de multiples façons. Il n'est pas possible ni sans doute nécessaire de décrire ou même de mentionner, dans le cadre limité de cette étude, l'ensemble de ces effets, qui n'ont d'autres limites que les capacités d'invention et d'imagination des juristes, lesquelles se révèlent particulièrement fertiles lorsqu'elles sont mises à l'épreuve de la mondialisation. On se bornera à en donner un exemple, que nous emprunterons au terrain du droit pénal, afin de bien montrer que les codes de conduite sont, en dépit des apparences, loin d'être anodins et qu'ils sont susceptibles d'affecter le cœur même de l'ordre juridique classique.

L'observation de la pratique montre qu'en matière pénale un code de conduite peut, dans certains cas, soit en vertu de la jurisprudence, soit par la volonté du législateur, constituer une cause d'excuse, voire une cause de justification, de nature, sinon à supprimer l'infraction, du moins à entraîner la réduction de la peine prononcée, voire la suppression des poursuites.

Le législateur peut ainsi mettre en place les bases d'une politique jurisprudentielle destinée à réduire la peine lorsqu'il existe une politique préventive crédible au sein d'une société. Ainsi, le droit fédéral américain Sentencing Guidelines for Organizations, adopté par le Congrès américain en 1991, prévoit qu'une entreprise peut obtenir une réduction des sanctions pénales auxquelles elle s'expose, voire éviter toute poursuite[^60], si, malgré sa mauvaise conduite, elle était dotée d'un code éthique[^61]. Ces Guidelines[^62] prennent la forme d'un manuel destiné aux juges fédéraux leur permettant de déterminer la peine correspondant aux infractions commises par les entreprises. Elles incitent les entreprises à prévenir les violations du droit pénal fédéral en développant une politique éthique ainsi que des mécanismes internes destinés à prévenir, identifier et dénoncer les infractions pénales au sein des entreprises. Une entreprise qui démontre qu'elle a adopté un « effective compliance program » avant la violation litigieuse peut ainsi voir ses peines réduites jusqu'à 95 % de la peine ordinaire[^63].

On trouve également un écho de cette conception exemptoire des codes de conduite en droit pénal international, où l'existence d'un code de conduite pourrait constituer un argument de défense en cas de poursuite des responsables de groupes armés devant des juridictions nationales ou internationales cherchant à établir leur responsabilité dans la commission de crimes visés par le droit pénal international. Ainsi, dans l'affaire Le Procureur c. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, devant le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, la défense d'Augustine Gbao, ancien commandant de l'unité de défense interne du Front Unifié Révolutionnaire de Sierra Leone, s'est appuyé notamment sur l'existence du code de conduite interne du Front pour tenter de démonter qu'il n'avait d'aucune manière ordonner, solliciter ou encourager la commission d'un crime visé par le statut du Tribunal Spécial. Au contraire, Augustine Gbao aurait agi de manière constante afin d'investiguer les allégations de violation du code de conduite et des Conventions de Genève[^64]. En l'espèce, la Cour a toutefois considéré que, si le code de conduite permettait d'établir l'existence d'une discipline au sein des troupes du Front, son application sélective ne permettait pas de considérer qu'il s'agissait d'un mécanisme effectif destiné à prévenir et punir les crimes commis contre des civils ou des personnes hors de combat[^65]. A contrario, une application plus systématique d'un mécanisme de contrôle interne pourrait bien constituer, dans le futur, un élément pertinent dans l'examen de la responsabilité pénale des dirigeants des groupes armés.

Que ce soit par la voie législative ou jurisprudentielle, les codes de conduite sont donc susceptibles de jouer un certain rôle dans l'établissement de la peine ou de la recherche de l'intention propre à toute infraction pénale.
# CHAPITRE IV. – LES SOURCES DANS LE PRISME DES CODES

Conventionnel par leur forme et réglementaire par leur contenu, les codes de conduite se rapprochent fonctionnellement de l'usage, qu'ils tentent de généraliser, voire même de fabriquer artificially, dans un contexte global peu ou pas institutionnalisé et au sein duquel la vitesse, l'absence de communauté de vie ou de traditions communes ne favorisent pas naturellement l'émergence de la coutume. C'est peut-être d'ailleurs la raison pour laquelle ils se démultiplient sous nos yeux en s'inscrivant dans un projet normatif bien différent de celui du droit moderne et qui a pris toute la mesure de la leçon de Gabriel Tarde qui indiquait déjà que « le gouvernement le plus despotique et le plus minutieux, la législation la plus obéie et la plus rigoureuse, c'est l'usage. […] ces mille et une habitudes reçues, qui règlent la conduite privée, non pas de haut et abstraitement comme la loi, mais de très près et dans le moindre détail »[^66].

A mi-chemin entre la convention et l'usage, les codes de conduite peuvent être pris en compte par le droit positif lorsque la pratique parvient à rattacher ces instruments à ses sources classiques. C'est la vocation et la force d'un paradigme que d'avoir ainsi réponse à tout. Il est d'ailleurs indispensable, pour l'intégrité du droit, de défendre la théorie des sources contre le vacarme des codes de conduite. Les codes de conduite sont des faits extérieurs au droit, ils font partie de l'environnement du système juridique, et il revient à ce système et à lui seul de définir les modalités de leur prise en compte par le droit en suivant les voies traditionnelles de la qualification juridique et de la remontée vers les sources du droit. Une telle position est très certainement cohérente. Elle manque peut-être toutefois l'essentiel en conduisant la théorie du droit sur des chemins peu féconds et peu à même de saisir l'originalité de la force normative de ces instruments qui peuplent de plus en plus le paysage du droit[^67].

Plutôt que de raccrocher plus ou moins adroitement les codes de conduite à la théorie classique des sources, quitte à amender celle-ci, voire à en redessiner les catégories, peut-être vaut-il mieux tenter de comprendre la logique propre qui anime les codes de conduite et les porte à s'inscrire précisément en dehors ou à côté du champ occupé par les sources formelles du droit. Une telle lecture conduit nécessairement à réaliser plusieurs pas de côté.

Premièrement, alors que les sources imposent, les codes de conduite proposent. Leur maître-mot semble être l'absence de contrainte, de caractère obligatoire, de sanction voire de caractère juridique, ce qui les apparente à la soft law, dont ils constituent, on l'a dit, un des instruments de prédilection. De là le peu d'importance qui s'attache à l'auteur du code et à son autorité ou à sa légitimité, au contraire des sources formelles, qui, dans les ordres juridiques modernes, tirent une grande partie de leur force et de leur validité du lien intime qui les unit à l'institution qui les édicte, comme l'indique bien le sens du mot « source ». De là aussi, la disponibilité du code de conduite qui s'offre à tout qui prétend imprimer son rythme à la marche du monde, quitte à susciter une pénible cacophonie.

Deuxièmement, le code de conduite s'intéresse moins à son origine qu'à ses destinataires. Généralement indifférent aux territoires, il s'adresse davantage aux personnes, mais souvent sans se limiter, au contraire des sources, à un champ déterminé. Alors que la source formelle obéit à un principe de clôture et détermine méthodiquement un champ d'application, le code de conduite entretient volontiers le flou sur ses ambitions, qui, pour être mieux dissimulées, n'en sont pas moins démesurées. Faussement modeste, le code de conduite a sans doute mieux compris que d'autres textes, plus autoritaires, les règles du jeu dans lequel il évolue. Il sait qu'on n'attire pas des mouches avec du vinaigre et qu'il ne suffit pas de taper sur la table pour être entendu, ni de menacer des pires sanctions pour être écouté, surtout lorsqu'on n'a pas la force et les moyens de les faire exécuter. Le code de conduite produit des logiques d'apprentissage dont l'efficacité est, comme toujours, fonction de la réceptivité des élèves. Il va son chemin : il se répand et se diffuse ; il se propage, de proche en proche ; il contamine à l'instar d'un rhume ou d'un virus informatique. Et s'il échoue à s'imposer, il sera remisé au placard et oublié sans remords, avant d'être remplacé par un autre candidat mieux inspiré ou plus chanceux.

On comprend dès lors que, du point de vue du code de conduite, sa prise en compte par le droit, le vrai, le droit positif, et le statut que celui-ci s'accordera ou non à lui reconnaître, est le cadet de ses soucis. Cette question est en effet exclusivement celle du droit positif qui, il est vrai, parvient de plus en plus difficilement – pour le dire en des termes luhmaniens – à assurer sa clôture normative face à un environnement pétri de communications qui, tels les codes de conduite, miment le langage juridique et en piratent les codes sans pour autant s'inscrire dans la même perspective d'ensemble[^68]. Les codes de conduite sont un problème pour le droit – et ici encore la comparaison avec le modus operandi des maladies virales serait instructive – et non l'inverse. Ceci est particulièrement perceptible dans les cas où les codes de conduite ne se limitent pas à imiter les formes du droit positif, mais vont jusqu'à en emprunter le contenu. Il n'est en effet pas rare qu'un code de conduite reproduise purement et simplement tout ou partie d'une norme juridique applicable. Cette tendance à la répétition est d'ailleurs très souvent perçue comme rassurante par la doctrine qui y voit le signe que les codes de conduite – et autres instruments de « droit doux » – sont fondamentalement les relais des obligations juridiques. La conclusion devrait pourtant être exactement inverse. La propension des codes de conduite à reproduire jusqu'au prescrit des normes du droit positif démontre bien que ceux-ci ne sauraient être réduits à de simples auxiliaires du droit. Ils sont au contraire l'expression d'un projet normatif dont l'autonomie nécessite précisément de phagocyter et de soumettre à leur propre régime certaines règles issues du droit positif. Le code obéit en effet à une logique, dont on dira soit qu'elle est étrangère au droit, soit qu'elle impose de le repenser fondamentalement, ce qui pragmatiquement revient au même. Quelle que soit la manière dont on repense ainsi le droit, et singulièrement le droit global, il semble impossible de le faire avec pertinence sur la base de l'inventaire, même actualisé, de ses sources.

Pour reprendre des concepts bien connus[^69], nous dirons en conclusion que les codes de conduite sont au réseau ce que les sources du droit sont à la pyramide. Si ceci est exact, alors il ne suffira sans doute pas de repenser les sources du droit à la lumière de ces nouveaux venus, mais il faudra envisager de penser le droit, du moins le droit global, en prenant le risque de s'affranchir, ne fut-ce que méthodiquement, de la théorie des sources.

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[^1]: Voir inter alia G. TEUBNER (ed.), Global Law Without a State, Dartsmouth, Aldershot, 1996 ; W. TWINNING, General Jurisprudence : Understanding Law From a Global Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009 ; B. KINGSBURY, N. KRISCH, R.B. STEWART, « The Emergence of Global Administrative Law », Law and Contemporary Problems, vol.68, n°3, p.15 et sq. ; B. DE SOUSA SANTOS, Vers un nouveau sens commun juridique : droit, science et politique dans la transition paradigmatique, Paris, LGDJ, 2004.
[^2]: Pour une vision d'ensemble, nous nous permettons de renvoyer à B. FRYDMAN, « Comment penser le droit global ? », La science du droit dans la globalisation, sous la direction de J.-Y. Cherot et B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, 2012 (à paraître).
[^3]: B. FRYDMAN, I. RORIVE, « Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA », Zeitschrift für Rechtssoziologie, vol.23, 2002, p.41 et sq. ; B. FRYDMAN, L. HENNEBEL, G. LEWKOWICZ, « Public strategies for Internet Co-Regulation in the United States, Europe and China », Governance, Regulations and Powers on the Internet, édité par E. Brousseau, M. Marzouki et C. Méadel, Cambridge, Cambridge University Press, 2012 (sous presse).
[^4]: T. BERNS, P.-F. DOCQUIR, B. FRYDMAN, L. HENNEBEL, G. LEWKOWICZ, Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant, 2007.
[^5]: B. FRYDMAN, L. HENNEBEL, « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique », Revue trimestrielle des droits de l'homme, 73, 2009, p.73 et sq.
[^6]: G. LEWKOWICZ, « La protection des civils dans les nouvelles configurations conflictuelles : retour au droit des gens ou dépassement du droit international humanitaire », La protection des personnes vulnérables en temps de conflit armé, édité par J.-M. Sorel et C.-L. Popescu, Bruxelles, Bruylant, 2010, p.5 et sq.
[^7]: Parmi les nombreuses publications sur le sujet et avec des appréciations diverses sur la pertinence de ces codes, voir inter alia T. TILQUIN, V. SIMONART, Traité des sociétés, Diegem, Kluwer, 1996, vol. 1, p.189-191 ; E. DECAUX, « La forme et la force obligatoire des codes de bonne conduite », Annuaire français de droit international, vol. XXIX, 1983, p.81 et sq. ; P. SANDERS, « Codes of conduct and sources of law », Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, p.281 et sq. ; G. FARJAT, « Réflexions sur les Codes de conduite privée », Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold Goldman, op.cit., p.47 et sq. ; G. FARJAT, « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privée », Les transformations de la régulation juridique, édité par J. Clam, et G. Martin, Paris, LGDJ, 1998, p.151 et sq. ; F. OSMAN, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », Revue trimestrielle de droit civil, juil.-sept., 1995, p. 509 et sq. ; H.T. NGUYEN, « Les codes de conduite : un bilan », Revue Générale de Droit International Public, vol.96, n°1, 1992, p.45-59 ; M. VIRALLY, « Les codes de conduite : Pourquoi faire ? », Transferts de technologie : Sociétés transnationales et nouvel ordre international, édité par J. Touscoz, Paris, PUF, 1978, p.210 et sq.
[^8]: Pour une analyse approfondie de cette question, voir B. FRYDMAN, Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 3ème éd., 2011, spécialement ch. 6 « Le modèle philologique : l'interprétation comme science exacte », en particulier § 175.
[^9]: Voir R. KOSELLECK, « Le concept d'histoire » in R. KOSELLECK, L'expérience de l'histoire, Paris, Gallimard-Seuil, 1997, p.16 et sq.
[^10]: « […
[^11]: A. Compagnon signale le même phénomène dans les études littéraires du 19ème siècle. Il note ainsi que « l'inventaire des sources vaut en définitive pour une explication causale nécessaire et suffisante ». A. COMPAGNON, La troisième République des lettres, Paris, Seuil, 1983, p. 192.
[^12]: On se souviendra que François Gény tranchait par la négative après un long examen. Voir F. GENY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif : essai critique, Paris, Chevalier-Marescq, 1899. Le débat sur ce point reste largement ouvert et débattu. Voir inter alia J.-L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 2ème éd., 1984, p.160 et sq. ; J. CARBONNIER, Droit civil, Paris, PUF, 11ème éd., 1979, t. 1, n°22 et sq. Sur la doctrine plus spécifiquement, voir P. JESTAZ, C. JAMIN, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004.
[^13]: Voir surtout R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.17 et sq.
[^14]: Voir, inter alia, R. MARES, Business and Human Rights: A compilation of documents, Leiden, Martinus Nijhoff, 2004.
[^15]: Le texte de ce code de conduite est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.oecd.org/dataoecd/56/39/1922470.pdf>.
[^16]: Voir l'analyse dans L. HENNEBEL, G. LEWKOWICZ, « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises », Responsabilités des entreprises et corégulation, op.cit., spécialement p.160-164.
[^17]: EUROPEAN DEFENSE AGENCY, Steering Board Decision No. 2005/09 on an Intergovernmental Regime to Encourage Competition in the European Defence Equipment Market, Brussels, 21 novembre 2005 ainsi que EUROPEAN DEFENSE AGENCY, The Code of Conduct on Defence Procurement of the EU Member States Participating in the European Defence Agency, 21 November 2005, disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.eda.europa.eu/Libraries/Documents/CoC_1.sflb.ashx>. Voir sur ce point A. GEORGOPOULOS, « The European Defence Agency's Code of Conduct for Armament Acquisitions: A Case of Paramnesia ? », Public Procurement Law Review, vol.15, n°2, p.51 et sq.
[^18]: Le texte du Pacte est disponible sur le site des Nations-Unies à l'adresse suivante <http://www.un.org/fr/globalcompact/>.
[^19]: Voir sur ce sujet T. BERNS, L. BLESIN, « Le devenir contractuel du 'Global Compact' », Repenser le contrat, sous la direction de G. Lewkowicz et M. Xifaras, Paris, Dalloz, 2009, p.245 et sq.
[^20]: Le texte de l'Apparel Industry Partnership's Agreement est disponible en ligne à l'adresse suivante : <http://actrav.itcilo.org/actrav-english/telearn/global/ilo/guide/apparell.htm>.
[^21]: Sur ces initiatives, voir inter alia J.A. ZERK, Multinationals and Corporate Social Responsibility: Limitations and Opportunities in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p.160 et s.
[^22]: Le texte du projet de loi est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/Bills1.nsf/framelodgmentattachments/745E60AA89A5DB1FCA256F720024ACCB>.
[^23]: Sarbanes-Oxley Act, nov. 8, 2002 (revised nov. 14, 2002), H.R. 3763, 1-66.
[^24]: Commission des communautés européennes, « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne – Un plan pour avancer », Bruxelles, COM (2003) 284 final, 21 mai 2003.
[^25]: Voir le site de la Commission corporate governance disponible à l'adresse suivante <http://www.corporategovernancecommittee.be/fr/home/>.
[^26]: Dans ce débat, nous nous permettons de renvoyer le lecteur à nos auditions à la chambre sur le sujet : Exposé du professeur B. Frydman, Gouvernance d'entreprise (corporate governance) – Auditions, Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique par M. Dylan Casaer, Doc. Parl., Chambre, 2004-2005, n°1824/001, p.126 et sq. ; Exposé du professeur B. Frydman et de M. G. Lewkowicz, Gouvernance d'entreprise (corporate governance) – Auditions II, Rapport fait au nom de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique par M. Pierre Lano, Doc. Parl., Chambre, 2006-2007, n°1824/002, p.53 et sq.
[^27]: Voir Arrêté royal du 6 juin 2010 portant désignation du Code de gouvernement d'entreprise à respecter par les sociétés cotées, M.B., 28 juin 2010. L'article 1er de l'arrêté précité dispose que « le Code belge de gouvernance d'entreprise 2009, comme inclus en annexe, est le seul code applicable au sens de l'article 96, § 2, du Code des sociétés ».
[^28]: Le code de conduite est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.fruitoftheloom.eu/imprint2010/en/thefruitcode>.
[^29]: Sur le secteur forestier, voir E. MEIDINGER, « The administrative Law of Global Private-Public Regulation: The Case of Forestry », European Journal of International Law, vol.17, 2006, p.47-87.
[^30]: Le code de conduite est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.toy-icti.org/info/code.htm>.
[^31]: Le code de conduite est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.cleanclothes.org/resources/ccc/corporate-accountability/the-ccc-model-code>.
[^32]: Voir BOEHM, F., OLAYA, J., « Corruption in Public Contracting Auctions: The Role of Transparency in Bidding Processes », Annals of Public and Cooperative Economics, vol.77, 2006, pp.431 et sq., spécialement p.443-447.
[^33]: Voir Acte d'engagement auprès de l'appel de Genève pour l'adhésion a une interdiction totale des mines antipersonnel et à une coopération dans l'action contre les mines, disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.genevacall.org/resources/testi-reference-materials/testi-deed/gc-deed-of-commitment-fra.pdf>.
[^34]: Sur cette question, voir G. LEWKOWICZ, « La protection des civils dans les nouvelles configurations conflictuelles : retour au droit des gens ou dépassement du droit international humanitaire », op.cit., p.5 et sq.
[^35]: Voir L. HENNEBEL, G. LEWKOWICZ, « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises », op.cit., p.167.
[^36]: L'article 8 des Global Sullivan Principles dispose « Promote the application of these principles by those with whom we do business ». Le texte des Principles est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.thesullivanfoundation.org/gsp/principles/gsp/default.asp>.
[^37]: Le texte du code de conduite est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.globalnetworkinitiative.org/principles/index.php>.
[^38]: Pour une étude approfondie de ce code de conduite, voir inter alia C.M. MACLAY, « Protecting Privacy and Expression Online: Can the Global Network Initiative Embrace the Character of the Net ? », Access Controlled: The Shaping of Power, Rights, and Rule in Cyberspace, édité par R. Deibert, J.G. Palfrey, R. Rohozinski et J. Zittrain, Cambridge, M.I.T. Press, 2010, p.87 et sq.
[^39]: La loi nationale s'essaie également à cette extra-territorialisation, comme par exemple avec les long-arm statutes américains ou plus près de nous les lois de compétence universelle, mais avec des fortunes diverses et en s'exposant aux accusations d'impérialisme. Quant à la norme internationale, elle peut avoir une vocation universelle, mais demeure largement tributaire, comme on sait, des Etats qui en sont les intermédiaires obligés à toutes les étapes de la négociation, de l'adoption et de l'exécution, voire de la sanction.
[^40]: L.C. BACKER, « Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator », Connecticut Law Review, vol.39, n°4, 2007, p.1 et sq.
[^41]: Cass. Soc., 6 juin 2001, n°99-43.929.
[^42]: TGI Nanterre, 6 oct. 2004, Comité d'établissement Novartis Pharma c. SAS Novartis Pharma.
[^43]: Circulaire DGT 2008/22 du 19 novembre 2008 relative aux chartes éthiques, dispositifs d'alerte professionnelle et au règlement intérieur, Ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, 2008. Disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.ccip94.fr/upload/pdf/caprh012009_actu_circ_chartes_ethiques_19112008.pdf>.
[^44]: Il s'agit du « Fruit of the Loom Contractor Code of Conduct ». Il est disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.itglwf.org/doc/FruitoftheLoom.doc>.
[^45]: Voir « Monsanto reaffirms commitment to Human Rights Anti-Child Labour Program », India PRwire, disponible en ligne à l'adresse suivante <http://www.indiaprwire.com/pressrelease/other/2008061210262.htm>.
[^46]: L'ensemble des textes pertinents concernant cette affaire sont consultables en ligne à l'adresse suivante <http://www.iradvocates.org/walmartcase.html>.
[^47]: L'action en justice concerne également des Américains qui ont vu leur salaire diminué suite à l'implantation de Wal-Mart à l'étranger. Les requérants considèrent que l'enrichissement de Wal-Mart est unjuste compte tenu des conditions qui le rendait possible. En conséquence, ils demandent réparation pour le préjudice subi.
[^48]: Voir Jane Doe I, et al. v. Wal-Mart Stores, Inc., No. CV 05-7307 (C.D. Cal. Dec. 11, 2006).
[^49]: La Cour indique en conséquence que « Wal-Mart had no legal duty under the Standards or common law negligence principles to monitor its suppliers or to protect Plaintiffs from the suppliers' alleged substandard labor practices. Wal-Mart is not Plaintiffs' employer [...
[^50]: La loi italienne énonce en son article 2 § 1 que « Al fine di favorire lo sviluppo tra i cittadini umbri di una maggiore sensibilità nei confronti delle problematiche relative alla responsabilità sociale degli operatori economici e di promuovere le attività delle imprese di produzione e di commercializzazione che rispettano i principi della responsabilità sociale, è istituito l'Albo delle imprese in possesso del certificato di conformità allo standard SA 8000 ». Legge regionale del 12 Novembre 2002 n°20, Istituzione dell'Albo delle imprese certificate SA 8000, Bollettino Ufficiale, n°51, 27 nov. 2002.
[^51]: Ibid., art.4 § 1, d.
[^52]: Voir CEJ, Concordia Bus, 17 septembre 2002, C-513/99. La position adoptée par la Cour en 2002 a ensuite été confirmée par la législation européenne sur les marchés publics. Voir Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, Journal officiel n° L 134 du 30/04/2004, p. 0114 – 0240.
[^53]: Notons que la Cour européenne de Justice a considéré que la pratique qui consistait à imposer à un adjudicataire des règles sociales et environnementales dans l'exécution des contrats n'était pas contraire au droit européen de la concurrence. Voir CEJ, Gebroeders Beentjes BV c. Pays-Bas, 20 septembre 1988, C-31/87.
[^54]: Remarquons cependant en passant que, dans une affaire de contrefaçon, le juge français n'a pas hésité récemment à requalifier un engagement moral en un engagement juridiquement contraignant. Dans cette affaire, les sociétés Camaieu International et Camaieu SA avaient contrefait les produits de la société Créations Nelson alors que ces sociétés avaient conclu un accord transactionnel dans lequel les deux premières sociétés s'étaient engagées à ne pas copier les produits de la seconde. Cet accord précisait que cet engagement « constitue un engagement exclusivement moral dont tout éventuel manquement ne saurait être considéré comme une inexécution des termes du présent protocole ». Condamnées en première instance, puis par le Cour d'appel de Paris, les sociétés Camaieu International et Camaieu SA introduisent un pourvoi en cassation sur le motif, notamment, que la Cour d'appel de Paris en faisant produire un effet juridique à une obligation purement morale aurait violé l'article 1134 du code civil et les règles régissant les obligations naturelles. En 2007, la Cour de Cassation rejette le pourvoi et indique « qu'en s'engageant, fût-ce moralement, "à ne pas copier" les produits commercialisés par la société Créations Nelson, la société Camaieu International avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s'obliger envers la société concurrente ; que la cour d'appel, qui n'encourt aucun des griefs du moyen, en a donc exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour l'intéressée et qu'elle lui était juridiquement opposable ». Cass. Com., 23 janvier 2007, 05-13189.
[^55]: Voir supra.
[^56]: Andrew Young, ex-ambassadeur des Etats-Unis à l'O.N.U, responsable de l'association
[^57]: Kasky v. Nike, Inc., 27 Cal. 4th 939 (2002). La Cour indique ainsi que : « when a corporation, to maintain and increase its sales and profits, makes public statements defending labor practices and working conditions at factories where its products are made, those public statements are commercial speech that may be regulated to prevent consumer deception ».
[^58]: Nike, Inc., et al. v. Kasky, 539 U.S. 654 (2003).
[^59]: Directive 25/29 CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n°2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »), Journal officiel de l'Union européenne, L. 149/22, 11 juin 2005.
[^60]: La possibilité pour les entreprises d'éviter toute poursuite a fait l'objet de nombreuses critiques. Certains n'hésitent pas à parler à cet égard d'un « commerce des faveurs ». Voir W.S. LAUFER, « Corporate prosecution, cooperation, and the trading of favors », Iowa Law Review, vol. 87, 2002, p. 643 et sq.
[^61]: D. IZRAELI, M.S. SCHWARTZ, « What Can We Learn From the U.S. Federal Sentencing Guidelines for Organizational Ethics ? », Journal of Business Ethics, vol.17, n°9-10, p.1045 et sq.
[^62]: United States Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines, 2005. Le texte est disponible en ligne sur le site Internet de la Commission à l'adresse suivante <http://www.ussc.gov>.
[^63]: Federal Sentencing Guidelines, § 8 C2.5.f. relatif à la réduction du « culpability score ».
[^64]: Voir l'analyse de la défense de Augustine Gbao dans J. BOUBOUSHIAN, « RUF Trial Report: Augutsine Gbao Defense Case-in-Chief, June 2 - June 24, 2008 », U.C. Berkeley War Crimes Studies Center, Special Court Monitoring Program Update, n°104, p.9 et sq. Disponible en ligne à l'adresse suivante <http://socrates.berkeley.edu/ warcrime/SL-Reports/Gbao%20Report%20v2.pdf>.
[^65]: TSSL, Prosecutor c. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon and Augustine Gbao, Chambre de première instance I, SCSL-04-15-T, Jugement, 3 mars 2009, spécialement § 704-712.
[^66]: G. TARDE, Les lois de l'imitation, Paris, Les empêcheurs de penser en rond, 2001, p.377.
[^67]: Voir à ce sujet, K. BENYEKHLEF, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, Montréal, Thémis, 2008.
[^68]: Dans cette perspective, voir G.-P. CALLIESS, M.C. RENNER, « From Soft Law to Hard Code: The Juridification of Global Governance », Ratio Juris, vol.22, 2009, p.260-280.
[^69]: F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publication des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002.

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## Perelman et les juristes de l'Ecole de Bruxelles

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et M. Meyer
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2012
- **In:** Chaïm Perelman (1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique
- **Publisher:** P.U.F.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2012-perelman-and-the-jurists-of-the-brussels-school/
- **Title (en, translated):** Perelman and the Jurists of the Brussels School

Benoit Frydman shows how Chaim Perelman and the Brussels School developed an argumentative approach to law that broke decisively with Kelsen's normativist positivism, while situating itself within the tradition of Francois Geny's free scientific research. Through the collective organisation of philosophers, judges, practitioners and jurists of the Universite libre de Bruxelles, Perelman and his colleagues rapidly translated this theoretical innovation in the field of argumentation into profound changes in judicial practice, legal methodology and legal education. This structured school proved more effective than earlier movements at integrating legal theory into the actual operation of legal systems.

**Keywords:** Chaim Perelman, Brussels School, New Rhetoric, Legal argumentation, Normativist positivism, Hans Kelsen, Judicial reasoning, Francois Geny, Free scientific research, Practical reason

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman démontre comment Chaïm Perelman et l'école de Bruxelles ont développé une approche argumentative du droit rompant décisivement avec le positivisme normativiste de Kelsen, tout en s'inscrivant dans la tradition de la libre recherche scientifique de François Geny. Par l'organisation collective de philosophes, de magistrats, de praticiens et de juristes de l'Université Libre de Bruxelles, Perelman et ses collègues ont rapidement transformé cette innovation théorique en matière d'argumentation en changements profonds de la pratique judiciaire, de la méthodologie juridique et de l'enseignement du droit. Cette école structurée s'avéra plus efficace que les mouvements antérieurs à intégrer la théorie juridique au fonctionnement réel des systèmes juridiques.

**Keywords (fr, original):** Chaïm Perelman, École de Bruxelles, Nouvelle rhétorique, Argumentation juridique, Positivisme normativiste, Hans Kelsen, Raisonnement judiciaire, François Geny, Libre recherche scientifique, Raison pratique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Perelman et les juristes de l'Ecole de Bruxelles », in B. Frydman et M. Meyer, _Chaïm Perelman (1912, n° 2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique_, Paris, P.U.F., 2012, pp. 229-246.


### Full text

Pourquoi la théorie du droit constitue-t-elle, à l'instar du chocolat et des gaufres, une « spécialité belge » et un « produit d'exportation » particulièrement prisé ? Le mérite en revient certes en grande partie à Chaïm Perelman et au renouveau que la Nouvelle rhétorique a permis de donner à la logique juridique et au-delà à la théorie et à la philosophie du droit. Cette œuvre cependant Perelman ne l'a pas accomplie seul. Pour mener à bien son œuvre sur l'argumentation juridique, il organisera un véritable travail collectif avec ses collègues et amis juristes de l'Université Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, qu'il réunit autour de lui à la section juridique du Centre national de recherches logiques, puis au sein du Centre de philosophie du droit, qu'il fonde avec ses collègues Paul Foriers et Henri Buch en 1967. Sans rien ôter à l'originalité de la pensée de Perelman et à ses mérites, il faut reconnaître que, dans sa dimension juridique, l'apport de la Nouvelle rhétorique est le produit d'une rencontre féconde et l'œuvre d'une équipe, que l'on a pu judicieusement nommer « l'Ecole de Bruxelles ».

Cette étude met en évidence deux éléments qui résultent directement de la rencontre de Perelman et des juristes de l'école de Bruxelles, qui n'ont pas jusqu'à présent réellement retenu l'attention de la part des commentateurs. D'une part, les liens méconnus de la logique juridique de Perelman avec l'Ecole de la libre recherche scientifique de François Gény. Les juristes de l'Université Libre de Bruxelles et Perelman lui-même avaient été formés au droit par des membres de cette école. Nous verrons comment ils en ont prolongé le programme en en renouvelant les outils et les méthodes grâce à l'innovation décisive du paradigme argumentatif (I). D'autre part, on verra comment les nouveaux concepts développés par Perelman et ses amis au cours des années 1960 ont été très rapidement, en quelques années à peine, intégrés par des relais efficaces dans la pratique judiciaire pour opérer des changements profonds et durables dans le contenu même du droit, la manière de trancher les litiges et plus largement la fonction du juge dans une société démocratique (II).
# I. De la libre recherche scientifique à l'école de Bruxelles

Dans les années 1960, lorsque Perelman, après la publication du _Traité de l'argumentation_[^1], se rapproche de ses collègues de la Faculté de droit de l'Université Libre de Bruxelles et s'intéresse de plus près à la discipline juridique elle-même, le champ de la théorie du droit est dominé par le positivisme normativiste, issu de la philosophie analytique, dominée par l'imposante stature de Hans Kelsen et aussi, dans le monde de la Common Law, la figure alors montante de Herbert Hart. C'est donc assez naturellement par rapport aux positions de ce courant, en particulier en réaction contre la théorie du caractère discrétionnaire des décisions judiciaires (en anglais "no right answer theory"), que Perelman va positionner sa théorie argumentative du droit[^2]. Ce n'est pas notre objet de revenir ici sur ce débat[^3]. On peut toutefois mesurer, au départ de celui-ci, le déplacement que le mouvement de la Nouvelle Rhétorique tente d'opérer, non sans succès d'ailleurs, au niveau de la logique juridique et de la philosophie du droit. Tandis que le courant normativiste s'intéresse surtout à la nature spécifique des normes juridiques, au système de leur articulation et à la dynamique de leur production au sein de l'appareil d'Etat, Perelman change la perspective. Il délaisse l'analyse du système juridique pour l'étude des cas particuliers. Et, s'attachant à la manière dont le juge décide des questions de droit soulevées à l'occasion de ces cas qui lui sont soumis et surtout dont il motive sa décision, il fait glisser la problématique de la philosophie du droit contemporaine du législateur et du gouvernement vers le juge. Il contribue ainsi à restaurer le juge dans la position de « point focal » du raisonnement juridique[^4].

Cependant, par delà le débat avec Kelsen et accessoirement avec Hart, c'est une polémique beaucoup plus fondamentale contre le positivisme juridique que Perelman a engagée. Il combat les thèses du positivisme logique, devenues pour lui insupportables après les horreurs du nazisme et de la seconde guerre mondiale, suivant lesquelles les jugements de valeurs sont arbitraires au sens où ils n'énoncent que des préférences subjectives entre lesquelles il est impossible de trancher rationnellement. Il ne serait donc pas possible de dire qu'une thèse soit moralement plus juste qu'une autre. Et il en va de même pour les questions et des décisions juridiques. D'un point de vue scientifique, énoncer que telle loi ou tel jugement est injuste ou scélérat n'aurait par conséquent tout simplement aucun sens. On peut seulement observer si cette loi ou ce jugement est ou non valide dans un système juridique donné. La théorie pure du droit de Kelsen en prend acte et, écartant toute référence aux jugements de valeur dans le domaine de la science du droit, détermine la validité d'une norme exclusivement par référence aux conditions assignées par le système qui la produit et auquel elle appartient.

Ce positivisme auquel s'attaque Perelman est en réalité bien plus profondément ancré dans l'histoire des idées. Il puise ses racines au fondement de la philosophie du droit moderne et coïncide pour ainsi dire avec elle. Cette philosophie consiste en définitive en deux propositions fondamentales, toutes deux attaquées par Perelman. La première qu'il n'y a de connaissances scientifiques (et philosophiques) valides que celles qui procèdent de l'observation et d'un raisonnement conforme à l'idéal de la logique et des mathématiques. Lorsqu'il ne fait pas remonter cette emprise des mathématiques sur la philosophie à Platon lui-même, Perelman en stigmatise l'origine dans la pensée rationaliste des Modernes et son modèle géométrique[^5]. La seconde, qui se trouve déjà tout entière dans la philosophie de Hobbes, que la loi est un commandement et qu'elle exprime la volonté arbitraire d'un Souverain ou de celui de ses subordonnés, notamment le juge, à qui le Souverain délègue le pouvoir de préciser sa volonté et de la faire exécuter[^6]. Perelman récuse ces deux propositions, dont le normativisme ne fournit finalement, à ses yeux, que la version actualisée et dont les événements du 20ème siècle ont montré à quelle impasse elles conduisaient la philosophie et le droit.

Pour dépasser cet échec et repartir sur d'autres bases, Perelman fait retour vers les Anciens, non seulement la philosophie d'Aristote, mais aussi d'autres sources comme le montre Stefan Goltzberg[^7]. Il n'est d'ailleurs pas le seul, loin de là, à participer de cette réaction antimoderne de la philosophie du droit après le choc de la seconde guerre mondiale. On pense bien sûr, en France, à Michel Villey, qu'unit à Perelman, malgré leurs désaccords, une alliance objective. Lui aussi dénonce les errements de la philosophie politique et juridique moderne, les carences de son systématisme et de son rationalisme abstrait et vante au contraire le déploiement casuistique du droit romain dans son génie véritable au contact de la réalité des choses mêmes[^8]. Dans une perspective plus large, il faut citer surtout Léo Strauss qui dénonce, dans son grand livre _Droit naturel et histoire_, la conception moderne du droit naturel de Hobbes et consorts, qui précipitent la philosophie pratique et le droit dans la double impasse du scientisme et de l'historisme[^9]. Et encore Gadamer, dont le maître ouvrage, au titre ironique, _Vérité et méthode_, critique violemment la stérilité du cartésianisme moderne et entend réhabiliter, avec l'autorité des textes et les préjugés de la tradition, l'herméneutique médiévale des juristes et des théologiens[^10].

En rupture avec le rationalisme moderne, qui conduit au scepticisme axiologique, Perelman cherche donc, dans le modèle de l'argumentation et la technique rhétorique, une « logique » adaptée à la raison pratique, qui permette de réhabiliter le caractère rationnel, ou du moins raisonnable, des jugements de valeurs. Ce n'est toutefois qu'après la publication de son _Traité de l'argumentation_ que Perelman commence à s'intéresser sérieusement aux questions de droit et au raisonnement juridique. Cette rencontre avec le droit, qui marque à l'évidence un tournant décisif dans son œuvre, est aussi une rencontre d'hommes, avec ses collègues de la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, avocats et magistrats, avec qui Perelman constitue la section juridique du Centre national de recherches logiques puis, en 1967, le Centre de philosophie du droit[^11]. A compter de cette période, les recherches, les travaux et les œuvres prennent résolument un caractère collectif et l'on est fondé à parler d' « Ecole de Bruxelles ». Dans ce nouveau cadre de travail, Perelman délaisse quelque peu l'argumentation générale pour se concentrer désormais presque exclusivement à l'étude des procédés par le moyen desquels les juges arbitrent les conflits de valeurs en tranchant les affaires qui sont portées devant eux par les justiciables.

La focalisation sur la casuistique judiciaire marque donc un déplacement du questionnement non seulement par rapport au normativisme kelsénien, mais aussi dans l'œuvre de Perelman lui-même. Il est le fruit du travail en commun avec les juristes bruxellois. Or ceux-ci, lorsqu'ils embrassent le programme de Perelman, ne sont ni vierges ni neutres dans le domaine de la théorie du droit. Ils ont été formés, tout comme Perelman d'ailleurs au cours de ses propres études juridiques[^12], par des maîtres qui se sont ralliés et ont à leur tour activement développé et promu les thèses de l'Ecole de la libre recherche scientifique. Cette filiation de la Nouvelle rhétorique et de l'Ecole de Bruxelles avec l'Ecole de la libre recherche scientifique est passée à peu près complètement inaperçue jusqu'ici, alors qu'elle a joué, à mon avis, un rôle important[^13].

D'inspiration allemande[^14], l'Ecole de la libre recherche scientifique se constitue en France, au tournant du 20ème siècle, sous l'égide de François Gény. Les idées que celui-ci expose, dans son maître ouvrage _Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, publié en 1899[^15], se propagent comme une trainée de poudre, jusqu'aux Etats-Unis, où l'œuvre de Gény influence le mouvement réaliste et la _Sociological jurisprudence_[^16]. Plus près de la France, en Belgique, les thèses de la libre recherche rencontrent un succès spectaculaire et immédiat dans le monde judiciaire[^17], ainsi que dans les milieux académiques, en particulier à l'Université Libre de Bruxelles. L'influent Henri De Page, dont le Traité domine le droit civil pendant plusieurs dizaines d'années, s'y rallie immédiatement et sans réserve. Il consacrera même un essai aux idées nouvelles en 1931[^18]. A ce moment, la Faculté de Droit de l'ULB est dirigée par le doyen Vander Eycken[^19], qui avait, dès 1906, publié une thèse d'agrégation, qui prolonge et radicalise les thèses du doyen Gény[^20] et dont Perelman indique lui-même qu'elle sera considérée comme un classique pendant cinquante ans[^21].

Gény et ses émules belges critiquent déjà le légicentrisme de l'Ecole de l'Exégèse, qui avait dominé le 19ème siècle dans nos contrées. Ils dénoncent la fiction du « postulat de plénitude de la législation écrite »[^22] au terme duquel l'ensemble des lois forme un système cohérent et complet, dont le juge, réduit par l'Exégèse au rôle ancillaire d'exécutant aveugle sinon d'esclave de la loi, doit se borner à déduire la solution par le moyen d'un syllogisme. Selon Gény au contraire, les lacunes de la loi (auxquelles Perelman et ses amis consacreront d'ailleurs un ouvrage spécifique[^23]), sont telles que l'ensemble de la législation ne donne en définitive qu'une information très limitée sur le droit[^24], qui ne permet pas de trancher tous les cas, il s'en faut de beaucoup. Cette insuffisance des sources législatives ouvre la voie à un retour en puissance du juge. Ce dernier devra le plus souvent prendre à son compte la solution du litige, découverte par le moyen d'une recherche libre et scientifique. Cette recherche se revendique d'une « sociologie appliquée »[^25]. Elle prétend se fonder sur une science objective des jugements de valeurs, dont Gény et Vander Eycken trouvent l'inspiration, moins dans les travaux contemporains d'Emile Durkheim[^26], que dans les intuitions de la philosophie positiviste d'Auguste Comte[^27].

Pour déterminer les droits de chacun, le juge devra s'appuyer moins sur l'interprétation de la loi que sur l'observation de la réalité sociale et la pondération des intérêts en présence. « [Il] ne découvrira, écrit Gény, la mesure, juste et vraie, des droits individuels, qu'en scrutant leur but économique et social, et en comparant son importance à celui des intérêts qu'ils contrarient »[^28]. La méthode à suivre par le juge consiste dès lors « à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d'assurer la prépondérance des plus importants, d'après un criterium social, et finalement d'établir entre eux l'équilibre éminemment désirable »[^29]. Pour Vander Eycken, qui radicalise les thèses de Gény, la pesée par le juge des intérêts en présence doit précéder l'examen des sources, notamment de la loi, et lorsque l'appréciation du juge diffère du prescrit du législateur, « [i]l peut être utile de rechercher dans une espèce s'il est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer l'intérêt que la loi sacrifie[^30] ».

Mais selon quelle méthode procéder à cette mise en balance des intérêts ? Les partisans de la libre recherche refusent en tout cas, y compris dans le domaine du droit privé, de la réduire à un simple calcul d'intérêts patrimoniaux, donc évaluables en argent, ou à une analyse coûts-bénéfices, à la manière prônée par les utilitaristes anglo-saxons. S'ils assument pleinement que leur doctrine fait reposer les décisions judiciaires sur des jugements de valeurs, ils ont l'ambition d'objectiver ceux-ci par la construction d'une échelle scientifique des valeurs ou une « hiérarchie des buts sociaux »[^31], consultable par les juges lorsqu'ils devront comparer les droits et donc les valeurs et les intérêts en conflit. Cette échelle unifiée des valeurs, qu'elle ne parviendra jamais à construire, constitue assurément le gros point faible de l'Ecole de la libre recherche, que les positivistes sceptiques notamment auront beau jeu de mettre en lumière et d'exploiter.

C'est ici précisément qu'intervient l'apport décisif de Perelman à la théorie du droit. Ce n'est pas lui qui a déplacé le centre d'intérêt du législateur vers le juge puisque, comme nous venons de le voir, ses prédécesseurs français et bruxellois de la libre recherche scientifique l'avaient déjà réalisé. Ce n'est pas davantage lui qui reconnaît dans le juge l'arbitre d'un conflit d'intérêts ou de valeurs puisque cela aussi ses maîtres le lui ont enseigné. Par contre, Perelman innove quant aux moyens par lesquels ce conflit peut être arbitré. Il délaisse la chimère de la science objective des valeurs et montre comment, dans un contexte politique pluraliste où il n'existe pas d'accord universel sur la hiérarchie des valeurs, ni même sur les critères de la justice, le juge recourt aux ressources de l'argumentation et aux techniques spécifiques de l'argumentation juridique pour apporter une solution raisonnable aux différents portés devant lui et déterminer en l'espèce la valeur qui doit l'emporter dans une situation spécifique. Il met ainsi en exergue la motivation du jugement, par laquelle le juge est tenu de donner les raisons de sa décision, comme le nouveau champ d'investigation privilégié de la raison juridique. Il dessine par là pour l'Ecole de Bruxelles et au-delà un nouvel horizon et établit un programme de travail qui se poursuit encore jusqu'à ce jour.
# II. De la théorie de l'argumentation à la pratique judiciaire

Cette nouvelle dynamique, initiée par l'apport par Perelman du paradigme argumentatif aux thèses de la libre recherche scientifique, va susciter, comme on sait, un considérable développement de la recherche juridique et irriguer progressivement les méthodes d'enseignement du droit. Mais on sait peut-être moins qu'elle va aussi stimuler une offensive-éclair sur le terrain de la pratique du droit, dont le succès assez extraordinaire contribuera au bouleversement non seulement de la discipline juridique elle-même, mais des rapports de pouvoir au sein de l'Etat, en particulier à l'avantage du pouvoir judiciaire. Il faut évoquer ici le rôle essentiel d'un personnage hors norme, Walter Ganshof van der Meerch, professeur de droit constitutionnel, lui aussi à l'ULB, où il contribue aux travaux de l'Ecole de Bruxelles, et Procureur général près la Cour de cassation. A ce poste stratégique, Ganshof inspire, en quelques années à peine, des réformes stratégiques qui vont réellement conduire à émanciper les juges de l'emprise législative et à les installer dans la position d'arbitre des valeurs. En 1970, tandis que l'Ecole de Bruxelles travaille sur « la règle de droit »[^32], le Procureur général consacre son traditionnel discours de rentrée aux principes généraux du droit[^33]. Il s'agit, explique-t-il, de véritables règles de droit, qui ne sont pas issues de la législation, mais dégagées progressivement et déclarées par la jurisprudence. Ce discours deviendra un classique de la doctrine belge. Dès cette année, la Cour de cassation suit l'invitation de son Procureur général et élargissant d'elle-même sa fonction de gardienne de la loi déclare recevable un pourvoi en cassation formé contre la violation d'un principe général du droit, qui n'est pas sanctionné par une législation précise. La voie en avait en réalité ouverte trois ans auparavant par Paul Foriers, l'ami complice de Perelman et le chef de file des juristes de l'Ecole de Bruxelles, dans un article spécifiquement consacré à ce sujet[^34].

La question peut paraître technique ; en réalité, elle est cruciale. Il y a désormais du droit en dehors de la loi. Le retour des principes généraux du droit consacre dans la pratique judiciaire un concept étrange, que Paul Foriers avait développé dès 1963 : « le droit naturel positif »[^35]. L'oxymore est énorme puisqu'il mêle ce que la philosophie moderne s'est acharnée à séparer : la raison juridique d'un côté et la volonté exécutoire du pouvoir souverain de l'autre. Les principes généraux, comme la continuité de l'Etat et du service public, l'égalité, l'état de nécessité, la bonne foi, etc. marquent en réalité le grand retour des valeurs dans la pratique judiciaire. Ce retour s'effectue au nez et à la barbe du formalisme positiviste et de son « test du pedigree »[^36], selon lequel une règle n'est valide et n'appartient à un ordre juridique donné et que pour autant elle a été prise conformément aux règles prévues par cet ordre juridique pour l'élaboration des règles de droit. Perelman considère, non sans raison, l'intégration des principes généraux comme le fait majeur de l'évolution du raisonnement judiciaire après 1945[^37]. Il en date le retour au procès de Nuremberg où le droit naturel impose la reconnaissance et la répression d'une nouvelle catégorie d'infractions, le crime contre l'humanité, punissable en dépit des ordres du Führer, principe fondamental de commandement dans l'ordre nazi, mais surtout en contradiction avec ce qui constitue pourtant un autre principe fondamental du droit depuis la Révolution, la légalité des délits et des peines et la non rétroactivité des infractions pénales.

Avec le retour des principes généraux, le règne du raisonnement déductif et légaliste est bientôt révolu. Car, comme Ronald Dworkin le montrera très bien[^38], on n'applique pas les principes comme des règles. Les règles, qui ont un champ d'application relativement défini, s'appliquent ou ne s'appliquent pas à une situation donnée, selon un schéma binaire qu'affectionne un certain courant de pensée. Les principes, au contraire, ont un champ d'application potentiel beaucoup plus large et diffus, qui amène souvent plusieurs d'entre eux à se concurrencer à l'horizon d'un cas singulier. Ils ont, écrit Dworkin, dans un style newtonien, une force de gravité relative qui tend à attirer plus ou moins la solution du cas dans leur orbite. Le juge n'est donc plus l'exécutant d'un système de lois, mais l'arbitre d'un conflit de valeurs, exprimées par des principes, qui appartiennent désormais eux aussi au droit positif et ont officiellement droit de cité dans les cours et les tribunaux. On comprend dès lors en quoi la reconnaissance des principes généraux du droit marque un triomphe décisif pour l'Ecole de Bruxelles et le modèle perelmanien. Mais ce n'est pas tout.

Dès l'année suivante, en 1971, Ganshof obtient de sa Cour de cassation une autre avancée tout aussi audacieuse et décisive. Dans l'arrêt Leski, la Cour affirme la supériorité des normes de droit international et a fortiori de droit communautaire sur toutes les règles de droit interne[^39]. Surtout, elle prescrit au juge d'écarter désormais toute loi ou n'importe quelle autre règle de droit interne dès lors qu'elle sera en contravention avec le droit européen ou le droit international. Ce spectaculaire revirement de jurisprudence ne s'appuie lui-même sur aucune source positive, mais se déduit de la nature même du droit international et européen et de leur articulation logique avec le droit interne. Il s'agit ici d'une consécration explicite du monisme cher à Hans Kelsen et donc apparemment d'une victoire pour le normativisme. Cependant, dans la pratique, l'effet de cet arrêt sera similaire et plus important encore que l'introduction des principes généraux. Car, avec le droit international et européen, ce sont les traités de protection des droits de l'homme conclus après la guerre, en particulier la Convention européenne de sauvegarde, qui entrent dans la sphère du droit directement applicable par le juge. Ils y pénètrent avec d'autant plus de force et de profondeur que le champ d'application des droits fondamentaux est immense, leur formulation très générale et très imprécise et leur valeur juridique, telle que déterminée par le précédent Leski, supralégale, voire supraconstitutionnelle. L'influence des droits de l'homme sur le droit interne sera d'autant plus grande que, Jacques Velu, lui aussi Procureur général et successeur de Ganshof à l'ULB, étendra, par le moyen du concept discutable d' « autorité de la chose interprétée »[^40], l'autorité supranationale de la Convention européenne aux arrêts rendus par la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, où Ganshof lui-même est nommé juge et siègera de 1973 à 1986.

Avant de quitter Bruxelles, l'influent Procureur général aura poussé la Cour de cassation, pourtant réticente, à franchir encore un pas supplémentaire considérable en suggérant, en contradiction avec un siècle et demi de jurisprudence constante, mais en termes voilés, sa compétence à contrôler désormais la conformité des lois à la Constitution[^41]. Ce dernier mouvement, dans la suite logique des précédents, ne sera pas poursuivi par la Cour après le départ de son puissant Procureur, mais sonnera l'alerte au Parlement qui, à l'occasion de la réforme de l'Etat, créera la Cour d'arbitrage, qui deviendra la Cour constitutionnelle belge[^42]. Cette Cour, à laquelle la Constitution n'avait consenti à l'origine qu'une compétence étroitement limitée[^43], gagnera ses galons sur la scène nationale et européenne en s'arrogeant elle-même, de manière de plus en plus large, le pouvoir de contrôler la conformité des lois aux droits fondamentaux, tels que consacrés par la Constitution et le droit international et européen. Une fois encore, Ganshof aura contribué à la réalisation d'une proposition majeure du système kelsénien : le contrôle de la constitutionalité des lois par une cour constitutionnelle distincte de la juridiction ordinaire[^44]. Mais, dans la pratique, la nouvelle Cour s'arrogera, à l'instar de ses consœurs européennes et en contravention totale cette fois avec le prescrit kelsénien, le pouvoir non seulement de déclarer les lois conformes ou contraires à la Constitution, selon le schéma binaire imposé par le grand théoricien viennois, mais aussi celui d'interpréter les lois de manière « conciliante » ou « conforme » à la Constitution. Renouant ainsi avec une technique chère à l'herméneutique médiévale, le juge constitutionnel se reconnaît désormais le droit et le devoir de redresser la législation pour la rendre conforme aux exigences des droits fondamentaux, au risque d'empiéter sur le terrain de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat et d'entrer en conflit avec eux[^45].

Ainsi, l'irruption des principes généraux du droit, des principes constitutionnels et des normes internationales et supranationales, spécialement des droits fondamentaux, dans le champ du droit positif bouleverse complètement la fonction du juge dans l'Etat de droit. D'exécutant fidèle, pour ne pas dire soumis, de la volonté d'un législateur souverain, il devient le juge de la conformité des lois aux valeurs et principes fondamentaux et l'arbitre de la concurrence que se livrent ces principes entre eux à l'occasion d'une question particulière. Pour ce faire, les juges délaissent de plus en plus le modèle déductif et binaire du syllogisme judiciaire au profit d'un autre modèle de raisonnement fondé sur la mise en balance des principes et des droits fondamentaux, des valeurs, dont la motivation argumentée de la décision rend compte du résultat.

Dans la mesure où les principes et les droits trouvent eux-mêmes leur source dans des textes supérieurs et assez généraux, la question de droit se présente souvent désormais sous une forme bien connue de l'ancienne rhétorique et de l'herméneutique médiévale : l'antinomie[^46], à laquelle Perelman et ses amis de l'Ecole de Bruxelles avaient consacré un séminaire et un volume collectif[^47]. Il ne s'agit plus seulement de mettre en balance des intérêts, mais de concilier des textes revêtant une grande autorité. Du coup, le tournant argumentatif se prolonge en un tournant interprétatif[^48]. L'interprétation deviendra, à partir des années 1970 et pour toute une génération, le problème majeur de la théorie du droit. Les méthodes juridiques d'interprétation, auxquelles Kelsen déniait toute rationalité quelconque, sont requalifiées par Perelman comme des « lieux » de la topique judiciaire. En 1972 et 1973, Chaïm Perelman et Paul Foriers y consacrent chacun des articles importants[^49] dans lesquels ils démontrent la pluralité des méthodes d'interprétation et le caractère pragmatique du choix entre celles-ci par le juge pour l'arbitrage du conflit de valeurs. Mais ce sera surtout l'œuvre de la génération suivante à qui il appartiendra de développer pleinement ce thème, notamment au sein des Universités catholiques bruxelloises, avec François Ost, Mark Van Hoecke et Michel van de Kerchove[^50]. Mais ceci est une autre histoire.



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A l'instant de conclure, il est temps de revenir à la question posée au départ de cette étude. Comment expliquer que la théorie du droit soit considérée depuis plusieurs dizaines d'années et aujourd'hui encore comme une « spécialité belge » et, pour ce petit pays, comme un produit d'exportation ? Ce succès s'explique sans doute par le fait que les théoriciens et les praticiens du droit ont su prendre de l'avance en conceptualisant et en inscrivant dans la pratique, dès les années 1960 et au début des années 1970, un modèle judiciaire qui ne devait s'imposer que très progressivement ailleurs et notamment en France, non sans grandes réticences et résistances d'ailleurs. Mais, à nouveau, comment rendre compte de cette avance ?

On pourrait être tenté de livrer ici une explication sociologique. Un petit pays, où le droit français a été reçu, à la faveur de la conquête révolutionnaire, moins hanté par le mythe de la souveraineté nationale que son puissant voisin, lui-même traversé par plusieurs cultures juridiques différentes et menacé par des tensions communautaires centrifuges... Tous ces facteurs et quelques autres contribuent sans doute à expliquer pourquoi les juristes belges se sont plus rapidement qu'en France dépris du « culte de la loi »[^51] et travaillé à installer le juge en position d'arbitre et de garant de l'Etat de droit. Mais d'autres pays francophones, comme la Suisse et le Canada, partagent nombre de ces traits, sans que les mêmes causes n'aient forcément produit les mêmes effets.

Sans nier l'influence du contexte, nous voudrions pour notre part risquer une explication d'un autre ordre en soulignant ce que nous avons tenté de mettre en évidence tout au long de cet article, à savoir la dimension collective et organisée d'un mouvement à qui l'on donne à juste titre le nom d'école. Car si Perelman a incontestablement produit une œuvre individuelle, l'apport de la nouvelle rhétorique à la théorie du droit contemporaine apparaît assurément à l'examen comme le produit d'une entreprise collective, qui a su réunir avec succès des idées et des talents différents. Cette Ecole de Bruxelles, née d'une rencontre authentique et féconde entre la philosophie et le droit, a su fédérer, mieux encore que la génération précédente de l'Ecole de la libre recherche scientifique, dont elle renouvelle les méthodes, à la fois des chefs de file philosophiques et théoriques, des praticiens occupant des positions clé au sommet de la pyramide judiciaire, des professeurs en charge des principaux enseignements en faculté de droit et en position de pouvoir au sein de l'Université[^52]. Cette alliance de la doctrine, de la pratique et de la formation des générations futures de juristes, coordonnée par Chaïm Perelman[^53], a permis, dans un contexte favorable, de transformer en quelques années à peine une percée théorique décisive en innovations capitales dans les pratiques judiciaires, tout en inscrivant celles-ci dans les jeunes esprits et en promouvant des méthodes d'enseignement pragmatiques qui continuent à produire leurs effets bénéfiques jusqu'à aujourd'hui. Ce n'est du reste pas un cas isolé dans l'histoire des idées que cette alliance de la philosophie et du droit dans une école structurée qui transforme les méthodes d'application et d'enseignement du droit. Outre l'école de la Libre recherche déjà évoquée, on peut citer au 20ème siècle le grand succès du mouvement réaliste américain et de la philosophie pragmatique, produits de la fécondation mutuelle de la pensée des philosophes et de l'expérience des juristes, spécialement à Harvard[^54]. Les deux écoles ne sont d'ailleurs pas sans partager de nombreux points communs, en particulier une conception pragmatique du droit qui s'accommode particulièrement bien, pour ne pas dire qu'elle exige une forte dimension collective.



Benoit Frydman est Professeur à l'Université Libre de Bruxelles et Directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit. Il est membre de l'Académie royale des sciences et vice-président de l'Académie européenne de théorie du droit. Ses travaux portent sur la justice et l'argumentation juridique, ainsi que sur les transformations du droit contemporain et le droit global. Derniers ouvrages parus : _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridiques_ (Bruylant, 3ème éd., 2011), _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, avec E. Jeuland (Dalloz, 2011), _Art et techniques de la plaidoirie aujourd'hui_, avec C. Mécary et al. (Lexis-Nexis, 2ème éd., 2011), _Philosophie du droit_, avec G. Haarscher (Dalloz, 3ème éd., 2010)

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[^1]: Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca, _Traité de l'argumentation – La nouvelle rhétorique_, P.U.F., 1958. Cette période illustre déjà le goût de Perelman pour le travail en collaboration. Avant le Traité, Perelman et Mme Olbrechts-Tyteca avaient coécrit un autre livre _Rhétorique et philosophie: Pour une théorie de l'argumentation en philosophie_ (PUF, 1952) et pas moins de six articles.
[^2]: Et plus discrètement avec Hart. Voyez à cet égard notamment la discussion par Perelman de l'exemple classique de Hart "No vehicles in the park" dans _Logique juridique. La nouvelle rhétorique_, Dalloz, 2ème éd., 1979, § 32, p. 53 et s.
[^3]: Le lecteur intéressé pourra se référer à plusieurs études consacrées à ce débat. Outre les textes de Ch. Perelman lui-même, en particulier : « La théorie du pure du droit et l'argumentation », repris dans _Ethique et droit_, éd. de l'ULB, 1990, p. 567 et s., citons : N. Bobbio, « Perelman et Kelsen », _Droits_, n° 33 (2001), p. 165 et s. – Ch. Leben, « Chaïm Perelman ou les valeurs fragiles », _Droits_, no 2, 1985, p. 107-115. – A. Melcer, « Les enjeux philosophiques de la topique juridique selon Perelman », _Revue de morale et de métaphysique_, n° 66 (2010), pp. 195-212.
[^4]: L'expression du juge comme point de fuite (Fluchtpunkt) de la raison juridique est empruntée à Jürgen Habermas dans _Droit et démocratie. Entre faits et normes_, Gallimard, 1997.
[^5]: Notamment dans « Considérations sur la raison pratique », repris dans _Ethique et droit_, éd. de l'ULB, 1990, p. 406 et s., spéc. p. 408.
[^6]: Th. Hobbes, _Léviathan. Traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la République ecclésiastique et civile_, traduit et annoté par B. Tricaud, Sirey, 1971, p. 282 et s. pour la définition de la loi et p. 294 et s. pour l'interprétation authentique et la délégation de pouvoir au juge.
[^7]: Voir son étude « Les sources perelmaniennes entre Athènes, Rome et Jérusalem » ci-dessus dans le présent ouvrage.
[^8]: On pourrait citer pratiquement ici tous les travaux de M. Villey. Voyez notamment : _Leçons d'histoire de la philosophie du droit_, 2e édition, Dalloz, 1962 ; _La Formation de la pensée juridique moderne_, Montchrétien, 1975 ; PUF, coll. « Quadrige », 2003 et _Critique de la pensée juridique moderne_, Dalloz, 1985.
[^9]: E. Cattin, B. Frydman, L. Jaffro et A. Petit, _Leo Strauss : art d'écrire, politique, philosophie_, Vrin, 2001.
[^10]: Voyez notamment sur cette question, B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridiques_, LGDJ-Bruylant, 3ème éd., 2011, n° 306 et s. et l'intéressant débat qui avait opposé Gadamer au juriste Emilio Betti, dont on trouvera les références dans _Le sens des lois_.
[^11]: Ce Centre de recherches porte aujourd'hui son nom : le Centre Perelman de Philosophie du Droit de l'ULB (www.philodroit.be).
[^12]: Que Perelman a également poursuivies à l'ULB, de même que ses études de philosophie.
[^13]: Voir cependant Guillaume Vannier qui, avec sa subtilité habituelle, relève la parenté sans toutefois creuser la question, dans son bel ouvrage : _Argumentation et droit. Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Perelman_, PUF, col. « L'interrogation philosophique », 2001, p. 107.
[^14]: En particulier R. v. Jhering, _Der Kampf ums Recht_ (1872) et _Der Zweck im Recht_ (1877), qui sera traduit rapidement, ainsi que les autres œuvres de l'auteur, par un magistrat belge, O. de Meulenaere. Les références à son œuvre sont permanentes chez F. Gény et Vander Eycken le considère comme le plus grand jurisconsulte du 19ème siècle.
[^15]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, 2 vol., LGDJ, 2ème éd. augmentée, 1919.
[^16]: D. Kennedy et M. Cl. Belleau, « François Gény et les Etats-Unis », in Cl. Thomasset, J. Vanderlinden et Ph. Jestaz dir., _François Geny, mythe et réalités - 1899-1999, Centenaire de Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, essai critique_, Blais-Bruylant-Dalloz, 2000, pp. 295-320.
[^17]: Paul Leclercq, Procureur général près la Cour de cassation, était un fervent et influent partisan de l'Ecole, comme en témoigne ses écrits et ses conclusions. Le Procureur invitait ainsi les hauts magistrats à s'émanciper de l'autorité du texte de la loi : « Le texte n'enchaîne pas l'interprète, il n'enchaîne que l'ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas être confondu avec le second » (Conclusions précédant Cass. 26 janvier 1928, _Pas._ 1928, I, p. 63 et s.). Il parvint même à convaincre la juridiction suprême à adopter, dans la droite ligne des idées nouvelles, un régime de responsabilité de droit commun, sans faute, idée révolutionnaire, sur laquelle la Cour de cassation devait cependant revenir après le départ de son Procureur général. Pour une meilleure connaissance de sa pensée, on se réfèrera à la collection de ses textes : _La pensée juridique du Procureur Général Leclercq_, 2 vol., Bruylant, 1953.
[^18]: H. de Page, _A propos du gouvernement des juges : l'équité en face du droit_, Bruylant, 1931.
[^19]: Doyen de la Faculté de droit de l'ULB entre 1928 et 1931.
[^20]: P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, Falk, 1906. La thèse d'agrégation correspondait au doctorat d'Etat en France.
[^21]: Ch. Perelman, « L'interprétation juridique », repris in _Ethique et droit_, Ed. de l'ULB, 1990, p. 742. Le commentaire critique de Perelman ne rend d'ailleurs pas justice à cet ouvrage, présenté à tort comme typique d'une approche restrictive des sources.
[^22]: Fr. Gény, op. cit., vol. I, § 81bis, p. 199.
[^23]: Ch. Perelman dir., _Le problème des lacunes en droit_, Bruylant, 1968.
[^24]: Fr. Gény, op. cit., vol. II, § 183, p. 221 : « La loi écrite (...), conclut-il, ne peut être tenue pour autre chose, qu'une information, très limitée, du droit, résultant d'un ensemble d'injonctions, consacrées par un organe supérieur, à l'effet d'établir, sans conteste, quelques règles, qui ont paru susceptibles d'une formule nette, ou pratiquement indispensables ».
[^25]: Fr. Gény, op. cit., vol. I, § 7, p. 19.
[^26]: E. Durkheim vient de publier en 1995 _Les règles de la méthode sociologique_, que Gény a lu et qui l'a déçu (op. cit., vol. II, § 168, p. 137, note 3).
[^27]: Comte avait popularisé l'usage du terme « sociologie », inventé par Sieyès, auquel il consacra les dernières leçons de son _Cours de philosophie positive_. Gény s'y réfère à plusieurs reprises et Vander Eycken revendique explicitement sa théorie comme « la consécration, dans notre matière, des vues d'Auguste Comte » (_Méthode positive de l'interprétation juridique_, § 236 in fine, p. 396).
[^28]: F. Gény, op. cit., vol. II, § 173, p. 173.
[^29]: F. Gény, op. cit., vol. I, p. 167.
[^30]: P. Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, Falk, 1906, § 124, p. 228.
[^31]: Cette formule est préconisée par P. Vander Eycken dans _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Falk, 1906, § 41, p. 78-79.
[^32]: Ch. Perelman dir., _La règle de droit. Travaux du Centre national de recherches de logique_, Bruylant, 1971, se référant aux travaux de Ganshof, notamment la fameuse mercuriale.
[^33]: W.-J. Ganshof Vander Meersch, « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », _Journal des Tribunaux_, 1970, p. 157 et s.
[^34]: P. Foriers, « L'ouverture à cassation en cas de violation d'une maxime de droit », publiée en 1967 (repris dans _La pensée juridique de Paul Foriers_, Bruylant, 1981, vol. II, p. 547 et s.)
[^35]: P. Foriers « Le juriste et le droit naturel. Essai de définition d'un droit naturel positif », in _Revue internationale de philosophie_ (1963, fasc. 3), repris dans _La pensée juridique de Paul Foriers_, vol. I, p. 411 et s.
[^36]: Au terme duquel une règle n'est valide et n'appartient à un ordre juridique donné et que pour autant elle ait été prise conformément aux règles prévues par cet ordre juridique pour l'élaboration des règles de droit. Le « pedigree test » est le terme critique donné par Dworkin (_Taking Rigths Seriously_, Harvard U.P., 1977, spéc. p. 17 et s.) à la théorie normativiste de la validité de Kelsen et Hart.
[^37]: Voyez Ch. Perelman, _Logique juridique. Nouvelle rhétorique_, Dalloz, 1979, spéc. « Le raisonnement judiciaire après 1945 », p. 67 et s.
[^38]: R. Dworkin, _Taking Rights Seriously_, Harvard U.P., 1977, p. 22 et s.
[^39]: Cass. B., 27 mai 1971, _Pas._, 1971, I, p. 886.
[^40]: L'autorité de la chose interprétée est définie comme « l'autorité propre de la jurisprudence de la Cour en tant que celle-ci interprète les dispositions de la Convention » par J. Velu, « Responsabilités incombant aux Etats parties à la Convention », _Actes du 6ème colloque international sur la Convention européenne des droits de l'homme_ (Séville, 1985), 1998, p. 533 et s.. Le concept sera repris notamment par Frédéric Sudre, _Droit international et européen des droits de l'homme_, Paris, P.U.F., 2001 (5ème éd.), p. 458.
[^41]: Arrêt Lecomte, Cass. B., 3 mai 1974, _Pas._, 1974, I, p. 910.
[^42]: Inscrite dans la Constitution en 1980, la Cour d'arbitrage fut mise en place par une loi de 1983 et devint Cour constitutionnelle en 2007.
[^43]: Outre les règles de compétences des entités législatives fédérale et fédérées, la Cour d'arbitrage n'avait à l'origine reçu compétence que pour contrôler le respect des principes d'égalité et de non-discrimination inscrits dans les articles 10, 11 et 24 de la Constitution belge.
[^44]: Kelsen fut on le sait le grand promoteur d'un contrôle de la constitutionnalité des lois par une juridiction spécifique. Voyez notamment son article : « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle) », _Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger_, 1928, pp. 197-257. Sur le débat qui l'opposa notamment à C. Schmitt sur cette question pendant la République de Weimar, on lira notamment C. Herrera, _Théorie politique et juridique chez Hans Kelsen_, Kimé, 1997.
[^45]: Ce conflit assez dur, répété et prolongé entre la Cour constitutionnelle, d'une part, et, d'autre part, le Conseil d'Etat et surtout la Cour de cassation a été qualifié de « guerre des juges » par la doctrine belge, qui lui a consacré une abondante littérature, au départ de l'article de J. Van Compernolle et M. Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu? A propos de l'autorité des arrêts préjudiciels de la Cour d'arbitrage », _Journal des tribunaux_, 2000, p. 297-304.
[^46]: Sur le statut et la fonction des antinomies dans les modèles rhétorique (antique) et scolastique (médiéval) de la raison juridique, voyez B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, 3ème édition, Bruylant, 2011, spéc. §§ 24 et 96 et s.
[^47]: Ch. Perelman dir., _Les antinomies en droit_, Travaux du CNRL, Bruylant, 1965.
[^48]: D. Kennedy, « The Turn to Interpretation », 58 _Southern California Law Review_ (1985), p. 251-275.
[^49]: Ch. Perelman, « L'interprétation juridique », _Archives de Philosophie du droit_, t. XVII, 1972, p. 29-37, repris dans _Ethique et droit_, § 5, p. 742 et s.. – P. Foriers « L'interprétation juridique, ses méthodes et l'activités du juge », repris dans _La pensée juridique de Paul Foriers_, vol II, page 709 et s..
[^50]: M. van de Kerchove (dir.), _L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire_, Pub. F.U.S.L., 1978. – M. Van Hoecke, _De interpretatievrijheid van de rechter_, Kluwer, 1979. – F. Ost et M. van de Kerchove, _Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit_, Bruylant, 1989.
[^51]: Fr. Gény évoque ce « culte supersticieux de la volonté législative » (I, p. 127-8) et le « fétichisme de la loi écrite » (I, p. 70) dans _Méthode d'interprétation et sources_.
[^52]: Prenons l'exemple marquant de Paul Foriers, avocat, professeur titulaire du cours de droit naturel, doyen de la Faculté de droit et recteur de l'Université libre de Bruxelles.
[^53]: Sans doute vaudrait-il la peine d'étudier le rôle qu'a joué l'organisation des mouvements de résistance pendant la guerre dans la constitution de cet « esprit d'équipe ». On sait que l'Université Libre de Bruxelles, entrée en résistance contre l'occupant, est la seule en Belgique à avoir fermé ses portes pendant toute la durée de la guerre. Perelman et sa femme, entrés dans la clandestinité, jouèrent un rôle important dans la résistance, en particulier dans le réseau de protection des « enfants cachés », tandis que Ganshof, parti à Londres avec le gouvernement en exil, allait être chargé de diriger l'épuration après la guerre.
[^54]: Voyez sur cette question le beau livre de Louis Menand, _The Metaphysical Club : A Story of Ideas in America_ (Farrar, Straus and Giroux, 2001). Le mouvement réaliste sera néanmoins moins structuré et plus diffus que l'Ecole de Bruxelles.

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## Préface à La théorie bidimensionnelle de l'argumentation. Présomption et argument a fortiori

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2012
- **In:** Théorie bidimensionnelle de l'argumentation juridique. Présomption et argument a fortiori
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2012-preface-to-the-two-dimensional-theory-of-argumentation-pres/
- **Title (en, translated):** Preface to The Two-Dimensional Theory of Argumentation: Presumption and the A Fortiori Argument

Benoit Frydman prefaces Stefan Goltzberg's book as a major contribution that opens innovative paths for legal argumentation beyond the Perelmanian legacy. He identifies two principal innovations: first, the reconciliation of logical reductionism and topical reductionism by demonstrating that certain arguments are logically irreversible while others remain reversible; second, the integration of Oswald Ducrot's theory of argumentation within language, notably the analysis of argumentative markers revealing the syntactic and oriented dimension of discourse. This two-dimensional approach makes it possible to combine the art of adversarial debate with the technical rigour characteristic of legal reasoning.

**Keywords:** Legal argumentation, Chaim Perelman, Two-dimensional theory, Logic and rhetoric, Topical arguments, Argumentative markers, New rhetoric, Adversarial debate, Quasi-logical arguments, Oswald Ducrot

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman préface l'ouvrage de Stefan Goltzberg comme une contribution majeure qui ouvre des voies novatrices à l'argumentation juridique au-delà de l'héritage perelmanien. Il identifie deux innovations principales : d'une part, la réconciliation du réductionnisme logique et du réductionnisme topique en démontrant que certains arguments sont logiquement irréversibles alors que d'autres demeurent réversibles ; d'autre part, l'intégration de la théorie d'Oswald Ducrot sur l'argumentation dans la langue, notamment l'analyse des marqueurs argumentatifs révélant la dimension syntaxique et orientée du discours. Cette approche bidimensionnelle permet de conjuguer l'art du débat contradictoire avec la rigueur technique caractéristique du raisonnement juridique.

**Keywords (fr, original):** Argumentation juridique, Chaïm Perelman, Théorie bidimensionnelle, Logique et rhétorique, Arguments topiques, Marqueurs argumentatifs, Nouvelle rhétorique, Débat contradictoire, Arguments quasi-logiques, Oswald Ducrot

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** Préface au livre de Stefan Goltzberg, _Théorie bidimensionnelle de l'argumentation juridique. Présomption et argument a fortiori_, Bruylant, 2012.


### Full text

Peu de temps après la publication de son célèbre _Traité de
l'argumentation_[^1], Chaïm Perelman s'est tourné vers le
droit et, avec ses collègues juristes de l'Ecole de Bruxelles, il a
consacré l'essentiel de ses recherches à l'argumentation juridique. Les
ouvrages collectifs qu'il a dirigés dans le cadre du Centre National de
Recherches de Logique (CNRL) en sont les produits et son livre
*Logique juridique*, publié en 1976, en offre une très bonne
synthèse[^2], Dalloz, 1976]. Ces ouvrages largement diffusés ont exercé,
bien au-delà de Bruxelles et de son Université libre (ULB), une
influence profonde sur les formes et les méthodes du raisonnement
juridiques, sur les modes de connaissance et d'enseignement du droit et
donc finalement sur le droit lui-même, dans sa théorie comme dans sa
pratique[^3], P.U.F., 2012, 229-246.]. Ils ont permis de
réinstaller les procédés et les outils de l'argumentation au centre des
facultés de droit, où ils étaient nés en même temps que l'Université,
mais dont ils avaient été chassés par la Modernité, lorsque s'était
imposé le projet moderne de faire du droit une science exacte, sur le
modèle de la logique ou de la philologie, et un auxiliaire discipliné du
pouvoir politique[^4], Bruylant, col. « Penser le droit »,
3ème édition, 2012.].

Pour autant, si les cours d'argumentation, les procès simulés
(*moot courts*), les « cliniques » du droit et les concours de
plaidoirie se multiplient et gagnent progressivement tous les domaines
de la formation des juristes, la recherche en argumentation, et
singulièrement en argumentation juridique, n'en est probablement encore
qu'à ses débuts. Il demeure tant de procédés à découvrir et à mettre en
évidence, tant de notions à mettre au point en sorte de pouvoir les
comprendre, les maîtriser et les transmettre aux nouvelles générations.
Il ne s'agit certes pas d'en rester aux généralités, devenues banales
dès lors qu'elles sont unanimement acceptées, ni de répéter
inlassablement les idées et les catégories des classiques et notamment
de Perelman (qui aurait eu 100 ans en 2012), mais il faut s'attacher, au
contraire, à faire fructifier l'héritage et pour cela ne pas hésiter à
bousculer les nouvelles idées reçues et à changer quelques valeurs qui
garnissent un portefeuille qui a parfois été géré un peu trop
tranquillement comme une rente.

C'est précisément la tâche à laquelle s'est attelé Stefan Goltzberg.
Dans cet ouvrage, le lecteur ne trouvera pas une nouvelle histoire de la
rhétorique ou une synthèse de l'argumentation en général et de
l'argumentation juridique en particulier, ni une collection de lieux
plus ou moins communs ou de recettes. Il participera plutôt à
l'exploration méthodique et limpide de nouveaux chemins pour avancer
dans la connaissance et l'enseignement tant théorique et pratique de
cette discipline fascinante et utile. Ces nouvelles pistes, qui
divergent franchement de la tradition perelmanienne et tranchent avec la
plupart des ouvrages publiés sur le sujet à ce jour, sont principalement
au nombre de deux.

La première concerne le problème fondamental des rapports entre la
logique et la rhétorique. Pour les tenants de ce que Stefan Goltzberg
appelle le « réductionnisme logique », les seuls raisonnements
réellement convaincants sont ceux qui relèvent d'une logique
incontestable, portant sur des notions qui ont pu faire l'objet d'une
définition parfaitement claire et univoque. Ce modèle de pensée et
d'exposition logico-mathématique, souvent associé dans notre tradition
philosophique à Descartes, qui a condamné à l'opprobre et à l'exil le
modèle ancien de l'argumentation contradictoire, rejeté au rang de
sophisme ou de billevesée scolastique, a triomphé avec la science
moderne et avait réussi à s'imposer, sous des formes évolutives, comme
modèle de la pensée rationnelle en philosophie, mais aussi dans toutes
les facultés universitaires, y compris en droit.

Perelman, après avoir lui aussi commencé par explorer, sur les traces de
Frege et de Russell, cette voie de la logique formelle et tenté de
l'appliquer aux questions de justice, a largement contribué à son
renversement avec sa « Nouvelle Rhétorique ». Il en a démontré le
caractère à la fois réducteur et inaccessible et dénoncé les impasses
auxquelles conduisait ce positivisme contemporain condamné à la fois au
scepticisme dans le domaine des valeurs et de la philosophie morale et à
la soumission pure et simple à la volonté du pouvoir, fût-elle
arbitraire et même criminelle, dans le domaine du droit. Le renversement
argumentatif de Perelman consiste à affirmer que tout débat ou litige
relatif à une question de justice, et donc tout procès, s'il n'est pas
réductible à une solution logiquement contraignante, met en jeu un
conflit d'intérêts et de valeurs pouvant être arbitré dans le cadre et à
l'issue d'un débat contradictoire. Dans le cadre de ce débat, chaque
partie fait valoir les arguments les meilleurs à son estime de nature à
persuader l me de la supériorité de sa cause et à contredire les
arguments présentés dans le même but par la partie adverse. Or, dans ce
cadre fondateur de la raison juridique et de la rhétorique qu'offre le
procès, Perelman se rallie, comme la très grande majorité des auteurs
d'ailleurs, au modèle topique. Dans la topique (c'est-à-dire
l'inventaire des *topoï*, des « lieux »), à tout argument
correspond en principe un argument contraire ou symétrique, qui peut
être opposé au premier dans le cours de la discussion et qui ne lui est
pas inférieur sur un plan formel. Ainsi, pour reprendre des exemples
classiques de la topique juridique, à celui qui invoque une loi à
l'appui de sa cause, l'adversaire pourra opposer une autre loi en sens
contraire (l'antinomie) ; ou bien, si une partie soutient que le juge
doit appliquer la loi à la lettre, l'adversaire pourra plaider qu'il
doit au contraire privilégier l'intention réelle du législateur ou
encore opposer à la formule unique de la règle, l'infinie diversité de
ses contextes d'application possibles (la lettre et l'esprit). Dans le
modèle topique, la décision n'est pas formellement contrainte par
l'argumentation, mais elle implique, dans le contexte particulier de
l'espèce, un choix entre les valeurs véhiculées par les arguments
opposés.

Ainsi, au « réductionnisme logique », qui prétend ou espère résorber les
contestations et les doutes par la clarté des définitions et l'usage de
formes de raisonnement irréfutables, s'oppose le « réductionnisme
topique », qui affirme à l'inverse qu'à tout argument, quel qu'en soit
la forme ou la clarté, correspond toujours nécessairement un argument
contraire dont la valeur formelle est équivalente. La thèse de Stefan
Goltzberg consiste, non pas tant à renvoyer dos-à-dos ces deux
réductionnismes, que l'on identifiera respectivement à la logique et à
la rhétorique, mais plutôt à les réconcilier en montrant que, si la
plupart des arguments sont effectivement topiques, c'est-à-dire
réversibles ou, comme dit l'auteur « défaisables », certains arguments
spécifiques sont néanmoins logiques, c'est-à-dire qu'ils ne peuvent être
renversés ou défaits par un argument formellement symétrique ou opposé.

Cette thèse, si elle se vérifiait, emporte des conséquences importantes
et intéressantes. En philosophie, elle permettrait peut-être d'ouvrir
enfin une issue honorable au long conflit qui oppose, depuis Socrate et
Platon, les philosophes en quête de vérité démonstrative aux sophistes
relativistes, si souvent décriés et dépeints par leurs adversaires comme
des mercenaires manipulateurs experts dans le maniement d'armes de
séduction massive pour tromper l'auditoire. Il ne s'agirait plus
désormais de dresser les uns contre les autres, mais plutôt de combiner
les enseignements de la logique, censée sortie toute armée de la tête
d'Aristote, et de la rhétorique, synthétisés par le même Aristote au
départ de l'enseignement des sophistes (ainsi qu'une partie de la
logique elle-même d'ailleurs). En droit, la thèse « bidimensionnelle »,
qui donne son titre à l'ouvrage, offre également des perspectives
particulièrement satisfaisantes. Elle permettrait non plus de séparer,
mais de conjuguer, d'une part, l'art du débat contradictoire, qui donne
sa vie et son âme non seulement au procès mais à la raison juridique et
judiciaire, et, d'autre part, le souci inlassable et légendaire de
clarté et de rigueur, qui caractérise également, depuis les
jurisconsultes romains, la technique juridique, telle qu'elle s'incarne
en particulier dans l'art des définitions et des catégories.

Mais l'ouvrage ne se cantonne nullement à ce grand débat général.
L'auteur s'attache au contraire à démontrer la réalité et l'intérêt de
sa thèse en travaillant sur des arguments spécifiques, qui sont d'usage
quotidien et particulièrement importants pour la pratique juridique. Il
apporte ainsi un compréhension nouvelle et une amélioration bienvenue à
la théorie des présomptions (auquel Perelman et l'Ecole de Bruxelles
avaient déjà consacré un ouvrage[^5]) en
donnant enfin une explication satisfaisante et un statut à la notion
énigmatique de « présomption irréfragable », dont on sait que le droit
n'admet pas le renversement par la preuve contraire. D'autre part,
Stefan Goltzberg consacre une analyse approfondie à l'argument _a
fortiori_, l'un des trois arguments dits « quasi-logique » avec
l'argument *a pari* (l'analogie) et l'argument *a contrario*.
Il montre, contrairement à l'enseignement quasi-unanime de notre
dogmatique juridique, que celui-ci ne correspond pas structurellement à
une « analogie renforcée ». Contrairement aux arguments topiques _a
pari_ et *a contrario*, qui sont symétriques, l'argument _a
fortiori_ n'a pas structurellement d'argument opposé qui puisse le
défaire, soutient Stefan Goltzberg, en s'appuyant à la fois sur le
fonctionnement et les usages de cet argument et sur l'héritage d'autres
cultures juridiques, en particulier le droit hindou et la logique
talmudique. Ces découvertes impliquent évidemment des conséquences
importantes quant au maniement pratique de tels arguments.

La seconde innovation majeure, qui s'inscrit également en rupture avec
la tradition anti-formaliste issue de Perelman, par ailleurs dominante
dans les travaux contemporains en argumentation, Stefan Goltzberg
l'emprunte à Oswald Ducrot et à sa théorie de l'argumentation dans la
langue. Cette théorie, qui se décline notamment en une analyse
minutieuse des « marqueurs argumentatifs », a le mérite d'ajouter aux
dimensions sémantique et pragmatique de l'argumentation (le sens des
arguments et l'effet qu'ils produisent), une dimension syntaxique (leur
forme), qui a en outre le mérite d'être observable, constante et d'obéir
à des règles précises. Ainsi, si je dis au sujet d'un jugement qu'il est
« sévère mais juste », je ne véhicule pas la même idée que si je le
qualifie de « juste mais sévère », ce qui révèle, sur un plan
argumentatif (distinct du plan grammatical), le caractère « orienté » de
la conjonction « mais ». On imagine l'étendue du domaine ouvert ici par
Stefan Goltzberg à l'exploration des chercheurs et des étudiants qui
seront ainsi initiés à une dimension de la langue mobilisable à des fins
de persuasion, sur laquelle ni l'école ni la méthodologie juridique
n'avaient jusqu'alors directed leur attention.

Aussi, je suis particulièrement heureux d'accueillir, au sein de la
collection « Penser le droit », ce livre qui lance l'argumentation
juridique dans des voies nouvelles et prometteuses, qui intéresseront
non seulement les professeurs et les étudiants qui se forment au droit
et à l'argumentation, mais aussi les praticiens et plus largement tous
ceux qui s'intéressent au raisonnement juridique et à la raison
pratique. Pour réaliser son dessein, Stefan Goltzberg a mobilisé (sans
jamais en faire étalage) des connaissances et des compétences
considérables et rarement réunies. A la fois philosophe et linguiste de
formation, il étudie et enseigne l'argumentation depuis plusieurs années
et spécialement l'argumentation juridique, tant aux étudiants en droit
qu'aux magistrats. Chercheur au Centre Perelman de philosophie du droit,
il étudie également depuis longtemps les domaines de la grammaire et de
la logique talmudiques, qu'il a approfondit l'an dernier au sein d'une
équipe du FNRS à Jérusalem avant de les poursuivre l'an prochain à
l'Université de Cambridge. Ce livre, dont la substance provient en
grande partie de la thèse de doctorat qu'il a soutenue avec succès à
l'ULB en 2011, sous la co-direction de Michel Meyer et moi-même, marque
à la fois un aboutissement et un point de départ, la première
réalisation majeure d'un parcours intellectuel et d'une œuvre qui
s'annoncent profondément originaux.

Benoit Frydman

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[^1]: Ch. Perelman et L. Olbrechts-Tyteca,
*Traité de l'argumentation. La nouvelle rhétorique*, Éditions de
l'Université de Bruxelles, 1958.
[^2]: Ch. Perelman, _Logique juridique. Nouvelle
rhétorique
[^3]: Sur cette question, voir B. Frydman, « Perelman et les
juristes de l'Ecole de Bruxelles » in B. Frydman et M. Meyer (dir.),
*Chaïm Perelman (1912-2012)* _: de la Nouvelle Rhétorique à la
logique juridique
[^4]: Pour une étude approfondie de cette histoire,
voir B. Frydman, _Le sens des lois : histoire de l'interprétation
et de la raison juridique
[^5]: Ch. Perelman et P. Foriers
(éds), *Les Présomptions et les fictions en droit*, Bruylant,
« Travaux du Centre national de recherches logiques », 197___
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## Public strategies for Internet Co-Regulation in the United States, Europe and China

- **Author:** Benoit Frydman, L Hennebel et G Lewkowicz
- **Editors:** E Brousseau, M Marzouki et C Meadel
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2012
- **Publisher:** Cambridge University Press
- **Original language:** en
- **DOI:** 10.1017/cbo9781139004145.009
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2012-public-strategies-for-internet-co-regulation-in-the-united/
- **Source:** https://doi.org/10.1017/cbo9781139004145.009
- **Title (fr, translated):** Stratégies publiques de corégulation d'Internet aux États-Unis, en Europe et en Chine

Frydman, Hennebel, and Lewkowicz examine how the United States, Europe, and China employ co-regulatory mechanisms to govern the internet, moving beyond traditional state-centric "command and control" models. Co-regulation distributes authority between public and private actors, using intermediaries as strategic regulatory leverage. The authors contrast the American libertarian approach—exemplified by the Communications Decency Act's safe harbors and Good Samaritan provisions—with European co-regulatory frameworks and Chinese state-directed models. The analysis shows that these divergent regulatory strategies produce distinct effects on the rule of law and generate international legal competition. The paper emphasizes that effectiveness alone cannot gauge co-regulation's legitimacy; its impact on adherence to rule of law principles must also be evaluated across jurisdictions.

**Keywords:** Internet co-regulation, Rule of law, Communications Decency Act, ISP liability, Safe harbor provisions, Good Samaritan provision, Internet governance, First Amendment, Self-regulation, Regulatory delegation

**Themes:** Droit du numérique, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** "Coregulation and the Rule of Law", avec L. Hennebel, G. Lewkowicz in _E. Brousseau_, M. Marzouki., C. Meadel, (dir.), Governance, Regulation and Powers on the Internet, Cambridge University Press, 2012, pp. 133-150.


### Full text

Internet defies the classic State law model according to which the sovereign State makes and enforces the law on its territory, including by the use of force (Frydman 1997; Svantesson 2005). The required bond between State sovereignty, national territory, and law is loose when dealing with Internet regulation. In addition, international law does not answer the question of which court should have jurisdiction over Internet litigation and what law should be applied (Berman 2002; Svantesson 2005). In other words, Internet engages regulators to use new methods of drafting and implementing legal rules. Co-regulation is one of the techniques that can be used. Despite the fact that defining "co-regulation" remains challenging and unsettled (Lievens et al. 2006; Hennebel & Lewkowicz 2007: 148-157; Poullet 2004), one may provide a theoretical sketch of what the co-regulation model entails.

For analytical purposes, it is convenient to make a distinction between regulators and what Zittrain (2003) called "points of control". Regulators are public or private bodies willing to influence the behaviors of actors in a field of action. Points of control are any public or private actors that, for any reason, play a strategic role in a particular area. Regarding Internet regulation, the method used by regulators consists in leaning on these points of control as regulatory levers. The so-called co-regulatory mechanism must be understood in this paper as a legal device designed to put pressure on the points of control to achieve some regulatory result.

The meaning of co-regulation is twofold. As a concept of legal theory, "co-regulation" is a legal model in which the norms drafting, implementation and enforcement is not under the sole authority of the sovereign ruler, but rather spread, voluntarily or not, amongst a number of players both public and private. In a more rigorous sense, co-regulation embraces a new form of governance for public authorities (Sch Schultz & Held 2004), based on the voluntary delegation or transfer towards private actors of the burden of all or part of the drafting, implementation and enforcement of norms.[^1] This chapter refers mainly to this latter meaning of co-regulation, focusing on the strategies initiated by States.

In any case, one must tell apart the co-regulation from the regulation model -- the so-called "command and control" model -- in which public authorities make the rules, enforce them and punish those who breach them. Co-regulation is also different from the self-regulation model in which the players of a certain sector of activity make the rules and implement them collectively without any public intervention. Still, co-regulation is not just an "in between" model. Co-regulation is a legal model per se with its proper rationale based on the empowerment of actors to control one another.

The notion of co-regulation has been used with some success in the context of Internet regulation because of what was called "a move to the middle," that is, an ever increasing role of intermediaries in regulation (Palfrey & Rogoyski 2006; Kerr & Gilbert 2004). It has also been used in the regulation of other media (Hans-Bredow-Institut 2006) as well as in other areas such as corporate governance, corporate social responsibility (Berns et al. 2007) and environmental law. It may be seen as a general paradigm for global governance in the context of globalization (Frydman 2004).

So far, most of the academic publications dealing with Internet co-regulation mainly focused on the question of effectiveness of such a model of regulation. While this chapter describes and scrutinizes the legal initiatives and set of tools developed by the United States, the European Union and China that entrust points of control to monitor Internet, it focuses more specifically on the impact of co-regulation on the rule of law.[^2] It shows the emergence of different systems of Internet regulation having an effect on international legal competition and compliance with the rule of law.
# 1 The United States of America: self-regulation with a taste of co-regulation

The American system of Internet regulation has often been described as self-regulatory,[^3] as opposed to the European system (Kesan & Gallo 2006; Chen 2004; Nguyen 2004). However, the American system is not exclusively self-regulatory. Actually, because of a distinct legislative and legal history (Zittrain 2006: 253), the regulatory rationale of the Internet in the United States takes the shape of a self-regulatory system based on a libertarian framework (1). However, it is also in the United States that co-regulatory mechanisms were first outlined to protect specific rights (2).
## 1.1 The American libertarian framework of Internet regulation

Traditionally, United States law distinguishes between the liability of the publisher and of the distributor of litigious information. On the one hand, it engages the liability of the producer of unlawful information with that of the one who publishes the information. On the other hand, it immunizes the booksellers, libraries, and other distributors insofar as they are unaware of and do not have reason to know about the offence (Lichtman & Posner 2006). American courts applied this principle to the Internet in the first lawsuits involving ISPs.[^4] However, in 1995, the Supreme Court of the State of New York adopted a different position in the _Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co._ case.[^5] It held that when an ISP takes measures in order to monitor on-line content, it shall be regarded as a publisher. Hence, its liability could be involved. As a consequence, the paradox was that ISPs that had an editorial control policy were more at risk than the ones doing nothing in this respect.

According to the ISPs, this situation would end up undermining the system of Internet self-regulation and appeared likely to open the door to a mass of lawsuits and actions against them that could be a serious obstacle to the expansion of the digital economy. As early as 1996, the U.S. Congress reacted by passing the Communication Decency Act (CDA). Section 230 sets up the so-called "safe harbors" which immunizes all ISPs from any civil liability regarding the material made by others that they only stored or disseminated. Section 230 § 1 c) states that "No provider or user of an interactive computer service shall be treated as publisher or speaker of any information provided by another content provider."[^6] The U.S. courts have applied this provision extensively. According to these rules, the hosting provider would not be held liable: 1.) even if it was aware of the unlawful character of the content; 2.) even if it had been notified of this fact by the victim;[^7] and 3.) even if it had paid for the illegal data.[^8] In addition, section 230 § 2 a), states that



> No provider (…) of an interactive computer service shall be held liable on account of any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider (…) considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected,[^9] and of any action taken to enable or make available to information content providers or others the technical means to restrict access to material.[^10]



This latter clause called the "Good Samaritan Provision" shields ISPs which voluntarily monitor Internet content and filter or restrict access to illegal, harmful or "problematic" material. In sum, these provisions shelter ISPs from any tort-based lawsuit whether they decide to do nothing or to edit problematic or controversial content (Frydman & Rorive 2002b: 50; Rustad & Koening 2005). However, the immunity granted by the CDA covers only civil liability and does not extent to criminal law. On the contrary, the CDA intended to criminalize the dissemination of any obscene or indecent message with full knowledge to minors of less than eighteen years of age,[^11] although affirmative defenses were provided for those who, in good faith, take effective action to restrict access to minors.[^12] These provisions created a kind of mandatory self-regulation which could have been the basis of a co-regulatory system. Nevertheless, the Supreme Court of the United States struck down these criminal provisions and applied the full protection of the First Amendment to Internet content.[^13] Despite the drafting of the Child Online Protection Act (COPA) -- which called for a similar mechanism to the one judged unconstitutional by the Supreme Court -- the Court's ruling was reaffirmed.[^14]

The conjunction of a safe harbor and Good Samaritan clause provided by the CDA on the one hand, and the full protection offered by the First Amendment to Internet content as asserted by the U.S. Supreme Court on the other, characterize the American system of Internet regulation as a system of self-regulation. Indeed, the American Internet regulatory framework, which immunizes ISPs against civil lawsuits, is based primarily on the voluntary ISPs' monitoring and drafting of codes of conduct.
## 1.2 A taste of co-regulation

Although the libertarian framework generally prevailed, American law displays a taste of co-regulation in three important areas: minor's protection and the fight against child pornography, the fight against terrorism and the protection of copyrighted materials. In these areas, various legal patterns illustrate the "invisible handshake" (Birnhack & Elkin-Koren 2003) between the State and private actors such as ISPs enlisted in the implementation of the law.

In the highly sensitive issue relating to minors' protection, initiatives were taken in order to share the burden of regulation with private actors (Wanamaker 2006). First of all, at a criminal level, denunciation was made mandatory by the 1998 Protection of Children from Sexual Predators Act. It compels ISPs with knowledge of facts involving child pornography to report them to a law enforcement agency.[^15] Failure to report may result in a fine of up to \$50,000 in the first instance and up to \$100,000 for any second or subsequent failures. Likewise, statutes such as the 2000 Children's Internet Protection Act (CIPA) -- which exposes public libraries at risk of being scratched out of the federal funds recipients if they do not strain and limit access to pornographic material viewed from their computers -- were not held to be unconstitutional.[^16] Such rules create incentives for ISPs and other Internet players to act as law enforcement authorities by providing information to the government or by restricting access to controversial material.

Secondly, in the fight against terrorism, some law enforcement initiatives endow ISPs to monitor Internet communication. According to the Patriot Act -- amended by the 2002 Cyber Security Enhancement Act -- law enforcement authorities may urge ISPs to disclose information relating to an emergency matter. Moreover, "if the provider, in good faith, believes that an emergency involving danger of death or serious physical injury to any person requires disclosure without delay of communications relating to the emergency," he may pass on the content of a communication to a Federal, State, or local governmental entity,[^17] and no cause of action can lie in any court against him for providing the information under such circumstances (Birnhack & Elkin-Koren 2003: 103-105).[^18] In this case, ISPs are encouraged to act as law enforcement authorities by enjoying immunity against lawsuits involving privacy and data protection violations.

Finally, in the field of copyright's law, Congress drafted a special liability regime for ISPs (Manekshaw 2005). In 1998, the Digital Millennium Copyright Act (DMCA) enacted in the Copyright Act the so-called Washington agreement between copyright owners and representatives of the e-business industry about infringing material online (Frydman and Rorive, 2002b: 51). According to the DMCA, an ISP that is unaware that it is hosting infringing material and does not take advantage from the infringing activity cannot be held liable. However, when a copyright owner notifies the provider about the infringement, the ISP must remove or disable access to the material within ten days (notice and take down); otherwise it could be liable for damages. The ISP must also notify the content provider that it has removed or disabled access to the material.[^19] The content provider may then dispute the validity of the notice and send a formal counter notification to the ISP.[^20] In that case, the ISP has to inform the author of the complaint that it will put the controversial data back online (notice and put back),[^21] unless an action is filed against the content provider seeking a court injunction. In this way, ISPs play their part in the regulation of infringing material online. However, thanks to the procedure of notice and counter-notice, they don't have to make decisions on their own in case of disputes.

In conclusion, while the U.S. system of Internet regulation is mainly self-regulatory, it uses some co-regulatory mechanisms to guarantee security (e.g. in the fight against terrorism), specific rights (e.g. in the fight against pedophilia), and to protect specific economic interests (e.g. copyright protection). Nevertheless, in the U.S. model, co-regulation is the exception and aims to achieve very specific goals on certain issues. In Europe though, co-regulation is the general and leading model of regulation of Internet content.
# 2 The European Union: co-regulation as a general paradigm

The European system of co-regulation was set up by the Directive on electronic commerce which came into force in January 2002.[^22] The text provides a regime of liability limitations less favorable to ISPs than the U.S.'s immunity clause in the CDA. It also leaves more room for State intervention, a position consistent with the European view of the freedom of speech submitted to certain restrictions, liabilities, and penalties that justify the intervention of public authorities. Besides important differences that arise from its transposition into the domestic law of each Member State,[^23] the Directive defines the main components of a general co-regulation model of Internet content and it favors the emergence of professional players entrust to monitor the Internet (1). Nevertheless, the European system may appear too effective in its current configuration and lacks the guarantees needed to avoid the risks of massive private censorship (2).
## 2.1 A general co-regulation model: towards professionalization and proceduralization

Like the DMCA and CDA in the U.S., the EU Directive primarily intends to create "safe harbors" for the sake of ISPs. The European approach differs however from the American one in terms of method. Firstly, the EU Directive creates conditional exemptions from liability at both civil and criminal levels. Secondly, whereas the U.S. favors a vertical approach regulating legal issues related to the infringement of a specific right, Europeans chose instead -- following the German model[^24] -- a horizontal approach defining general rules applicable to any kind of illegal or damaging material: not only copyright infringement, but also defamation, disclosure of privacy, hate speech, incitement of violence, hard pornography, pedophilia, etc. The Directive states, as a matter of principle, that ISPs are neither obliged to monitor the information that they transmit or store, nor to actively seek out illegal activities on the network.[^25] Nevertheless, Member States may compel ISPs to inform them about illegal data or infringements reported by recipients of their services and the identity of their clients.[^26] National courts and administrative authorities may also be entitled by national law to enjoin an ISP to restrict access to or to take down illegal, damaging or infringing material.[^27]

Regarding liability, the Directive makes an important distinction between access providers and hosting providers. The access provider is the ISP that provides the user access to the Internet. The hosting provider is the ISP that stores the data provided by a content provider on its server.[^28] According to the Directive the access provider will not be liable for the information transmitted if it plays only a passive role as a "mere conduct."[^29] With respect to hosting activities, Article 14 of the Directive states that the provider will not be liable for the information stored when it is not aware of the illegal activity and, upon obtaining such knowledge, it acts expeditiously to remove or disable access to the information.[^30] This clause implicitly leads to an informal "notice and takedown" procedure which, although not organized by the Directive itself, is left to States or self-regulation.

These provisions frame Internet co-regulation at the European level and leave the door open for subsequent developments. Conditional exemption from civil and criminal liability granted to ISPs seems to be a solid starting point for the development of a system of co-regulation. Immunity, especially when it is subject to certain conditions, works as a covetable carrot that the industry is quite willing to run after. This is also why hosting providers play such an important role in the European model of content regulation, rather than the access providers which enjoy more or less full immunity and therefore feel less pressure to interfere with problematic content. As a result, hosting providers have been unwillingly promoted number one regulators of the information society in Europe (Verdure 2005). In addition, the legal environment designed by the EU Directive entails an increase of power of other actors and intermediaries.

First of all, the informal notice and takedown procedure provided by the Directive creates a major incentive to set a standardized procedure. Indeed, ISPs and hosting providers in particular are eager for a better complaints management mechanism that are lodged from various sources regarding controversial content posted on their servers by their customers. Moreover, a standardized notice form would allow the ISP to react to notices more accurately and more quickly. Standardization starts with the establishment of a standard notice form allowing ISPs to clearly identify the complainant, the controversial material, and the URLs where it may be seen. These forms would usually require a formal statement by the complainant certifying the notice to be true and sincere by which the complainant accepts to face the legal consequences of any malicious or wrongful notice. Such a standardization could be achieved in different ways through a professional organization or by each ISP individually, in partnership with public authorities or not, etc.

Second, standard notice and takedown procedures are quite demanding and might deter most average end-users from complaining to ISPs about illegal or harmful material they find online. This situation opens the way to another kind of professional intermediaries between end-users and ISPs, specialized in the processing of notices. Those intermediaries, known as "hotlines", bear a key role in the European co-regulatory landscape. Moreover, they are substantially funded by the European Union both at the European and national levels. Since 1999, the European Union has funded the International Association of Internet Hotlines (Inhope), a network of 25 hotlines in 23 countries world-wide. Inhope is in charge of the transmission of notices to ISPs, the police or Inhope members. Between September 2003 and February 2004, the network claims that it received 106,912 reports, including 54,242 related to child pornography.[^31] In 2005, over 534,000 reports were sent to Inhope hotlines. Those reports paved the way for significant actions against child pornography. In Germany, for instance, the so called "Operation Marcy" concerning 26,500 Internet users in 166 countries was initiated after the transmission of a report by Inhope members to the German Federal Police.[^32] In the United Kingdom, the Internet Watch Foundation (IWF) -- the national hotline -- reported that its partnership approach led to a reduction in child abuse content hosted in the UK from 18% in 1997 to 0.4% in 2004. In 2005, over 150 UK citizens were identified and reported to the British police by the IWF, resulting in 14 arrests and the current assistance in over 20 police enquiries.[^33]

Third, the notice and takedown procedure provided by article 14 of the Directive calls for public and private Internet watchdogs. Internet watchdogs do not only report complaints made by others. They actively seek the Internet, looking for specific kind of illegal material that they intend to contend with. They are funded either by public authorities or by private parties, such as NGOs or business agencies. As a matter of fact, number of hotlines also acts as watchdogs and vice versa. For instance, the German association Jugendschutz, created and funded by public authorities, is actively tracking and reporting cyber hate content to public agencies.[^34] Since 2001, 750 extremist web sites were shut down as a result of action taken by Jugendschutz.[^35] On October 4, 2002, the International Network against Cyber Hate was created by Jugendschutz and the Magenta Foundation in order to coordinate the international action against hate speech on the Internet. This network of watchdogs actively contributes to increase the notice and takedown practices concerning hate speech.

Finally, one might predict that notice and take down would eventually open the way for Online Dispute Resolution mechanisms (ODR) in order to settle disputes about the validity of the material online.[^36] At the moment, the content provider or the petitioner have no other choice than to bring the case before the judiciary in case of take down or put back. Courts are actually dealing with an increasing number of cases regarding Internet content. However, the courtroom is not always the most suitable place to settle this kind of litigation: judicial proceedings are too lengthy, too expensive, and judges are not necessarily experts in cyberlaw. The standardization of ODR could be the major next step in the development of an efficient European system of Internet co-regulation (Katsh 2006; Schultz 2005: 179-250) under the condition that the fairness of the ODR, which is often an area of dispute (Geist 2001; 2002), is guaranteed.[^37]
## 2.2 Dangerous effectiveness

While regulating the Internet appeared unworkable ten years ago, nowadays, the system set up in Europe seems to be quite effective. It is sometimes even overly effective so as to jeopardize freedom of speech and freedom of the press in violation of the principles of the rule of law and more precisely of the European Court for Human Rights' standards, based upon Article 10 of the ECHR. Indeed, Article 14 of the Directive on electronic commerce encourages hosting providers to take down controversial material stored on their servers as soon as they are notified by a public authority, a watchdog, a hotline, a NGO, a person claiming to be injured, or any user alleging the material to be illegal, infringing or otherwise damaging (Frydman & Rorive 2002b). Moreover, the system appears to be quite unbalanced since while article 14 incites hosting providers to take such material down, it doesn't give any incentive to put legitimate content back online. This can be explained by the fact that the Directive does not provide a formal notice and takedown procedure that must be instead set by national regulation or self-regulation.[^38] does not see any need for a legislative initiative". See Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee, First Report on the application of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce), COM(2003) 702 final, Brussels, 21.11.2003, p. 16. On October 24, 2005, the Commission established an "expert group on electronic commerce" which it could consult, notably, on questions related to "notice and takedown procedures." Commission Decision of 24 October 2005 establishing an expert group on electronic commerce, 2005/752/EC, O.J.E.C., L 282/20, 26 October 2005. See also studies on the issue of the "notice and takedown" procedure funded by the European Commission (Rightswatch 2003).] This regulatory pattern has negative side effects. The content provider has no formal right whatsoever to ask for a put back or even to be informed of the takedown. As a result, the ISP must decide for itself whether or not to comply with the notices, the accuracy of which may vary, that it receives on a daily basis. The ISP is then in the position of a judge, if not a censor (Frydman & Rorive 2002b). As a matter of fact, recent academic surveys convincingly demonstrated ISPs' trend, especially in Europe, to take down legitimate content when a complaint is lodged, even when it is based on erroneous or misleading information.[^39]

In sum, the European informal notice and takedown procedure appears unbalanced and laid open to massive private censorship. This situation could be solved thanks to a legal procedure of counter notice and put back, similar to the DMCA model. Even better, a well balanced system could be inspired by the Japanese model. Whereas the U.S. copyright statute calls for an immediate takedown but allows the content provider to issue a counter-notice requesting a "put back", the 2001 Japanese statute sets up the so-called "notice, notice and takedown" procedure which requires the ISP to forward the notice to the content provider and wait for an answer before removing the notified data.[^40] Such a system, which one might also call "reply and stay up," seems more suitable to take the interests of all sides into account and would relieve ISPs from the burden of making "rulings" that they have neither qualification nor legitimacy to issue. If such mechanisms could enhance the European system of Internet regulation, some States may, however, favor a system of co-regulation precisely because of its censorship potential.
# 3 China: from authoritarian co-regulation to international struggle for law

Both the American and European systems show that co-regulation is an effective way to regulate the Internet either for specific issues or as a general system. However, co-regulation is nothing more than a method of regulation that may be implemented by any regulators with disputable political agenda. Authoritarian States may use co-regulation to chill free speech, censor the Internet and overpower the media. That is exactly what is happening now in China (1) (Cheung 2006; Lacharite 2002; Qiu 2000; Reed 2000: 459-60), resulting in an international struggle for law in the election of a global standard concerning Internet regulation (2).
## 3.1 The evolving pattern of Internet regulation in China

Chinese authorities monitor Internet communications to restrain controversial political and social discussions. At the same time, Internet is used to disseminate Chinese political propaganda, while preserving business transactions and the expansion of the Internet in the country (Cheung 2006: 1, 3; McGeary 2001: 219). Chinese government has set up a strict control and restriction system of access to the Internet by building a virtual firewall that filters unwanted web sites, such as human rights portals and online newspapers like the New York Times, blocking access to them. Individuals or groups are not allowed to make a direct international connection and all Internet access is controlled by the government (Qiu 2000). However, the technology cannot ensure full control and can be challenged by the use of technology itself. Moreover, the enforcement of State censorship can be made extremely difficult if it has to arrest, prosecute, and condemn every single violator (Lacharite 2002).

China consecutively used two methods to regulate Internet content. First, since 1996, the Chinese government has regulated the Internet through extensive legislation and official decrees (Cheung 2006; Newbold 2003), which prohibit messages and conducts that may harm national security, disclose State secrets, endangers social stability or promotes sexually suggestive material, etc. (Cullen & Choy 2005; Newbold 2003).

In addition, co-regulation mechanisms have been progressively set up to delegate Internet monitoring to private actors and the business sector. In doing so, China has adopted a very effective and cost-efficient scheme of control which combines criminal sanctions and privatized enforcement (Boyle 1997), allying direct control and State censorship with surveillance by non-State actors, including foreign investors (Cheung 2006: 11). For instance, under the State Secrecy Law, a person who puts information on the Internet shall ultimately be held liable for any unlawful dissemination of that information, even though information that is provided to or released on web sites must be checked and approved by the appropriate government authority. ISPs and users must put up management systems and all entities or users that establish chat rooms or network news groups are subject to the examination and approval of government agencies. The providers of Internet services and content are liable for any failure to monitor and supervise electronic activities conducted within their business sphere. The Regulations on the Administration of Business Sites of Internet Access Services,[^41] passed in 2002, require ISPs to install tracking software, take surveillance and monitoring measures, report to the relevant authorities when someone uses the Internet for illegal activities, keep records of each user's identity card and history of web sites visited for at least sixty days, and install software to filter out the banned sites that are considered subversive by the government (Newbold 2003). The Interim Provisions on the Administration of Internet Publication of 2002 impose similar requirements on actors in the Internet publishing industry, and various statutes and official decrees confirm that the provider must take steps to ensure an effective control over the Internet, such as deleting prohibited content, keeping records, and informing officials of illegal activities (Cheung 2006: 24). Failing to take action is against the law and may result in a fine. Finally, to control foreign investors, China initiated the voluntary Public Pledge of Self-Discipline for the China Internet Industry in March 2002 which requires signatories to "monitor the information publicized by users on web sites according to the law and remove the harmful information promptly", and prohibits "links to web sites that contain harmful information" (Newbold 2003: 507). U.S. Internet majors such as Yahoo! signed the Public Pledge and agreed to contribute to the Chinese government's content control management system of policing Internet messages (Heffernan 2006). While it is unclear whether corporations that do not sign the Public Pledge will still be permitted to operate in China (Cheung 2006: 33), it is interesting that China is using a co-regulatory mechanism to ensure Internet censorship by "inviting" ISPs to organize it themselves. For instance, thanks to this method, the Chinese government was able to convince Google to launch a Chinese censored search engine (Kreimer 2006: 18). American ISPs are willing for business reasons to endorse the role of censor -- for example, by signing and implementing the Pledge, but also by selling the technology needed to enforce the Chinese filtering scheme or divulging private information to the Chinese authorities (Newbold 2003: 513; Heffernan 2006). This raises the question of the complicity of Internet corporations with authoritarian regimes.
## 3.2 Ruling the rules: transnational struggle for law

They are however some boundaries in the governments' ability to use co-regulation to outsource the implementation of their national law at least within their own territory. ISPs are indeed global players and governments' law could have network effects. This global situation leads to transnational struggle for law.

For instance, as a reaction to the Chinese government's policy and other authoritative countries around the world (Kremer, 2006: 18), the U.S. Congress is currently considering passing a statute to promote freedom of expression on the Internet: the Global Online Freedom Act. This bill aims at establishing an Office of Global Internet Freedom in charge of drafting a list of "Internet-restricting countries." The Act states in section 201 that a "United States business that creates, provides, or hosts any Internet search engine or maintains an Internet content hosting service may not locate, within a designated Internet-restricting country [any materials] involved in providing such search engine or content hosting service."[^42] In addition, Internet companies are compelled not to alter their search engines to "produce different search engine results for users accessing the search engine" from different countries.[^43] Although the bill is unlikely to be enacted, it reveals another evolution in Internet regulation: cold war between States through Internet companies. This trend underlines the global "struggle for law" that is currently emerging with each State trying to impose its own standards on the other by using ISPs as soldiers for the defense of national values.

In this context, civil society actors also play a role, for instance, by developing and adopting software, like the Psiphon[^44] software funded by the Soros Foundation and the University of Toronto, which enables Internet users in Internet censored countries to access blocked sites. Along the same lines, the Voice of America broadcasting service, funded by the U.S. government, contracted with Anonymizer Inc., producer of a censorship circumvention software, in order to provide Iranian citizens with an access to information censored by their government.[^45] NGOs could also take part to the judiciary constituent of the international struggle for law. For instance, in April 2007 the U.S. based NGO "World Organization for Human Rights" filed a major lawsuit against Yahoo! based on the Alien Tort Claims Act in an U.S. District Court accusing the Internet corporation of having aiding and abetting the Chinese authorities to arrest and torture a Chinese journalist. According to the petition, Yahoo! divulged, at the request of the Chinese authorities, the name of the journalist who was using an Yahoo! Internet account to disseminate his calls for democracy in China. Such transnational litigation could add some pressure on ISPs' shoulders and incite them to show more respect towards basic human rights and democratic standards of free speech.
# 4 Internet co-regulation and the rule of law

The paper showed the differences between the regulatory solutions endorsed by American, European and Chinese regulators. In each case, some legal devices were implemented in order to press ISPs to control the Internet. In the US, the co-regulatory model remains exceptional and is used only to achieve very specific goals, while in Europe and China, co-regulation is the general and leading model. If it is quite clear that despite controversies concerning State's ability to control the Internet, States are fully aware of the effectiveness and power of co-regulatory techniques, co-regulation may jeopardize fundamental freedoms and basic guarantees of the rule of law. The paper underlined the Chinese use of co-regulation to support authoritarian policies, and showed that the European system itself was far to be perfect and lacked the necessary safeguards mechanisms required to ensure the full respect of the guarantees of the rule of law. Behind this, one can witness, in the absence of global standards to regulate the Internet, a frontal competition between States, models and standards: a global struggle for law. And because of the impact that the regulation mechanism may have on the rule of law, one can see that what is actually at stake are the fundamental freedoms. The question remains: which of the libertarian, the procedural co-regulatory and the authoritarian co-regulatory model will surpass the others?
# List of References

Ahlert, C., Marsden, C., Yung, C. 2004. 'How Liberty Disappeared from Cyberspace: The Mystery Shopper Tests Internet Content Self-regulation' available online at <http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/liberty.pdf> (last visited April 7, 2007).

Berman, P.S. 2002. 'The Globalization of Jurisdiction', _Univeristy of Pensylvannia Law Review_ 151: 311-546.

Berns, T., Docquir, P.-F., Frydman, B., Hennebel, L., Lewkowicz, G. 2007. _Responsabilités des entreprises et corégulation_. Bruxelles: Bruylant, Series 'Penser le Droit'.

Birnhack, M.D. and Elkin-Koren, N. 2003. 'The Invisible Handshake: The Re-emergence of the State in the Digital Environment', _Virginia Journal of Law and Technology_ 8: 6 available online at <http://www.vjolt.net/vol8/issue2/v8i2_a06-Birnhack-Elkin-Koren.pdf> (last visited April 7, 2007).

Boyle, J. 1997. 'Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hard-Wired Censors', _University of Cincinnati Law Review_ 66: 177-205.

Chen, C. 2004. 'United States and European Union Approached to Internet Jurisdiction and Their Impact on E-commerce', _University of Pennsylvania Law Review_ 25: 423-54.

Cheung, A.S.Y. 2006. 'The Business of Governance: China's Legislation on Content Regulation in Cyberspace', _New York University Journal of International Law and Politics_ 38: 1-37.

Cowhig, David 2000. 'New Net Rules Not a Nuisance?', _Chinaonline News_ (December 5).

Cullen, R. and Choy, D.W. 2005. 'China's Media: The Impact of the Internet', _San Diego International Law Journal_ 6: 323-40.

Frydman, B. and Rorive, I. 2002a. 'Fighting Nazi and Anti-Semitic Material on the Internet: the Yahoo! Case and its Global Implications', Paper Presented on February 11, 2002 at the Cardozo School of Law during the Conference: "Hate and Terrorist Speech on the Internet: The Global Implications of the Yahoo! Ruling in France" available online at <http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/YahooConference/> (last visited April 7, 2007).

Frydman, B. and Rorive, I. 2002b. 'Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA', _Zeitschrift für Rechtssoziologie_ 23: 41-59.

Frydman, B. 1997. 'Quel Droit pour l'Internet' in _Internet sous le Regard du Droit. Actes du Dolloque du 30 octobre 1997_. Bruxelles: Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, pp. 279-316.

Frydman, B. 2004. 'Coregulation: A Possible Legal Model for Global Governance', in De Schutter, B. (ed.) 2004. _About Globalisation. Views on the trajectory of mondialisation_. Brussels: VUB Brussels University Press, pp. 227-42.

Geist, M. 2001. 'Fair.com? An Examination of the Allegations of Systemic Unfairness in the ICANN UDRP' available online at <http://aix1.uottawa.ca/ geist/geistudrp.pdf> (last visited April 7, 2007).

Geist, M. 2002. 'Fundamentally Fair.com? An Update on Bias Allegations and the ICANN UDRP' available online at <http://aix1.uottawa.ca/ geist/fairupdate.pdf> (last visited April 7, 2007).

Hans-Bredow-Institut 2006. _Final Report. Study on Co-regulation Measures in the Media Sector_ (June) available online at <http://www.hans-bredow-institut.de/forschung/recht/co-reg/Co-Reg-Draft_Final_Report.pdf> (last visited April 7, 2007).

Hedley, S. 2006. _The Law of Electronic Commerce and the Internet in the UK and Ireland_. London: Routledge Cavendish.

Heffernan, J. 2006. 'An American in Beijing: An Attorney's Ethical Considerations Abroad with a Client Doing Business with a Repressive Government', _Georgetown Journal of Legal Ethics_ 19: 721-31.

Hennebel, L. and Lewkowicz, G. 2007. 'Corégulation et Responsabilité Sociale des Enterprises', in Berns et al., pp. 147-226.

Katsh, E. 2006. 'Online Dispute Resolution: Some Implications for the Emergence of Law in Cyberspace', _Lex Electronica_ 10 available online at <http://www.lex-electronica.org/articles/v10-3/katsh.pdf> (last visited April 7, 2007).

Kerr, I. R. and Gilbert, D. 2004. 'The Role of ISPs in the Investigation of Cybercrime' in Mendina, T. and Brtiz, J. (eds) 2004. _Information ethics in an electronic age: current issues in Africa and the world_, Jefferson: McFarland Press, pp. 163-172.

Kesan, J.P. and Gallo, A.A. 2006. 'Why are the United States and the European Union Failing to Regulate the Internet Efficiently? Going Beyond the Bottom-Up and Top-Down Alternatives', _European Journal of Law and Economics_ 21: 237-66.

Kreimer, S.F. 2006. 'Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link', _University of Pennsylvania Law Review_ 155: 11-101.

Lacharite, J. 2002. 'Electronic Decentralisation in China: A Critical Analysis of Internet Filtering Policies in the People's Republic of China', _Australian Journal of Political Science_ 37: 333-41.

Lee, C.-C. 2003. 'The Global and the National of the Chinese Media: Discourse, Market, Technology, and Ideology', in Lee, C.-C. (ed.) 2003. _Chinese Media, Global Contexts_. London: Routledge, pp. 1-31.

Lichtman, D. and Posner, E. 2004. 'Holding Internet Service Providers Accountable', _Supreme Court Economic Review_ 14: 221-60.

Lievens, E., Dumortier, J., Ryan, P.S. 2006. 'The Co-Protection of Minors in New Media: a European Approach to Co-Regulation', _U.C. Davis Journal of Juvenile Law & Policy_ 10: 97-151.

Link, P. 2002. 'China: The Anaconda in the Chandelier', _New York Review of Books_ (Apr. 11) available online at <https://www.nybooks.com/articles/15258> (last visited April 7, 2007).

Manekshaw, C.S.J. 2005. 'Liability of ISPS: Immunity from Liability under the Digital Millennium Copyright Act and the Communications Decency Act', _Computer Law Review and Technology Journal_ 10: 1001-33.

Marzouki, M. 2006. 'The "Guarantee Rights" for Realizing the Rule of Law', in Jørgensen, R.F. (ed.) 2003. _Human Rights in the Global Information Society_, Cambridge: MIT Press, Series 'The Information Revolution & Global Politics', pp. 197-218.

McGeary, A. 2001. 'China's Great Balancing Act: Maximizing the Internet's Benefits while Limiting its Detriments', _International Lawyer_ 35: 219-230.

Montero, E., Demoulin, M., Lazaro, C. 2004. 'La Loi du 11 mars 2003 sur les Services de la Société de l'Information', _Journal des Tribunaux_ 6125: 81-95.

Nas, S. 2004. 'The Multatuli Project. ISP Notice and Takedown' available at <http://www.bof.nl/docs/researchpaperSANE.pdf> (last visited April 7, 2007).

Newbold, J. 2003. 'Aiding the Enemy: Imposing Liability on U.S. Corporations Selling China Internet Tools to Restrict Human Rights', _University of Illinois Journal of Law, Technology and Policy_ 2003: 503-29.

Nguyen, X. 2004. 'Collateralizing Privacy', _Tulane Law Review_ 78: 553-604.

Palfrey, J.G. and Rogoyski, R. 2006. 'The Move to the Middle: the Enduring Threat of "Harmful" speech to the end-to-end principle', _Washington University Journal of Law and Policy_ 21: 31-66.

Palzer, C. 2003. 'Co-regulation of the media in Europe. European provisions for the establishment of co-regulation frameworks', _Media, Law & Policy_ 13: 7-27.

Poullet, Y. 2004. 'Technologies de l'Information et de la Communication et "Coregulation": une Nouvelle Approche?' in _Liber Amicorum Michel Coipel_. Bruxelles: Kluwer, pp. 167-88.

Price, M.E. and Verhulst, S.G. 2005. _Self-Regulation and the Internet_. The Hague: Kluwer Law International.

Qiu, J.L. 2000. 'Virtual Censorship in China: Keeping the Gate between the Cyberspaces', _International Journal of Communications Law and Policy_ 4: 1-25.

Reed, K.M. 2000. 'From the Great Firewall of China to the Berlin Firewall: The Cost of Content Regulation on Internet Commerce', _The Transnational Lawyer_ 13: 451-76.

Rightswatch 2003. _White Paper. A way forward for notice and takedown_ (July 4), available online at <http://www.rightswatch.com/White_Paper_20030704_v1_FINAL.pdf> (last visited April 7, 2007).

Rustad, M.L. and Koening, T.H. 2005. 'Rebooting Cybertort Law', _Washington Law Review_ 80: 335-476.

Schiavetta, S. 2004. 'The Relationship Between e-ADR and Article 6 of the European Convention of Human Rights pursuant to the Case Law of the European Court of Human Rights', _The Journal of Information, Law and Technology_ 2004, available online at <http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2004_1/schiavetta> (last visited October 10, 2007).

Schultz, W. and Held, T. 2004. _Regulated Self-Regulation as a Form of Modern Government: An Analysis of Case Studies from Media and Telecommunications Law_. Eastleigh: University of Luton Press.

Schultz, T. 2005. _Réguler le Commerce Electronique par la Résolution des Litiges en Ligne. Une Approche Critique_. Bruxelles/Paris: Bruylant/LGDJ.

Sédaillian, V. 2005. 'Responsabilité des Prestataires Techniques: Le Droit Français', _Lex Electronica_ 10 available online at <http://www.lex-electronica.org/articles/v10-1/sedallian.pdf> (last visited April 7, 2007).

Senden, L. 2003. 'Soft-Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European law: Where Do They Meet?', _Electronic Journal of Comparative Law_ 9 available online at <http://www.ejcl.org/91/art91-3.html> (last visited April 7, 2007).

Strowel, A., Ide, N., Verhoestraete, F. 2001. 'La Directive du 8 juin 2000 sur le Commerce Electronique: Un Cadre Juridique pour l'Internet', _Journal des Tribunaux_ 6000: 133-45.

Svantesson, D.J.B. 2005. 'The Characteristics Making Internet Communication Challenge Traditional Models of Regulation -- What Every International Jurist Should Know About the Internet', _International Journal of Law and Information Technology_ 13: 39-69.

Verdure, C. 2005. 'Les Hébergeurs de Sites Web: Victimes ou Régulateurs de la Société de l'Information?', _Droit de la consommation/Consumentenrecht_ 68: 31-52.

Wahlquist, J. 2005. 'The World Summit on the Information Society: Making the Case for Private Industry Filtering to Control Extraterritorial Jurisdiction and Transnational Internet Censorship Conflicts', _International Law & Management Review_ 1: 283-310.

Wanamaker, A. 2006. 'Censors in Cyberspace: Can Congress Protect Children From Internet Pornography Despite _Ashcroft v. ACLU_?', _Saint Louis University Law Journal_ 50: 957-94.

Zittrain, J. 2003. 'Internet Points of Control', _Boston College Law Review_ 44: 653-88.

Zittrain, J. 2006. 'A History of Online Gatekeeping', _Harvard Journal of Law and Technology_ 19: 253-98.

---

[^1]: Co-regulation in this sense refers to the main alternative mode of regulation as used and defined by the European Union (Palzer 2003; Senden 2005).
[^2]: On Internet regulation and the rule of law, see also Marzouki (2006).
[^3]: On Internet self-regulation see the study by Price & Verhulst (2005).
[^4]: For example, in a textbook case, the District Court of New York refused to hold the technical intermediary liable for defamatory comments broadcast via its equipment. See _Cubby, Inc. v. Compuserve, Inc._, 776 F Supp. 140 (S.D.N.Y. 1991).
[^5]: _Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Company_, 23 Media L Rep (BNA) 1794 (N.Y. S. Ct. 1995).
[^6]: 47 U.S.C. § 230 (c) (1).
[^7]: For a defamatory case, see _Zeran v. America Online, Inc._, 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997). For a case dealing with advertisement for child pornography, see _Doe v. America Online, Inc._, 783 So.2d 1010 (FL. 2001).
[^8]: For a defamatory case, see _Blumenthal v. Drudge and American Online, Inc._, 992 F. Supp. 44 (D.D.C. 1998). In this case, the defamatory statement was not anonymous but sent by a person with whom AOL contracted and paid a monthly fee.
[^9]: 47 U.S.C. § 230 (c) (2) (A).
[^10]: 47 U.S.C. § 230 (c) (2) (B).
[^11]: The protection of minors against pornographic material published online is one of the main political objectives of the Congress in the context of Internet regulation (Wanamaker 2006).
[^12]: 47 U.S.C.A § 223 (e) (5) (A) (supp. 1997). See also _Reno v. American Civil Liberties Union_, 521 U.S. 844 (1997).
[^13]: _Reno v. American Civil Liberties Union_, 521 U.S. 844 (1997).
[^14]: The long judicial history of the challenging of the COPA could not be discussed here. The most important US courts ruling are _Ashcroft v. American Civil Liberties Union_, 535 U.S. 564 (2002); _Ashcroft v. American Civil Liberties Union_, 542 U.S. 656 (2004); _American Civil Liberties Union v. Alberto R. Gonzales_, March 22, 2007, civil action n.98-5591, available at <http://www.paed.uscourts.gov/documents/opinions/07D0346P.pdf>.
[^15]: 42 U.S.C. § 13032.
[^16]: See _United States v. American Library Association, Inc._, 539 U.S. 194 (2003).
[^17]: 18 U.S.C. § 2702 B.8.
[^18]: 18 U.S.C. § 2703 e.
[^19]: 17 U.S.C. § 512 (g) (2) (A).
[^20]: To be effective, the counter notification must meet the formal requirements set up by 17 U.S.C. § 512 (g) (3).
[^21]: 17 U.S.C. § 512 (g) (2) (B).
[^22]: Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of June 8, 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular, electronic commerce in the Internal Market ("Directive on electronic commerce"), O.J.E.C., L 178/1, 17 July 2000, particularly art. 12-15. For a complete analysis of the content of the Directive, see Strowel et al. 2001.
[^23]: For Belgium, for instance, see Montero et al. 2004: 81. For the French implementation of the Directive, see Sédaillian 2005. For its implementation in Great Britain, see Hedley 2006.
[^24]: Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz -- IuKDG vom 22 Juli 1997, Bundesgesetzblatt, 1997, Teil I Nr. 52, Bonn, 28 Juli 1997, S. 1870.
[^25]: Directive on electronic commerce, art. 15.1.
[^26]: Directive on electronic commerce, art. 15.2.
[^27]: Directive on electronic commerce, art. 12.3 and 14.3.
[^28]: The same ISP may of course sell both access and hosting facilities. In each case, the liability of the ISP will be determined according to the service that it performed in the transaction.
[^29]: This implies that the ISP "(a) does not initiate the transmission; (b) does not select the receiver of the transmission; and (c) does not select or modify the information contained in the transmission." Directive on electronic commerce, art. 12.1.
[^30]: "(a) the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information and, as regards claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity is apparent; or (b) the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access of the information." Directive on electronic commerce, art. 14.1.
[^31]: See <http://www.inhope.org/en/news/stats.php?id=200309200402> (last visited on April 7, 2007).
[^32]: See <http://ec.europa.eu/information_society/activities/sip/news_events/success_stories/index_en.htm> (last visited on April 7, 2007).
[^33]: See <http://www.portal.northerngrid.org/custom/files_uploaded/uploaded_resources/1880/IWFjune06esafety.ppt#16>.
[^34]: See for instance _Jugendschutz im Internet_, available at <http://www.jugendschutz.net/>.
[^35]: INACH Annual Report, 2005, p. 23 available at <http://www.inach.net/content/INACH-annual-report-2005.pdf> (last visited on April 7, 2007).
[^36]: Article 17 of the Directive on electronic commerce already provides that the States must favor the "out-of-court dispute settlement," including by electronic means. The use of an online dispute resolution (ODR) system, moreover, would be in conformity with the European Council's policy concerning the settlement of commercial cross-border disputes (Council resolution of May 25, 2000 on a community-wide network of national bodies for the extra-judicial settlement of consumer disputes, O.J.E.C., C 155/1, 6 June 2000).
[^37]: The European Court of Human Rights provides some guidelines to insure the fairness of ODR (Schiavetta 2004).
[^38]: In its first report on the Directive's application, the Commission stated that "at this stage [it
[^39]: Various experiments were undertaken by researchers to evaluate the perverse effects of this incentive, in particular, in terms of limiting access to contents on the public domain. The results of these experiments show the tendency of ISPs towards censorship, particularly in Europe, of legal contents on the basis of erroneous information (Ahlert et al. 2004; Nas 2004). On private censorship on the Internet, see Kreimer 2006.
[^40]: See the Law concerning Limitation of Damages to Specific Telecommunications Service Provider and disclosure of Sender Information, available at <http://www.isc.meiji.ac.jp/ sumwel_h/doc/codeJ/provider-e.htm>.
[^41]: Regulations on the Administration of Business Sites of Internet Access Services (promulgated by the St. Council, Sept. 29, 2002, effective Nov. 15, 2002), LawInfoChina.
[^42]: Global Online Freedom Act of 2007, H.R. 275, January 5, 2007, sec. 201 available at <http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c110:1:./temp/ c110yo5Bpm:e388>.
[^43]: Ibid., sec. 202.
[^44]: Psiphon is an activist software developed by the Citizen Lab. It is described as "a censorship circumvention solution" and contributes, of course, to the global struggle for law in contributing to getting around some national regulations. See <http://psiphon.civisec.org/> (last visited April 7, 2007).
[^45]: See <http://www.anonymizer.com/consumer/media/press_releases/02012006.html> (last visited April 7, 2007).

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## Le management comme alternative à la procédure

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman et E Jeuland
- **Type:** Preface / Foreword
- **Year:** 2011
- **In:** Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/preface-foreword/2011-management-as-an-alternative-to-procedure/
- **Source:** https://www.dalloz.fr
- **Title (en, translated):** Management as an Alternative to Procedure

Benoit Frydman analyzes management as an alternative and competing mode of regulation to law and procedures in contemporary justice. He traces the origins of the new judicial management to the 1990s, when New Public Management techniques were imported from the Anglo-Saxon world to Europe, initially as post-Cold War reforms for countries in transition. The author outlines the technical instruments of the new management—reorganization, processes, and quality indicators—which extend managerial control to complex intellectual work. His central argument is that judicial management represents a fundamental battle between managerial norms and legal rules for the governance of justice itself, where the 'conduct of conducts' through indicators threatens the independence of the judiciary and the principles of the rule of law.

**Keywords:** New judicial management, New Public Management, Alternative to procedure, Performance indicators, Judicial independence, Rule of law, Control and surveillance, Quality of judicial decisions, Managerial normativity, Judicial organization reform

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse le management comme mode de régulation alternatif et concurrent au droit et aux procédures dans la justice contemporaine. Il retrace les origines du nouveau management judiciaire aux années 1990, lorsque les techniques de New Public Management ont été importées du monde anglo-saxon en Europe, d'abord comme réformes post-Guerre froide pour les pays en transition. L'auteur expose les instruments techniques du nouveau management—réorganisation, processus et indicateurs de qualité—qui étendent le contrôle managérial à des travaux intellectuels complexes. Son argument central: le management judiciaire représente une bataille fondamentale entre les normes managériales et les règles juridiques pour la gouvernance de la justice elle-même, où la « conduite des conduites » par indicateurs menace l'indépendance du pouvoir judiciaire et les principes de l'État de droit.

**Keywords (fr, original):** Nouveau management judiciaire, New Public Management, Alternative à la procédure, Indicateurs de performance, Indépendance du pouvoir judiciaire, État de droit, Contrôle et surveillance, Qualité des décisions de justice, Normativité managériale, Réforme de l'organisation judiciaire

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le management comme alternative à la procédure », in B. Frydman et E. Jeuland, _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, Paris, Dalloz, 2011, pp. 101-110.


### Full text

Lorsque le ministre belge de la Justice présenta son ambitieux plan de réforme de l'organisation judiciaire devant la Faculté de droit de l'Université libre de Bruxelles[^1], il tint d'emblée à rassurer son public en ses termes : « Ne vous inquiétez pas de mon projet ! Contrairement à mes prédécesseurs, je ne changerai pas un article de vos codes de procédure. Ma réforme est purement managériale ». À cette même occasion, il termina son discours en lançant cette prédiction : « Ma réforme peut très bien ne pas aboutir et le gouvernement peut tomber avant qu'elle ne soit votée au Parlement [ce qui arriva en effet][^2], mais cela n'a pas d'importance, car mon projet sera nécessairement repris par mes successeurs, quels qu'ils soient ». Et je crois bien qu'il avait raison.

C'est à cette double dimension du management comme mode de régulation des comportements, alternatif, voire concurrent par rapport au droit et à ses procédures, et à l'irrésistible ascension de la logique managériale, à son caractère inéluctable, en particulier dans le domaine de la justice qu'est consacrée la présente contribution.

Celle-ci comporte deux parties. La première esquisse sommairement les racines et les instruments du nouveau management en général et du management judiciaire en particulier (I). La seconde indique quelques unes des difficultés que pose l'application des recettes du nouveau management à la justice, en tentant de montrer en quoi le terrain judiciaire n'est pas un « point chaud » comme les autres de la ligne de front actuelle, mais bien un enjeu essentiel de la bataille que les normes managériales sont en train de livrer aux règles juridiques (II).
# I. ORIGINES ET INSTRUMENTS DU NOUVEAU MANAGEMENT

Le nouveau management judiciaire constitue l'application spécifique au service public de la justice d'un ensemble d'instruments (B), qui ont été développés d'abord dans le monde de l'entreprise, après la Seconde Guerre mondiale, avant d'être transposés aux services publics en général et à l'administration de la justice en particulier (A).
## A. LES ORIGINES

Si on tente une brève histoire à rebours du management judiciaire, les auteurs situent généralement au cours des années 1990 l'importation en Europe du discours et des techniques du nouveau management dans les discours et les projets de réforme et de modernisation de la justice[^3]. Parfois mis en œuvre à la suite de « crises » ayant mis en évidence des « dysfonctionnements » dans les appareils judiciaires[^4], les outils européens du management de la justice avaient en réalité été mis au point à la suite de la chute du mur de Berlin, dans le cadre des politiques menées pour aider les pays dits alors « en transition » d'Europe de l'Est et d'Europe centrale à se transformer en État de droit. Pour réaliser celui-ci, il apparaissait indispensable de (re)construire un système judiciaire indépendant et impartial, garantissant aux citoyens un recours accessible et effectif à la justice. Le modèle, dessiné à cet effet au sein de la maison commune du Conseil de l'Europe et mis en œuvre par la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), a été quasi intégralement repris par l'Union européenne et imposé aux candidats à l'adhésion au titre des règles de bonne gouvernance démocratique[^5]. Ce modèle a ensuite été « retourné » pour évaluer les performances effectives des systèmes judiciaires des États de l'ouest de l'Europe, qui l'avaient d'abord inspiré, et orienter les réformes de ceux-ci.

Plus profondément, le discours et les instruments du management de la justice trouvent leur origine dans la spécification pour l'appareil judiciaire de la politique du nouveau management public (_New Public Management_), telle qu'elle s'est progressivement développée, à partir des années 1980, au départ du monde anglo-saxon. Cette politique de l'action publique a pour objectif d'améliorer les rendements et les performances des fonctionnaires et des services publics en mettant en place les instruments de mesure et de contrôle adéquats pour assurer la production à moindre coût (donc économe des deniers publics) de services de meilleure qualité, qui satisfassent davantage les usagers, rebaptisés « clients » pour l'occasion. Les recettes du nouveau management public, mises au point en Amérique du Nord, ont rapidement traversé l'Atlantique pour être développées d'abord dans les pays d'Europe du Nord, tout particulièrement le Royaume-Uni du _New Labour_ de Tony Blair, qui en a fait la base de ses politiques publiques, notamment dans les domaines des soins de santé et de l'enseignement[^6]. Les techniques du nouveau management public se sont aujourd'hui largement diffusées en Europe où elles jouissent de la faveur des gouvernements, quelles que soient leurs tendances politiques, et inspirent la réforme ou les tentatives de réforme de nombreux services publics, privatisés ou non, notamment dans les secteurs de la poste, des télécommunications et de l'énergie, mais aussi dans les domaines de la santé, de l'éducation et de la justice.

Dans le domaine de la justice, les premières tentatives de réforme inspirées du nouveau management qui ont vu le jour en Amérique du Nord au tournant des années 1990 ont parfois été maladroites et peu convaincantes. C'est ainsi que le _Civil Justice Reform Act_ de 1990, une initiative du législateur américain pour réduire les délais et les coûts des procès civils devant les juridictions fédérales, est demeurée lettre morte. La réforme s'est heurtée à l'hostilité des magistrats, soucieux de préserver leur statut et de garantir l'indépendance du pouvoir judiciaire contre ce qu'ils percevaient clairement comme une ingérence indue du pouvoir législatif et de l'administration[^7]. Au Québec, les premières études sur l'emploi du temps des magistrats auraient été menées de manière clandestine pour ne pas crisper ceux-ci[^8]... Ces débuts chaotiques n'ont cependant pas découragés d'autres initiatives ni fait obstacle à l'exportation du modèle vers l'Europe, où il s'implante avec des fortunes et à des rythmes divers en fonction notamment des différences culturelles, des traditions judiciaires et des structures de l'organisation judiciaire[^9].
## B. LES INSTRUMENTS

D'un point de vue technique, le nouveau management public consiste en la transposition et l'adaptation aux services publics de structures, de méthodes et d'instruments de gestion et de contrôle qui ont été mis au point et généralisé dans les entreprises privées depuis la Seconde Guerre mondiale. Ces instruments sont qualifiés de « nouveau » car ils complètent et même renouvellent de manière originale la panoplie du management classique, qui reposait principalement sur l'organisation et la division « scientifiques » du travail, sur le modèle du taylorisme, soit — pour aller vite au risque d'être caricatural — l'organisation du travail à la chaîne, considérée comme moyen à la fois d'accroître le rendement des ouvriers et de mieux les surveiller.

Pour nous limiter à l'essentiel, le nouveau management s'attache à résoudre deux problèmes importants, liés aux évolutions de la production économique contemporaine. Le premier est celui de l'extension du champ du contrôle managérial, au-delà de la chaîne de la production (d'ailleurs en déclin), à des employés, des cadres, mais aussi à des créatifs, des professions intellectuelles et libérales, qui opèrent des tâches plus complexes et non monotones dans le secret de leurs bureaux.

Le second problème est celui de la qualité des produits ou des services délivrés par l'entreprise. Il ne s'agit plus seulement d'accroître le rendement des travailleurs, mais d'assurer la meilleure garantie des prestations fournies, par la suppression des défauts de fabrication et la mise au point de produits et services qui répondent toujours davantage aux vœux des clients. Le contrôle de qualité, véritable pierre angulaire du nouveau management, se réalise à trois niveaux : celui de l'organisation de l'entreprise elle-même et de ses structures ; la qualité des « procédures » développées au sein de l'entreprise et notamment des « process » de production (certifiés par des normes de qualité de type ISO 9001[^10]) ; enfin, la qualité proprement dite des produits et des services offerts, qui se mesure par rapport à des normes techniques et des standards prédéfinis et par l'écart acceptable d'une prestation donnée par rapport à la norme.

L'extension du contrôle à des tâches complexes, non monotones et le souci de l'amélioration continue de la qualité ont conduit, de manière conjuguée, à la création et à la mise en œuvre, au sein des entreprises, d'une panoplie de nouveaux outils, qui seront ensuite transposés et adaptés à l'administration et aux services publics en général, puis à la justice en particulier. Il n'est pas possible de passer ici en revue ni de répertorier l'ensemble de la panoplie néo-managériale. Nous nous limiterons à présenter dans leur articulation spécifique trois instruments, qui nous paraissent destinés à jouer un rôle pivot, dans la conduite et le contrôle des hommes et des tâches, notamment pour le contrôle de l'activité des magistrats. Il s'agit des indicateurs, du _benchmarking_ et de l'audit ou évaluation.

1\. Les indicateurs sont des représentations chiffrées des phénomènes que l'on veut mettre sous contrôle. Ils permettent de mesurer notamment les performances et la qualité des prestations fournies[^11]. Ils sont mis au point de manière experte sur la base d'une description analytique aussi exhaustive que possible des tâches et des caractéristiques du produit ou du service visé. L'ensemble des indicateurs constitue le tableau de bord à l'aide duquel les managers pilotent l'entreprise.

2\. Ces indicateurs deviennent opérationnels par le moyen d'un enregistrement systématique des données rendu possible ou grandement facilité par le recours aux technologies de l'information. Le produit de ces enregistrements permet notamment de mesurer les performances et le rendement des agents, mais aussi de dégager des moyennes, comme par exemple, le temps moyen nécessaire pour établir tel acte ou le délai moyen de telle procédure. Ces moyennes ne sont pas de simples données statistiques, mais bien des outils puissants de direction des comportements. Autrement dit, les moyennes tendent naturellement à se transformer en véritables normes de référence (_benchmarks_) et ce de deux manières :

– d'une part, l'enregistrement des performances permet de comparer les performances des acteurs individuels (magistrats) et des structures (juridiction, État), entre eux et par rapport à la moyenne calculée. Cette fonction de comparaison s'inscrit et induit à son tour une logique de mise en concurrence des acteurs et des organisations ;

– d'autre part, l'utilisation du _benchmarking_ de manière dynamique permet de déterminer, au départ des moyennes constatées, des moyennes souhaitables et dès lors de fixer des objectifs progressifs échelonnés dans le temps (en termes de coût, rendement, performance, etc.), dont les enregistrements de données futurs permettront de voir s'ils ont ou non été réalisés. L'un des moyens classiquement utilisés dans les entreprises pour ce faire consiste à prendre comme norme de référence (_benchmark_) les performances du leader du marché ou d'un autre concurrent envié.

3\. Enfin, la vérification du respect de ces normes et l'incitation des acteurs et des organisations à s'y plier sont réalisées par la mise en place de procédures de contrôle, internes et externes, généralement qualifiées audits ou encore évaluations. Au niveau interne, ce contrôle repose en particulier sur un entretien périodique personnalisé avec chaque agent qui a pour but d'évaluer ses performances au regard des normes et objectifs fixés, ainsi que sur la mise en place de moyens destinés à aider les acteurs à les atteindre (_coaching_). Ces entretiens sont, directement ou indirectement, couplés à des systèmes de récompenses (primes, promotions, etc.) et de punition (pénalités, changement d'affectation, sanction disciplinaire ou avertissement, voire licenciement)[^12]. Ceux-ci contribuent puissamment à orienter les conduites des acteurs et des organisations, qui tendent très généralement à en anticiper les effets.
# II. L'APPLICATION PROBLÉMATIQUE DES OUTILS DU NOUVEAU MANAGEMENT AUX MAGISTRATS

La mise en place d'une politique managériale suscite des difficultés et des oppositions qui sont, soit spécifiques aux magistrats (B), soit communes à toutes les professions (A).
## A. LES PROBLÈMES GÉNÉRAUX SUSCITÉS PAR LA MISE EN ŒUVRE DES DISPOSITIFS DU NOUVEAU MANAGEMENT

La mise en œuvre de dispositifs de nouveau management suscite généralement des oppositions de la part des personnes et des organisations qui en font l'objet. Ces difficultés, qui sont bien répertoriées dans la littérature managériale elle-même, peuvent être résumées en trois mots : hostilité, démission et contournement.

1\. La mise en place d'outils d'évaluation, de surveillance et de contrôle suscite d'abord l'hostilité, et parfois le conflit, car qu'elle est perçue comme la manifestation d'une suspicion systématique, d'un manque de confiance dans les travailleurs, voire d'une mise en cause de la manière dont ils remplissaient jusqu'alors leurs fonctions.

2\. Outre l'hostilité, l'introduction du contrôle managérial suscite aussi chez les acteurs des comportements de démission. On constate ainsi le départ volontaire de certains travailleurs, souvent les esprits les plus libres, originaux et rebelles au contrôle[^13]. Mais pour la plupart, la démission signifie plutôt un changement d'attitude par rapport à leur travail. Il en va particulièrement ainsi de ceux qui vivent leur fonction avec passion ou comme une mission dont ils se sentent personnellement investis, comme les magistrats et les avocats, les médecins et les enseignants. L'imposition de normes managériales engendre chez eux des formes de désinvestissement et de déresponsabilisation, qui obéiraient à la logique suivante : _puisque on ne me fait plus confiance et qu'on m'impose des normes de conduite et de temps, je me limiterai désormais à donner à l'entreprise strictement ce qui est requis et imposé, sans plus._

3\. Enfin, le gouvernement par les indicateurs suscite très rapidement des effets pervers par le développement de comportements opportunistes qui visent uniquement à améliorer les coefficients (et non le travail en lui-même), en mettant en outre en place des stratégies de ruse avec les indicateurs. Ainsi, par exemple, les indices de productivité des chercheurs, mesurés par le nombre de références à leurs articles dans certaines catégories de revues scientifiques (tels l'indice h ou facteur de Hirsch), ont causé le développement de réseaux de citations croisées systématiques et de stratégies d'investissement des comités de rédaction. Plus fondamentalement, la tendance lourde à régler son comportement sur les indicateurs peut induire une transformation profonde, voire une dénaturation, d'une profession et de sa déontologie. Les standards de performances des associations d'avocats internationales (les _global lawfirms_ du _magic circle_ en particulier) sont en train de bouleverser l'exercice de la profession d'avocat dans ces milieux, où les impératifs de rentabilité conduisent désormais au démarchage de clientèle cible, à l'élagage des clients non-rentables, à la standardisation des services juridiques et au développement croissant de services axés sur l'optimisation financière plutôt que sur la mise en œuvre du droit[^14], les [critères du nouveau management public] peuvent atteindre plus directement le “cœur du métier”, sa signification sociale, les valeurs sur lesquelles il repose, comme ce peut être le cas dans les mondes professionnels les plus divers, depuis les chercheurs jusqu'aux policiers, en passant par les infirmières ou les postiers. _Ces modes uniformes de mesure de la performance et d'incitations propres à la nouvelle gestion en font une terrible machine de guerre contre les formes d'autonomie professionnelle et les systèmes de valeur auxquels obéissent les salariés_ » (souligné par moi). Les auteurs traitent également explicitement de la justice et de ses agents dans ce chapitre sur « le gouvernement entrepreneurial ».].

En somme, et ceci constitue peut-être l'essentiel, le gouvernement des hommes par les tableaux de bord, les ratios de performance et les évaluations répétitives modifie peut-être profondément le rapport de l'être humain à son travail, tant dans le sentiment d'accomplissement et d'épanouissement de soi dans une vocation qu'au niveau du devoir du travail « bien fait » à la fois sur le plan des pratiques et du résultat. Il se pourrait que le management modifie l'éthique même du travail, au sens profond du terme, englobant à la fois le mode de vie et la déontologie, qui serait aliénée aux indicateurs et à ceux qui les vérifient avec des effets de déresponsabilisation, de perte de sens, voire d'atteinte à la dignité.
## B. LES PROBLÈMES SPÉCIFIQUES DU MANAGEMENT DES JUGES

Si ces difficultés générales concernent également les magistrats, le gouvernement par les indicateurs pose, en outre, des problèmes spécifiques dans les professions dont le statut ou la déontologie repose sur l'indépendance du jugement, ce qui est, évidemment et de manière éminente, le cas pour les magistrats et plus spécialement encore pour les magistrats du siège.

Je me limiterai ici, dans le prolongement des exposés précédents, à souligner trois problèmes, qui me paraissent importants et qui tournent tous autour de la notion d'indépendance.

1\. Un premier problème est que le nouveau management a pour effet de renforcer (dans tous les milieux où il est mis en place) les rapports et les logiques hiérarchiques. Dans les professions libres, on voit ainsi les _primi inter pares_ (comme les doyens de faculté, les chefs de service hospitaliers et les chefs de corps des juridictions) qui occupent traditionnellement les postes de gestion et de direction, transformés en supérieurs hiérarchiques, cadres du _middle management_, chargés désormais d'une fonction d'optimisation des performances de leurs « subordonnés » et dotés d'un pouvoir sans cesse plus important sur la carrière de ceux-ci. La nouvelle logique hiérarchique se heurte ainsi parfois aux règles fondamentales de l'organisation judiciaire. On a ainsi vu récemment, en Belgique, dans l'importante affaire de l'absorption de la banque Fortis par BNP-Paribas, un président de cour d'appel consulter un président de la Cour de cassation à propos de la solution à donner à une question de procédure, dont la Cour de cassation pouvait avoir et a d'ailleurs eu à connaître dans le cadre de l'exercice des voies de recours[^15]. Cette affaire a conduit notamment à des sanctions disciplinaires et à des poursuites pénales en cours dans le chef des magistrats impliqués[^16].

2\. Un deuxième problème, touchant au principe d'indépendance, est posé par le choix de certains indicateurs pour mesurer la qualité des décisions de justice. Je pense en particulier aux indicateurs, très souvent mis en avant dans la littérature spécialisée[^17] et effectivement mis en œuvre dans plusieurs systèmes[^18], qui mesurent le taux de recours contre les décisions rendues par un magistrat ou une juridiction et le taux de réformation ou de cassation de leurs décisions. L'utilisation de ce type d'indicateurs me paraît très inquiétante non seulement pour l'indépendance des magistrats, mais pour la qualité des décisions et l'évolution de la jurisprudence. De tels indicateurs pourraient constituer un facteur de conformisme extrêmement puissant, en tant qu'ils induisent des processus d'« autocontrôle » (et d'autocensure), qui jouent généralement un rôle clé dans la stratégie du nouveau management.

3\. Enfin, et de manière plus fondamentale encore, les politiques de nouveau management appliquées à la justice et aux décisions des juges conduisent insensiblement à un glissement des normes qui déterminent la qualité des décisions de justice et des autorités qui en assurent le contrôle[^19]. Un exemple souvent cité de ce glissement des normes, mais qui donne à réfléchir, est la référence que font plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme aux indicateurs de la CEPEJ pour déterminer si une affaire a bien été jugée dans « un délai raisonnable » à l'occasion d'un recours fondé sur la violation de l'article 6 de la Convention[^20]. De même, la généralisation des conseils supérieurs de la justice ou de la magistrature en Europe[^21] crée une nouvelle instance de surveillance et de contrôle des juridictions et des magistrats, tout à fait parallèle à la « pyramide judiciaire », qui, dans certains pays, dispose d'un nombre parfois impressionnant d'outils du nouveau management public : profil, nomination, formation, évaluation et promotion des magistrats et des chefs de corps, audit externe des juridictions, « baromètre » justice c'est-à-dire enquêtes de satisfaction des usagers, service de traitement des plaintes, etc.[^22].



***



Le management n'est pas, en dépit du modeste costume dans lequel il s'est présenté souvent jusqu'ici, une simple technique, une collection de recettes. C'est une nouvelle logique, un ensemble organisé de dispositifs stratégiques, qui a la vocation et peut-être la puissance de réguler l'ensemble des comportements, par le recours à des normes et à des instruments radicalement différents des règles et des procédures juridiques. En d'autres termes, le management pourrait constituer un « équivalent fonctionnel » du droit pour reprendre en l'élargissant un concept des comparatistes. Comme l'écrivait justement Michel Foucault, les normes, tant managériales que techniques, ne sont pas un « infra-droit », qui n'existeraient que dans l'ombre indifférente ou protectrice de la loi, mais bien un « contre-droit »[^23] : une technologie du pouvoir, qui a longtemps cultivé la discrétion, mais qui se sent aujourd'hui assez forte pour sortir au grand jour et revendiquer le gouvernement (pardon la « gouvernance ») non seulement des entreprises, mais de l'État et ses institutions, voire du monde. Le management se présente comme une technologie du pouvoir, dont la légitimité pose cependant question. Car, s'il allègue les mérites de l'efficacité (ce qu'il faudrait cependant sérieusement vérifier), il se préoccupe moins, sinon pas du tout d'autres valeurs fondamentales de nos ordres juridiques, comme la liberté, l'égalité et la solidarité, et prolifère à côté, pour ne pas dire en dehors, des procédures instituées de l'État de droit, sans autre forme de contrôle démocratique, dont il n'hésite pas d'ailleurs, dans certains cas, à contester la rationalité ou, ce qui revient au même pour lui, l'efficacité.

Dans cette lutte de méthodes que le modèle managérial livre actuellement au modèle juridique de l'État de droit, la question du nouveau management de la justice n'est pas seulement l'un des points chauds sur la ligne de front. C'est un enjeu majeur de la lutte des normativités, à la fois réel et symbolique, même si les acteurs eux-mêmes, les « managers » tout autant que les « managés », les conducteurs comme les conduits, n'en ont pas jusqu'à présent une conscience claire. Car il s'agit rien moins que d'installer le gouvernement par les normes et les indicateurs, au sein même de l'institution judiciaire, c'est-à-dire au cœur même du dispositif juridique concurrent de contrôle et de sanctions des conduites.

Les défenseurs de l'État de droit et de l'indépendance du pouvoir judiciaire, qui en constitue le fondement et la garantie opérationnelle, sont dès lors tentés de s'opposer de front à la logique managériale en lançant contre elle une vaste offensive politique. Mais la chose est difficile en pratique car le management se dissimule sous la technicité, il avance des valeurs (d'efficacité) qui ont le vent en poupe et le nouveau management public réunit aujourd'hui un large consensus des professionnels de la politique, qui va de la gauche à la droite de gouvernement. Ceci explique peut-être pourquoi les mobilisations de type politique contre les réformes managériales, telles par exemple que le récent mouvement des universitaires contre la LRU[^24], n'obtiennent que des succès mitigés et sont aisément décrédibilisés dans l'opinion, même si c'est à tort, comme des réactions conservatrices et corporatistes de privilégiés bougonnants et fatigués.

Mais ce combat politique contre le management ne saurait en aucun cas suffire ni autoriser de négliger le détail des réformes et la mise au point des indicateurs. Car le diable gît aussi dans les détails. Les indicateurs sont une technologie disponible que les acteurs remplissent comme ils veulent, au service des objectifs qu'ils poursuivent[^25]. Il faut donc s'attacher à étudier dans le détail tous les outils, toutes les normes, tous les processus, qui sont proposés et les discuter pied à pied afin d'éviter autant que possible que cette « conduite des conduites » n'oriente le service de la justice dans des directions ruineuses où elle renierait ses principes tout en abandonnant sa fonction. Les partisans du nouveau management seront probablement d'accord pour cet exercice. Reste à convaincre les opposants qu'ils ne sauraient en faire l'économie. Plutôt qu'une opposition systématique, idéologique au nouveau management public (ou en tout cas en complément de celle-ci), je pense qu'il est nécessaire d'examiner concrètement, de manière pragmatique, indicateur par indicateur, ce qui peut être véritablement utile (et ce qui est nuisible), ce qui est compatible avec le respect du droit, des procédures et du statut constitutionnel des magistrats, en particulier la sauvegarde de leur indépendance, et ce qui ne l'est pas, comment se construisent les données et quelles sont les valeurs véhiculées par les tableaux de bord[^26].

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[^1]: S. De Clerck, « La réforme du système judiciaire », Bruxelles, Faculté de droit de l'ULB, 1er mars 2010.
[^2]: Le Roi accepta la démission du gouvernement le 26 avril 2010 alors que le projet de réforme était toujours en discussion au Parlement.
[^3]: R. Depré, « Management et qualité de la justice : menaces et opportunités », in F. Schoenaers et Ch. Dubois (dir.), _Regards croisés sur le nouveau management judiciaire_, Liège, Éditions de l'ULg, 2010, p. 4. Dans le même ouvrage, v. égal., F. Schoenaers, « Le nouveau management : tentatives de définition et enjeux », p. 17 et réf. cit.
[^4]: Comme la célèbre affaire Dutroux en Belgique. L'évasion de Marc Dutroux, le 23 avr. 1998, provoqua la démission des ministres de l'Intérieur et de la Justice (S. De Clerck déjà !) et plus fondamentalement une importante réforme constitutionnelle de la justice et de la police (dite réforme Octopus), qui se traduisit notamment par la création d'un Conseil supérieur de la justice.
[^5]: Sur cette question, v. D. Piana, _Judicial Accountabilities in New Europe : From Rule of Law to Quality of Justice_, London, Ashgate, 2010.
[^6]: On lira à ce propos l'intéressante contribution de P. Le Galès « Contrôle et surveillance. La restructuration de l'État en Grande-Bretagne », in P. Lascoumes et P. Le Galès, _Gouverner par les instruments_, Les Presses universitaires de Sciences Po, 2005.
[^7]: Sur cette question et plus généralement sur les premières expériences nord-américaines, on lira l'intéressante étude d'A.-L. Sibony, « Quelles leçons tirer des expériences étrangères ? », in E. Breen (dir.), _Évaluer la justice_, PUF, 2002, p. 77 s., spéc. p. 86-87.
[^8]: M. Proulx, « Country studies Quebec », in M. Fabri, J.-P. Jean, Ph. Langbroeck et M. Pauliat (dir.), _L'administration de la justice en Europe et l'évaluation de sa qualité_, Montchrestien, 2005, p. 69.
[^9]: V. not., dans ce volume, la contribution de Ph. Langbroeck et l'ouvrage cité dans la note précédente.
[^10]: Certains tribunaux français, comme les tribunaux de commerce de Pontoise et de Toulouse ont sollicité et obtenu cette certification, tout comme des juridictions étrangères.
[^11]: La notion de « qualité » au sens d'un nouveau management est une notion essentiellement mesurable. La qualité est une quantité ou, à tout le moins, une mesure par référence à une échelle de niveaux ou de seuils.
[^12]: Concernant les primes, qui constituent une partie du salaire des magistrats français, et leurs modalités d'octroi, v. dans ce volume, la contribution de D. Marshall.
[^13]: On peut y ajouter le suicide, révélé notamment par l'affaire France Telecom dont je me demande s'il est considéré dans la littérature managériale comme une forme extrême de la démission ou une manifestation d'hostilité.
[^14]: Dans le même sens, de manière plus générale, v., P. Dardot et Ch. Laval, _La nouvelle raison du monde_, La Découverte, 2009, not. p. 396 : « À la différence [des règles de la rationalité bureaucratique classique
[^15]: Rapport du CSJ sur l'enquête particulière relative au fonctionnement de l'ordre judiciaire à l'occasion de l'affaire Fortis, 2009, spéc. p. 31 s.
[^16]: Sans compter la chute du ministre de la Justice et du Premier ministre et un important imbroglio politico-juridico-financier.
[^17]: V. not. dans E. Breen (dir.), _op. cit._, p. 39 et p. 251 s., avec cependant des nuances et une distance critique.
[^18]: Not., en France, le contrôle exercé par le Conseil d'État sur les performances des juges administratifs des tribunaux et des cours administratives, mais aussi le taux de cassation des procès civils et pénaux (v. à ce sujet, dans ce volume, les contributions de D. Marshall et E. Serverin), ainsi que nombre d'initiatives étrangères.
[^19]: B. Frydman, « L'évolution des critères et des modes de contrôle de la qualité des décisions de justice », in _La qualité des décisions de justice. Actes du colloque de Poitiers_, éd. du Conseil de l'Europe, p. 18 s.
[^20]: N. Fricero, « La qualité des décisions de justice au sens de l'article 6 § 1er de la Convention européenne des droits de l'homme », in _La qualité des décisions de justice_, _op. cit._, p. 55-56.
[^21]: Dont la création est imposée par le modèle de gouvernance démocratique mis au point par le Conseil de l'Europe et adopté par l'Union européenne.
[^22]: V., par ex., les missions et compétences du CSJ en Belgique, disponible sur le site : www.csj.be.
[^23]: M. Foucault, _Surveiller et Punir_, Gallimard, coll. « Tel », 1975, p. 259. Adde idem, p. 215-216. De même, dans son _Histoire de la sexualité_, t. 1, _La volonté de savoir_, PUF, p. 118, Foucault évoque les « procédés de pouvoir qui fonctionnent non pas au droit mais à la technique, non pas à la loi mais à la normalisation, non pas au châtiment mais au contrôle, et qui s'exercent à des niveaux et dans des formes qui débordent l'État et ses appareils ».
[^24]: On lira à ce sujet l'intéressant ouvrage d'O. Beaud et al., _Refonder l'université_, La Découverte, 2010.
[^25]: Lire, sur cette question décisive, dans ce volume, la contribution de L. Cadiet.
[^26]: Sur cette question des valeurs, v. dans ce volume, la contribution de D. Rousseau.

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## Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges

- **Author:** Benoit Frydman et Emmanuel Jeuland
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2011
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2011-the-new-management-of-justice-and-the-independence-of-jud-2/
- **Source:** https://ci.nii.ac.jp/ncid/BB14812934
- **Title (en, translated):** The New Management of Justice and the Independence of Judges

This collective volume, edited by Emmanuel Jeuland and Benoit Frydman, examines the profound tension between New Public Management imperatives and judicial independence through contributions from magistrates, legal scholars, and court administrators. The preface by Paul Martens argues that managerialism, by introducing axiologically neutral efficiency metrics, risks eroding the humanistic functions of justice in favour of productivity and cost reduction, particularly through quantitative performance indicators. The work highlights a central paradox: whilst the European Court of Human Rights demands both enhanced procedural protections (Salduz, Taxquet) and efficient case management, these demands frequently conflict, requiring legal professionals to actively reshape management practices so as to ensure respect for the principles of law and justice.

**Keywords:** New management of justice, Judicial independence, European Court of Human Rights, Fair trial, Judicial efficiency, Court administration, Democratic legitimacy, Procedural law, Quality of judgments, Public management

**Summary (fr, original):** Cet ouvrage collectif, dirigé par Emmanuel Jeuland et Benoit Frydman, examine la tension profonde entre les impératifs du nouveau management public et l'indépendance de la justice à travers les contributions de magistrats, de juristes et d'administrateurs des tribunaux. La préface de Paul Martens soutient que le managérialisme, en introduisant des critères d'efficacité axiologiquement neutres, risque d'éroder la fonction humaniste de la justice au profit de la productivité et de la réduction des coûts, notamment par le biais d'indicateurs de performance quantitatifs. L'ouvrage met en lumière un paradoxe central : alors que la Cour européenne des droits de l'homme exige à la fois des garanties procédurales renforcées (arrêts Salduz, Taxquet) et une gestion efficace des affaires, ces exigences entrent souvent en conflit, obligeant les professionnels du droit à remodeler activement les pratiques de gestion pour garantir le respect du droit et des principes de justice.

**Keywords (fr, original):** Nouveau management de la justice, Indépendance judiciaire, Cour européenne des droits de l'homme, Procès équitable, Efficacité judiciaire, Gestion administrative de la justice, Légitimité démocratique, Droit processuel, Qualité des jugements, Management public

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges_, coéditeur avec E. Emmanuel Jeuland, Paris, Dalloz, 2011.

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## Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges

- **Author:** Benoit Frydman et Emmanuel Jeuland
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2011
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2011-the-new-management-of-justice-and-the-independence-of-judge/
- **Source:** https://ci.nii.ac.jp/ncid/BB14812934
- **Title (en, translated):** The New Management of Justice and the Independence of Judges

Benoit Frydman and Emmanuel Jeuland examine the tensions between the application of managerial mechanisms to judicial systems and the constitutional principles of independence and impartiality of judges. The authors analyze this phenomenon in terms of actual efficiency, validity with regard to constitutional law, and legitimacy, questioning whether judicial management constitutes a mere administrative tool or a competing alternative to the law itself.

**Keywords:** Judicial management, Judicial independence, Performance indicators, Impartiality, Judicial system, Managerial regulation, LOLF, Constitutional law, Quality of justice, Judicial procedure

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Emmanuel Jeuland examinent les tensions entre l'application des dispositifs managériaux aux systèmes judiciaires et les principes constitutionnels d'indépendance et d'impartialité des magistrats. Les auteurs analysent ce phénomène sur les plans de l'efficacité réelle, de la validité au regard du droit constitutionnel, et de la légitimité, interrogeant si le management judiciaire constitue un simple outil administratif ou une alternative concurrente du droit lui-même.

**Keywords (fr, original):** Management judiciaire, Indépendance des juges, Indicateurs de performance, Impartialité, Système judiciaire, Régulation managériale, LOLF, Droit constitutionnel, Qualité de la justice, Procédure judiciaire

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Le nouveau management de la justice et l’indépendance des juges », Dalloz, 2011.

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## Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2011
- **Publisher:** Éditions Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2011-the-meaning-of-laws-a-history-of-interpretation-and-legal-r/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** THE MEANING OF LAWS. A History of Interpretation and Legal Reasoning

In this preface to the third edition, Benoit Frydman introduces a work devoted to the history of interpretation and legal reasoning in the face of the challenges that globalisation poses to modern legal structures. The author argues that studying the history of legal ideas makes it possible to move beyond obsolete notions and to develop new conceptual tools for analysing the transformations of law. He shows that the history of modern legal doctrine reveals a persistent alternation between competing models of interpretation, a succession of conflicts and ruptures that facilitates our understanding of periods of crisis and transformation such as the one contemporary law is currently undergoing.

**Keywords:** History of interpretation, Legal reasoning, Models of interpretation, Globalisation and law, Legal system, Legal hermeneutics, Sources of law, Alternation between hermeneutics and formalisation, Crisis of legal thought, Benoit Frydman

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente dans cette préface à la troisième édition un ouvrage consacré à l'histoire de l'interprétation et de la raison juridique face aux défis posés par la mondialisation aux structures juridiques modernes. L'auteur soutient que l'étude de l'histoire des idées juridiques permet de surmonter les notions obsolètes et de développer de nouveaux outils conceptuels pour analyser les transformations du droit. Il montre que l'histoire de la dogmatique juridique moderne révèle une alternance persistante entre des modèles concurrents d'interprétation, succession de conflits et de ruptures qui facilite la compréhension des périodes de crise et de transformation comme celle que traverse le droit contemporain.

**Keywords (fr, original):** Histoire de l'interprétation, Raison juridique, Modèles d'interprétation, Mondialisation et droit, Système juridique, Herméneutique juridique, Sources du droit, Alternance herméneutique-formalisation, Crise de la pensée juridique, Benoit Frydman

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Histoire des idées

**Cite as:** _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Paris – Bruxelles, L.G.D.J. – Bruylant, 2005, 2ème éd. 2007, 3ème éd. 2011, 696 pp.

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## Pente glissante ou pente fatale : de la répression des discours de haine aux risques du politiquement correct pour la démocratie

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2011
- **In:** Rapport annuel 2011 du Centre pour l'égalité des chances
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2011-slippery-slope-or-fatal-slope-from-the-repression-of-hate-s/
- **Title (en, translated):** Slippery Slope or Fatal Slope: From the Repression of Hate Speech to the Risks of Political Correctness for Democracy

Benoit Frydman analyses the fundamentally different legal approaches to hate speech in the United States and in Europe, examining whether legal restrictions on such speech are justified or inevitably lead to unacceptable censorship. He develops two antagonistic philosophical positions: the 'slippery slope' argument, which dominates American constitutional law and holds that ill-defined restrictions on hate speech necessarily expand to suppress legitimate speech, as against the 'fatal slope' argument underpinning European law, which asserts that hate speech inevitably leads to violence and therefore requires legal prohibition. The author illustrates these tensions through recent French legislation criminalising denial of the Armenian genocide and brings to light the deeper philosophical divide between American legal pragmatism (conceiving law as a practical instrument) and European legalism (conceiving law as the expression of normative principles and moral limits).

**Keywords:** Freedom of expression, Hate speech, Slippery slope, Fatal slope, Armenian genocide, Comparative law, Legal pragmatism, Symbolic function of law, Public and private space, Negationism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse les approches juridiques fondamentalement différentes du discours de haine entre les États-Unis et l'Europe, en examinant si les restrictions légales sur ce type de discours se justifient ou conduisent inévitablement à une censure inacceptable. Il développe deux positions philosophiques antagonistes : l'argument de la « pente glissante » dominant le droit constitutionnel américain, qui soutient que les restrictions mal définies du discours de haine s'étendent nécessairement pour réprimer la parole légitime, par rapport à celui de la « pente fatale » sous-tendant la loi européenne, affirmant que le discours de haine mène inévitablement à la violence et requiert donc l'interdiction légale. L'auteur illustre ces tensions par la législation française récente criminalisant la négation du génocide arménien et expose le fossé philosophique plus profond entre le pragmatisme juridique américain (concevant la loi comme instrument pratique) et le légalisme européen (concevant la loi comme expression de principes normatifs et de limites morales).

**Keywords (fr, original):** Liberté d'expression, Discours de haine, Pente glissante, Pente fatale, Génocide arménien, Droit comparé, Pragmatisme juridique, Fonction symbolique du droit, Espace public et privé, Négationnisme

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Argumentation & interprétation, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Pente glissante ou pente fatale : de la répression des discours de haine aux risques du politiquement correct pour la démocratie », _Discrimination, Diversité_. _Rapport annuel 2011 du Centre pour l'égalité des chances_, pp. 37-39.


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La question du statut du discours qui incite à la haine dans les sociétés démocratiques est une question classique, difficile, dangereuse et j'oserai dire passionnante car elle nous impose de sonder le cœur et les reins de notre système et de nos passions démocratiques. Classiquement rangée sous la question philosophique de savoir s'il faut accorder des libertés aux ennemis de la liberté, le dilemme du statut du discours de haine se trouve posé très concrètement dans le champ de la politique et du droit. Nous avons même la possibilité de l'étudier de manière quasi-expérimentale en raison de la différence radicale de statut assigné à ce type de discours de part et d'autre de l'Atlantique. En Europe, les discours qui incitent à la haine et à la violence sont souvent considérés comme non seulement scandaleux, mais très dangereux et à ce titre combattus par les pouvoirs publics et dans nombre de cas condamnés par la loi, exposant ceux qui les tiennent à des sanctions civiles et souvent pénales. Aux États-Unis, au contraire, les discours de haine, comme les discours racistes ou xénophobes par exemple, sont considérés comme une variété de discours politique et, à ce titre, non seulement ils ne sont pas interdits, mais à l'inverse ils bénéficient d'un haut degré de protection constitutionnelle. Il n'en va autrement que pour la catégorie limite des _fighting words_ par laquelle on vise des propos tellement provocateurs, qu'ils ne peuvent que provoquer à un acte de violence ceux à qui ils sont tenus. Le poids de cette exception est cependant limité par l'exigence que de tels propos soient tenus face à face, ce qui exclut donc tous les discours qui utilisent la voie d'un média quelconque.

Il faut cependant immédiatement relativiser la portée effective de cette protection en notant que l'interdiction de contrôler les discours vise uniquement les autorités publiques et couvre dès lors exclusivement l'espace public, mais ne s'étend pas aux espaces privés, où les Américains passent en pratique le plus clair de leur temps, comme l'entreprise, mais aussi l'école, l'université, la bibliothèque, le centre commercial, mais aussi le cinéma, la télévision et une grande partie de l'Internet et des réseaux sociaux... Ces espaces privés sont sous le contrôle de leurs propriétaires, qui ne sont pas soumis à l'interdiction constitutionnelle d'intervenir dans les débats publics, et peuvent donc réguler les discours et les propos comme ils l'entendent. Il en résulte, dans beaucoup d'entre eux, des régimes d'interdiction et de contrôle sévères, beaucoup plus restrictifs parfois que ce qui est pratiqué en Europe. Jack Balkin de Yale s'est appuyé sur ce point pour illustrer sa thèse (néanmoins contestable) selon laquelle la quantité de censure est relativement constante dans les différentes sociétés, seule variant les formes et les canaux que celle-ci emprunte.

Mais considérons à présent, indépendamment de l'histoire et du contexte, les arguments justifiant les deux thèses contraires de la nécessaire répression ou au contraire de la nécessaire protection des discours de haine ou plus généralement des discours agressifs. En résumant à l'extrême, on peut opposer l'argument de la « pente glissante » (_slippery slope_), souvent mis en avant aux États-Unis, à celui de la « pente fatale », qui sous-tend la position européenne. L'argument de la « pente glissante » soutient que, faute d'un critère précis pour déterminer ce qui entre dans la catégorie des discours de haine, leur interdiction est susceptible de couvrir un champ indéfiniment extensible, en sorte de porter atteinte au débat public. L'argument de la « pente fatale » soutient que les discours de haine mènent souvent, voire nécessairement aux actes de violence et parfois aux meurtres de masse et qu'il faut donc les sanctionner pour prévenir ou limiter ces violences.

Les deux positions antagonistes relatives à la protection ou à la répression des discours agressifs reflètent des conceptions philosophiques différentes sur le droit et sa fonction sociale. Nous autres, sur le continent européen, considérons généralement que le droit remplit une fonction symbolique éminente, la mission d'énoncer la règle, de tracer la limite entre le permis et l'interdit et par suite de condamner les comportements nuisibles et antisociaux. Les juristes de Common Law, plus pragmatiques, conçoivent quant à eux le droit plutôt comme un instrument utile, dans certains cas, pour remédier à des maux qui affligent la société. Il s'agit moins de dire que de faire (ou plutôt de faire faire), moins de déclarer que de produire un effet. Encore faut-il que le juriste dispose d'un « remède » (_remedy_) adéquat, susceptible de produire l'effet recherché et que ce remède ne se révèle pas pire que le mal. _Primum non nocere_[^1], comme l'enseigne la médecine hippocratique.

C'est dans cette perspective pragmatique que l'argument de la « pente glissante » prend son sens. Si certains discours sont inacceptables et devraient être punis, comment en pratique fixer la limite du permis et de l'interdit ? Les propos racistes sont particulièrement scandaleux. Mais si on décide de les réprimer, peut-on s'accommoder de réserver un sort différent aux propos sexistes ou homophobes, à ceux qui stigmatisent les handicapés, les vieux, les faibles ? Dans une autre direction, lorsqu'on mesure le risque de violence du racisme, peut-on tolérer les propos nationalistes exacerbés ou les propos agressifs à l'égard des adeptes de telle ou telle religion ou qui bafouent leurs croyances les plus sacrées ? Dans une troisième direction, la pénalisation des propos racistes implique celle des propos négationnistes de la Shoah, qui constituent, explique-t-on à juste titre, une forme particulièrement perverse d'antisémitisme. Mais ce qui vaut pour un génocide ne doit-il pas valoir également pour tous les autres, y compris, comme on en décide actuellement en France, pour le génocide arménien et le négationnisme d'État dont il fait l'objet ? Et peut-on oublier les crimes de masse des régimes totalitaires et dictatoriaux d'aujourd'hui et d'hier ? La règle ne devrait-elle pas valoir aussi pour l'esclavage, qui a fait au cours des siècles tant de victimes si longtemps ignorées et méprisées, et pour le colonialisme, dont certains vantent parfois encore les bienfaits, ou pour le néo-impérialisme qui aurait pris sa suite ? Que dire encore des propos « sionistes » ? Faut-il les condamner sur la base de la résolution de l'Assemblée générale de l'ONU qui considère le sionisme comme une forme de racisme ou plutôt condamner les propos qui relèvent d'un antisionisme radical, souvent dénoncé comme la forme euphémique contemporaine de l'antijudaïsme ? Ou devrait-on interdire et réprimer les deux, au risque de rendre bientôt impossible tout débat sur cette question ?

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[^1]: « D'abord ne pas nuire ».

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## Procédure pénale: de l'arraignment au plea bargaining

- **Author:** Jean-Claude Matgen
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2011
- **In:** Libre Belgique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2011-criminal-procedure-from-arraignment-to-plea-bargaining/
- **Title (en, translated):** Criminal Procedure: From Arraignment to Plea Bargaining

This article explains, under the guidance of Benoit Frydman, the functioning and internal logic of American criminal procedure for a European audience, explicitly emphasizing its distinctive features compared to the Belgian procedural system. The article details the main procedural stages: the arraignment, during which the suspect is informed of the charges and the conditions of their provisional release or detention are determined; the indictment procedure before a grand jury composed of ordinary citizens who decide on the committal for trial; the pre-trial discovery phase, where the defense examines the case file; and finally, the public jury trial, where a guilty verdict requires a unanimous decision. The article highlights and explains a distinctive and controversial feature of American criminal law: plea bargaining, which allows the accused to negotiate an agreement with the prosecution in exchange for a reduction in charges or the proposed sentence.

**Keywords:** American criminal procedure, Plea bargaining, Grand jury, Arraignment, Jury trial, Indictment, Pre-trial phase, Pre-trial release, Discovery, Bail

**Summary (fr, original):** Cet article explique, avec la guidance de Benoît Frydman, le fonctionnement et la logique interne de la procédure pénale américaine pour un public européen, mettant explicitement l'accent sur ses spécificités distinctives par rapport au système procédural belge. L'article décrit de manière détaillée les principales étapes procédurales : l'arraignment au cours duquel le suspect est informé des accusations et où l'on détermine les conditions de sa liberté provisoire ou de sa détention, la procédure d'indictment devant un grand jury composé de citoyens ordinaires qui décide du renvoi en jugement, la phase préparatoire de découverte des preuves (discovery) où la défense examine le dossier, et enfin le procès public avec jury dont la décision de culpabilité doit être prise à l'unanimité. L'article souligne et explique une caractéristique distinctive et controversée du droit pénal américain : le plea bargaining, qui permet à l'accusé de négocier un accord avec l'accusation en échange d'une réduction des accusations ou de la peine proposée.

**Keywords (fr, original):** Procédure pénale américaine, Plea bargaining, Grand jury, Arraignment, Jury trial, Indictment, Phase préparatoire, Liberté provisoire, Découverte des preuves, Caution

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Procédure pénale: de l'arraignment au plea bargaining », _Libre Belgique_, 2011.


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Pour les Européens que nous sommes, la procédure pénale en vigueur aux Etats-Unis (laquelle connaît d'ailleurs des nuances d'un Etat à un autre) peut paraître compliquée. Benoît Frydman (Faculté de droit, ULB) nous a aidés à y voir un peu plus clair.

Une fois arrêté et interrogé par la police, un suspect doit être présenté devant un juge, pour ce qu'on appelle la procédure d'_arraignment_.

Cette procédure sert à faire connaître au juge et à la défense le résumé des charges qui pèsent sur le suspect et qui sont réunies dans un document sommaire souvent établi par la police. "C'est ce qu'on appelle le _complaint_", indique M. Frydman. Le suspect doit, à ce moment, préciser s'il plaide coupable ou non-coupable.

Dans la deuxième hypothèse, toujours selon l'_arraignment_, il s'agit de fixer le régime qui lui sera appliqué. "Sachant que la détention préventive constitue l'exception, le juge examine les garanties offertes par l'inculpé qu'il sera bien présent le jour de son éventuel procès. C'est à ce moment-là qu'il est décidé de fixer ou non une caution, dont le montant est déterminé par différents critères : la gravité de l'infraction, les antécédents judiciaires de l'inculpé, ses liens avec la communauté (habite-t-il l'Etat où il est poursuivi, y travaille-t-il, est-il américain ou étranger ?) et, dans certains cas, l'état de fortune de l'intéressé", commente Benoît Frydman.

Le juge peut aussi assortir une remise en liberté d'une série de conditions (ne pas quitter l'Etat, remettre son passeport à la justice, etc.).

Il s'agit ensuite de déterminer les délais (courts aux Etats-Unis) à respecter pour la suite de la procédure. La plainte est dans un premier temps traduite en dossier d'accusation, qui est ensuite soumis à un _grand jury_ (dans l'Etat de New York, celui-ci se compose de 23 membres) devant lequel se déroule la procédure d'_indictment_.

A rapprocher, commente M. Frydman, de ce qui se passe en Belgique devant la chambre du conseil ou de la chambre des mises en accusation. La différence est toutefois de taille : ce ne sont pas des juges professionnels qui décident de l'orientation à donner au dossier mais des citoyens mis à la disposition du procureur pour plusieurs affaires. Le _grand jury_, à l'occasion d'une audience se déroulant à huis clos, décide s'il existe suffisamment de charges pour renvoyer l'inculpé devant une juridiction de fond. "A ce stade, déclare M. Frydman, la défense joue un rôle réduit, elle ne fait en quelque sorte qu'apporter assistance à l'inculpé. On peut même dire que le _grand jury_ est aux mains de l'accusation et qu'elle la suivra dans ses demandes."

Celles-ci peuvent porter non seulement sur le renvoi de l'inculpé mais aussi sur la nature des préventions à soumettre au juge du fond. "On peut abandonner des chefs d'inculpation, en ajouter, etc.", précise le professeur.

Parallèlement, on désigne le juge du fond. Celui-ci joue un rôle important avant même que l'audience publique se tienne. C'est à lui d'arbitrer les différends d'ordre juridique qui existent entre l'accusation et la défense. La première, représentée par le procureur, monte un dossier à charge mais dans le respect strict de la procédure et en joignant au dossier toutes les pièces qu'elle aura réunies, même celles qui pourraient éventuellement la desservir. La deuxième, dont le rôle se fait beaucoup plus actif, tente, par divers moyens (le recours à des détectives privés, par exemple), de traquer les manquements de l'enquête, de démontrer que le dossier est vide, d'obtenir que des preuves soient écartées, etc.

Elle peut aussi introduire des demandes visant à faire respecter les droits constitutionnels de son client. En droit américain, pas de juge d'instruction mais deux camps qui s'affrontent, en étant toutefois tenus de le faire selon les règles, avec _fair-play_ en quelque sorte.

Une fois les incidents de procédure vidés, place au procès. "A l'audience, explique Benoît Frydman, toute l'instruction est refaite, un débat contradictoire a lieu, en audience publique, à l'image de ce qui se passe devant nos cours d'assises mais en plus fort."

A l'issue du procès, qui respecte scrupuleusement l'égalité des armes, les douze jurés tranchent la question de la culpabilité de l'inculpé. Leur décision doit être prise à l'unanimité, sans quoi le procès doit être théoriquement recommencé (il arrive que l'accusation laisse tomber la cause). Mais c'est au juge professionnel seul que revient la prérogative de fixer la peine.

Ah oui, encore une chose. Importante. Déterminante. "A tout moment de la procédure, pendant l'information, en phase de jugement et même alors que le jury délibère, un accord, le _plea bargaining_, peut intervenir entre l'accusation et la défense. L'accusé peut accepter de plaider coupable en échange, par exemple, de l'abandon de certaines incriminations, d'une révision du montant de la peine, etc." Une particularité du droit pénal américain. Une de plus.

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## L'Université n'est pas une entreprise

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2010
- **In:** Le Soir
- **Publisher:** Le Soir
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2010-the-university-is-not-a-business/
- **Title (en, translated):** The University is Not a Business

Benoit Frydman critiques the application of New Public Management techniques to university governance, arguing that while institutional evolution is necessary, universities must preserve participatory management and academic freedom to maintain the quality of teaching and research. He denounces the four pillars of the managerial model—performance-based funding, the commodification of student education, the precarization of academic status, and the replacement of collegial governance with entrepreneurial management—demonstrating, through comparative analysis, how this ideology produces hierarchization, conformism, brain drain, and a decline in academic quality despite superficially attractive indicators.

**Keywords:** New Public Management, Academic freedom, University governance, Participatory management, Institutional autonomy, Public service, University funding, Academic status, Fundamental research, University reform

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman critique l'application des techniques du nouveau management public à la gouvernance universitaire, arguant que si l'évolution institutionnelle est nécessaire, les universités doivent préserver la gestion participative et la liberté académique pour maintenir la qualité de l'enseignement et de la recherche. Il dénonce les quatre piliers du modèle managérial—financement basé sur les performances, marchandisation de l'éducation étudiante, précarisation du statut académique et remplacement de la gouvernance collégiale par une gestion entrepreneuriale—en démontrant, par une analyse comparative, comment cette idéologie produit hiérarchisation, conformisme, fuite des cerveaux et diminution de la qualité académique malgré des indicateurs superficiellement attractifs.

**Keywords (fr, original):** Nouveau management public, Liberté académique, Gouvernance universitaire, Gestion participative, Autonomie institutionnelle, Service public, Financement des universités, Statut des universitaires, Recherche fondamentale, Réforme universitaire

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « L'Université n'est pas une entreprise », _Le Soir_, 18 novembre 2010.


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Le monde universitaire belge connaît quelques soubresauts : débarquement du recteur de la KU Leuven par le conseil spécial de l'Université (décembre 2008) ; retrait du recteur de l'UCL (janvier 2009) et report d'un an du projet de fusion des Universités catholiques dans UCLouvain (février 2010) ; démission du recteur de l'ULB (septembre 2010) et agitations au conseil d'administration... Autant de signes avant-coureurs dans notre pays de la profonde restructuration affectant le secteur universitaire au niveau européen et mondial, qui entre à présent dans sa phase décisive.

Dans un contexte de réduction drastique des dépenses publiques, il s'agit de transformer les universités et les hautes écoles en entreprises productives et concurrentes, gérées et développées selon les techniques du nouveau management public. Ce modèle managérial des universités, qui a le vent en poupe en Europe, préconise notamment les réformes suivantes :

+ Limitation et affectation des subsides en fonction des performances des institutions, des disciplines et des programmes.
+ Transformation des étudiants en « clients », acheteurs (à un prix revu à la hausse) de compétences professionnelles et des diplômes qui les certifient.
+ Précarisation du statut et mise sous contrôle des enseignants et des chercheurs par la suppression de la « tenure » et les évaluations permanentes.
+ Remplacement de la gestion participative des Universités par les membres de la communauté universitaire par une gestion entrepreneuriale par un corps de managers professionnels ne répondant de leurs décisions que devant un conseil d'administration représentant principalement les bailleurs de fonds publics et privés.

Un tel scénario, prôné dans de nombreux cercles, ne relève pas de la science-fiction. Le modèle se répand rapidement et se trouve désormais à nos portes, voire dans nos murs. Il domine au Royaume-Uni (sauf dans les meilleures universités comme Cambridge et Oxford), en produisant des effets dévastateurs et des protestations vigoureuses (voir les manifestations à Londres du 10 novembre dernier). Il a été mis en place en France, non sans conflits, par la loi de réforme des universités (LRU) et il s'applique déjà en Flandre au niveau de l'évaluation, de l'allocation des subsides publics et de la gouvernance de certaines universités. On voit mal comment il épargnerait la Communauté française, travaillée par des projets de réformes plus ou moins ambitieux.

Si rien ne semble devoir arrêter en apparence la marche triomphante du nouveau management public, il n'y a guère de raisons de s'en réjouir. De nombreuses études, y compris des spécialistes du management eux-mêmes, ont montré les carences, les dysfonctionnements et les effets pervers que la mise en œuvre de ces techniques provoque dans les différents services publics. Ils sont particulièrement aigus dans les professions dont l'exercice et la déontologie reposent essentiellement sur la liberté et l'indépendance de jugement, comme les magistrats, les médecins et les professeurs d'université.

Dans les universités, le modèle managérial risque de provoquer l'engrenage suivant : le délaissement des filières « non rentables », en particulier la recherche fondamentale et les humanités ; le renforcement des logiques hiérarchiques internes, la tendance au conformisme et la démotivation ; en conséquence, le départ des esprits libres et des cerveaux vers des postes où la liberté sera préservée (quelques universités d'élite, notamment américaines, qui résistent à ce modèle) ou la rémunération beaucoup plus importante (les entreprises) ; et finalement, malgré des chiffres aussi brillants que trompeurs, la baisse de la qualité de l'enseignement et de la recherche, la perte des valeurs propres à l'ethos de la communauté universitaire et la destruction du service public.

L'évolution de l'université est nécessaire pour lui permettre de remplir son rôle-clé dans la société de la connaissance, assurer l'accès aux études du plus grand nombre et l'ouverture sur l'Europe et le monde. Mais celle-ci ne pourra réussir qu'en sauvegardant les deux piliers fondamentaux de l'université moderne : sa gestion participative par les membres de la communauté universitaire et la protection effective de la liberté académique contre les pressions internes et externes.

Le statut des universitaires n'est pas un privilège corporatif désuet, mais la garantie indispensable de la qualité de l'enseignement et de la recherche de haut niveau. On n'invente pas l'avenir sur commande et on ne transmet pas à la jeunesse le savoir, le goût de la recherche, de la discussion et de la liberté, le doigt sur la couture du pantalon. L'université moderne a su préserver un milieu pour développer le savoir relativement à l'abri des pressions du pouvoir et du marché, pour le plus grand bien de la société. Pour construire l'avenir, ne laissons pas l'idéologie du management devenir le fossoyeur de nos libertés.
# L'essentiel

- Dans un contexte de réduction drastique des dépenses publiques, rien ne semble devoir arrêter la marche triomphante du nouveau management.
- Il n'y a guère de raisons de s'en réjouir, le statut des universitaires n'est pas un privilège.
# La Fondation universitaire et le forum éthique

Créée en 1920 à l'initiative d'Herbert Hoover et Emile Francqui, la Fondation universitaire vise à promouvoir l'enseignement universitaire et la recherche scientifique en Belgique, notamment en fournissant un lieu où tous les universitaires belges puissent se rencontrer, par-delà les clivages institutionnels, philosophiques et linguistiques. Initié par la Fondation universitaire en 2002, le forum éthique se tient chaque année, traitant des problèmes relatifs à l'enseignement, à la recherche ou au rôle de l'université envers la société.

Ce jeudi 18 novembre, de 14 à 18 heures, le 9e forum aura pour thème : « L'Université comme entreprise : désastre ou nécessité ? ». Adresse : 11, Rue d'Egmont à 1000 Bruxelles. Tél. : +32.2.545.04.20. Infos sur http://www.fondationuniversitaire.be/fr/forum9.php

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## Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique

- **Author:** Benoit Frydman et Ludovic Hennebel
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2009
- **In:** Revue Trimestrielle des droits de l'homme
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2009-transnational-human-rights-litigation-a-strategic-analysis/
- **Title (en, translated):** Transnational Human Rights Litigation: A Strategic Analysis

Benoit Frydman and Ludovic Hennebel analyze the emergence and expansion of transnational human rights litigation, defined as all legal actions concerning violations of human rights or humanitarian law brought before domestic courts foreign to the place where the violations were committed. The authors examine the strategies implemented by the various actors in these specific disputes, whether they be governments, individuals, or multinational corporations. Through a multiple case analysis (the Pinochet case, corporate litigation, genocide, torture), they demonstrate how forum shopping and universal jurisdiction make it possible to bypass the lack of domestic and international remedies, and how these procedures contribute to strengthening the effectiveness of international human rights protection standards.

**Keywords:** Transnational human rights litigation, Pinochet case, Universal jurisdiction, Forum shopping, Corporate liability, Institutional dialogue, Transportability of norms, Humanitarian law, Genocide, Torture

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Ludovic Hennebel analysent l'émergence et l'expansion du contentieux transnational des droits de l'homme, défini comme l'ensemble des actions en justice concernant des violations des droits de l'homme ou du droit humanitaire portées devant des juridictions nationales étrangères au lieu de commission des violations. Les auteurs examinent les stratégies mises en œuvre par les différents acteurs de ces litiges particuliers, qu'il s'agisse de gouvernements, d'individus ou d'entreprises multinationales. À travers une analyse de cas multiples (affaire Pinochet, contentieux corporatif, génocide, torture), ils démontrent comment le forum shopping et la compétence universelle permettent de contourner l'absence de recours internes et internationaux, et comment ces procédures contribuent à renforcer l'effectivité des normes internationales de protection des droits de l'homme.

**Keywords (fr, original):** Contentieux transnational des droits de l'homme, Affaire Pinochet, Compétence universelle, Forum shopping, Responsabilité des entreprises, Dialogue institutionnel, Transportabilité des normes, Droit humanitaire, Génocide, Torture

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une analyse stratégique », avec Ludovic Hennebel, _Revue Trimestrielle des droits de l'homme_, 2009, pp. 73-136.

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## L'évolution des critères et des modes de contrôle de la qualité des décisions de justice

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2008
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2008-the-evolution-of-the-criteria-and-methods-of-quality-contro/
- **Title (en, translated):** The Evolution of the Criteria and Methods of Quality Control for Judicial Decisions

Benoit Frydman traces the historical evolution of the quality criteria for judicial decisions, moving from the ancient model based on the prudence of the magistrate to the modern post-revolutionary model centered on accuracy and mechanical compliance with the law, and subsequently to contemporary approaches favoring procedural and managerial efficiency. This evolution is accompanied by an institutional shift in control from the Court of Cassation to the high councils of the judiciary, marking a transition from the substantive to the administrative level and heralding a standardization of judicial performance criteria. Paradoxically, this constitutes a postmodern return to ancient evaluation logics centered on the qualities of the decision-maker rather than on the content of the decisions.

**Keywords:** Quality of judicial decisions, Judicial quality control, Court of Cassation, Accuracy of judgment, Fidelity to the law, Judicial prudence, Judicial syllogism, High councils of the judiciary, Reasonable time, Standardization of performance

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace l'évolution historique des critères de qualité des décisions de justice, passant du modèle antique fondé sur la prudence du magistrat au modèle moderne post-révolutionnaire centré sur l'exactitude et la conformité mécanique à la loi, puis aux approches contemporaines privilégiant l'efficacité procédurale et gestionnaire. Cette évolution s'accompagne d'un déplacement institutionnel du contrôle de la Cour de Cassation vers les conseils supérieurs de la magistrature, marquant un glissement du plan substantif vers le plan administratif et annonçant une normalisation des critères de performance judiciaire, ce qui constitue paradoxalement un retour postmoderne aux logiques antiques d'évaluation centrées sur les qualités du décideur plutôt que sur le contenu des décisions.

**Keywords (fr, original):** Qualité des décisions de justice, Contrôle de qualité judiciaire, Cour de cassation, Exactitude du jugement, Fidélité à la loi, Prudence judiciaire, Syllogisme judiciaire, Conseils supérieurs de la magistrature, Délai raisonnable, Standardisation des performances

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Logique juridique & Intelligence artificielle

**Cite as:** « L'évolution des critères et des modes de contrôle de la qualité des décisions de justice », in _La qualité des décisions de justice_, CEPEJ, Publications du Conseil de l'Europe, 2008, pp. 18-29.


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Le thème de la qualité des décisions de justice est assurément neuf et à ce titre intrigue et intéresse nécessairement le théoricien du droit. Non pas qu’il soit en soi original de s’intéresser aux décisions judiciaires, à la manière dont elles sont rendues ou dont elles devraient être rendues, aux méthodes auxquelles le juge recourt ou devrait recourir pour rendre celles-ci, aux motivations et aux justifications qu’il en donne, tout cela est au cœur de la réflexion et constitue en quelque sorte le fonds de commerce de la théorie du droit depuis très longtemps. Mais sans doute n’avait-on pas coutume, du moins à ma connaissance, d’évoquer ces questions en terme de « qualité » des décisions des décisions de justice. S’agirait-il dès lors d’un effet de langage et donc peut-être d’un effet de mode ou faut-il voir, comme je suis enclin à le penser, dans ce glissement lexical le signe d’une évolution, d’un changement dans la manière dont nous appréhendons la justice et l’institution judiciaire qui la rend au quotidien ? C’est ce que ce colloque nous permettra de décider. En tout cas, nous y verrons plus clair après deux jours d’interventions et de débats. Ce que l’on peut dire en commençant, puisqu’il m’est fait l’honneur de lancer le débat en quelque sorte, c’est que l’appréciation des jugements en terme de « qualité » traduit à la fois une aspiration et une démarche : l’aspiration à une « justice de qualité » précisément et une démarche qui évoque immédiatement à l’esprit (et je le dis sans aucun jugement de valeur à ce stage) le monde de l’entreprise, de la production et du management, qui accorde, comme chacun sait, une place tout à fait centrale à la notion de « qualité » des produits ou des services offerts, qualité des procès de production, de distribution et de vente, label de qualité, contrôle de qualité, qualité totale, etc. L’obsession de la qualité, après être passée de l’entreprise aux administrations publiques, serait-elle en train de gagner le cercle (de qualité ?) de la justice ? et quand cela serait, serait-ce nécessairement une mauvaise chose ? Voici quelques unes des questions iconoclastes ou impertinentes que le thème incongru de ce colloque nous adresse en filigrane et que je tenais à poser sur la table sans attendre.

Pour déterminer si l’appréciation des décisions de justice en terme de « qualité » signale réellement quelque chose de nouveau au royaume de la réflexion et de la pratique juridique (car en réalité les deux sont indissociablement liés), il convient sans doute de jeter un regard rétrospectif pour considérer si et dans quelle mesure les critères par rapport auxquels la théorie du droit prétend mesurer la qualité des décisions de justice[^1] ont évolué, ainsi que les raisons et la direction de ce changement. Bien sûr, il y a quelque chose d’artificiel dans le fait de plaquer ainsi la notion de qualité qui, comme je le disais, est nouvelle à des moments du passé où l’on ne posait pas le problème en ces termes. Mais peut-être pourrons-nous nous en justifier en indiquant que cette démarche est habituelle aux juristes et spécialement aux juges qui ont coutume de reconsidérer à l’aune d’un cas ou d’une situation nouvelle, l’enseignement des lois anciennes ou de la chaîne des précédents. C’est ce que le grand philosophe Hans Georg Gadamer a bien mis en évidence lorsqu’il écrit que toute interprétation du passé s’effectue nécessairement en fonction d’un horizon d’attente qui est dessiné par l’interprète (Gadamer prenait d’ailleurs l’herméneutique juridique comme référence pour démontrer ce point). Je voudrais donc, à l’occasion de cet exposé, parcourir en votre compagnie, nécessairement rapidement et même à marche forcée, l’évolution des critères de qualité des décisions de justice dans la pensée juridique moderne et contemporaine. J’ajoute que, du point de vue pragmatique qui est le mien, dans le domaine de la réflexion juridique à tout le moins, la question de la qualité des décisions de justice est indissociable de celle du contrôle de cette qualité. J’alourdirai donc encore un peu plus le cahier des charges de cette intervention en vous proposant d’étudier les deux de concert.

On pourrait croire pouvoir se tirer à bon compte de cette question en disant que la qualité qui est attendue en tout lieu et en tout temps d’une décision de justice est qu’elle soit juste. Tel est d’ailleurs l’enseignement que nous retirons de la lecture des anciens et notamment des traités de rhétorique judiciaire. Cependant, outre qu’il n’est pas certain que cette affirmation soit toujours exacte, nous n’aurons pas avancé en réalité de beaucoup si nous constatons que les uns et les autres ne définissent pas par les mêmes critères ce qui permet de qualifier une décision de justice comme « juste ». De ce point de vue, une divergence importante, et à dire vrai fondamentale, sépare les Modernes des Anciens. Ceux-ci considéraient, à la suite d’Aristote, qu’il n’y a science que du général et qu’une décision de justice ne portant toujours que sur une affaire particulière, et même singulière, la jurisprudence ne pouvait être une science, mais seulement une vertu. Cette vertu, la prudence justement (la _prudentia_ des Romains ou la _phronesis_ des Grecs), qui n’a pas d’essence propre par rapport à quoi se définir, et qui ne peut donc être rapportée qu’à la nature de l’homme prudent, ce juge idéal qui décidera en son âme et conscience de ce qui est juste après avoir entendu l’une et l’autre partie. C’est donc en définitive de la qualité du juge, et aussi de celle du débat, que dépend la qualité des décisions de justice. Le juste résulte donc d’un équilibre indéfinissable a priori et difficile à trouver entre la généralité de la règle et la singularité des circonstances, entre l’obligation de la loi et la justesse des motifs entre les fins à atteindre et les moyens pour y arriver.

Les Modernes, après la Révolution, pour des raisons sur lesquelles il n’est pas possible de s’étendre ici, développent une conception tout à fait différente. Pour eux, dire qu’une décision de justice est juste, c’est d’abord dire qu’elle est exacte. Lorsque Napoléon Bonaparte dit que les juges exécutent la loi comme les aiguilles d’une horloge indiquent l’heure, il indique bien par cette conception mécanique de la jurisprudence[^2] la qualité qu’il attend des décisions de justice. On attend en effet d’une horloge qu’elle donne l’heure juste, c’est-à-dire l’heure exacte. Cette qualité d’exactitude des décisions de justice avait été théorisée, comme une exigence normative, dès avant la Révolution par ses arrêts Beccaria dans son célèbre _Traité des délits et des peines_ sous la forme du fameux syllogisme judiciaire :



> En présence de tout délit, le juge doit former un syllogisme parfait : la majeure doit être la loi générale, la mineure l’acte conforme ou non à la loi, la conclusion étant l’acquittement ou la condamnation. Si le juge fait, volontairement ou par contrainte, ne fût-ce que deux syllogismes au lieu d’un seul, c’est la porte ouverte à l’incertitude[^3].



Cette conception purement logique du jugement pénal sera reprise par la Révolution, en particulier par D…[^4] qu’elle généralisera à toutes les formes de jugement et de raisonnement judiciaire. La qualité du jugement se mesure donc à son exactitude, qui manifeste elle-même la soumission inconditionnelle du juge à l’ordre de la loi et du législateur souverain. Ces qualités de fidélité, de docilité et même de soumission complète sont mises en évidence, de façon répétée et spectaculaire, dans une partie importante de la doctrine du 19ème siècle, notamment chez les privatistes qui commentent le code civil. Leurs propos expriment clairement que l’exactitude du jugement et la soumission à la volonté du législateur doivent l’emporter sur le caractère « raisonnable » ou « juste » au sens ancien du terme. Laurent indique très clairement que « le juge n’est point le ministre de l’équité, il est l’organe et l’esclave de la loi »[^5]. Dès lors, comme l’affirme Duranton « le magistrat doit juger suivant la loi, fût-elle injuste »[^6]. C’est pourquoi, écrit Mourlon « un bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi[^7] » et que « lorsque la loi est claire, le juge doit la suivre alors même que son application paraît peu raisonnable et contraire à la raison naturelle[^8].

A insérer supra : cette exactitude logique de logique de la décision, qui prêtant supprimer tout pouvoir d’appréciation au juge, est censé garantir à la fois la liberté des citoyens, leur égalité dans l’application des lois et valeurs suprêmes, la sécurité juridique par la stabilité des décisions.

Cette conception de la qualité des décisions de justice, qui met en évidence l’exactitude et la fidélité à la volonté du législateur historique, trouve sa traduction effective dans la procédure de « contrôle de qualité » qui est confiée à la Cour de Cassation.

La Cour, qui ne substitue pas son appréciation à celle du juge du fond, vérifie que le juge a fait une application exacte de la loi et sanctionne les contraventions à celle-ci. Elle vérifie ainsi que le juge a bien visé, en particulier en matière pénale, la disposition légale dont la violation est reprochée ; elle vérifie par l’application de la doctrine du sens clair de la théorie de l’acte clair que le juge n’a pas éludé l’application de la loi, notamment sous le prétexte d’en interpréter l’esprit ; l’institution du référé au législatif permet, en cas de contestation, de vérifier la volonté exacte du législateur, avant que, par sa suppression, la Cour de Cassation n’en devienne elle-même la garante et qu’elle en assure la stabilité, notamment par le moyen d’une grande répugnance aux revirements de sa jurisprudence.

Cette conception « fixiste » de la qualité des décisions de justice sera battue en brèche à partir de la fin du 19ème siècle, en particulier dans les travaux de théorie du droit qui se rattachent à l’école de la libre recherche scientifique de François Gény et plus largement du mouvement international de la « jurisprudence des intérêts » et de l’irruption d’une nouvelle conception sociologique du droit, qui connaît un rapide succès, non seulement dans la doctrine mais auprès des magistrats, à la fois en France, en Belgique, en Suisse, mais aussi en Allemagne et aux Etats-Unis. Cette nouvelle théorie du droit, dans le détail de laquelle il n’est bien entendu pas possible d’entrer ici, véhicule une conception très différente de la qualité des décisions de justice. Si elle n’a pas renoncé à la prétention d’une jurisprudence scientifique et donc exacte (prétention qui caractérise le projet moderne de la philosophie du droit), elle conçoit néanmoins la méthode et les instruments de cette jurisprudence sur des bases tout à fait différentes de celles de ses prédécesseurs. La qualité de la décision de justice ne se mesure plus à l’exactitude de l’interprétation philologique de la formule de la loi ni à la découverte et à la conservation fidèle de l’intention du législateur historique. La décision de justice procèdera, selon l’expression de François Gény, d’une libre recherche scientifique. Cette recherche sera libre car émancipée de l’autorité des sources formelles, spécialement de la loi. Elle sera scientifique car elle reposera non sur des abstractions logiques mais directement sur les éléments objectifs du réel[^9]. Le droit est désormais considéré comme un instrument de régulation qui a pour fonction la solution des conflits d’intérêt qui surgissent dans la société. Pour les tenants du modèle sociologique, ainsi d’ailleurs que de l’analyse économique du droit, la mission du juge ne diffère pas par sa nature de celle du législateur ou plutôt de celle du gouvernement et de l’administration[^10], elle consiste d’une part à identifier et à prendre la juste mesure des intérêts et des valeurs qui s’affrontent dans l’espèce à résoudre, afin d’arbitrer ce conflit soit en privilégiant, selon la conception utilitariste, une solution maximisatrice des intérêts en présence, soit en favorisant, une solution d’équilibre. Dans ce modèle, la qualité d’une bonne décision de justice se mesure principalement à ses effets. Le bon jugement est celui qui, se fondant sur une bonne évaluation et comparaison des valeurs en jeu, résout le conflit dans un sens conforme au progrès social. Bien que ce modèle du raisonnement judiciaire suscite de sérieuses réserves (que je partage pour l’essentiel) en particulier dans la jurisprudence française, il a connu, depuis le début du 20ème siècle, un essor considérable tant sur le continent européen qu’aux Etats-Unis. Il a été largement adopté d’abord au niveau des cours suprêmes et des cours constitutionnelles pour ensuite percoler lentement et se diffuser largement dans la jurisprudence des juges du fond, au point de devenir dans de nombreux pays le modèle dominant par rapport auquel le juge envisage sa fonction sociale et l’exercice de sa mission. Cette conception sociologique ou économique du jugement ne bouleverse pas seulement, comme on vient de le voir, les critères de qualité des décisions de justice, mais aussi les modalités de contrôle de cette qualité. Dès lors que le jugement n’est plus conçu comme une application correcte de la loi, mais comme le produit d’une pesée et d’une mise en balance des intérêts de la cause, il se prête mal au contrôle de qualité traditionnellement effectué par la Cour de Cassation. L’évaluation, la mesure, la comparaison et même l’arbitrage des intérêts particuliers à la cause seront en effet le plus souvent considérés comme une question de faits, spécifiques à la cause, et abandonnés à l’appréciation souveraine du juge du fond, auquel est ainsi explicitement ou implicitement reconnu un pouvoir discrétionnaire d’appréciation[^11]. Dès lors le contrôle de la qualité des jugements est pensé et effectué, dans une large mesure, sur le modèle du contrôle des actes administratifs. Ainsi l’autorité de contrôle, normalement une juridiction supérieure (par exemple, la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui est une fervente pratiquante de la mise en balance des intérêts), ne va pas substituer sa propre évaluation à celle du juge contrôlé, mais seulement vérifier, de manière marginale, si celui-ci n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation.

Ajouter supra : Principes de proportionnalité, contrôle de proportionnalité.

La conception sociologique de la fonction judiciaire, qui conçoit au fond le jugement judiciaire comme un jugement de valeur, se trouve involontairement à l’origine d’une autre conception de la qualité des décisions de justice qui a eu le vent en poupe au cours de ces dernières décennies dans le domaine de la théorie du droit. Cette conception, que l’on peut appeler le tournant argumentatif (ou interprétatif) de la théorie du droit a été initiée principalement dans le monde francophone par Chaïm Perelman, après la seconde guerre mondiale, pour devenir dominante à partir des années soixante-dix/quatre-vingt environ. Pour résumer cette conception d’une phrase, nous dirons que si la décision de justice implique effectivement de la part des juges un jugement de valeur, alors la validité de ce jugement ne procède ni d’une démonstration logique, à la manière du syllogisme judiciaire, ni d’une évaluation scientifique des intérêts en conflit (du moins dans une société pluraliste où coexistent, de manière légitime, plusieurs échelles de valeurs différentes). La décision de justice ne procède ni d’une démonstration, ni d’un calcul mais bien d’un choix, qui n’est pas pour autant arbitraire dès lors qu’il s’appuie sur une argumentation convaincante. Dans ce paradigme argumentatif ainsi grossièrement résumé, la qualité de la décision de justice ne se mesure donc pas à son exactitude ni à ses effets mais bien à la qualité de l’argumentation qui la soutient et que le juge développe dans la motivation de sa décision. Cette conception argumentative, qui déplace donc l’évaluation de la qualité du jugement de la décision elle-même vers la motivation qui l’appuie et la justifie, est illustrée de manière spectaculaire dans la théorie du droit contemporaine par Ronald Dworkin. Prenant comme terrain d’élection le contentieux constitutionnel et des droits de l’homme, Dworkin fait peser sur le juge des exigences considérables en terme de qualité de la motivation de ses décisions. Dworkin d’ailleurs lui-même conscient qu’il place la barre très haut, puisqu’il baptise « Hercule » le juge idéal qu’il appelle de ses vœux et à qui il assigne la tâche de trouver la « bonne réponse » aux questions de droit qui lui sont soumises. Cette théorie de la « right answer », généralement traduite par « bonne réponse » et qui serait sans plus adéquatement rendue par « réponse juste », a suscité énormément de malentendu tant en Europe qu’aux Etats-Unis. Elle ne signifie pas pour autant que Dworkin renoue avec la conception positiviste de la jurisprudence comme science exacte. Elle signifie simplement que, pour le juge confronté à un cas difficile (hard case), toutes les décisions ne se valent pas et il y en a nécessairement une qui lui apparaît comme meilleure en droit. La tâche du juge, à laquelle se mesurera la qualité de sa décision, consiste à apporter dans la motivation de son arrêt la justification que tel est bien le cas. Pour se faire, Dworkin assigne comme on sait deux contraintes à la motivation judiciaire.[^12] D’une part, le juge doit justifier que sa décision s’inscrit dans la ligne du droit en vigueur, tel que le jugement l’a reconstruit au départ d’une interprétation cohérente des textes obligatoires et de la succession des précédents. D’autre part, et en outre, le juge doit démontrer que la solution qu’il adopte et qui poursuit en quelque sorte la chaîne des précédents donne à voir l’ordre juridique dont il est le garant sous la forme d’un ordre juste, c’est-à-dire qui repose sur un ensemble cohérent de principes. Cette double exigence apparaît effectivement surhumaine et soulève dès lors la question de savoir qui sera à même de contrôler ou de juger de la qualité de cette motivation, question d’autant plus ardue que Dworkin a en vue les décisions des cours suprêmes ou constitutionnelles qui ne sont par définition pas susceptibles de recours devant un organe supérieur. En réalité, cette conception savante de la qualité des décisions de justice appelle elle-même une conception savante du contrôle de qualité. Chez Perelman, on le sait, ? c’est ultimement l’instance de « l’auditoire universel », qui est fait juge du caractère convaincant de la justification donnée par le juge à sa décision. On dira encore, dans le langage du philosophie pragmatique américain Charles Sanders Pierce que la solution la meilleure est ultimement celle qui est susceptible de réaliser l’accord de la « communauté des savants » ou encore de la « communauté des interprètes ». Transposé en droit, il s’agit donc de la solution qui au terme d’une discussion scientifique plus ou moins longue, aura obtenu l’accord de la doctrine unanime, ou encore de la doctrine majoritaire, ou encore de la meilleure doctrine, ou encore de la solution qui aura rétabli la paix judiciaire. Pareillement, dans le système de la Common Law, fondé sur l’autorité des précédents, on sait que toutes les décisions, même de la Cour suprême, ne jouissent pas de la même autorité persuasive. Ce sont les arrêts ultérieurs qui, par le choix des citations, élèvent certains arrêts au rang de « leading cases » tandis qu’elles en abandonnent beaucoup d’autres dans les oubliettes de l’histoire jurisprudentielle.

La théorie argumentative, en mettant l’accent sur la qualité et le caractère convaincant de la motivation des jugements, ne demeure pas sans incidence sur la forme de ceux-ci. A sa suite, la théorie du droit tend à privilégier les motivations extensives et explicatives, à la manière des juridictions de Common Law, qui sont très généralement adoptées par les nouvelles juridictions constitutionnelles ou les juridictions internationales, comme par exemple les cours de justice de Luxembourg et de Strasbourg, tandis que l’arrêt à phrase unique, dont les paragraphes sont introduits par des attendus, et qui emprunte volontiers la forme lapidaire du syllogisme, subit le feu nourri des critiques. Cependant, au delà de ces questions de style, la théorie argumentative va déboucher sur un nouveau glissement qui a des répercussions importantes sur la conception de la qualité des décisions de justice et sur les modalités du contrôle de cette qualité. Sur le plan de la théorie du droit, ce glissement s’opère à la faveur de la critique que le philosophe allemand Jürgen Habermas et plus généralement les partisans de la philosophie de la communication, adressent à Dworkin et aux théoriciens de l’interprétation judiciaire. Cette critique ne réfute pas la conception argumentative du raisonnement juridique mais elle en élargit considérablement le cercle. Il s’agit en substance de reprocher aux théories de Perelman, Dworkin, etc ce que Habermas leur « monologisme », qui consiste à réserver au juge ou aux juges le monopole de l’argumentation et de la discussion des questions de droit, alors que, dans la pratique judiciaire, le juge n’est pas seul ni seul en charge de l’argumentation. Le magistrat est d’abord l’arbitre d’un débat contradictoire extensif qui oppose en outre principal les parties à la cause (ainsi qu’éventuellement des tiers intervenants comme les _amici curiae_), qui nourrissent le juge en arguments, auxquels le magistrat est d’ailleurs tenu de répondre dans sa motivation. Ainsi, la qualité de la décision de justice ne doit pas s’apprécier seulement en fonction de la qualité de la motivation qu’en donne le juge, mais plus largement d’après la qualité de la discussion contradictoire à laquelle le procès a donné lieu. Cette précision, qui pourrait sembler pour un praticien être frappée au coin du bon sens, n’en est pas moins lourde de conséquences quant à notre sujet, en ce qu’elle conduit à une conception procédurale de la qualité des décisions de justice, ainsi que du contrôle de celle-ci. Schématiquement, dans le modèle procédural, la qualité de la décision de justice ne s’évalue plus en ordre principal par référence au contenu de la décision, ni même à la qualité de la motivation qui la sous-tend, mais en rapport avec la qualité et les conditions des débats, qui constituent le procès même et dont la décision de justice n’est que le point d’aboutissement. Ainsi, la respect des règles de l’éthique de la discussion devient une condition non pas suffisante mais en tout cas nécessaire de la qualité et même de la légalité des décisions de justice. En d’autres termes, si le respect de ces règles ne garantit pas forcément que la décision finale soit juste, leur violation indique en tout cas qu’elle ne peut pas l’être. Cette conception procédurale de la qualité des décisions de justice se traduit dans la pratique par la mise en exergue des droits de la défense et plus généralement des règles du procès équitable consacré par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et au respect desquelles veille jalousement la Cour européenne de Strasbourg. Comme on le sait, une grande part des recours introduits à Strasbourg portent sur l’article 6 et la Cour a développé, au départ de cette disposition, les principes d’un droit européen commun du procès équitable. La théorie procédurale élève en quelque sorte ces principes au rang de nouvelles normes de qualité des décisions de justice et promeut la Cour des Droits de l’Homme au rang d’autorité suprême de cette qualité, sur laquelle les juridictions nationales veillent sous son contrôle.

Ce glissement vers une conception procédurale de la qualité des décisions de justice en appelle aujourd’hui un autre, plus inattendu, et qui pourrait être à l’origine du sujet qui nous réunit aujourd’hui. Ce nouveau et dernier glissement en date peut se résumer comme suit. Si la qualité des décisions de justice dépend ultimement, comme le soutient le modèle procédural, des conditions dans lesquelles la justice est rendue, il apparaît indispensable en vue d’assurer une justice de qualité, qui est elle-même une condition essentielle de bon fonctionnement de l’Etat de droit et de « bonne gouvernance » démocratique, de porter une attention toute particulière aux conditions dans lesquelles la justice est rendue. Il faut ainsi vérifier le caractère indépendant et impartial des tribunaux, notamment quant aux règles de nomination et de promotion des magistrats, mais aussi à la compétence des juges, et donc notamment aux conditions de leur formation, mais encore aux moyens de la justice, notamment en terme budgétaire ainsi qu’aux modalités de son fonctionnement, notamment aux conditions d’organisation, de gestion et de fonctionnement des institutions judiciaires. Ce double déplacement de l’attention dans un premier temps du contenu des décisions de justice vers les conditions de la procédure, puis, dans un second temps, de celles-ci vers les conditions d’administration de la justice va se manifester de diverses manières et dans différents domaines. Sans pouvoir les développer ici, on peut peut-être rapidement les passer en revue. Les modalités d’organisation d’une justice de qualité ont notamment occupé une place importante dans le domaine de la transition de certains pays vers la démocratie et notamment les pays de l’ex bloc de l’Est pour ce qui concerne le continent européen. C’est ainsi que d’importants travaux ont été effectués au sein du Conseil de l’Europe, dans le cadre du CEPEJ pour élaborer des plans d’organisation et de réforme de la justice et déterminer des normes de qualité à cet égard. Les résultats de ces travaux ont été repris par l’Union Européenne au nombre des exigences préalables à l’adhésion des Etats d’Europe centrale et orientale à l’Union, au titre des règles de bonne gouvernance garantissant le bon fonctionnement de la démocratie et de l’Etat de droit. Dans les Etats membres de l’Union, des travaux et réformes parfois comparables ont été menés, à la suite de constats de « disfonctionnement » de l’appareil judiciaire, souvent provoqués par des scandales ou des affaires qui ont ému l’opinion, comme l’Affaire Dutroux en Belgique ou l’Affaire d’Outreau, ici en France. L’idée s’impose progressivement, mais non sans résistance notamment de la part des magistrats, de la nécessité de réformer en profondeur les règles de fonctionnement, de gestion et de management des cours et tribunaux dans le souci d’améliorer les « performances » de l’institution judiciaire et d’accroître le degré de satisfaction des justiciables, de plus en plus souvent qualifiés de « clients », quant à la qualité du service public de la justice, degré de satisfaction dont les enquêtes d’opinions et autres « baromètres » indiquent une érosion parfois préoccupante. On voit ainsi que le mouvement qui avait conduit à tenter de transposer les règles de gestion, de rendement et d’efficacité des entreprises aux administrations publiques tend à s’étendre aujourd’hui aux institutions judiciaires. Ce mouvement, d’initiative politique, ne reste pas sans écho, loin de là, sur le plan de la théorie du droit. Et d’abord, sous la forme d’une « littérature grise » qui correspond en réalité à des rapports de recherche commandés par les instances européennes ou nationales aux sociologues et aux économistes du droit, ainsi qu’aux spécialistes de la gestion et du management public. Ce mouvement, qui a commencé dans le monde anglo-saxon, est désormais bien installé chez nous et notamment en France. Citons par exemple le rapport de Christian Barrère et de ses collègues à la mission de recherches « droit et justice » de mars 2001 intitulée _La qualité de la justice. Une analyse économique exploratoire_ ou encore à la même date et pour la même mission, le rapport de Messieurs Fortier et crts intitulé _Système de gestion de la qualité des décisions judiciaires : applicabilité de la norme iso9001_ ou encore, toujours dans le même cadre, le rapport Lehingue _L’introduction d’une démarche qualité dans le service public de la justice : inventaires des difficultés et possibles analogies_.[^13] De telles études donnent à présent lieu à des publications scientifiques dans les revues spécialisées et même à des ouvrages comme par exemple _Evaluer la justice_, un ouvrage collectif publié sous la direction d’Emmanuel Breen, aux PUF en 2002. Elle chahute vraiment la petite perruche ! S’ouvre ainsi un nouveau champ potentiellement très large pour la théorie du droit contemporaine qui à mon avis devrait se développer considérablement dans les prochaines années. Mais cette nouvelle conception de la qualité des décisions de justice ne concerne pas uniquement la théorie du droit (si c’était le cas, elle serait en réalité de peu de portée) ; elle affecte directement la pratique judiciaire et provoque une réforme fondamentale de la conception et des modalités du contrôle de cette qualité. On a ainsi vu, en Belgique, l’équivalent d’un tribunal de grande instance solliciter et obtenir une certification de type iso pour attester de la qualité de son fonctionnement et de ses performances. Au delà de cette anecdote, on peut constater au plus haut niveau un basculement des conceptions procédurales du procès équitable vers une approche managériale de l’administration de la justice. Tel semble être le cas dans la jurisprudence de Strasbourg où le point de passage semble être offert par la notion de « délai raisonnable ». On sait que parmi les exigences du procès équitable figure notamment la condition que la décision de justice soit rendue dans un délai raisonnable. En matière civile, un délai trop long équivaut à un déni de justice ; tandis qu’en matière pénale, l’écoulement d’un délai trop long entre le fait reproché et la peine donne à celle-ci un caractère injuste et inopportun. Or, dans une série d’arrêts récents, rendus dans des affaires mettant en cause l’Italie, la Cour des droits de l’homme s’est référée pour préciser la notion de délai raisonnable aux normes de qualité définies par le CEPEJ dans le cadre du Conseil de l’Europe. Au nom des mêmes principes, un arrêt récent et discutable de la Cour de Cassation de Belgique a confirmé l’engagement de la responsabilité de l’Etat Belge pour n’avoir pas mis à la disposition des juridictions de Bruxelles les moyens suffisants pour rendre des décisions de justice dans un délai raisonnable[^14]. Cette approche du procès équitable en terme de décision rendue dans un délai raisonnable n’a en soi rien de choquant. Elle rappelle qu’une décision juste implique au préalable que l’on ait juste une décision. Mais elle emporte d’importantes conséquences et annonce en particulier la perspective d’une normalisation des critères de qualité des décisions de justice et avec celle-ci d’une quantification de ces critères de qualité. Je m’explique, le fait que la justice doit être rendue dans un délai raisonnable implique la réponse à cette question : qu’est-ce qu’un délai raisonnable ? La réponse à cette question peut varier en fonction de la nature et de l’importance de l’affaire, mais elle implique finalement une analyse statistique sur la durée moyenne de leur traitement. Cette analyse induit à son tour la mesure et la comparaison de la charge de travail et donc de la performance des juridictions et des magistrats qui y travaillent. Cette mesure du rendement peut à son tour conduire à une mesure d’efficacité en rapportant le rendement des juridictions à leur coût de fonctionnement. La mise au point et la mise en œuvre de tels critères de mesure et indicateurs de performance ne restera évidemment pas sans incidence sur le fonctionnement des cours et tribunaux. Elle induira une forme de standardisation, voire de compétition entre les différentes instances. Pour répondre aux objections de ceux qui verront dans ce système une incitation à une justice expéditive, on ajoutera d’autres indicateurs de mesure de la qualité que celui de la rapidité, comme par exemple le taux d’appels des décisions (censé mesurer le degré d’insatisfaction des justiciables) ou encore le taux d’infirmations des décisions en appel, et bien évidemment pour les cours d’appel, les taux de pourvois et de cassation. Cette nouvelle conception de la qualité et du contrôle de qualité des décisions de justice qu’on entrevoit lourde de conséquences et peut-être lourde de dangers, indique également un déplacement des autorités chargées du contrôle de cette qualité. Il me semble en effet ressortir, de plusieurs observations ainsi que de l’expérience qui est la mienne, que les conseils supérieurs de la magistrature ou de la justice qui ont été récemment à peu près généralisés en Europe ont vocation à jouer un rôle central en tant qu’autorités de contrôle dans cette nouvelle conception de la qualité de la justice. Ces institutions n’ont aucune compétence pour apprécier le contenu des décisions de justice, ni leur conformité à la loi, ni la qualité de leurs motivations. Elles exercent par contre des responsabilités souvent importantes dans le domaine de la surveillance et de l’assistance à l’organisation, la gestion et l’administration des juridictions, qui assimilent leurs fonctions à celles d’auditeurs externes ou d’autorités indépendantes de contrôle. A cela, s’ajoutent des responsabilités parfois considérables dans le domaine de la déontologie des magistrats qui relèvent également de cette nouvelle approche de la qualité de la justice, responsabilités assorties de pouvoirs soit sur le plan de la discipline, soit sur celui de la carrière notamment de la nomination et de la promotion des magistrats. On aurait ainsi évolué d’un contrôle de l’égalité de la justice confié à la Cour de Cassation en passant par un contrôle des conditions procédurales des conditions du procès équitables vers un contrôle gestionnaire et déontologique de l’administration de la justice confiée à une instance nouvelle, les Conseils supérieurs de la magistrature ou de la justice. Telle est en quelque sorte l’hypothèse que je soumets à l’examen au début de nos travaux et qui présente, en bonne logique poppérienne la caractéristique d’être falsifiable. Cette conception de la qualité des décisions de justice manifesterait une sorte de retour à la logique des Anciens. Aristote enseignait déjà en effet que la prudence n’ayant pas d’essence propre par rapport à quoi se définir, elle ne peut être définie que par rapport à la qualité du prudent. En d’autres termes, qu’on ne peut définir la qualité d’une décision de justice par référence à son contenu mais seulement aux qualités habituelles de celui qui l’a prise. Le glissement contemporain du contrôle substantiel de l’égalité des jugements vers un contrôle managérial du bon fonctionnement des administrations judiciaires pourrait constituer la traduction postmoderne de cette maxime.

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[^1]: Car la qualité se mesure, elle est une question non pas de oui ou de non mais de plus ou de moins.
[^2]: L’expression « mecanical jurisprudence » sera reprise dans la théorie du droit américaine par les réalistes pour désigner, de manière critique, les modes de raisonnement déductifs que privilégie la jurisprudence tout au long du 19ème siècle.
[^3]: C. Beccaria, _Des délits et des peines_, traduction de Chevallier, Garnier-Flammarion, avec une préface de Robert Badinter, §4.
[^4]: « Le jugement d’un procès n’est autre chose qu’un syllogisme dont ma majeure est le fait, la mineure la loi et le jugement, la conséquence » : Discours de D… du 29 mars 1790, _Archives parlementaires_, T. 12, p. 413, cité par J.L. Halbérin, « le juge et le jugement en France à l’époque révolutionnaire », in _Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes_, dir. R. Jacob, LGDJ, Droit et Société, vol. 7, 1996, p. 233 et suivantes. Spéc. p. 238. On aura remarqué l’erreur qui inverse la majeure et la mineure.
[^5]: Laurent, _Principes_, T.1, p. 58.
[^6]: Duranton, I, 696, p. 21.
[^7]: Mourlon, _Répétitions du Code civil_, 1846, §84.
[^8]: Ibidem.
[^9]: F. Gény, _Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif_, Paris, LGDJ, 1919 (2ème éd.), T. II, § 156, p. 78.
[^10]: Voir à ce sujet B. Frydman, _Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique_, § 218, p. 457-460 et les références citées.
[^11]: En ce sens : F. Gény, _op. cit._, II, §176bis, p. 282-290.
[^12]: B. Frydman, _Le sens des lois_, op.cit., §317, p. 650-651.
[^13]: Voir bibliographie _Evaluer la justice_.
[^14]: Citer réf. à l’arrêt.

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## La justice mondiale peut-elle être civile ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2008
- **In:** Revue interdisciplinaire d'études juridiques
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2008-can-global-justice-be-civil/
- **Title (en, translated):** Can Global Justice Be Civil?

Benoit Frydman critically examines transnational civil justice as a mechanism for addressing historical atrocities and human rights violations, engaging substantively with Antoine Garapon's skeptical assessment of civil litigation for historical reparations. Through analysis of the Swiss bank accounts case and other historical redress actions, Frydman employs a Hegelian framework to acknowledge that civil justice, though fundamentally limited by its reduction of suffering to monetary compensation, establishes mutual recognition of victims as legal subjects and agents. Against Garapon's philosophical preference for penal procedures, Frydman argues pragmatically that civil litigation—despite significant shortcomings regarding truth-finding and victim representation—offers effective recourse in transnational contexts where state capacity is contested and provides strategic terrain for advancing human rights protection.

**Keywords:** Transnational civil justice, Historical reparations, Benoit Frydman, Antoine Garapon, Hegelian analysis, Class actions, Damages, Recognition of victims, Transnational litigation, Mass crimes

**Keywords (fr, original):** Justice civile transnationale, Réparations historiques, Benoit Frydman, Antoine Garapon, Analyse hégélienne, Class actions, Dommages-intérêts, Reconnaissance des victimes, Contentieux transnational, Criminalité de masse

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Histoire des idées

**Cite as:** « La justice mondiale peut-elle être civile ? », Compte rendu critique de l'ouvrage d'Antoine Garapon, Réparer l'histoire ?, Paris, Odille Jacob, 2008, _R.I.E.J._, 2008, pp. 173-182.


### Full text

#let lead = [
  _La justice civile transnationale constitue-t-elle un moyen utile pour lutter contre l'impunité des violations des droits de l'homme et des crimes contre l'humanité d'hier et d'aujourd'hui ? Une lecture critique de l'ouvrage d'Antoine Garapon, Peut-on réparer l'histoire ?_
]

#lead

Recensé : Antoine Garapon, _Peut-on réparer l'histoire ? Colonisation, esclavage, shoah_, Paris, O. Jacob, 2008, 290 p., 25,50 euros.

Après avoir, avec son compère Denis Salas, tiré les leçons de l'affaire d'Outreau (_Les nouvelles sorcières de Salem : leçons d'Outreau_, Seuil, 2006) Antoine Garapon, infatigable et pénétrant observateur de la vie judiciaire, consacre son nouveau livre à des actions en justice d'un type particulier, qui ont fait une apparition tonitruante sur la scène politique et judiciaire mondiale au cours de ces dernières années : « les actions en réparation des préjudices de l'histoire ». On rassemble, sous ce terme générique, des actions en responsabilité très diverses qui ont pour objet la réparation des conséquences de la traite des esclaves, de la colonisation sous ses différentes formes, du génocide des aborigènes, des Arméniens ou des Juifs, ainsi que certains crimes de guerre, comme l'affaire dite des « femmes de réconfort », autrement dit la prostitution forcée des populations civiles occupées, principalement des femmes coréennes, organisée par les forces d'occupation japonaises à l'intention de leurs soldats durant la seconde guerre mondiale. Ces affaires, dont les faits remontent à plusieurs décennies, parfois à plusieurs siècles, la justice s'en trouve parfois saisie pour la première fois, ou bien se trouvent réactivées alors que l'on avait pu les croire définitivement « classées » ou oubliées[^1].
# L'affaire des comptes en Suisse

Parmi celles-ci, Antoine Garapon accorde une attention toute particulière au règlement du contentieux entre des représentants de la communauté juive et l'Union des banques suisses (UBS). Contentieux ancien puisqu'il remonte à la fin de la seconde guerre mondiale. Plusieurs faits ont été reprochés aux banquiers helvétiques, notamment leur complaisance à recycler l'or volé par les nazis à leurs victimes. Mais c'est surtout la question des « comptes dormants » qui a focalisé l'attention. Il s'agit de comptes ouverts en Suisse avant la guerre par des Juifs qui ont été ultérieurement victimes de la Shoah. Les banquiers suisses ne montrèrent aucun empressement à rechercher d'éventuels héritiers survivants et à leur remettre les fonds. Au contraire, ils firent obstacle à une législation sur les comptes en déshérence et multiplièrent les barrières aux demandes des familles en quête de leurs avoirs, leur opposant notamment le fameux secret bancaire suisse ou réclamant des frais exorbitants pour entreprendre des recherches. On atteignit à l'odieux lorsqu'une banque refusa de restituer à Estelle Sapir les sommes déposées sur le compte de son père, assassiné dans les chambres à gaz d'Auschwitz, au motif qu'elle n'était pas en mesure de produire son acte de décès. Après des dizaines d'années de tergiversations, sans avancées très significatives, l'affaire fut soudain relancée en 1996 par la commission d'Amato, constituée au sein du Sénat américain. Sous la pression politique et la menace de sanctions financières, les banques suisses assouplirent leur position et une commission indépendante, mandatée à la fois par l'UBS et les associations juives, fut chargée, avec des pouvoirs exceptionnels, de faire toute la lumière sur ces comptes, ce qu'elle ne réussit que très partiellement en raison de l'état parcellaire des archives. Dans l'intervalle, l'affaire avait pris le tour médiatique d'un scandale public et le monde judiciaire s'en était emparé, sous la forme d'une action collective (_class action_) introduite pour compte des victimes par des avocats américains devant les juridictions de l'État de New York. Devant l'ampleur prise par les événements et les risques de nouveaux développements, les banques suisses, à la suite d'une médiation de l'administration Clinton, transigèrent enfin et acceptèrent de régler 1,25 milliard de dollars, pour solde de tous comptes.

Cette affaire mérite une attention particulière, non seulement parce qu'elle a abouti à un règlement d'un montant sans précédent, mais surtout parce qu'elle a servi de modèle à de nombreuses autres : d'abord, des actions similaires contre d'autres intermédiaires financiers (comme les compagnies d'assurance, qui n'avaient pas manifesté davantage de zèle dans la recherche des bénéficiaires des assurances-vie non réclamées) et relativement à d'autres États, dont la France, notamment en vue de l'indemnisation du travail forcé ou en réparation des complicités dans le crime de l'Holocauste (comme, par exemple, les actions qui se poursuivent encore actuellement devant les juridictions administratives françaises contre la SNCF, à qui il est reproché d'avoir transporté les déportés vers les camps). On estime à plus de 8 milliards de dollars le montant total des réparations auxquelles ces affaires ont donné lieu dans le cadre de règlements négociés. Mais ces actions, bien qu'elles n'étaient pas les premières de leur espèce, ont également stimulé d'autres initiatives et provoqué une véritable vague d'actions similaires en réparation d'autres génocides et d'autres crimes de l'histoire.
# La surenchère judiciaire

Antoine Garapon s'interroge, tout au long de son livre, sur le sens de cette surenchère judiciaire, sur la valeur de cette justice qui s'affranchit de toutes les barrières du temps et de l'espace, au mépris des règles juridiques classiques de la prescription et de la compétence territoriale, et qui, en rouvrant de vieilles plaies, vise aussi à retisser des liens transgénérationnels de groupes entre les « demandeurs » et leurs ascendants, parfois lointains. Mais c'est surtout le caractère essentiellement civil de ces actions qui retient l'attention de l'auteur. Ces actions, en effet, ne sont pas portées devant la justice internationale, ni les tribunaux répressifs. Quelles poursuites pénales pourrait-on d'ailleurs contre les auteurs dont on a perdu la trace et qui sont le plus souvent décédés depuis longtemps ? Elles sont introduites devant des juridictions civiles nationales, à l'initiative des descendants des victimes ou leurs représentants, qui demandent la restitution de leurs biens ou la réparation de leurs préjudices, sous la forme de dommages-intérêts, c'est-à-dire de sommes d'argent.

Grand expert et militant de la justice pénale internationale, Garapon s'interroge sur cette justice civile, dans laquelle il discerne, à juste titre, un symptôme de la mondialisation du droit. Instruisant le dossier de manière approfondie, tant à charge qu'à décharge, avec l'intégrité intellectuelle qu'on lui connaît, il s'oblige à un jugement nuancé, mais néanmoins sceptique, au terme d'une analyse qui met en évidence les nombreuses carences et les risques de dévoiement de cette forme de justice civile transnationale. Passons-les rapidement en revue. Antoine Garapon reproche notamment à cette justice son caractère par trop matérialiste. Ces actions réduisent les relations humaines à une relation d'argent ; elles ne connaissent des personnes (auteurs et victimes ou leurs descendants) que par patrimoines interposés. L'horreur des crimes et la souffrance des victimes sont finalement ramenées, « liquidées » à une somme d'argent, dont le montant, aussi imposant soit-il, contribue à banaliser le mal et dont le règlement donne quitus, à plus ou moins bon compte, aux responsables de ces forfaits. « Payons, mais n'en parlons plus ! », pour reprendre une expression de l'auteur, à propos du contentieux des banques suisses. D'autant que l'importance des sommes potentiellement en jeu suscite des convoitises, en particulier de la part des « _tort lawyers_ » (avocats américains spécialisés dans la réclamation de dommages-intérêts) qui, par le moyen des fameuses _class actions_ « s'approprient le monopole de la représentation de tous les persécutés de la terre », dans l'espoir d'en percevoir leur part. Elles jettent également le doute sur les motivations des victimes, qui, pour l'argent qu'on demande en leur nom, courent les risques du déshonneur et de la revictimisation. Garapon critique également les développements incertains et interminables de ces procédures, entrecoupées de négociations secrètes et de constantes surenchères, qui s'apparentent à des discussions de marchands de tapis. Il leur reproche aussi leur caractère peu équitable en tant qu'elles permettent aux rapports de force de jouer à plein, certaines parties n'hésitant pas à user de pressions médiatiques ou politiques pour contraindre l'adversaire au règlement escompté.

Mais si leur déroulement est insatisfaisant, leur issue l'est plus encore. Ce genre d'affaires se termine le plus souvent par une transaction (comme l'essentiel du contentieux civil américain d'ailleurs). Or le règlement négocié, loin de permettre la manifestation de la vérité judiciaire et l'établissement des fautes, éclipse les faits et occulte les responsabilités. Il se limite à fixer, de manière forfaitaire, une somme à titre d'indemnité, sans que l'on sache le plus souvent le sens de cette indemnité (s'agit-il d'une restitution ou d'une réparation par exemple ?), ni les critères de son attribution (s'il y en a). Cette ambiguïté de l'indemnité se traduit logiquement par des difficultés dans la répartition des fonds entre les victimes représentées. L'affaire des banques suisses l'illustre parfaitement. Les sommes versées par les banques, quoique théoriquement censées restituer les sommes retenues depuis la guerre sur les comptes dormants, ont été en partie distribuées à des candidats réfugiés, refoulés à la frontière suisse durant la guerre, et à des travailleurs forcés du IIIe Reich. Les critères retenus par les associations juives pour la distribution des sommes continuent d'ailleurs de susciter beaucoup d'interrogations, de frustrations et de polémiques au sein de la communauté juive elle-même.
# Sous la houlette de Hegel

Bien que son auteur l'exprime plus volontiers dans le vocabulaire maussien du don et du contre-don, c'est dans la langue de Hegel que se laisse le mieux résumer, à mon sens, la thèse qui sous-tend l'ouvrage et sa critique de cette justice civile mondialisée. Antoine Garapon transpose assez exactement à la société civile mondiale en cours d'émergence, et dont le contentieux judiciaire civil transnational est l'une des manifestations, l'analyse que Hegel fait du « droit abstrait » (c'est-à-dire du droit civil) dans « le système des besoins » (c'est-à-dire la société civile). Il faut, à cet égard, mentionner ici et conseiller vivement la lecture du livre remarquable que Jean-François Kervégan vient de consacrer à la philosophie du droit du grand philosophe allemand[^2]. On recommandera au lecteur de consulter en parallèle ces deux ouvrages, pourtant très différents, et de féconder réciproquement l'analyse des pratiques judiciaires et celle des concepts. Pour Garapon, comme pour Hegel, le droit civil et par conséquent la justice civile a le mérite d'imposer (et même de présupposer) la reconnaissance mutuelle des parties en tant que personnes et de sujets de droits. L'action de l'esclave et du colonisé contre leurs anciens maîtres ou des victimes contre leurs bourreaux constitue dès lors un moyen de combattre le déni dont ils ont fait l'objet et d'engager la relation (certes litigieuse) sur une base nouvelle d'égalité. Cependant, cette reconnaissance demeure incomplète et insatisfaisante. Dans le droit civil comme dans le rapport marchand, la relation entre les personnes est nécessairement médiatisée par les choses et se réduit finalement, en cas de succès de l'action, à un transfert d'argent d'un patrimoine à un autre. Ce transfert, libératoire en tant qu'il éteint la dette, met aussi fin à l'embryon de relation que le lien d'instance avait instaurée. En outre, le droit civil se montre incapable de résoudre les contradictions qui affectent la société civile et qui divise les groupes qui s'affrontent en son sein. L'échec du forum de l'ONU de Durban, que nous rappelle Antoine Garapon, censé réconcilier la communauté internationale par la reconnaissance et l'apurement de toutes les dettes du passé, mais ne débouchant que sur la rancœur et les invectives, la surenchère des revendications et la concurrence malsaine des victimes, en a offert en 2001 la déplorable illustration. En revanche, la construction européenne, sur les décombres des guerres et dans le souvenir de la Shoah, permet ce que Garapon appelle « un désendettement mutuel par la politique ». Antoine Garapon pense en effet que « la plainte civile n'est qu'une phase dans un processus qui la dépasse » et que ce processus, qui n'implique pas seulement la liquidation du passé, mais surtout la construction de l'avenir, est nécessairement d'ordre politique. À la représentation, que met en scène ce nouveau contentieux transnational, d'une société mondialisée dont les relations de coexistence entre les individus et les groupes sont régies uniquement par un droit civil patrimonial, Antoine Garapon oppose la nécessité d'un dépassement dans un cadre politique, spatialement et temporellement défini, sous la houlette de l'État. Toujours sur les traces de Hegel, l'ouvrage se termine sur un éloge de cet État « qui est irréductible à une partie civile car il désigne au contraire le tout, la totalité » et « qui seul nous permet de nous inscrire dans l'histoire, de faire l'histoire ». Antoine Garapon en appelle donc implicitement à la construction de l'État mondial, dont il envisage (avec d'autres) le modèle normatif par référence à la construction européenne.
# La justice mondiale en débat

La moindre des qualités de ce livre n'est sans doute pas d'ouvrir un débat passionnant sur un sujet qui dépasse d'ailleurs d'assez loin la question des actions en réparation des préjudices de l'histoire et qui est en fait celui des formes et de la réalisation de la justice mondiale. Que penser de la position d'Antoine Garapon qui, s'il se refuse à condamner purement et simplement le nouveau contentieux civil transnational, en pointe cependant « les contradictions, voire l'impossibilité de principe », sans dissimuler l'inquiétude que lui inspire cette « justice conçue en termes trop universels » et ces actions qui « désarticulent le compromis westphalien » ? On peut d'abord se demander si l'auteur ne confond pas la cause et l'indice du phénomène qu'il analyse. Que le développement du contentieux civil transnational reflète l'état actuel d'organisation du monde, qui se situe davantage au stade de l'établissement d'un marché et donc d'une société civile mondiale, qu'à celui d'un État, c'est un fait. Mais est-il pour autant légitime et pertinent d'imputer à ces actions la responsabilité d'une situation dont elles s'efforcent seulement de tirer les conséquences ? De même, _a contrario_, les débuts timides de la nouvelle Cour pénale internationale ne témoignent-ils pas de la difficulté d'imposer cet organe en l'absence d'une constitution politique plus avancée du monde ? N'est-il pas dès lors naturel de voir ceux qui demandent justice et leurs représentants tenter de tirer tout le parti possible des seules voies étroites que l'organisation internationale des États délaisse pour l'instant aux individus dont les droits sont bafoués ?

En outre, est-il bien exact que ces litiges « historiques » appellent toujours nécessairement un dépassement dans le cadre d'un processus de réconciliation politique ? Si l'on revient à l'exemple central du contentieux des comptes dormants avec les banques suisses, de quoi s'agit-il au juste ? Des conséquences civiles d'un délit de droit commun (que l'on qualifiera, selon les législations, « détournement » ou « abus de confiance »), rendu particulièrement odieux par le contexte de la Shoah et l'attitude cynique des banques. On ne saurait cependant parler ici d'un « contentieux de l'Holocauste », sauf à entretenir la confusion, favorisée il est vrai par le flou des critères de fixation de l'indemnité et de distribution de celles-ci. Il s'agit en réalité d'obtenir de coquins à qui l'on avait confié des fonds qu'ils rendent ce qu'ils ont malhonnêtement conservé par devers eux pendant des dizaines d'années. En l'espèce, le remboursement des fonds constitue une reconnaissance suffisante et de la personnalité des victimes et de la responsabilité des auteurs, l'affaire n'appelant pas d'autre prolongement ni réconciliation politiques. Quant à la prescription, si elle est acquise pour les faits pénaux (qui ne sont en effet que de vulgaires délits de droit commun et non des crimes contre l'Humanité), notons néanmoins, sans entrer ici dans un débat technique, que, sur le plan civil, cette prescription ne supprime pas la dette, mais fait seulement obstacle à son exigibilité. En d'autres termes, même prescrite, l'obligation reste due. La preuve en est que celui qui s'acquitte d'une dette prescrite effectue un paiement valable, dont il ne peut d'ailleurs obtenir le remboursement s'il vient à se raviser. La prescription transforme seulement la dette en ce que les romanistes appellent, de manière en l'espèce assez judicieuse, une « obligation naturelle ».
# Comment juger les crimes d'État ?

Mais surtout, et c'est pour ma part la critique que j'adresserai au livre, la thèse, somme toute classique, à laquelle il semble se rallier, suivant laquelle il n'y aurait en définitive de justice digne de ce nom qu'encadrée et garantie par les États (soit à l'intérieur de ceux-ci, soit dans le cadre des institutions internationales), ne condamne-t-elle pas, de fait, les victimes des crimes d'État et des violations les plus graves des droits fondamentaux, dans l'attente illusoire de l'instauration de l'État mondial, à un retour frustrant au _statu quo ante_, c'est-à-dire au silence et à l'impuissance ? Car, et c'est là que l'enjeu devient capital, le contentieux transnational ne se limite pas aux préjudices de l'histoire, mais porte les maigres espoirs des victimes d'aujourd'hui, coincées qu'elles sont entre des États trop faibles ou trop impliqués pour leur rendre justice et des juridictions internationales dont la porte leur est le plus souvent fermée. Faut-il rappeler que ce sont les stratagèmes du contentieux transnational et plus précisément les plaintes déposées par les victimes dans plusieurs pays qui ont permis à un juge espagnol et à la chambre des Lords anglaise de faire vaciller la statue de commandeur que le général Pinochet s'était taillée sur mesure dans la Constitution du Chili et de fissurer son immunité, sans aboutir pour autant à sa condamnation ? Que, de même, les actions entreprises contre les Marcos, Karadzic et autres Hissène Habré contribuent peut-être un peu à ce que les anciens dictateurs dorment un peu moins tranquillement dans leur lit. Qu'enfin, c'est ce même contentieux transnational qui offre aujourd'hui à peu près la seule voie d'action tant soit peu efficace contre les sociétés multinationales accusées de méfaits dans leurs opérations _off shore_. Que c'est grâce à ce contentieux et aux initiatives de la société civile (le plus souvent dans l'indifférence voire l'hostilité du pouvoir politique et des États) que Nike a dû rendre compte des conditions de travail dans les usines où sont fabriqués ses produits ; que Yahoo ! et Google ont été sommés de s'expliquer sur la communication d'informations au gouvernement chinois qui a conduit à l'emprisonnement de dissidents ; que les compagnies pétrolières Total et Unocal ont été accusées de complicité avec la junte birmane, notamment de profiter du travail forcé. Certes, toutes ces actions sont loin d'aboutir et lorsqu'elles aboutissent, c'est généralement, comme l'a bien montré Garapon pour les préjudices de l'histoire, à une transaction opaque. Mais, est-ce une raison suffisante d'y renoncer, alors qu'il n'existe pas d'autre voie pour tenter, même avec très peu d'espoir, d'obtenir justice ?

Reste alors la question de la forme de ces actions et des voies qu'elles sont susceptibles d'emprunter. Dans son livre, Antoine Garapon réserve ses critiques aux actions civiles, accusées de se perdre dans les méandres d'une justice « privatisée » dont il dénonce les carences, par opposition aux actions pénales (qui peuvent également être introduites de manière transnationale, par exemple dans le cadre de la mise en œuvre d'une loi de compétence universelle). Il écrit ainsi à propos de ces actions civiles : « ces actions ont tenté de contourner l'État et la politique en passant par le droit civil plutôt que par le pénal, par l'argent plutôt que par la peine, par des pressions plutôt que par la procédure, par des acteurs privés plutôt que par la puissance publique ». Faudrait-il donc se résigner, pour sauver la justice, à trier, au sein de ce contentieux transnational le bon grain pénal (qui demeure quand même sous la tutelle de l'État) de l'ivraie civile (totalement abandonnée à la libre disposition des parties privées) ? Je n'en suis pas convaincu et ce pour plusieurs raisons. D'abord, parce que, et le grand connaisseur des cultures judiciaires qu'est Antoine Garapon et le coauteur de l'excellent _Juger en Amérique et en France_ (O. Jacob, 2003) ne me démentira pas sur ce point, la frontière entre les actions répressives et les actions civiles, loin d'être gravée dans le marbre du droit naturel, varie considérablement d'un système juridique à l'autre. Tous les comparatistes savent que, notamment pour l'intégration par les États de règles internationales dans leur ordre interne, ce qui est atteint ici par la voie civile le sera là-bas par la voie pénale et vice versa. Cette différence ne pose pas problème pour autant que les deux procédures puissent être regardées comme fonctionnellement équivalentes. C'est pourquoi l'on fera bien, sur cette question, d'éviter un trop grand formalisme et qu'on préfèrera se laisser guider par des considérations pragmatiques. Or, de ce point de vue, si le procès pénal offre certains avantages incontestables, notamment quant à l'établissement de la vérité et à la portée symbolique attachée au prononcé d'une peine, encore faut-il ici aussi raisonner prudemment et au cas par cas. Ainsi, dans l'affaire sur les agissements de Total et d'Unocal en Birmanie qui a donné lieu à la fois à une procédure pénale en France et à une procédure civile aux États-Unis, l'affaire française a abouti à une ordonnance de non-lieu, inédite, difficile à se procurer et au reste peu diserte sur le fond, tandis que l'affaire américaine, qui s'est pourtant soldée par une transaction, a fait l'objet d'un arrêt de la Cour d'appel fédérale de Californie, après plusieurs années de collectes de preuves (_discovery_), qui se lit comme un véritable acte d'accusation civil et qui fournit des informations précieuses sur ce qui s'est passé dans la jungle birmane[^3].]. Par ailleurs, la peine perd de sa spécificité par rapport à l'argent, lorsque celui contre qui elle est prononcée est une personne morale, comme une société par exemple. D'un autre côté, l'action civile présente, dans le champ miné du contentieux transnational, les avantages de ses inconvénients. Moins proche de l'État, elle est aussi moins sensible aux pressions du pouvoir et ne dépend pas pour progresser du bon vouloir du ministère public (qui, pour divers motifs, fait souvent défaut). Moins territoriale que l'action publique, elle offre souvent plus de possibilités quant au choix du for et parfois (mais pas toujours) plus de latitudes en ce qui concerne les standards et les formes de la preuve. Pour toutes ces raisons, le choix de l'action civile, même si son issue est le plus souvent extrêmement incertaine, s'avèrera souvent plus judicieux que le déclenchement de l'action pénale.

En conclusion, si on ne peut que s'accorder avec les analyses d'Antoine Garapon lorsqu'il met en évidence les carences, les apories et les risques de certaines actions en réparation des préjudices de l'histoire, on se gardera bien de tirer de ces analyses sur les insuffisances d'une justice civile mondiale et son nécessaire dépassement dans un ordre politique une condamnation du contentieux transnational qui se développe actuellement, dans le domaine pénal et plus encore dans le domaine civil. Dans l'état actuel de la justice mondiale, ces actions, qui s'insinuent dans les interstices entre une justice d'État, dont il ne faut pas s'exagérer les mérites, et une justice internationale, encore largement à construire, représentent, malgré leurs défauts et leurs faiblesses, une solution, certes imparfaite et transitoire, mais opportune pour le jugement de certains crimes et violations graves des droits de l'homme. À ce titre, le contentieux transnational des droits de l'homme, y compris civil, constitue pour le présent un terrain stratégique à investir de la lutte pour le droit et contre l'impunité.



_Texte paru dans laviedesidees.fr, le 14 avril 2008._ \
_© laviedesidees.fr_

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[^1]: À lire aussi sur le même sujet l'ouvrage collectif de L. Boisson de Chazournes, J.-F. Quéguiner, S. Villalpando (dir.), _Crimes de l'histoire et réparations : les réponses du droit et de la justice_, Bruylant, 2004.
[^2]: _L'effectif et le rationnel. Hegel et l'esprit objectif_, Vrin, 2007. Cf. la recension dans _La Vie des idées_, <http://www.laviedesidees.fr/Hegel-sans-metaphysique.html>.
[^3]: Sur ces actions, voir B. Frydman, « L'affaire Total et ses enjeux », <http://www.philodroit.be>[www.philodroit.be

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## L'affaire Total et ses enjeux

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2007
- **In:** Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2007-the-total-case-and-its-implications/
- **Title (en, translated):** The Total Case and Its Implications

This article analyzes the Total case, which concerns the grave violations of human rights and humanitarian law perpetrated in Myanmar by soldiers of the ruling military junta during the development of a gas field by the Total company and its partners. Benoit Frydman examines the liability of transnational corporations in cases of human rights violations, as well as the issue of the jurisdiction of national courts over these companies for acts committed abroad on the territory of weak or authoritarian states. The author reviews the proceedings initiated in Belgium (under the regime of universal jurisdiction), France, and the United States against Total and Unocal, highlighting that despite the efforts of the plaintiffs and their defenders, the current situation often amounts to granting transnational corporations a de facto immunity for their activities abroad, which remains unacceptable in light of the requirements of law and justice.

**Keywords:** Liability of transnational corporations, Human rights violations, Universal jurisdiction, Access to justice, Humanitarian law, Myanmar, Total case, Weak or authoritarian states, Effective remedy, De facto immunity

**Summary (fr, original):** Cet article analyse l'affaire Total, qui concerne les graves violations des droits de l'homme et du droit humanitaire perpétrées au Myanmar par des soldats de la junte militaire au pouvoir lors du développement d'un gisement gazier par la société Total et ses partenaires. Benoit Frydman examine la responsabilité des sociétés transnationales en cas de violation des droits de l'homme, ainsi que la question de la compétence des juridictions nationales à l'égard de ces sociétés pour des faits commis à l'étranger sur le territoire d'États faibles ou autoritaires. L'auteur passe en revue les procédures engagées en Belgique (sous le régime de la compétence universelle), en France et aux États-Unis contre Total et Unocal, soulignant que malgré les efforts des plaignants et de leurs défenseurs, la situation actuelle équivaut souvent à accorder aux entreprises transnationales une immunité de facto pour leurs activités à l'étranger, ce qui demeure inacceptable au regard des exigences du droit et de la justice.

**Keywords (fr, original):** Responsabilité des entreprises transnationales, Violations des droits de l'homme, Compétence universelle, Accès à la justice, Droit humanitaire, Myanmar, Affaire Total, États faibles ou autoritaires, Recours effectif, Immunité de facto

**Themes:** Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « L'affaire Total et ses enjeux », in _Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?_, Larcier, 2007, pp. 301-321.

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## L'hospitalité judiciaire

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2007
- **In:** Justice et cosmopolitisme
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2007-judicial-hospitality/
- **Title (en, translated):** Judicial Hospitality

Benoit Frydman examines the concept of 'judicial hospitality'—the duty of judges to receive and hear claims from victims of human rights violations, particularly when they cannot access justice in their own countries. Drawing on philosophical traditions from Kant to Derrida, he analyzes so-called 'delocalized' judicial proceedings where foreign courts serve as a last resort for transnational justice seekers. Through cases like Pinochet, Frydman argues that access to justice constitutes the procedural foundation of cosmopolitan law. He explores the tension judges face when deciding whether to hear such cases: doing so risks political controversy and jurisdictional challenges, while refusing risks abandoning victims to permanent injustice. By examining European Court of Human Rights jurisprudence on access to courts and international human rights law, Frydman demonstrates how this emerging right to universal access to justice can be grounded in existing legal frameworks.

**Keywords:** Judicial Hospitality, Cosmopolitan Law, Right of Access to Justice, Delocalized Justice, Extraterritorial Jurisdiction, Kant, European Court of Human Rights, Derrida, Transnational Litigation, Admissibility

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examines the concept of "judicial hospitality"—the duty of judges to receive and hear claims from victims of human rights violations, particularly when they cannot access justice in their own countries. Drawing on philosophical traditions from Kant to Derrida, he analyzes so-called "delocalized" judicial proceedings where foreign courts serve as a last resort for transnational justice seekers. Through cases like Pinochet, Frydman argues that access to justice constitutes the procedural foundation of cosmopolitan law. He explores the tension judges face when deciding whether to hear such cases: doing so risks political controversy and jurisdictional challenges, while refusing risks abandoning victims to permanent injustice. By examining European Court of Human Rights jurisprudence on access to courts and international human rights law, Frydman demonstrates how this emerging right to universal access to justice can be grounded in existing legal frameworks.

**Keywords (fr, original):** Hospitalité judiciaire, Droit cosmopolitique, Droit d'accès à la justice, Justice délocalisée, Compétence extraterritoriale, Kant, Cour européenne des droits de l'homme, Derrida, Contentieux transnational, Recevabilité

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « L'hospitalité judiciaire » in _Justice et cosmopolitisme_, actes du séminaire international de l'Institut des Hautes Etudes sur la Justice, publiés sur le site de l'Institut des Hautes Etudes sur la Justice (www.ihej.org/ressources).


### Full text



>   « Zeus est l'Hospitalier, qui amène les hôtes et veut qu'on les respecte »



Je voudrais vous parler aujourd'hui de l'hospitalité judiciaire[^1] et je vous dois d'abord une explication sur cette notion au premier abord peu familière aux juristes. On a publié beaucoup d'études au cours de ces dernières années sur l'hospitalité, notamment les philosophes et en particulier Jacques Derrida qui a remis ce concept à l'honneur et au premier plan de la réflexion philosophique[^2]. Il a renoué avec une tradition plus ancienne et notamment avec Kant qui, de manière brève et presque elliptique, place le concept d'hospitalité au cœur de sa réflexion sur le cosmopolitisme, puisque, en particulier dans la _Paix perpétuelle_, il fait de l'hospitalité le noyau dur et même l'unique principe du droit cosmopolitique. Nous y reviendrons tout à l'heure.

Mais avant d'être un concept, l'hospitalité est d'abord une valeur, une valeur traditionnelle dont tout le monde s'accorde à reconnaître à la fois le caractère antique et aussi la dimension sacrée ou religieuse, et encore le caractère universel. Véritable condition de survie pour une humanité nomade ou même seulement voyageuse, exploratrice ou commerçante, le devoir d'hospitalité, qui consiste à accueillir temporairement chez soi, recevoir, nourrir, loger et protéger un étranger de passage, qui ne s'établit pas, mais est seulement en visite, constitue un devoir ancestral que l'on trouve bien sûr au cœur de l'_Odyssée_ d'Homère, mais, sous des formes variables, sur tous les continents, chez tous les peuples et dans toutes les civilisations.

Toutefois, si l'hospitalité est ressentie comme une valeur ancestrale et fondamentale, elle est également perçue, notamment par nous les Européens, comme une valeur qui se perd. Ici encore, le constat n'est pas neuf et, dans un contexte certes totalement différent, Kant stigmatisait déjà « le comportement inhospitalier des États policés de notre continent (…) »[^3]. La situation actuelle ne nous donne guère l'occasion de réviser ce jugement, sinon pour le rendre plus sévère encore, quand on voit comment, dans un monde où tout circule sauf les pauvres, la forteresse Europe restreint et réglemente l'accès et le séjour des étrangers et dans quelles conditions elle traite ou détient ceux d'entre eux qui se trouvent sur notre sol qui ont le plus besoin et donc aussi le plus de titres à réclamer le bénéfice de notre hospitalité. Quand on sait en outre dans quelles conditions insatisfaisantes et toujours plus restrictives s'organisent et sont mises en œuvre les voies de recours administratives ou judiciaires concédées aux étrangers jugés indésirables et aux candidats réfugiés, demandeurs d'asile, certains d'entre vous auront peut-être cru deviner dans ce titre annoncé de « l'hospitalité judiciaire » une nuance d'ironie, voire de cynisme. Il n'en est rien et ce n'est pas du contentieux des étrangers ou des réfugiés dont je veux vous traiter ici, mais d'un tout autre phénomène qui concerne à la fois la justice et l'hospitalité.

A-t-on remarqué que le langage technique de la procédure n'est pas sans évoquer celui de l'hospitalité ? Du juge, qui se reconnaît compétent pour connaître d'une action en justice, ne dit-on pas qu'il la « reçoit » (sinon, il la déclarera « irrecevable ») ? Et, à la suite de l'examen de l'affaire, s'il la considère fondée, le juge dira encore qu'il « accueille » la demande (ou, dans l'hypothèse inverse qu'il la « rejette »). Et il en va un peu de même pour les justiciables. Les tribunaux sont des espaces publics ouverts à tous. Chacun peut en pousser la porte, même s'il n'est pas sûr d'obtenir gain de cause. Les juges sont en état d'offre permanente de justice. Ils sont, pour reprendre la belle expression qui s'appliquait jadis aux rois, des « fontaines de justice », auprès de qui les assoiffés peuvent en principe venir étancher leur soif. Et ces assoiffés de justice ne sont pas toujours des nationaux.

Depuis deux ans, nous étudions dans le cadre d'un séminaire international dirigé par Antoine Garapon ce que nous avons appelé des procédures judiciaires à caractère global. Par ce terme, nous entendons des procédures judiciaires qui soit par leur objet, soit par leurs effets, soit par la concurrence des fors qui sont saisis, simultanément ou successivement, manifestent l'émergence d'une justice transnationale, c'est-à-dire d'une justice qui, sans pour autant être mondiale ni même internationale, traverse de multiples façons les frontières étatiques traditionnelles. Parmi ces décisions, un certain nombre, un grand nombre en réalité, concerne des personnes ou des groupes qui ne pouvant, pour diverses raisons, obtenir justice ou satisfaction devant leurs juridictions nationales, s'adressent à des juges étrangers dans l'espoir de faire entendre leur cause. L'affaire Pinochet a lancé en quelque sorte ce genre nouveau de procédure, où l'on a vu les victimes de la dictature militaire chilienne placer leurs espoirs de justice dans l'intervention d'un juge d'instruction espagnol et finalement de la Chambre des Lords britannique. Depuis lors, les actions de ce type, même si leur nombre demeure marginal dans la masse des contentieux, se sont multipliées, en particulier en Europe et en Amérique du Nord.

Saisis (et le mot est parfois exact à plus d'un titre) à brûle-pourpoint par une victime (ou prétendue telle) à propos d'une affaire qui s'est produite à l'autre bout du monde, et qui s'adresse à ces juges étrangers comme à un dernier recours, les magistrats se trouvent confrontés à des cas difficiles qui sont toujours aussi des cas de conscience. Peuvent-ils accorder l'hospitalité à cette victime ? En ont-ils le droit, voire le devoir ? Face à cette demande d'hospitalité, qui est une demande de justice, le juge se trouve confronté à un dilemme. Faut-il qu'il la reçoive, qu'il l'accueille, au risque d'être accusé de se mêler de ce qui ne le regarde pas, de susciter un problème politique ou une crise diplomatique, de se mettre en porte-à-faux avec les intérêts de l'État dont il est pourtant l'organe, au risque aussi de ne pouvoir instruire l'affaire en connaissance de cause, de ne pouvoir la mener à son terme ou de rendre une décision qui demeurera sans effets, comme suspendue dans les airs ? Est-il préférable, au contraire, qu'il déclare la demande irrecevable, qu'il dise que ce n'est pas son affaire, qu'il est incompétent pour en connaître, qu'il ferme la porte de son tribunal à cette victime qui n'a peut-être pas d'autre recours que lui et dont la requête restera à jamais lettre morte ?

Les magistrats réagissent différemment à ce dilemme en fonction de leur ordre juridique (notamment des règles qui définissent de manière plus ou moins large leurs compétences extraterritoriales), de leur culture judiciaire (plus ou moins interventionniste et universaliste), mais aussi de la nature de la juridiction et encore du tempérament du juge ou de ses convictions. Toutes ces actions judiciaires sans exception donnent d'ailleurs lieu à d'homériques batailles de procédures dont la question de la compétence et de la recevabilité constitue bien entendu l'enjeu essentiel.

Je pense pour ma part que dans ce dilemme, qui pose une question à la fois politique, juridique et morale, dans cette demande d'hospitalité et la réponse qu'on lui fait, se joue quelque chose d'important pour comprendre et pour construire quelque chose comme le droit mondial ou la justice universelle. Dans ce séminaire consacré à la justice et au cosmopolitisme, au cosmopolitisme de la justice, je voudrais proposer et discuter avec vous une thèse un peu massive, sans doute risquée et certainement contestable qui est la suivante. Ces affaires posent essentiellement la question du droit d'accès à la justice. Et je voudrais soutenir ici que ce droit d'accès à la justice, et par conséquent le devoir d'hospitalité qui en est le corollaire, constitue rien moins que le fondement procédural du droit cosmopolitique.

Pour m'expliquer sur cette thèse et tenter de vous en convaincre, je procéderai en trois parties. Dans un premier moment, je partirai de la pratique et donc de ces procédures judiciaires « délocalisées » pour tenter d'en démonter la logique, d'en comprendre les motifs et d'en interpréter le sens (I). Dans un deuxième temps, je poserai l'hypothèse d'un droit d'accès à la justice comme fondement de la justice globale, en m'appuyant sur la tradition philosophique, en particulier la conception de Kant du droit cosmopolitique, mais aussi la théorie de la justice développée par les empiristes écossais, spécialement David Hume et Adam Smith (II). Dans un troisième et dernier temps, je reviendrai au droit positif pour voir dans quelle mesure le droit international et européen des droits de l'homme offre les ressources herméneutiques nécessaires pour faire prévaloir effectivement un tel droit d'accès universel à la justice (III). Ce plan, qui va de la pratique judiciaire à la philosophie et de celle-ci au droit positif, illustre assez bien la méthode que nous essayons de développer au Centre Perelman de philosophie du droit depuis de nombreuses années[^4]. Notre façon de concevoir et de pratiquer la philosophie du droit ne consiste pas en effet à penser le droit du point de vue de la philosophie, ni d'ailleurs l'inverse ; mais plutôt à tisser des liens entre les deux, par un mouvement de navette incessant entre les discours et les pratiques juridiques et les concepts philosophiques.
# I. La justice délocalisée

Depuis l'Affaire Pinochet, le nombre d'actions en justice intentées par des victimes de violations des droits de l'homme ou par leurs représentants devant des juridictions étrangères ne cesse de se multiplier. D'après une étude en cours au sein du Centre Perelman, il n'y a pas de semaine, sans que n'éclate à l'un ou l'autre endroit du monde une affaire significative de ce type. On peut y voir bien sûr le signe de la mondialisation et de l'intensification de la circulation des personnes et des informations qui la caractérise. On peut y voir également l'effet du développement de réseaux internationaux de juristes professionnels, qui diligentent ces actions, et des réseaux internationaux d'organisations non gouvernementales de protection des droits de l'homme, qui souvent les mandatent et les financent. Tout ceci est bien connu et il n'est guère besoin de s'y appesantir. Plus intéressant, d'un point de vue technique, ces actions judiciaires délocalisées recourent à une forme originale de _forum shopping_, dont elles renversent en quelque sorte la logique. On connaît la notion de « _forum shopping_ » qui désigne, en droit international privé, le fait pour une personne juridique de jouer sur les facteurs de rattachement d'une situation qui présente un ou plusieurs éléments d'extranéité en vue de bénéficier du régime juridique le plus favorable. Dans sa forme traditionnelle, le _forum shopping_ est généralement utilisé pour éviter ou contourner l'application d'une loi ou des contraintes juridiques ou financières. Les sociétés transnationales y recourent, par exemple, par le mécanisme des transferts, en logeant l'essentiel de leurs bénéfices dans leurs filiales établies dans les pays où le taux d'imposition est le plus faible ; ou, par le moyen des délocalisations, en installant leurs activités sur le territoire d'États où les charges sociales et les contraintes environnementales, éthiques ou politiques sont les plus légères.

Les organisations de la société civile qui sont le plus souvent à l'origine des actions judiciaires délocalisées renversent cette logique : elles ne recourent pas au _forum shopping_ pour échapper à l'emprise d'une loi qui aurait dû normalement s'appliquer, mais pour faire appréhender par le droit une situation qui aurait dû lui échapper. Cette stratégie du _forum shopping_ « à l'envers » répond à plusieurs cas de figures différents que l'on comprendra mieux en recourant à des exemples. J'en distinguerai quatre de manière non limitative.

En premier lieu, les victimes de violations des droits de l'homme et leurs représentants peuvent tenter d'intéresser à leur cause les juridictions étrangères lorsque les violations dont elles se plaignent ont été commises sur le territoire d'États autoritaires, qui ne garantissent pas les droits de l'homme, voire comme c'est souvent le cas, qui se sont eux-mêmes rendus coupables ou complices des violations en cause. Il faut dans ce cas contourner l'obstacle de l'immunité de juridiction absolue des États en droit international, ce qui conduira en pratique le plus souvent à assigner des personnes privées, physiques ou morales, qui ont agi sous les ordres des autorités ou collaboré avec elles. L'Affaire Total-Unocal en Birmanie en offre une illustration exemplaire, puisqu'il s'agissait pour les victimes de la junte militaire au pouvoir, contraintes par l'armée au travail forcé au profit d'un chantier pétrolier développé conjointement par la société française Total et la société américaine Unocal à saisir successivement les juridictions américaines en Californie, puis françaises et belges, en vue d'obtenir la condamnation civile ou pénale de ces entreprises pétrolières pour complicité des exactions commises. L'affaire s'est soldée aux États-Unis comme en France par une transaction, tandis qu'elle a échoué en Belgique dans une impasse procédurale qui n'a pas encore connu à ce jour son terme définitif[^5].

Les victimes peuvent également se voir dénier un accès à la justice lorsque l'État, sans être directement mêlé aux violations, est trop faible ou pour diverses raisons ne souhaite pas voir l'affaire portée en justice. Tel était le cas, on s'en souvient, à l'origine de l'affaire Pinochet puisqu'aussi bien, dans le cadre de la transition démocratique au Chili, une amnistie avait été décrétée concernant les crimes de la junte et l'immunité garantie au général Pinochet, promu sénateur à vie. Le recours aux juridictions étrangères, avec toute l'incertitude qu'il comportait, notamment sur la question épineuse de l'immunité des anciens chefs d'État (sur laquelle l'affaire a d'ailleurs fait évoluer considérablement la jurisprudence traditionnelle), constituait donc pour les victimes de la dictature le seul moyen effectif de contourner le dispositif de verrouillage institutionnel qui avait été mis en place pour éviter l'intervention de la justice. De même, dans l'affaire Issène Habré, une plainte instruite à Bruxelles contre l'ex-président tchadien, sur la base de la loi belge de compétence universelle (depuis lors abrogée), n'a pas été sans effets, puisqu'elle a suscité une intervention de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA), à la suite de laquelle le Sénégal où réside actuellement Issène Habré, a accepté d'instruire et de conduire son procès, qui n'a cependant toujours pas commencé à ce jour.

Autre cas de figure encore, tout à fait dans la logique du _forum shopping_, les défenseurs des droits de l'homme peuvent être conduits à délocaliser une affaire en vue de faire juger celle-ci par les juridictions dont la législation est la plus favorable à leur cause. Tel a été le cas de manière spectaculaire dans la célèbre affaire Yahoo !, jugée ici même à Paris, où les associations de lutte contre le racisme et l'antisémitisme sont parvenues à obtenir du portail géant américain qu'il interdise sur son site d'enchères en ligne la vente de milliers d'objets de toute sorte à la gloire du nazisme[^6]. Il s'en est suivi une incroyable bataille de procédure sur les deux rives de l'Atlantique, à l'issue de laquelle les juges américains ont refusé de mettre en cause, au bénéfice de Yahoo !, les décisions de la justice française[^7]. Pareillement, mais dans l'autre sens, ce sont des juges new-yorkais qui ont été saisis d'actions introduites contre diverses sociétés principalement européennes, notamment des banques et des compagnies d'assurances, en vue de l'indemnisation du préjudice causé aux victimes de la Shoah, notamment par le travail forcé et la spoliation des avoirs et des biens. L'action délocalisée des victimes a, en l'espèce, ouvert la voie à un accord international négocié à l'intervention de l'administration Clinton.

Enfin, les victimes peuvent encore avoir intérêt à saisir les juridictions étrangères lorsque, bien qu'elles disposent d'un recours effectif devant leurs juridictions nationales, il apparaît que l'action à l'étranger promet d'être plus efficace ou de produire davantage d'effets. Ainsi, dans la célèbre affaire Nike, où il s'agissait de dénoncer les pratiques des sous-traitants qui fabriquent les chaussures de sport commercialisées par la célèbre marque à la « virgule », certaines actions en justice ont été introduites, notamment devant la justice indonésienne par des délégués syndicaux abusivement licenciés, qui ont d'ailleurs finalement gain de cause, après des années de combats. Mais, il est apparu à l'évidence pour ceux qui luttent contre les _sweatshops_ qu'il était préférable d'agir directement contre Nike, même si la société n'était pas le propriétaire des usines, plutôt que contre ses sous-traitants et de porter l'affaire devant la justice américaine, en vue de saisir l'opinion publique occidentale et de faire pression sur la société Nike directement sur son marché, ce qui d'ailleurs a assez bien réussi[^8].

Si aucune de ces affaires n'a formellement abouti à une condamnation ni même à une décision définitive, elles ne sont pas pour autant, comme on vient de le voir rapidement, demeurées sans effets et elles se sont souvent soldées par des transactions relativement favorables aux victimes. Tout le monde n'applaudit pas pour autant à ces nouvelles formes de combat pour la justice qui divisent par ailleurs la communauté judiciaire. Parmi les reproches et les objections que l'on adresse à ce type d'actions et aux risques potentiels de leur généralisation, j'en retiendrai deux.

Le premier reproche critique l'impérialisme de la démarche qui sous-tendrait ce type d'actions. L'argument impérialiste consiste à montrer que ces actions judiciaires supposent (ce qui est d'ailleurs exact) l'affirmation d'une compétence judiciaire extraterritoriale, qui constitue une atteinte à la souveraineté de l'État sur le territoire duquel les faits ont été commis, dans l'une de ces compétences régaliennes, à savoir l'administration de la justice sur son territoire. Si l'on ajoute à cela le fait que les juges saisis sont presque toujours des juges américains ou européens et que les réclamations des victimes sont fondées sur les valeurs proclamées universelles des droits de l'homme, on aura compris pourquoi certains voient dans cet interventionnisme de la justice occidentale la manifestation d'une nouvelle forme d'impérialisme, voire de néocolonialisme, les États occidentaux tentant d'obtenir par le moyen de leur système juridique et de leurs juges et en faisant pression sur leurs sociétés transnationales ce qu'ils ne parviendraient plus à obtenir par la voie diplomatique ou dans les enceintes des organisations internationales.

Mais, s'il est permis effectivement de voir dans ces actions une forme nouvelle d'ingérence humanitaire, on notera cependant qu'il est difficile d'en faire grief à l'État du for, lequel se montre le plus souvent pusillanime sinon franchement hostile par rapport à l'activisme de ses juges, de même d'ailleurs que le parquet et l'administration de la justice. C'est ainsi qu'on a vu l'administration Bush intervenir systématiquement en qualité d'_amicus curiae_ pour s'opposer à la revitalisation d'une ancienne loi, l'_Alien Tort Claims Act_, qui sert de véhicule pour engager des actions relatives à des violations des droits de l'homme commises à l'étranger, notamment par des entreprises américaines. La question a été portée jusqu'à la Cour suprême des États-Unis, où le gouvernement américain a été rejoint par plusieurs États étrangers, ainsi que par la Commission européenne, pour exprimer leur commune opposition à de telles actions[^9]. On a vu également comment la Belgique a été contrainte, sous la pression étrangère, à réviser à plusieurs reprises et finalement à abroger sa loi généreuse de compétence universelle[^10], que le parquet avait d'ailleurs montré bien peu de zèle à mettre en œuvre lorsqu'elle était encore en vigueur[^11]. Si intervention il y a, c'est bien aux juges qu'il faut l'imputer. Et peut-on dans ce cas parler d'ingérence, lorsqu'on sait (c'est une règle fondamentale de notre procédure), que les juges ne se saisissent pas eux-mêmes, mais sont saisis par les parties. Quand bien même on voudrait voir dans ce mouvement la marque de l'idéologie des droits de l'homme et de la culture judiciaire occidentale, il faudrait donc en imputer la responsabilité aux forces vives de la société civile, qui sont à l'origine de ces actions, plutôt qu'aux juges qui n'en ont pas l'initiative, aux États qui y sont hostiles ou pour le moins réservés, ou au monde des affaires qui les appréhende comme une dangereuse menace.

La seconde critique dénonce le chaos que représente cette justice globale laissée à l'initiative des activistes de tout bord et à l'arbitraire des juridictions nationales. Il est exact que là aussi les actions judiciaires dont nous avons parlé suscitent fréquemment des concours de juridictions et parfois même des conflits de juridictions, qui sur le plan juridique sont parfois sans solution. Il est également incontestable que l'on ne saurait trouver dans le libre accès à la justice la base d'un nouvel ordre juridique global, cohérent, complet et effectif. Mais telle n'est sans doute pas non plus l'ambition de ceux qui initient ces actions. En réalité, ces deux critiques, qui d'ailleurs se cumulent et se complètent, s'inscrivent dans la logique de l'ordre juridique international moderne, fondé sur la souveraineté des États, affirmée par le droit international public, et sur la répartition des compétences judiciaires, plus ou moins organisée par le droit international privé. Le droit d'accès à la justice qui sous-tend fondamentalement toutes les actions judiciaires que nous évoquons s'inscrit lui dans une toute autre logique qui n'est pas celle de l'ordre international des États, mais bien celle d'un droit commun à l'humanité, c'est-à-dire dans une perspective cosmopolitique qu'il va nous falloir à présent approfondir afin d'en découvrir le fondement philosophique.
# II. Du sentiment d'injustice au devoir d'hospitalité

Le concept d'un droit cosmopolitique a été proposé par Kant, à la toute fin du 18ème siècle[^12], dans son texte _Pour la Paix perpétuelle_. C'est un texte bref et pourtant un grand texte, clair et d'une compréhension aisée. Il a, avec d'autres ouvrages de Kant, contribué à clarifier considérablement les principes directeurs du droit international public, notamment son fondement volontariste et le principe de l'égalité souveraine des États. Il a en outre inspiré le droit international contemporain, notamment dans l'entre-deux-guerres puisque l'on sait que le terme même de « Société des Nations » a été emprunté à Kant et spécialement au traité sur la _Paix perpétuelle_. C'est, comme on sait, le propre des grandes œuvres philosophiques de pouvoir être relues à toutes les époques et réinterprétées dans des contextes nouveaux. C'est ce qu'a fait notamment Jürgen Habermas en publiant à l'occasion de son bicentenaire un petit livre en hommage et en écho au traité kantien sur la paix perpétuelle[^13]. De même, le titre de ce séminaire « Justice et Cosmopolitisme » s'inscrit dans une perspective kantienne et plusieurs intervenants ont d'ailleurs fait allusion ou utilisé le texte de Kant sur la paix perpétuelle. Ils ont pointé spécialement, comme le font le plus souvent les philosophes contemporains, la thèse suivant laquelle il faut renoncer à la perspective d'une monarchie universelle, laquelle n'est ni réaliste ni véritablement souhaitable, pour lui préférer l'idée d'une fédération d'États indépendants. Cette réduction de la _Paix perpétuelle_ à la thèse de l'organisation internationale d'une communauté d'États souverains ne rend cependant pas justice à la conception par Kant d'un droit global (j'utilise à dessein cet anachronisme pour bien me faire comprendre). Ce qui constitue à mon sens la grande richesse de ce texte sur la _Paix perpétuelle_ et qui en fait un outil précieux pour comprendre la mondialisation et ses conséquences juridiques (car c'est bien un texte sur la mondialisation et ses effets sur le droit), c'est qu'il envisage celle-ci non pas seulement au niveau du droit international, mais simultanément à trois niveaux différents, mais étroitement corrélés les uns aux autres.

Nous n'avons pas le temps de lire ici en détail l'ouvrage de Kant et de suivre pas à pas le cheminement de sa pensée. Je me borne à en résumer grossièrement les thèses. Pour Kant, l'instauration d'une paix perpétuelle ou, ce qui revient au même, d'un état de droit mondial se fonde sur l'instauration complémentaire d'un triple rapport de droit public. Il suppose d'abord, au niveau du droit interne, que tous les États adoptent une constitution républicaine. Il implique ensuite, au niveau du droit international, que ces États républicains constituent la fameuse fédération d'états libres, dont nous venons de parler. Il prévoit enfin l'instauration d'un droit cosmopolitique, limité aux conditions de l'hospitalité universelle, sur lequel je reviendrai dans un instant.

Mais ce qui est décisif, c'est de bien comprendre le statut de ce texte et le plan sur lequel Kant se situe. Ce qu'il faut bien comprendre, c'est que _La paix perpétuelle_ (qui présente avec un autre texte, _L'idée d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique_, des affinités évidentes et profondes) se situe dans une perspective historique et non du point de vue de la raison pratique. En clair, Kant dans ce texte n'envisage pas, contrairement à ce qu'on pourrait croire, la paix perpétuelle d'un point de vue idéaliste, en fixant les conditions logiques et nécessaires de sa réalisation, de manière en quelque sorte purement conceptuelle, mais sans tenir compte des circonstances et des obstacles historiques. Au contraire, Kant examine comment l'histoire de l'humanité doit nécessairement nous conduire à l'établissement d'une paix perpétuelle ou d'un état de droit global. Comme il l'écrit lui-même, Kant se situe dans ce texte sur le plan de la nature. Et je cite Kant : « Lorsque je dis de la Nature : elle veut que telle ou telle chose arrive, cela ne signifie pas qu'elle nous impose un devoir de le faire (car cela, seul le peut la raison pratique libre de toute contrainte) ; c'est elle qui le fait elle-même, que nous le voulions ou non »[^14]. C'est donc du point de vue de la nature (ou, ce qui revient au même, de l'histoire) que les trois niveaux de droit public, que je viens de citer, interfèrent entre eux. Car la concurrence internationale des États leur impose de stimuler au maximum le développement culturel et commercial, ce qui nécessite d'accorder la liberté aux citoyens et donc d'instaurer une constitution civile républicaine. Or cette constitution républicaine pousse, selon Kant, à la mise hors la loi de la guerre, car les citoyens ne sauraient vouloir eux-mêmes provoquer les violences dont ils seront les premiers à pâtir. Et parallèlement, le développement du commerce et des voies de communication sur toute la surface du globe (en quoi consiste précisément la mondialisation) exige des relations pacifiques et légalisées entre les êtres humains, par delà les frontières des États, indépendamment donc de l'ordre international, qui est constitutive de la sphère proprement cosmopolitique.

Le texte de Kant relève donc de la spéculation historique et de la prédiction. Bien sûr, historiquement, Kant s'est trompé. Comme le note Habermas[^15], Kant n'a pu prévoir et il n'a pas prévu le déchaînement de deux guerres mondiales et les horreurs du totalitarisme. Et pourtant, même si c'est curieux à dire cette prédiction demeure pour nous d'actualité et nous donne aujourd'hui un horizon pour penser le cosmopolitisme[^16].

J'en arrive précisément au droit cosmopolitique, dont le contenu se limite chez Kant à un seul droit subjectif, mais de nature politique, reconnu à chaque être humain vis-à-vis de tous les autres et qui est précisément le droit à l'hospitalité. Encore cette notion d'hospitalité est-elle entendue par Kant dans un sens restrictif. « Il n'est pas question ici de philanthropie, mais du Droit (…) »[^17], nous dit Kant. Aussi, ce droit prétendument à l'hospitalité n'implique pas, dans le chef de celui qui en bénéficie, le droit d'être reçu (sauf si c'est nécessaire à sa survie), mais seulement un « droit de visite », « le droit qu'a un étranger arrivant sur le sol d'un autre de ne pas être traité en ennemi par ce dernier »[^18]. L'affirmation de ce droit cosmopolitique, nous confie encore Kant, n'est en rien une idée « chimérique et extravagante de concevoir le droit », mais un « complément nécessaire » au droit interne et au droit international. Il se fonde sur la solidarité que la mondialisation fait prévaloir, de manière plus ou moins étroite mais à peu près partout, entre les peuples de la terre. Et cette solidarité se manifeste elle-même par le fait que : « une violation du Droit en un seul lieu est ressentie partout ailleurs (…) »[^19].

Ce dernier point me paraît fondamental et je voudrais y insister. Le droit cosmopolitique, ce lien politique qui unit tous les hommes entre eux et qui les oblige au mieux à l'hospitalité et au moins à ne pas se traiter en ennemis, repose sur le fait qu'une violation du droit en n'importe quel endroit de la terre est ressentie partout et ressentie (cela Kant ne l'écrit pas) comme une injustice. Si on lit bien, le droit cosmopolitique repose en définitive sur un sentiment. Pour comprendre la nature de ce sentiment, il faut je crois se reporter aux empiristes écossais, en particulier David Hume que, comme chacun sait, Kant avait beaucoup lu et médité, et aussi Adam Smith[^20]. Le texte sur la paix perpétuelle, comme les textes sur l'histoire, s'inscrit dans une perspective que ne renierait pas la pensée empiriste, laquelle considère le droit et la justice comme le produit d'une histoire, plutôt que sous la forme d'un système. Les empiristes s'interrogent sur l'origine du droit, de la morale et de la politique, ainsi que sur le sens de leur évolution[^21]. Ces philosophes sont d'ailleurs d'une grande utilité pour penser aujourd'hui les conséquences de la mondialisation, car ils développent une philosophie de la justice et du droit qui n'est pas encore obnubilée par la question de l'État. Nous n'avons pas le temps d'entrer ici dans le détail de leur pensée, mais du moins pouvons-nous relever que David Hume et Adam Smith considèrent eux aussi la justice, qu'ils situent à l'origine de la morale et du droit, comme un sentiment et non comme une idée. Chez Hume et Smith, la justice est à plusieurs titres une vertu négative, et d'abord en ce sens que la justice se révèle à nous lorsqu'elle est violée[^22]. La justice n'est ni une règle qui dirige notre conduite, ni même une idée de la raison, mais notre sens de la justice résulte du sentiment, de l'émotion, de l'impression que nous ressentons lorsqu'un tort est causé à autrui, même lorsqu'il est éloigné de nous et ne nous affecte pas directement[^23]. Le tort causé à la victime, le malheur qui la frappe injustement, la souffrance que nous imaginons qu'elle en éprouve déclenchent chez le spectateur un sentiment de sympathie, qui lui fait également souhaiter et approuver le châtiment du coupable. La justice ne trouve donc pas son fondement dans des règles générales, des principes éternels et immuables ni même des relations nécessaires, mais elle surgit toujours à l'occasion de situations particulières et concrètes, perçues dans un certain contexte d'un point de vue particulier et consiste, résume Smith, dans le verdict du spectateur impartial[^24] sur ce qui constitue un préjudice dans des situations concrètes sur le degré convenable de ressentiment et de châtiment attaché à un cas[^25]. Dans la théorie du droit de Smith, le juge est bien entendu par excellence ce spectateur impartial auquel il revient de prononcer ce verdict[^26].

Ces textes rédigés au 18ème siècle captent très bien, me semble-t-il, le sentiment qui anime les défenseurs des droits de l'homme et les juges, mais plus généralement le sentiment qui nous anime tous lorsque nous prenons connaissance des situations souvent insupportables qui sont à l'origine de ces affaires judiciaires dont nous traitons aujourd'hui. Hume et Smith donnent une bonne idée de l'état de la justice mondiale lorsqu'ils la définissent comme la réaction de sympathie et la volonté de sanction qui nous animent lorsque nous prenons conscience de ce que nous ressentons de notre point de vue comme la commission d'une injustice dans le monde.

Je veux cependant faire un pas de plus, car la justice chez Hume et Smith est également une vertu négative en cet autre sens qu'elle consiste presque uniquement à ne pas nuire à autrui et qu'il suffit souvent pour remplir les règles de la justice de se borner à ne point agir[^27]. De même, dans la conception restrictive de l'hospitalité qu'il développe dans la _Paix perpétuelle_, Kant fait du devoir d'hospitalité une obligation simplement négative, le devoir de ne pas traiter l'autre en ennemi, mais non de le recevoir, sauf s'il y va de sa vie. Sur ce point, nous avons fait du chemin depuis le 18ème siècle : l'histoire nous a contraints d'évoluer. Nous ne pouvons plus affirmer sur un plan moral ni même sur un plan strictement juridique que l'interpellation de l'injustice impliquerait seulement dans notre chef une obligation de ne pas faire. Depuis lors, nous avons introduit dans notre droit le délit de non-assistance à personne en danger, nous avons considéré dans des circonstances terribles de notre histoire que se taire face à l'horreur constituait déjà une forme de complicité. Aussi bien l'obligation morale sur laquelle ses partisans fondent le droit d'ingérence ou même le devoir d'intervention humanitaire, cette obligation ne justifie-t-elle pas à plus forte raison que l'on ne ferme pas la porte du tribunal à la victime qui réclame justice et qui n'a pas d'autre lieu pour se faire entendre. Le sentiment de cette obligation doit peser lourd dans le débat intérieur ou collégial des magistrats qui ont à répondre à ces demandes et peut expliquer à suffisance, me semble-t-il, le prétendu « activisme » dont feraient preuve les juges qui se résolvent à les examiner. Mais, peut-on transformer cette intuition morale, redécouverte grâce à la lecture des philosophes, en un droit positif d'accès à la justice ? Ce sera l'objet de la dernière partie de cet exposé.
# III. Vers l'affirmation d'un droit universel d'accès à la justice

Dans l'état présent, le droit positif ne reconnaît pas l'existence d'un droit universel d'accès à la justice, mais je voudrais montrer, dans cette dernière partie, que le droit des droits de l'homme porte en lui les ressources nécessaires à l'affirmation d'un tel droit et à sa reconnaissance. Je me contenterai ici d'en esquisser les pistes, qui devront être creusées plus avant avec la collaboration des spécialistes.

Le droit international des droits de l'homme ouvre une première piste en garantissant aux victimes des violations, le droit à un recours effectif. Le principe en est affirmé dans l'article 8 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, où il a été inclus, par voie d'amendement, en s'inspirant de la procédure d'_amparo_ des États latino-américains et plus précisément de l'article 18 de la Déclaration américaine des droits et des devoirs de l'homme, qui débute ainsi : « Toute personne peut recourir aux tribunaux pour faire valoir ses droits ». L'article 8 de la Déclaration universelle a fortement inspiré le Pacte de New York sur les droits civils et politiques (art. 2-3), de même que l'article 13 de la Convention européenne de sauvegarde, qui garantit juridiquement le droit au recours effectif[^28].

Le droit au recours effectif est une sorte d'hybride qui crée à la fois une obligation dans le chef des États, celle de prévoir et d'organiser un recours, et un droit subjectif individuel, un droit de l'homme spécifique en quelque sorte[^29]. Mais la formulation de ce droit, tant au niveau du Pacte que de la Convention européenne, est très claire : il garantit précisément mais uniquement un recours « devant une instance nationale ». Ce recours national est d'ailleurs conçu comme le préalable du recours international auprès de la Cour européenne ou du Comité des droits de l'homme de Genève[^30]. Cette précision pose évidemment un problème majeur pour ce qui nous concerne, puisque nous étudions précisément le cas de figure où, les juridictions nationales faisant défaut, la victime s'adresse à une juridiction étrangère. Il s'agit en réalité d'une expression particulière du paradoxe habituel du droit international des droits de l'homme, qui confie aux États, qui sont parfois les pires violateurs des droits de l'homme, le soin de garantir les droits fondamentaux de leurs ressortissants et qui laissent donc entièrement démunis ceux qui vivent dans des États faibles ou autoritaires. Cependant, la portée du texte est telle qu'on en sortira difficilement : le fait que les instances nationales ne garantissent pas effectivement un recours ne crée pas pour autant de droit à saisir une juridiction étrangère ni ne force celle-ci à en connaître[^31].

Toutefois, si la piste du droit au recours effectif nous est ainsi barrée, une autre voie, plus prometteuse, s'offre à nous par le vecteur de l'article 6 de la Convention européenne, qui énumère, comme on sait, les garanties du procès équitable. Dans un arrêt de principe, déjà ancien puisqu'il date de 1975, l'arrêt _Golder c. Royaume-Uni_, la Cour européenne des droits de l'homme a affirmé sans ambiguïté que le droit au procès équitable implique, comprend et garantit un « accès au juge ». L'article 6-1 énonce que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (…) par un tribunal ». Il présuppose donc nécessairement que toute personne a « droit à un tribunal », indique la Cour, qui fonde son interprétation sur les principes universels du droit des gens : « Le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus ; il en va de même du principe de droit international qui prohibe le déni de justice. L'article 6-1 doit se lire à leur lumière » (§ 35).

La Cour européenne des droits de l'homme admet pourtant que ce droit n'est pas absolu. Il appelle, par sa nature même, une réglementation par l'État[^32], mais ces restrictions ne peuvent conduire à supprimer, en droit ou en fait, la substance même du droit au juge[^33]. Il en va de même des entraves notamment juridiques qui font obstacle au droit d'accès. La France a ainsi été condamnée, à deux reprises[^34], dans les suites de l'affaire du sang contaminé, après un arrêt de la Cour de cassation[^35], qui avait refusé d'admettre, faute d'intérêt à agir, que les personnes hémophiles atteintes du virus HIV et indemnisées par un fonds créé spécialement à cet effet par le Législateur, saisisse une juridiction pour obtenir la réparation de leur préjudice[^36]. À propos d'une autre entrave juridique, l'immunité de juridiction internationale dont bénéficient les organisations internationales, la Cour de Strasbourg a admis cette « limitation implicite » du droit d'accès, mais en la subordonnant à l'ouverture d'autres voies en droit interne pour protéger les droits des personnes[^37]. Par contre, elle a admis sans condition la limitation découlant de l'immunité de juridiction des États, ce que regrette la meilleure doctrine française, en la personne de Frédéric Sudre[^38].

Enfin, la jurisprudence de la Cour européenne sanctionne toute discrimination dans l'accès au juge. Dans le tout premier arrêt qu'elle a rendu en 1961, dans l'affaire _Lawless c. Irlande_, elle s'opposait déjà à ce qu'un membre de l'IRA soit exclu, en qualité de terroriste, de la protection de la justice[^39]. De manière générale, le juge européen des droits de l'homme sanctionne comme une atteinte à la substance du droit d'accès, les règles procédurales empêchant certains sujets de droit, qu'ils s'agissent de personnes physiques ou morales, d'agir en justice[^40]. Dans la ligne de cette jurisprudence européenne, la Cour de cassation française a logiquement écarté, comme contraire à l'article 6 de la Convention européenne, la règle qui subordonnait le droit d'agir en justice des sociétés étrangères à une autorisation délivrée par décret[^41].

Si cette jurisprudence dynamique ne permet pas encore d'affirmer aujourd'hui l'existence d'un droit d'accès à la justice au profit des personnes se trouvant sur le territoire du Conseil de l'Europe qui se prétendent victimes de la violation de leurs droits fondamentaux et qui sont privées de tout recours dans la justice du pays où ces violations ont été commises, on voit bien qu'on en est pas très éloigné et qu'il suffirait peut-être d'un nouveau pas ambitieux dans la bonne direction pour y parvenir. L'occasion en sera peut-être fournie prochainement par le volet belge de l'affaire Total en Birmanie, puisque les conseils d'un plaignant birman débouté dans cette affaire ont manifesté leur intention d'introduire un recours contre la décision de la Cour de cassation belge devant la Cour européenne des droits de l'homme (ou le Comité des droits de l'homme de l'O.N.U.). En l'espèce, la Cour de cassation a dessaisi le juge d'instruction de l'affaire, introduite dans le cadre de la loi belge de compétence universelle qui avait été abrogée dans l'intervalle, au motif que le plaignant, bien qu'établi en Belgique en qualité de réfugié, ne jouissait pas de la nationalité belge. Cette condition, effectivement prévue la loi, avait pourtant été déclarée contraire à la Constitution par la Cour constitutionnelle belge, comme introduisant une discrimination contraire au droit international entre les nationaux et les réfugiés, avant d'être annulée par la même Cour[^42]. Nous verrons si la juridiction internationale qui sera saisie se servira de cette occasion pour faire avancer la jurisprudence dans la voie de la reconnaissance d'un droit universel à la justice.



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En guise de conclusion, résumons de manière succincte l'objet du propos. La mondialisation implique, comme l'enseignait déjà Kant, que toute injustice commise à un endroit quelconque de la planète est ressentie partout. Ce sentiment crée un lien politique entre tous les hommes, par delà les frontières des États, qui les obligent à accueillir les victimes des violations des droits de l'homme. Lorsque celles-ci sont privées de recours devant la justice de leur pays, ce lien politique implique la reconnaissance d'un droit d'accès devant les juridictions étrangères et contraint celles-ci à écouter leur plainte. Ce droit d'accès universel à la justice constitue, sur le plan philosophique, le fondement procédural du droit cosmopolitique. Ce droit n'est pas encore à ce jour effectif, mais il pourrait le devenir par une interprétation dynamique de la jurisprudence prometteuse sur le droit d'accès au tribunal, telle qu'elle se développe notamment en Europe, sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

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[^1]: Professeur à l'Université Libre de Bruxelles (ULB). Directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit (www.philodroit.be). Membre du Conseil Supérieur de la Justice belge. Texte d'une communication présentée au séminaire _Justice et cosmopolitisme_, 21 mai 2007.
[^2]: Jacques Derrida : _De l'hospitalité_, Paris, Calmann-Lévy, col. « Petite Bibliothèque des Idées », éd. 1997 ; _Cosmopolites de tous les pays, encore un effort_, Paris, Galilée, 1997 ; _Politiques de l'amitié_, Paris, Galilée, 1994.
[^3]: E. Kant, _Pour la paix perpétuelle_, 2ème section, 3ème art. définitif.
[^4]: Le Centre Perelman de philosophie du droit a été fondé en 1967 et fête donc cette année son quarantième anniversaire.
[^5]: « L'affaire Total et ses enjeux », in _Liber amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?_, Larcier, 2007, pp. 301-321. À paraître : B. Frydman et L. Hennebel, « La responsabilité des entreprises transnationales pour les violations des droits de l'homme : l'affaire Total-Unocal devant les juridictions américaines et européennes ».
[^6]: TGI Paris (réf.), 22 mai 2000, 11 août 2000 et 20 novembre 2000. Toutes les décisions, ainsi que les rapports et les actes de procédures sont publiés en ligne à l'adresse suivante : http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522-asg.htm (dernière visite le 30 juin 2007). Pour une analyse de ces décisions : B. Frydman et I. Rorive, « Fighting Nazi and Anti-Semitic Material on the Internet: the Yahoo! Case and its Global Implications », available online at http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/YahooConference/
[^7]: Arrêt de la cour d'appel fédérale du 9ème circuit (Californie) du 12 janvier 2006 : _Yahoo ! Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et l'Antisémitisme_ (2006), 433 F.3d 1199.
[^8]: Voyez l'arrêt de la Cour suprême de Californie du 2 mai 2002 : _Kasky v. Nike Inc._ (2002), 27 Cal. 4th 939, 45 P. 3d 243. Le _certiorari_ accordé par la Cour suprême des États-Unis en vue de revoir cet arrêt a été retiré par la Cour (_Nike v. Kasky_ (2003) 539 U.S. 654).
[^9]: _Sosa v. Alvarez-Machain_ (2004), 542 US 692.
[^10]: La loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves au droit international humanitaire, communément appelée loi belge de compétence universelle, avait été dans un premier temps modifiée par la loi du 10 février 1999 dans un sens extensif, afin d'y inclure les crimes de génocide et contre l'humanité et d'empêcher que les auteurs ne puissent se prévaloir de leur immunité. Suite à la condamnation de la Belgique par la Cour internationale de justice en 2002, pour avoir méconnu l'immunité des chefs d'État, à la multiplication des plaintes, notamment contre des personnalités importantes de l'administration américaine et aux pressions consécutives de celle-ci, la compétence universelle a été revue dans un sens restrictif cette fois par la loi du 23 avril 2003, sans mettre fin cependant aux difficultés diplomatiques. La loi du 5 août 2003 a finalement abrogé la loi de 1993 et modifié le Code pénal, le titre préliminaire du Code de procédure pénale et le Code d'instruction criminelle en vue de permettre, dans certaines conditions, la poursuite des infractions graves au droit international humanitaire.
[^11]: En ce sens, D. Vandermeersch, « La situation belge », in A. Cassese, M. Delmas-Marty (dir.), _Juridictions nationales et crimes internationaux_, Paris, PUF, 2002, pp. 98-99. Vandermeersch connaît bien la question puisqu'il a lui-même instruit plusieurs de ces affaires alors qu'il était juge d'instruction à Bruxelles.
[^12]: Le texte a été rédigé en 1795.
[^13]: J. Habermas, _La Paix perpétuelle. Le bicentenaire d'une idée kantienne_, Paris, Ed. du Cerf, 1996.
[^14]: E. Kant, _Pour la Paix perpétuelle_, 1ère adjonction.
[^15]: J. Habermas, op. cit., pp. 9 et 27-28.
[^16]: Je rejoins sur ce point aussi J. Habermas, op. cit., p. 28 et s.
[^17]: E. Kant, op. cit., 3ème article définitif.
[^18]: Idem.
[^19]: Idem.
[^20]: Smith n'est pas seulement l'auteur de l'_Enquête sur la richesse des Nations_, mais aussi d'un important _Traité sur les sentiments moraux_, ainsi d'ailleurs que de conférences de théorie du droit (_Lectures on Jurisprudence_) non traduites en français.
[^21]: Outre les travaux de Hume et Smith que nous évoquons brièvement ici, on peut également mentionner, dans la même perspective, _L'essai sur l'histoire de la société civile_ d'Adam Ferguson (Paris, P.U.F., col. « Léviathan », 1992).
[^22]: Comme l'exprime très bien K. Haakonssen : « (…) la justice gagne son statut moral et social spécifique en raison de son caractère de vertu négative, fondée sur le ressentiment que provoque son absence. Cette théorie forme la base de la jurisprudence de Smith, sous ses aspects analytique, critique et historique » (_L'art du législateur. La jurisprudence naturelle de David Hume et d'Adam Smith_, Paris, P.U.F., col. « Léviathan », 1998, p. 140).
[^23]: Ainsi D. Hume dans la 3ème partie de son _Traité de la nature humaine_, consacrée à la morale : « (…) le sens de la justice n'a pour fondement ni la raison ni la découverte de certains liens et de relations entre les idées qui sont éternelles, immuables et universellement obligatoires » et un peu plus loin : « Par conséquent, le sens de la justice ne se fonde pas sur nos idées, mais sur nos impressions » (III, II, II).
[^24]: On retrouvera bien évidemment cette expression de manière centrale dans la philosophie utilitariste de J. Bentham, mais elle est déjà présente sous la plume de Smith.
[^25]: _L'art du législateur_, op. cit., p. 215.
[^26]: Idem, p. 201.
[^27]: A. Smith, _Traité des sentiments moraux_, Paris, P.U.F., Léviathan, 1999, p. 133.
[^28]: A. Drzemczewski et Ch. Giakoumopoulos, « article 13 », in Pettiti, Decaux et Imbert (dir.), _La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article_, Paris, Economica, 1999, p. 456. Pour une étude approfondie de cette question, voyez P. Mertens, _Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation d'un droit de l'homme_, Bruxelles, éd. de l'Université, 1973.
[^29]: A. Drzemczewski et Ch. Giakoumopoulos, op. cit., p. 457.
[^30]: C'est le fameux « épuisement des voies de recours internes » qui conditionne la recevabilité du recours international.
[^31]: De fait, l'article 13 de la Convention donne en pratique lieu à peu de recours.
[^32]: _Ashingdane c. Royaume-Uni_ (1985), § 57.
[^33]: R. Koering-Joulin, « Article 6 », in _La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article_, op. cit., p. 259.
[^34]: _Bellet c. France_ (1995) et _F.E. c. France_ (1998). La Cour de Strasbourg reproche en particulier au mécanisme législatif de manquer de clarté quant aux modalités d'exercice de recours et aux limitations découlant de leur exercice simultané.
[^35]: Civ. 2ème ch., 26 janv. 1994, _M. X. c. Fondation nationale de transfusion sanguine_.
[^36]: F. Sudre, _Droit européen et international des droits de l'homme_, 8ème éd., Paris, P.U.F., p. 357.
[^37]: _Beer et Regan c. Allemagne_ et _Waite et Kennedy c. Allemagne_ (2 espèces, 1999).
[^38]: F. Sudre, _Droit européen et international des droits de l'homme_, op. cit., p. 364 et les références citées aux arrêts de la Cour.
[^39]: R. Koering-Joulin, « Article 6 », in _La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article_, op. cit., p. 243.
[^40]: F. Sudre, op. cit., p. 366 et la référence à l'arrêt _Les Saints-Monastères c. Grèce_ (1994).
[^41]: F. Sudre, op. cit., p. 366 et les références citées à la jurisprudence de la Cour de cassation.
[^42]: Pour plus de détails et de précisions, voir les articles de Frydman et Hennebel, cités ci-dessus.

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## La contestation du jury populaire : symptôme d'une crise rhétorique et démocratique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2007
- **In:** Questions de communications
- **Publisher:** Centre Perelman de philosophie du droit
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/questionsdecommunication.2334
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2007-the-contestation-of-the-popular-jury-symptom-of-a-rhetorica/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/questionsdecommunication.2334
- **Title (en, translated):** The Contestation of the Popular Jury: Symptom of a Rhetorical and Democratic Crisis

Benoit Frydman analyzes the persistent criticisms of the popular jury, particularly in Belgium and France, demonstrating how anti-rhetorical arguments against lay jurors, presented as defending procedural rationality, mask anti-democratic positions defending professional monopolies. Tracing the Greek and English origins of the jury, the article shows that opposition to this institution since the French Revolution expresses a fundamental conflict between two conceptions of law: a democratic model based on citizen participation, public deliberation, and rhetorical argumentation, and a technocratic model favoring technical expertise, systematic rationality, and professional control over the power to judge.

**Keywords:** Popular jury, Judicial rhetoric, Democratic crisis, Court of Assizes, Technocracy, Adversarial procedure, Citizen participation, Sortition, Hegel, Beccaria

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse les critiques persistantes du jury populaire, notamment en Belgique et en France, en démontrant comment les arguments anti-rhétoriques contre les jurés populaires — présentés comme défendant la rationalité procédurale — masquent des positions anti-démocratiques défendant les monopoles professionnels. Retraçant les origines grecque et anglaise du jury, l'article montre que l'opposition à cette institution depuis la Révolution française exprime un conflit fondamental entre deux conceptions du droit : un modèle démocratique fondé sur la participation citoyenne, la délibération publique et l'argumentation rhétorique, et un modèle technocratique privilégiant l'expertise technique, la rationalité systématique et le contrôle professionnel du pouvoir de juger.

**Keywords (fr, original):** Jury populaire, Rhétorique judiciaire, Crise démocratique, Cour d'assises, Technocratie, Procédure accusatoire, Participation citoyenne, Tirage au sort, Hegel, Beccaria

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « La contestation du jury populaire. Symptôme d'une crise rhétorique et démocratique », _Questions de communications_, 2007, 12, pp. 103-117.

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## La responsabilité des entreprises transnationales pour les violations des droits de l'homme : l'affaire Total-Unocal devant les juridictions américaines et européennes

- **Author:** Benoit Frydman et Ludovic Hennebel
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2007
- **In:** Working Papers Series
- **Publisher:** Centre Perelman
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2007-the-liability-of-transnational-corporations-for-human-right/
- **Title (en, translated):** The Liability of Transnational Corporations for Human Rights Violations: The Total-Unocal Case Before American and European Courts

Benoit Frydman and Ludovic Hennebel examine the legal liability of transnational corporations for human rights violations through a comparative analysis of the Total-Unocal case in Burma, litigated before American and European courts. The article addresses the fundamental challenge of ensuring access to justice for victims when violations occur in weak or authoritarian states where domestic remedies prove illusory. The authors analyze the legal foundations establishing corporate liability as a perpetrator or accomplice, as well as the contested issues of universal jurisdiction and extraterritorial jurisdiction, arguing that the domestic courts of states governed by the rule of law should entertain civil actions against multinational companies complicit in serious abuses committed abroad.

**Keywords:** Liability of transnational corporations, Human rights violations, Universal jurisdiction, Extraterritorial jurisdiction, Access to justice, Alien Tort Claims Act, Total-Unocal case, Burma, Militarized commerce, Corporate complicity

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman et Ludovic Hennebel examinent la responsabilité juridique des entreprises transnationales pour violations des droits de l'homme à travers l'analyse comparative de l'affaire Total-Unocal en Birmanie, poursuivie devant les juridictions américaines et européennes. L'article aborde le défi fondamental d'assurer l'accès à la justice des victimes lorsque les violations surviennent dans des États faibles ou autoritaires où les recours internes s'avèrent illusoires. Les auteurs analysent les fondements juridiques établissant la responsabilité de la corporation comme auteur ou complice et les questions contestées de la juridiction universelle et de la compétence extraterritoriale, argumentant que les juridictions nationales des États de droit devraient accueillir les actions civiles contre les sociétés multinationales complices d'abus graves commis à l'étranger.

**Keywords (fr, original):** Responsabilité des entreprises transnationales, Violations des droits de l'homme, Juridiction universelle, Compétence extraterritoriale, Accès à la justice, Alien Tort Claims Act, Affaire Total-Unocal, Birmanie, Commerce militarisé, Compliciité corporative

**Themes:** Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « La responsabilité des entreprises transnationales pour les violations des droits de l'homme : l'affaire Total-Unocal devant les juridictions américaines et européennes », _Working Papers Series_, Centre Perelman, 2007.

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## La transparence, un concept opaque ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2007
- **In:** Journal des tribunaux
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2007-transparency-an-opaque-concept/
- **Title (en, translated):** Transparency: An Opaque Concept?

Benoit Frydman examines the contemporary concept of transparency, distinguishing it from the classical principle of publicity that law has recognised since the Ancien Regime. Whereas publicity designates specific formalities for the posting or publication of particular legal acts, transparency expresses a diffuse value that gradually extends to all public domains: administration, justice, political life and the economy. The article shows that this paradoxical extension of transparency — which now focuses on the personality and conduct of actors rather than on public acts alone — paradoxically risks diluting the classical principle of publicity while blurring the boundaries between the public sphere and private life. Frydman concludes that transparency is not a clearly defined legal concept but expresses above all a technological fact — the borderless fluidity of information — whose existence the law can neither decree nor whose development it can prohibit, but whose legal and constitutional limits it must trace.

**Keywords:** Transparency, Publicity, Public-private boundary, Informational fluidity, Administrative transparency, Administrative law, Information, Judiciary, Privacy, Right of access to documents

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse le concept contemporain de transparence en le distinguant du principe classique de publicité que le droit connaît depuis l'Ancien régime. Tandis que la publicité désigne des formalités spécifiques d'affichage ou de publication d'actes juridiques particuliers, la transparence exprime une valeur diffuse qui s'étend progressivement à tous les domaines publics : administration, justice, vie politique et économie. L'article démontre que cette extension paradoxale de la transparence—qui se focalise désormais sur la personnalité et le comportement des acteurs plutôt que sur les seuls actes publics—risque paradoxalement de diluer le principe classique de publicité tout en brouillant les frontières entre sphère publique et vie privée. Frydman conclut que la transparence n'est pas un concept juridique clairement défini mais exprime avant tout un fait technologique—la fluidité sans frontières de l'information—dont le droit ne peut ni décréter l'existence ni interdire le développement, mais dont il doit tracer les limites légales et constitutionnelles.

**Keywords (fr, original):** Transparence, Publicité, Frontière public-privé, Fluidité informationnelle, Transparence administrative, Droit administratif, Information, Pouvoir judiciaire, Vie privée, Droit d'accès aux documents

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « La transparence, un concept opaque ? », _J.T._, 2007, pp. 300-301 (n° spécial 125ème anniversaire).


### Full text

La transparence est-elle un mythe ou l'essence de notre monde ? Qualité
d'un milieu, celui de la société de l'information, de la communication
et du spectacle, la transparence s'impose comme une vertu cardinale,
mais paradoxale de notre temps : nous l'exigeons comme le moyen de
déjouer les crimes et les abus, en même temps que nous dénonçons avec
dégoût ceux qui en usent pour en voir ou en montrer toujours davantage.

Comme le monde des médias et celui des affaires, le droit célèbre
désormais le règne de la transparence. Inconnue du vocabulaire des
juristes il y a encore trente ans, on aurait peine aujourd'hui à dresser
la liste complète des textes qui, à tous les niveaux, la proclament et
parfois l'organisent. Mais que signifie au juste, sur le plan juridique,
cette notion que certains élèvent au rang de « droit fondamental » ou de
« principe général », tandis que d'autres la condamnent comme une
illusion naïve ou une idéologie pernicieuse ?

Le droit classique ne connaît pas la transparence, mais bien un concept
voisin : la publicité. Celle-ci désigne les formalités par lesquelles le
droit contraint à faire connaître ou à donner accès à une information
qui à défaut risquerait de demeurer cachée. De l'enregistrement des
actes à la publication des bans, du bonnet vert des faillis à la rouelle
jaune des Juifs, de la mise au pilori à la flétrissure des condamnés,
l'origine de la publicité se perd dans les profondeurs de l'Ancien droit
et affecte tous les domaines de la vie sociale. Elle avait souvent pour
but d'obliger ceux qui en faisaient l'objet à se montrer pour ce qu'ils
étaient vraiment, afin que les honnêtes gens et les agents du pouvoir
puissent lire leurs péchés sur les marques de leur corps ou la couleur
de leur habit.

La Modernité conférera à la publicité une autre dimension en lui
assignant un nouvel objet. Les Lumières retournent en effet la publicité
contre le pouvoir lui-même et ses organes pour en éclairer les arcanes
et déjouer leur obsession du secret. Ensuite de quoi, la Révolution
inscrira dans la Constitution la publication des lois et des règlements,
ainsi que des jugements et des arrêts, mais aussi l'obligation de
motiver les décisions judiciaires, et de tenir en public les audiences
des juridictions comme les délibérations du Parlement. Axiome
fondamental de la légalité selon Kant, la publicité devient ainsi, avec
la liberté de la presse qui garantit la libre circulation des
informations, un élément essentiel des dispositifs de contrôle
démocratique.

Qu'est-ce alors que la transparence ? S'agit-il seulement de rajeunir le
terme un peu vieux jeu de « publicité », rendu au surplus ambigu par son
usage commercial ? Ou faut-il voir au contraire dans la transparence,
une idée neuve impliquant un régime et des obligations radicalement
différents ? Pour s'en faire une idée, le mieux est sans doute de
procéder du connu vers l'inconnu et de tenter de repérer, au départ de
certains champs où elle se déploie, si et en quoi la transparence
manifeste un approfondissement, un déplacement ou au contraire une
subversion du principe de publicité, tel que nous le connaissons en
droit.

Une première extension de la publicité concerne la bureaucratie.
L'article 32 de notre Constitution, introduit en 1993, permet à tout
citoyen de se faire communiquer et de prendre copie, en principe, de
tous les documents administratifs. Avec les dispositions légales qui la
mettent en œuvre et les règles équivalentes aux niveaux local et
supranational, ces normes organisent ce qu'il est convenu d'appeler la
« transparence administrative ». Ces nouvelles règles se justifient
comme une suite nécessaire de l'extraordinaire prolifération des
appareils d'État, ainsi que par le souci légitime, mais peut-être
illusoire, de percer à jour la boîte noire de l'administration en la
logeant dans une tour de verre. Toutefois, par son caractère diffus, en
tant qu'elle s'applique non pas seulement aux actes et décisions, mais
de manière généralement quelconque à tous les documents, la transparence
se distingue de la publicité qui visait à faire connaître, par le moyen
d'une formalité particulière, un acte spécifique à un moment bien
précis. De ce fait, l'extension de la transparence peut paradoxalement
conduire à la dilution de la publicité.

Certains projettent également d'imposer la transparence au pouvoir
judiciaire. Sans doute n'est-il pas prévu, comme en 1793, de contraindre
les juges à délibérer sur les bancs et à « opiner à haute voix et en
public ». Mais la transparence affecterait potentiellement toutes les
notes et autres circulaires par le moyen desquelles s'organise au
quotidien le service public de la justice, aux niveaux du siège, du
parquet et du greffe. Nul ne contestera que ces administrations doivent
absolument gagner en clarté et améliorer leur communication à l'égard
des justiciables. Mais plutôt que de leur imposer cette transparence en
réalité impossible (du moins tant que s'appliquera le principe du secret
dans la phase préparatoire de la procédure pénale), ne faudrait-il pas
commencer par revitaliser la publicité judiciaire en l'adaptant aux
moyens du présent ? L'objectif du prononcé des décisions en audience
publique (exigence qui comme on sait n'est plus guère respectée dans
nombre d'affaires) ne serait-il pas mieux atteint si les juridictions,
suivant l'exemple de nos cours suprêmes, publiaient systématiquement et
sans délai leurs décisions sur un site internet ? De même, n'est-il pas
temps d'aborder sérieusement et sans tabou, comme c'est le cas dans
plusieurs pays voisins ou proches, la question de la présence des
caméras et des micros dans les salles d'audience ? Il est à cet égard
symptomatique que les mêmes qui, d'un côté, réclament à grands cris la
transparence, s'indignent par ailleurs de ce qu'ils considèrent comme
une concession indigne au voyeurisme et à la justice spectacle et qui
n'est pourtant que l'actualisation des principes inscrits dans notre
Constitution.

Cependant, la transparence ne fait pas qu'étendre la publicité, au
risque de la submerger, elle en marque aussi les glissements. Elle tend
ainsi à déplacer le contrôle politique du mandat public vers la
personnalité et le comportement de celui qui l'exerce. Chacun le sait
bien, le bilan ou le programme d'une personnalité politique compte
souvent moins aujourd'hui que son mode ou son lieu de vie, ses
déclarations de revenus ou ses bulletins de santé, quand ce n'est pas sa
bonne mine ou la couleur de son maillot de bain. S'accroît ainsi la
difficulté de tracer et de garder la frontière de la vie privée de ces
personnalités que l'on dit « publiques », ainsi d'ailleurs que de ces
élites que, par une curieuse antiphrase, on qualifie de « people ».

Mais l'exigence de transparence ne se limite pas bien entendu aux
pouvoirs politiques. Elle se diffuse partout et se focalise notamment
sur les puissances économiques et singulièrement sur les entreprises et
leurs dirigeants, qu'une multitude d'observateurs, de surveillants et de
contrôleurs presse chaque jour de se raconter, de dévoiler leur
stratégie et leurs objectifs, de commenter leurs performances ou
d'expliquer leurs échecs. Les obligations de publicité des sociétés, qui
portaient classiquement sur les statuts, les comptes et l'identité des
mandataires, ont été considérablement étendues, spécialement pour les
sociétés cotées en bourse (d'ailleurs appelées « sociétés publiques »),
notamment en matière de déclarations de participations et d'O.P.A., au
point qu'une partie de la jurisprudence et de la doctrine y devine
l'émergence d'un nouveau principe général du droit. En outre, les
marchés et l'opinion exigent toujours davantage d'informations,
notamment des rapports non financiers sur la politique sociale et
environnementale de l'entreprise, de même que sur son mode de
gouvernance et les rémunérations de ses dirigeants, ainsi que sur ses
« affaires étrangères », c'est-à-dire les activités « off shore » des
groupes transnationaux, leurs relations avec certains régimes, leur
comportement à l'égard des droits de l'homme. Ces revendications de la
société civile apparaîtront à beaucoup dérisoires et, en tout cas, bien
insuffisantes pour domestiquer les forces du capital, émancipées par la
mondialisation, et mettre des bornes à l'appétit insatiable de la rente.
Elles ne sont pourtant pas sans évoquer celles que la Nation en germe
adressait, à la fin de l'Ancien régime, au gouvernement, avant d'en
transformer la nature.

Il faut conclure. La transparence n'est pas un mythe, mais cela n'en
fait pas pour autant un concept juridique. Elle exprime une valeur, mais
surtout elle dénote un fait : celui de la fluidité de l'information, qui
n'est plus seulement quérable, mais aussi portable et transportable à
volonté, à la vitesse de la lumière, sur toute la surface du globe, à un
coût réduit. Il n'est pas au pouvoir du droit de décréter la
transparence, pas plus que de l'interdire. La mission du droit est de
tracer la frontière incertaine et mouvante entre ce qui appartient au
domaine du public et doit donc être publié et ce qui relève du privé,
voire du secret. Cette ligne de démarcation entre le public et le privé,
dont certains philosophes prétendent qu'elle est l'objet même de la
politique et l'enjeu de ses combats.

Benoît Frydman

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## Le dialogue international des juges et la perspective idéale d'une justice universelle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2007
- **In:** Le dialogue des juges
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2007-the-international-dialogue-of-judges-and-the-ideal-perspect/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** The international dialogue of judges and the ideal perspective of universal justice

Benoit Frydman analyzes the phenomenon of transnational judicial dialogue as a manifestation of declining state legal positivism and evolving judicial authority beyond national borders. He traces how judges from different jurisdictions interact through formal institutional mechanisms and informal networks, creating an international judicial community bound by shared professional ethos and common commitment to universal justice. Yet Benoit Frydman argues this dialogue masks deeper political struggles in which different jurisdictions and legal cultures compete to impose their own conceptions of law, revealing that apparent consensus around universal justice conceals a fundamental contest in which powerful states seek to dominate the formulation of transnational law.

**Keywords:** International judicial dialogue, Transnational law, Universal justice, Legal culture, International judicial community, International jurisdiction, Rule of law, Legal positivism, Quarrel of universals, Judicial emancipation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse le phénomène du dialogue judiciaire transnational comme une manifestation du déclin du positivisme juridique étatique et de l'évolution de l'autorité judiciaire au-delà des frontières nationales. Il retrace la manière dont les juges de différentes juridictions interagissent par le biais de mécanismes institutionnels formels et de réseaux informels, créant ainsi une communauté judiciaire internationale liée par une éthique professionnelle partagée et un engagement commun envers la justice universelle. Cependant, Benoit Frydman soutient que ce dialogue masque des luttes politiques plus profondes au sein desquelles différentes juridictions et cultures juridiques rivalisent pour imposer leurs propres conceptions du droit, révélant que le consensus apparent autour de la justice universelle dissimule un conflit fondamental où les États puissants cherchent à dominer la formulation du droit transnational.

**Keywords (fr, original):** Dialogue international des juges, Droit transnational, Justice universelle, Culture juridique, Communauté judiciaire internationale, Juridiction internationale, État de droit, Positivisme juridique, Querelle des universaux, Émancipation judiciaire

**Themes:** Argumentation & interprétation, Droit global & droit européen, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le dialogue international des juges et la perspective idéale d'une justice universelle », in _Le dialogue des juges_, Bruxelles, Bruylant, col. _Les cahiers de l'Institut d'Etudes sur la Justice_, 2007, pp. 147-166.


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Le thème du dialogue des juges suscite depuis peu un véritable
engouement dont témoignent dans leur diversité les interventions
recueillies dans cet ouvrage, ainsi que les nombreux exposés,
publications et débats qui y sont consacrés à la fois dans les milieux
académiques et au sein du monde judiciaire lui-même[^1]\; _Le
pluralisme ordonné_ et *La refondation des pouvoirs* (Paris, Seuil,
2004, 2006 et 2007) ; A.M. Slaughter, *A New World Order*,
Princeton University Press, 2004 ; J. Allard et A. Garapon, _Les
juges dans la mondialisation : la nouvelle révolution du droit_, Paris,
Seuil, 2005. Le dialogue des juges a également constitué le thème de
plusieurs manifestations judiciaires, notamment à la Cour des droits de
l'homme à Strasbourg.]. Voilà que nous découvrons soudain que les juges
dialoguent et que nous éprouvons le besoin de dialoguer à notre tour sur
ce dialogue. Mais pourquoi cet intérêt soudain et passionné ? Et
pourquoi est-il perçu comme nouveau ? Après tout, comme l'ont indiqué
François Ost et Julie Allard, le dialogue entre les juges n'est-il pas
la chose la plus naturelle du monde ? La collégialité, lorsqu'elle
subsiste, ce qui est heureusement le cas au niveau des juridictions
supérieures et internationales, n'implique-t-elle pas nécessairement la
délibération, même si celle-ci se déroule, au moins dans la tradition
continentale, sous le sceau du secret ? En outre, les juges n'ont-ils
pas coutume de se référer dans la motivation de leurs jugements à
d'autres décisions judiciaires, à commencer par les leurs, mais aussi
celles de leurs prédécesseurs, de leurs *alter ego* et bien sûr
celles des juridictions supérieures auprès desquelles leurs propres
arrêts sont susceptibles de recours ? La chose n'est pas neuve et
Montaigne, qui avait été un peu magistrat lui-même[^2], remarquait déjà, il y a plus
quatre siècles, que « nous ne faisons que nous
entregloser »[^3]. Cet
« entreglosage », que l'on rebaptise aujourd'hui « citations croisées »,
n'est-il pas le signe du caractère essentiellement dialogique du droit
et surtout ne nous indique-t-il pas quelque chose de fondamental sur le
mode de fonctionnement propre du judiciaire, pratique écologique qui ne
consent le plus souvent à fabriquer du neuf qu'en recyclant de
l'ancien ?

On nous fera cependant remarquer, non sans raison, que ce qui intéresse
particulièrement aujourd'hui, c'est non pas tant le fait du dialogue
lui-même, que les formes nouvelles qu'il emprunte et surtout les
frontières qu'il franchit, celles des États et des continents, des
ordres juridiques et des institutions politiques. Pourtant, quoi qu'on
en pense, ce phénomène non plus n'est pas nouveau. Après tout, le droit
comparé ne date pas d'hier. Et, bien au delà du cercle de la
*common law*, il n'était pas rare, dans les siècles précédents, de
voir les juges discuter ouvertement des principes et des solutions
adoptés par leurs homologues étrangers[^4]. Non, ce qui
est neuf, ce n'est pas tant le dialogue des juges, que l'intérêt que
nous lui portons et davantage encore l'angle sous lequel nous
l'observons. Car, nous n'abordons pas le dialogue des juges comme un
sujet de sociologie judiciaire, aussi passionnant soit-il, mais nous
l'appréhendons véritablement comme une manière de dire le droit, de le
découvrir ou de le fabriquer. Et si ce *modus operandi*, pour
lequel certains s'enthousiasment tandis que d'autres en contestent soit
les modalités, soit même le principe, suscite une telle discussion
passionnée, si son étude nous apparaît aujourd'hui indispensable à la
compréhension du droit contemporain ou du droit qui est en train de
naître, c'est peut-être, du moins j'en développerai ici l'hypothèse, que
ce dialogue des juges recèle en lui le germe d'une conception sinon
nouvelle, du moins différente, du droit et de la justice.

Le dialogue transfrontalier des juges constitue l'un des signes qui
indiquent, avec tant d'autres, le déclin dans le domaine du droit du
positivisme étatique et de ce que le sociologue allemand Ulrich Beck
appelle dans un contexte plus large le « nationalisme
méthodologique »[^5], Paris, Flammarion, 2003, p. 105 et s.].
Ce dialogue des juges signale, comme l'a bien noté Mireille Delmas-Marty
une émancipation des juges par rapport à leur ordre juridique national.
Il permet, pour reprendre une belle image à Paul Martens, aux cours et
pas seulement aux cours constitutionnelles, de « se tutoyer par dessus
l'épaule des Etats qui les ont créées ». Mais vers quoi conduit cette
émancipation ? Et pourquoi suscite-t-elle de si âpres controverses ?
Telle est l'énigme que nous tenterons de déchiffrer, à l'aide des
indices multiples qui nous ont été livrés par l'ensemble des
contributions à cet ouvrage, dans leur diversité. Mais avant d'aborder
le *non-dit* de ce dialogue (3) et d'en saisir les enjeux
politiques (4), il est utile, en guise de synthèse, d'en récapituler les
modalités (1) et d'en déterminer précisément la nature juridique (2).

+ **Les modalités du dialogue**

Nous nous sommes beaucoup intéressés, au cours de ce colloque et sans
doute à juste titre, aux citations par les juges de décisions étrangères
mais cette forme de dialogue, d'ailleurs imparfaite, que l'on pourrait
qualifier de dialogue entre les décisions de justice occupe une position
en quelque sorte médiane entre le dialogue interpersonnel des juges
eux-mêmes et le dialogue institutionnel entre les juridictions.

D'abord, on n'aura garde d'oublier, même s'ils n'occupaient pas le
centre de nos travaux, la place déterminante des mécanismes
institutionnels, qui assurent un dialogue fructueux, spécialement entre
les juridictions nationales et les juridictions nées de la construction
européenne. Nous nous contenterons ici de rappeler, pour mémoire, le
mécanisme de renvoi préjudiciel devant la Cour de Luxembourg, ainsi que
le droit de recours individuel auprès de la Cour des droits de l'homme à
Strasbourg. Ces mécanismes contribuent fortement à assurer la primauté
et l'harmonie du droit communautaire et du droit européen des droits de
l'homme, encore que ce dialogue imposé ne fait pas l'économie de
résistances, de réserves et de controverses, comme nous l'a rappelé Paul
Martens à propos des relations entre les Cours constitutionnelles et les
juridictions communautaires.

Mais le dialogue entre les juges ne se limite pas bien évidemment à ces
procédures. Il se développe à la faveur d'occasions multiples et
variées, des plus informelles aux plus organisées, des plus
traditionnelles aux plus « branchées », des plus visibles aux plus
discrètes. Les magistrats ne sont pas différents des autres êtres
humains et des autres professions : ils profitent des technologiques
modernes pour intensifier le réseau de leurs échanges et de leurs
relations. Les juges, nous a appris Jean-Paul Goffinon, naviguent de
plus en plus sur Internet. Ils y font voile, non seulement vers les
sites de leurs homologues et les bases de données où ils accèdent, comme
nous tous, à d'inépuisables répertoires de jurisprudence, mais aussi
vers des lieux de conversation plus discrets, qu'ils se sont réservés,
et où ils peuvent échanger leurs avis et leurs questions, non seulement
sur des points de technique juridique, mais également sur des sujets
d'intérêt général, voire à propos de préoccupations ou de centres
d'intérêt plus personnels.

Cependant les juges ne voyagent pas que sur Internet. Ils empruntent les
trains et les avions pour se rencontrer, dialoguer et souvent nouer des
liens d'association. Et lorsqu'un juge rencontre un autre juge,
qu'est-ce qu'ils se racontent,  sinon des histoires de jurisprudence ?
Ainsi, les juges des cours constitutionnelles européennes se
réunissent-ils tous les trois ans, en une sorte de congrès, auquel ils
invitent également les juges des cours européennes proprement dites.
Mais ils se retrouvent aussi, en compagnie d'académiques, lors de
colloques internationaux consacrés à des échanges de réflexions et
d'expériences constitutionnelles[^6]. Nous apprenons également que les juges de la Cour
européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice des
communautés européennes se rendent mutuellement et régulièrement des
visites informelles[^7]. Les juges des nombreuses juridictions internationales qui
ont leur siège à La Haye ont, paraît-il, nous dit William Shabas,
l'habitude de se retrouver dans un restaurant de cette ville, qui porte
leur nom et n'est pas sans évoquer ces fameuses « auberges du tribunal »
(*inns of Court*) anglaises, véritables centres de formation
culturels où les jeunes juristes s'imprègnent de la *common law* au
contact de leurs aînés et où juges et avocats célèbrent leur commune
appartenance à la famille des hommes de loi.

Un esprit commun se dégage de ces rencontres dans les dîners, les
congrès et les *chatrooms* , un certain *esprit de club*, qui
n'est sans doute pas dénué de cet esprit de corps, dont nous savons
qu'il joue un rôle central dans la création d'identités communes, de
réseaux relationnels et de liens de solidarité durables. Au-delà de ce
qui les sépare (leur origine nationale, leur culture, l'ordre juridique
sur lequel ils sont chargés de veiller), l'adhésion au club manifeste et
célèbre ce qu'ils ont en commun, leur statut de juge et leur mission de
rendre la justice, contribuant ainsi à la création d'un *ethos* ou
d'une communauté judiciaire internationale. Les juridictions
internationales elles-mêmes ne forment-elles pas, comme cela a été
suggéré, une sorte de club, assez fermé il est vrai (encore que les
juges internationaux voyagent souvent d'une juridiction internationale
vers une autre) ? Des juges venus des quatre coins du monde s'y côtoient
et y travaillent ensemble, contraints de comparer sans cesse et parfois
de confronter leurs traditions particulières, mais aussi de dépasser ces
clivages pour forger des décisions communes.

Les rencontres réelles ou virtuelles, grâce auxquelles les juges
apprennent à se connaître et à connaître leurs décisions favorisent
probablement la pratique des citations mutuelles. Des analyses
détaillées qui nous ont été proposées, nous pouvons conclure que la
citation de décisions étrangères est une pratique relativement courante,
mais inégale, sélective et variable dans ses modalités. C'est une
pratique inégale dans la mesure où elle varie fortement selon les
juridictions. En fonction de leur tradition, du contexte politique ou de
leur position dans l'ordonnancement juridictionnel, certaines
juridictions recourent très souvent, voire systématiquement, à des
citations étrangères, comme par exemple la Cour constitutionnelle
d'Afrique du Sud[^8] ou la
Cour interaméricaine des droits de l'homme[^9], tandis que d'autres n'y recourent pratiquement
jamais, comme le Comité des droits de l'homme de
l'ONU[^10] ou, de moins en moins, comme la Cour
suprême des Etats-Unis[^11], Bruylant
(coll. Droit et Justice), à paraître fin 2007.], les juridictions
européennes de Strasbourg et de Luxembourg paraissant se situer à cet
égard dans une sorte de moyenne.

Les citations sont également inégales en tant qu'elles sont sélectives.
Comme l'ont parfaitement montré Ludovic Hennebel et William Shabas dans
leurs rapports, les cours ne citent pas n'importe qui, ni tout le monde
avec la même fréquence. Il faut ici reprendre la distinction proposée
par Ludovic Hennebel entre citations horizontales et citations
verticales. Les citations horizontales, entre juridictions de même
niveau, sont assez courantes entre cours constitutionnelles, mais aussi
entre la Cour européenne et la Cour interaméricaine des droits de
l'homme, ou encore entre les différents tribunaux pénaux internationaux
(TPI), ainsi qu'entre les juridictions régionales des
marchés[^12]. Quant aux
citations verticales, entre juridictions de niveaux différents, elles
sont logiquement plus aisées du bas vers le haut, comme, par exemple,
les juridictions nationales se référant à la jurisprudence de Strasbourg
ou de Luxembourg. Ces citations manifestent en quelque sorte la primauté
du droit supranational ou international à travers sa jurisprudence. Mais
on les retrouve également dans l'autre sens, du haut vers le bas,
notamment lorsque la juridiction supranationale cherche à établir
l'existence d'une règle commune par rapport à laquelle elle découvre,
par exemple, un principe général du droit[^13] ou mesure l'ampleur de la marge nationale
d'appréciation[^14]. Enfin, il existe des citations atypiques comme par exemple
les citations croisées entre la Cour européenne des droit de l'homme et
le TPI ou encore des croisements entre l'ordre du marché et celui des
droits de l'homme, dans les citations jurisprudentielles des cours de
Strasbourg et de Luxembourg.

Mais les choses seraient encore trop simples si on en restait là. Les
spécialistes nous indiquent qu'il faut encore, outre ces citations
explicites, faire la part des emprunts non avoués, que seule une lecture
particulièrement soigneuse des arrêts, une lecture entre les lignes et
presque soupçonneuse, peut nous permettre de déceler. Il n'est pas rare
en effet de constater qu'une juridiction s'est inspirée d'une
jurisprudence étrangère, voire qu'elle lui a emprunté soit une solution,
soit même seulement une expression ou un motif, sans qu'il soit toujours
clair s'il faut attribuer cette citation clandestine à un souci de
discrétion ou à la volonté de laisser aux interprètes l'occasion de
faire la preuve de l'étendue de leurs connaissances et de leur
ingéniosité. Cet « art d'écrire », auquel certaines juridictions
préfèrent ou sont contraintes de recourir pour signaler leurs sources
d'inspiration étrangères aux initiés, tout en les dissimulant aux
profanes, et qui appelle à son tour la maîtrise d'un « art de lire »
particulier au niveau de la doctrine, nous donne une première idée du
caractère non anodin, mais au contraire lourd de sens et potentiellement
sulfureux ou risqué, de cette pratique des citations[^15], Paris, Vrin, 2000, pp. 165-179.]. Mais, pour en
saisir l'enjeu, il nous faut d'abord déterminer plus précisément la
nature du phénomène.



+ **La nature et la valeur argumentatives des citations**


L'énumération de différents modes de dialogue entre les juges en général
et de citations en particulier nous a permis de prendre conscience,
d'une manière phénoménologique, de la réalité du phénomène, de son
ampleur, mais aussi de sa diversité et de la multiplicité de ses formes.
Il convient à présent, en nous concentrant sur le phénomène des
citations, d'en déterminer la nature et la portée juridiques. De ce
point de vue, notre tâche est grandement facilitée par l'accord des
différents intervenants, dont les analyses convergent largement. Tous
s'accordent en effet, et on se gardera de les contredire sur ce point, à
conférer aux citations de décisions étrangères la nature et la valeur
d'un *argument*. Relevons d'ailleurs incidemment que la nature
argumentative des citations jurisprudentielles ne diffère pas
fondamentalement selon qu'il s'agit d'une citation « interne » ou
empruntée à un autre ordre juridique[^16] (Paris, L.G.D.J.,
1919, 2ème éd. revue et augmentée, 2 vol.), spéc. II, §§
145-150, pp. 29-56. Selon Gény, qui rejoint sur ce point inconsciemment
les scolastiques, les précédents manifestent une « raison écrite », qui
a une influence déterminante sur les décisions, mais elles ne jouissent
pas, contrairement à la loi ou la coutume, d'une autorité indépendante.
Cette position demeure la position officielle de tous les systèmes
juridiques qui ne reposent pas sur la règle du précédent obligatoire,
comme en atteste clairement l'irrecevabilité d'un pourvoi en cassation,
fondé sur la violation de la seule jurisprudence. *Adde :* Sur la
valeur argumentative de la référence au précédent, notre étude citée
*infra* note 18.].

Quant à la valeur juridique d'un tel argument, plusieurs intervenants se
rallient à la notion d' « autorité persuasive » (_persuasive
authority_)[^17]. Mais que faut-il entendre
exactement par cela ? On sait que le poids d'un argument se mesure à sa
force de persuasion. Mais qu'en est-il de l'autorité ? Il ne saurait en
tout cas être question de l'autorité de la chose jugée. Il faut en
réalité comprendre ici le terme « autorité » dans un sens différent de
sa signification purement politique, de « pouvoir ». En ce sens,
l'autorité marque la considération particulière que l'on accorde à
l'avis de quelqu'un, en raison de sa position, de l'expérience ou de la
compétence qui lui est généralement reconnue. Les juristes utilisent
cette expression lorsqu'ils invoquent l'autorité d'un précédent.
Celle-ci peut être définie comme « la valeur probante particulière qui
s'attache à une opinion de droit émise dans un acte authentique
officiellement habilité à dire le droit »[^18], Revue de droit de l'U.L.B., n° 25, 2002, pp.
107-127, spéc. § 10), dont cette définition est extraite et dans
laquelle nous abordions la même question du dialogue des juges et de
l'autorité des précédents, en droit interne, mais dans des termes qui
conviennent tout autant à notre sujet  : « L'appel au dialogue fait
ainsi signe vers une autre conception de l'autorité, plus souple mais
plus enrichissante et, pour tout dire, davantage conforme à la tradition
juridique et judiciaire. Suivant celle-ci, _l'autorité peut être
définie comme la valeur probante qui s'attache à une opinion de droit,
émise dans un acte authentique officiellement habilité à dire le droit._
C'est en ce sens que l'on peut parler de l'autorité d'un précédent.
Cette autorité n'est jamais infaillible, ce dont atteste notamment la
possibilité toujours ouverte d'un revirement. Elle ne s'attache pas de
la même manière à toutes les décisions : certaines « font
jurisprudence » en tant qu'on y fait régulièrement référence, tandis que
d'autres sombrent plus ou moins rapidement dans les oubliettes de
l'histoire du droit. Notion à géométrie variable, l'autorité d'un
précédent est fonction à la fois des mérites du raisonnement sur lequel
se fonde l'opinion de droit et du statut de son auteur, en particulier
de la place qu'il occupe dans l'organisation judiciaire. Cette
conception là de l'autorité judiciaire relève non pas de la logique mais
de l'argumentation. Elle signale la force de conviction particulière, la
valeur persuasive renforcée qui s'attache à certaines opinions de droit.
Elle fournit, à côté des textes de lois, un moyen de choix aux
plaideurs, qui y puisent des ressources pour convaincre les magistrats,
et à ceux-ci une justification, qui confère une garantie relative à la
motivation de leurs décisions ».]. En d'autres termes, parler
« d'autorité persuasive », c'est évoquer un argument convaincant, qui a
d'autant plus de poids, qu'il est énoncé par la bonne personne, dans un
acte officiel. Le juge reconnaît à la décision étrangère une autorité
persuasive, lorsqu'il admet à la fois la valeur intrinsèque de
l'argumentation soutenue par le juge étranger dans sa motivation et en
même temps qu'il accorde assez de crédit à ce juge pour juger bon de se
référer explicitement à sa jurisprudence. L'autorité persuasive est donc
une sorte d'hybride entre l'argument d'autorité, dont nous savons le
droit friand, et l'argument probatoire. Il vaut à la fois par son
contenu et par la qualité de celui à qui on l'attribue. La prise de
position adoptée par une autre juridiction est ainsi considérée comme un
élément important du raisonnement juridique, un élément dont il convient
de « tenir compte » (D. Spielmann) et que l'on ne peut pas « écarter à
la légère » (W. Shabas).

Quant à la forme, la pratique de la citation étrangère se fera le plus
souvent sous le couvert d'un examen de droit comparé, plus ou moins
élaboré. Comme nous l'a montré Andrea Lollini, le rédacteur du jugement
peut se contenter d'invoquer, à l'appui de sa décision, l'opinion
conforme d'une ou plusieurs juridictions étrangères ou internationales
afin de donner plus de poids à sa propre décision. Il peut aussi, et
cela revient au même, citer à titre de repoussoir la décision d'une
juridiction qu'il n'estime pas afin de justifier l'adoption d'une
solution différente ou contraire[^19]. De manière
plus systématique, le juge peut également inventorier, dans sa
motivation, un éventail de solutions adoptées par différentes
juridictions étrangères. Cette technique est généralement utilisée pour
justifier l'adoption d'une position moyenne, médiane, conforme à la
conception aristotélicienne du « juste milieu ». Mais l'invocation du
droit comparé peut encore obéir à d'autres motifs. Il peut offrir une
ouverture quand la situation en droit interne apparaît bloquée ou un
moyen pour les minoritaires de consolider leur position et de prendre
date pour l'avenir. La référence aux décisions judiciaires peut ainsi
accompagner ou annoncer des revirements de jurisprudence. L'argument
comparatif prend enfin une valeur tout à fait particulière lorsqu'il
prétend montrer la réalité ou l'émergence d'un consensus international,
soit entre les différentes juridictions des Etats européens, soit entre
différentes juridictions internationales de niveau régional, soit même
d'un consensus mondial, qui paraît cependant bien difficile à démontrer
de manière convaincante en pratique.



+ **Le sens caché du dialogue : la perspective implicite d'une
  justice universelle**


Si, comme nous venons de le voir, les citations par les juges de
décisions étrangères empruntent souvent la forme d'une étude de droit
comparé, la manière dont cette étude est conduite suscite de sérieuses
réserves et même de sévères critiques de la part du monde académique, en
particulier des comparatistes de métier. Ainsi, on reproche au juge de
pratiquer une sorte de « tourisme judiciaire » (_judicial
tourism)_, selon l'expression relevée par Lord Sedley, ou encore le
« *sherry picking* ». En d'autres termes, on critique le caractère
non systématique, hasardeux ou opportuniste de ces références
étrangères, leur aspect partiel et donc partial. Isabelle Rorive dénonce
même, dans certains cas, une véritable instrumentalisation du droit
comparé, mis abusivement au service de conclusions
contestables[^20]. Certains expliquent la faible valeur scientifique de ces
études comparatives par le fait que les juges n'ont pas nécessairement
la formation, les moyens ni le temps suffisants pour les mener de
manière satisfaisante et qu'ils sont en réalité souvent tributaires des
informations que leur livrent les parties à la cause ou les _amici
curiae_[^21].

S'il est vrai que les citations de décisions étrangères à l'appui de la
motivation d'un jugement ne peuvent rivaliser avec des études
systématiques de droit comparé ni respecter les règles de la méthode
scientifique, il n'est pas du tout certain qu'elles poursuivent ce but
ni remplissent cette fonction. Les citations étrangères ne poursuivent
pas un objectif scientifique d'exposition, mais bien, comme nous l'avons
vu, une stratégie argumentative. N'en est-il pas de même d'ailleurs
lorsque une juridiction mobilise, à l'appui de sa décision, ses propres
précédents ou des décisions relevant de son ordre juridique ? Ici aussi,
l'utilisation des précédents diffèrera grandement d'un examen de
jurisprudence doctrinal. C'est que, comme nous l'a appris Ronald
Dworkin, le juge reconstruit, au départ du matériau disponible, une
chaîne de précédents, qui lui permet de justifier sa propre décision
comme s'inscrivant dans la ligne du droit en vigueur et ainsi de
présenter ce droit sous la forme d'un ordre juste, reposant sur un
ensemble cohérent de principes[^22], Paris, P.U.F., 1994, p. 250 et s. et _Une question de
principe_, Paris, P.U.F., 1996, p. 199 et s.. Pour une analyse
synthétique de cette théorie, voyez B. Frydman, _Le sens des lois.
Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_,
Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylant, 2005 (col. « Penser le droit »), §
314 et s., p. 645 et s.]. Le juge recourra souvent à cette technique,
non seulement pour confirmer des points de droit acquis, mais également
lorsqu'il souhaite donner une inflexion au droit en vigueur ou justifier
l'adoption d'une solution nouvelle, voire même d'un revirement de
jurisprudence. Or, nous fait remarquer Antoine Garapon, c'est également
dans ces circonstances que le juge sera tenté de mobiliser les
ressources du droit comparé. Ainsi, la pratique du dialogue des juges et
spécialement les citations de décisions étrangères ajoutent à la
dimension temporelle de la justification des précédents, symbolisée par
la chaîne du droit de Dworkin, la dimension spatiale du tissu du droit
comparé. Le juge ne fonde plus seulement la légitimité de sa décision
dans le temps, c'est-à-dire dans l'histoire de son propre système, mais
également dans l'espace, c'est-à-dire par rapport aux solutions adoptées
dans d'autres systèmes juridiques. Alors que la jurisprudence
traditionnelle fait la preuve par le même, la pratique des citations
étrangères introduit en quelque sorte la preuve par l'autre. Le juge ne
fonde plus seulement sa décision sur des *précédents*, c'est-à-dire
sur des *antécédents*, mais également, si l'on ose dire, sur des
 *excédents* ou plutôt des *extracédents*.

Que signifie et quelles sont les implications de cette nouvelle
dimension ainsi ajoutée au raisonnement judiciaire ? D'abord, nos
intervenants l'ont bien souligné, la citation d'une décision étrangère
suppose non seulement la connaissance de la jurisprudence étrangère,
mais aussi une forme de reconnaissance de la juridiction qui l'a rendue.
Citer une Cour étrangère revient à lui adresser un salut, à lui donner
un « coup de chapeau » ou du moins un signe d'intelligence. La citation
étrangère permet d'ailleurs non seulement de reconnaître l'autre comme
un semblable, mais aussi de se reconnaître en lui et aussi de se faire
reconnaître de lui. On comprend ainsi pourquoi la Cour constitutionnelle
d'Afrique du Sud a fait de cette technique un usage systématique. Ne
s'agissait-il pas d'un moyen, pour le régime issu de la liquidation de
l'*apartheid*, de manifester son appartenance et de s'intégrer au
cercle des États de droit ? De même, les nombreuses références de la
Cour interaméricaine à sa consœur européenne traduisent probablement le
souci de manifester haut et fort cette parenté et d'en retirer le
bénéfice d'une légitimité supplémentaire, quand bien même il ne
s'agirait que de faire confirmer par Strasbourg une solution élaborée à
San José[^23]. Dans l'autre sens, de la
part d'une Cour plus ancienne et mieux assise, comme la Cour européenne
des droits de l'homme par exemple, la citation d'une juridiction
étrangère peut valoir comme une sorte de parrainage ou d'adoubement,
manifester la reconnaissance d'une affinité élective et, à ce titre
d'ailleurs, constituer un objet de controverse[^24].

Cependant, ces citations réciproques impliquent quelque chose de plus
qu'un processus de reconnaissance mutuelle. Julie Allard y voit
l'expression d'un « principe de comparabilité » des décisions de justice
relevant d'ordres juridiques différents. Ce principe rendrait pertinente
la comparaison de l'espèce à trancher avec une décision relevant d'un
autre ordre judiciaire. Ce point est important car, pour le droit,
contrairement à la sagesse populaire, comparaison est raison. Telle est
même la règle fondamentale de la jurisprudence : _treat like cases
alike_. Il faut traiter les cas semblables de la même manière. Mais
qu'est-ce qui permet d'affirmer que deux cas sont semblables ? Les
circonstances de fait sans doute, mais pas seulement. Pour que deux cas
soient considérés comme semblables, il faut non seulement qu'ils portent
sur des faits similaires, mais encore que ceux-ci soient soumis à des
régimes juridiques comparables. Or, dans le modèle pur et dur de la
souveraineté nationale et du positivisme étatique, il n'y a guère de
place pour l'analogie entre règles étrangères. Comme nous l'ont enseigné
Kelsen et tant d'autres, chaque norme juridique relève d'un ordre
juridique spécifique, dont elle dépend, à la fois pour son sens et pour
sa portée obligatoire. « Plaisante justice qu'une rivière borne ! », se
gaussait déjà Pascal : « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur
au-delà »[^25]. La rivière ne borne pas seulement le champ de
la vérité, mais aussi celui de la comparaison.

Pourtant, voilà qu'aujourd'hui la rivière n'arrête plus ni la justice ni
les juges. Et tandis que certains la traversent allègrement, comme à
l'occasion d'une balade touristique, d'autres y voient le franchissement
du Rubicon, un acte irrémédiable et une déclaration de guerre contre les
institutions de la République. C'est le cas aux Etats-Unis où certains
juges de la Cour suprême, comme le juge Scalia, critiquent vertement
ceux de leurs collègues qui recourent à des citations étrangères dans
leurs opinions, tandis que certains membres du Congrès les menacent
d'une procédure d'*impeachment*[^26], Paris, Seuil (col. « La République des idées »), 2005, p. 13.].
Pourquoi un tel scandale et une telle dramatisation ? De quelle portée
symbolique sont donc chargées ces citations pour être perçues par
certains comme menaçantes à ce point ? C'est que les citations
étrangères n'indiquent pas seulement la possibilité de la comparaison.
Elles présupposent en outre, comme l'écrit justement François Ost, « la
visée de quelque chose de commun ». Reste à déterminer ce « quelque
chose ». Nous touchons ici au cœur de l'énigme. Citer une décision
étrangère, avons-nous dit, c'est affirmer la pertinence de la
comparaison, non seulement des faits de la cause, mais aussi du régime
juridique qui doit lui être appliqué. La citation implique donc la
reconnaissance d'une parenté entre ceux qui se citent, mais également
l'affirmation d'un horizon juridique commun. A travers les précédents,
le juge cherche toujours la règle. Et comme nous l'enseigne
Wittgenstein, dans une phrase lapidaire mais féconde : « l'emploi du mot
'règle' et l'emploi du mot 'même' sont étroitement
liés »[^27], Paris, Gallimard, 1961, § 225).]. Lorsque le juge, pour
rechercher la règle, étend le champ des précédents au-delà des
frontières de son ordre juridique, il présuppose logiquement, sans pour
autant l'affirmer, la possibilité d'une règle universelle.

Voilà donc pourquoi les citations de décisions étrangères suscitent tant
de passions. Elles déclenchent l'enthousiasme ou l'indignation car elles
postulent, discrètement et peut-être inconsciemment, l'idéal d'un droit
commun. Les juges et les parlementaires américains que nous avons
évoqués ne s'y sont pas trompés. Ils réagissent aujourd'hui avec une
telle virulence à l'encontre des citations étrangères dans leurs
décisions judiciaires parce qu'ils les interprètent comme une
forfaiture, une attaque portée de l'intérieur contre le modèle
constitutionnel américain. Ils y voient, non sans quelque raison,
l'affirmation implicite du caractère universel des droits de l'homme, au
détriment de leur caractère constitutionnel et donc national[^28], Bruylant (coll. Droit et Justice), à paraître
fin 2007.]. L'ancien président de la Cour interaméricaine des droits de
l'homme a d'ailleurs vendu la mèche, comme nous l'a rappelé Ludovic
Hennebel, en affirmant vouloir rompre avec le positivisme juridique et
remettre en cause le fondement volontariste du droit international au
profit d'un droit « véritablement universel », du « nouveau _jus
gentium_ du 21ème siècle »[^29]. Le plus souvent
toutefois, la référence à l'universel n'est pas proclamée si haut. Elle
demeure prudemment de l'ordre de l'implicite, ce qui la rend moins
aisément décelable (nous venons d'en faire l'expérience), mais aussi
plus difficilement critiquable[^30], Paris, Grasset, 1990, pp. 306-342.].

Citer des décisions étrangères revient donc à postuler la possibilité
d'un droit ou d'une justice universels, un droit qui n'existe pas, sinon
comme idéal, comme une idée de la raison, mais que les juristes, par un
effet performatif dont ils ont coutume de jouer, contribuent à faire
exister en s'y référant. Encore ne faut-il pas s'imaginer ce droit
global idéal sous la forme d'un système de règles qui viendrait se
substituer aux droits nationaux. Non, le droit global remplit plutôt
aujourd'hui la fonction jadis dévolue au Droit naturel. C'est moins un
ensemble de règles qu'un horizon idéal, mais qui joue un rôle effectif
dans la mesure où il sert d'instance critique, d'étalon de mesure pour
évaluer et, si nécessaire, remettre en cause les solutions que
l'histoire, la tradition et les préjugés ont pu imposer dans un ordre
juridique particulier. Ainsi, dans le débat américain sur la conformité
à la Constitution de la peine de mort ou de la sanction des pratiques
homosexuelles, la référence à la position européenne et à la
jurisprudence d'autres États de droit, constitue sans doute le meilleur
argument dont les partisans du changement disposent pour contester ou
faire évoluer leur jurisprudence. Comme l'ont bien dit Antoine Garapon
et Julie Allard, la mondialisation en cours actualise la notion
perelmanienne d'auditoire universel, en permettant et même, dans une
certaine mesure, en contraignant les traditions juridiques et
judiciaires nationales à se mesurer entre-elles et à relativiser ainsi
la force de leurs décisions et le poids de leurs
arguments[^31].



+ **La mise en concurrence des juges : vers une nouvelle querelle
  des universaux ?**


Que le dialogue des juges réfère logiquement à l'idéal d'une justice
universelle ne doit pas nous conduire à privilégier une conception naïve
ou lénifiante de la mondialisation judiciaire, qui méconnaîtrait ou
ferait l'impasse sur les luttes et les enjeux de pouvoirs que ce
dialogue sous-tend. Plusieurs intervenants ont mis en évidence les
problèmes politiques et de légitimité qui doivent être envisagés. Ils se
ramènent à trois questions principales, que l'on esquissera rapidement
pour terminer : 1° l'émancipation du juge par rapport à l'Etat , 2°
l'émergence d'un pouvoir judiciaire cosmopolitique et 3°
l'intensification par la mondialisation de la concurrence et des luttes
d'influence entre ordres et cultures juridiques.

1° D'abord, le dialogue des juges contribue, avec les autres mécanismes
d'internationalisation du droit, à l'émancipation des juges internes par
rapport à leur ordre juridique national[^32]. L'affirmation de l'effet direct
et de la primauté des normes de droit international, notamment dans le
domaine des droits de l'homme, a fortement aidé le juge national, qui a
la charge de veiller sur cette hiérarchie des normes,  à se dégager de
la soumission à la loi et au gouvernement, à laquelle l'avait astreint
l'idéologie politique et juridique postrévolutionnaire, positiviste et
étatiste[^33]. C'est
certainement le cas en Belgique, où chacun se souvient que l'affirmation
jurisprudentielle du contrôle effectif, par voie d'exception, de la
conformité des lois au droit international (arrêt Le Ski) a précédé et
probablement accéléré le mouvement vers le contrôle de
constitutionnalité des lois et l'établissement de la Cour d'arbitrage.
Les juges nationaux, qui sont pourtant des organes de l'Etat, nommés et
payés par lui, deviennent de plus en plus les agents d'un droit
international, qu'ils appliquent, le cas échéant, malgré ou même contre
l'Etat dont ils sont les organes, non sans susciter parfois quelques
tensions.

2° Cette émancipation relative fournit à certains l'occasion de brandir
une nouvelle fois l'épouvantail du « gouvernement des juges ». Dans le
contexte actuel, marqué par le déficit institutionnel (pour ne rien dire
du déficit démocratique) de l'organisation politique du monde, on peut
en effet se demander, avec Antoine Garapon, si, des trois pouvoirs
traditionnels, le pouvoir judiciaire n'est pas le plus adapté et
peut-être le plus engagé dans le processus de mondialisation. Et l'on
vise ici non seulement l'émergence encore embryonnaire de juridictions
internationales et supranationales, mais aussi le rôle des juges
nationaux dans le respect et la mise en œuvre des normes
internationales[^34]. De là à imaginer un gouvernement mondial dirigé par un aréopage
judiciaire, il y a un monde ! Peut-on voir dans ces juges, selon l'image
anglaise rappelée par Lord Sedley, des « lions en-dessous du trône »,
pour l'heure vacant, de l'État mondial en construction ou plutôt
considérer, avec Habermas, qu'ils ne sont que « les tigres de papier de
la mondialisation ». Peut-être ni l'un ni l'autre. Si les juges
deviennent progressivement les agents d'un droit transnational, il ne
faut pas pour autant en conclure qu'ils en sont les maîtres. Et d'abord
pour cette raison que les juges ne se saisissent pas eux-mêmes. Service
public charged de dire le droit et de trancher les différends, les
juridictions sont à la disposition de ceux qui les actionnent. Elles
sont en quelque sorte, si on veut bien me passer l'expression, les
« guichets » de la justice mondiale. Encore le degré d'ouverture,
d'accessibilité et d'efficacité de ces guichets, face aux demandes à
caractère international, varie-t-il sensiblement d'un ordre judiciaire à
un autre, mais aussi, au sein du même ordre judiciaire, d'une
juridiction à une autre, parfois d'un juge à l'autre, suivant sa
personnalité[^35], Bruxelles, Larcier,
2007, pp. 301-321).].

3° D'ailleurs, dans ce grand *forum shopping* qui s'installe à la
faveur de la mondialisation, toutes les juridictions ne sont pas non
plus sollicitées avec la même fréquence ni avec la même intensité. Elles
ne sont pas égales, notamment quant à leur pouvoir d'attirer à elles les
causes et les plaideurs. La réputation de la juridiction, son crédit ou
son prestige, la compétence et l'autorité reconnue à ses juges et à ses
arrêts, les habitudes des plaideurs et les règles de compétence, la
langue de travail et de publication des décisions, mais aussi, et
peut-être surtout, la puissance de l'État dont la juridiction dépend,
constituent des facteurs importants qui conditionnent en pratique le
rayonnement d'un tribunal, de sa jurisprudence et, au-delà, de la
culture juridique et des intérêts politiques et économiques qu'il
charrie ou qui y sont liés. Derrière l'image sympathique du dialogue des
juges, qui évoque la discussion ouverte d'une communauté de savants à la
recherche du juste, se profile en filigrane un débat plus intéressé et
peut-être moins intéressant, où c'est à qui parlera le plus fort pour
faire entendre aux autres sa façon de dire le droit. Ici encore, si les
juges sont impliqués dans cette opération, ils n'en tirent pas pour
autant toutes les ficelles. Les Etats, mais aussi les acteurs privés,
les entreprises comme les organisations non gouvernementales, se servent
des juridictions et de leur ouverture internationale, pour tenter
d'étendre leur pouvoir ou leur influence ou pour protéger et faire
prévaloir leurs intérêts ou leur propre conception de la justice. Car si
le dialogue des juges présuppose logiquement, comme nous avons tenté de
le montrer, l'idée régulatrice d'une justice universelle, il y autant
d'univers en puissance et en concurrence, dans ce dialogue, que dans la
théorie des mondes possibles. Chacun non seulement voit midi à sa porte,
mais se verrait bien imposer aux autres de se régler sur son cadran.
Cette nouvelle querelle des universaux, où chacun tente d'imposer sa
vision du droit oppose non seulement les cultures juridiques, les
traditions de *common law* et de droit écrit notamment, mais aussi
les juridictions des marchés et celles des droits de l'homme, et même,
au sein du camp occidental, des interprétations concurrentes et pas
toujours convergentes des droits de l'homme, notamment de part et
d'autre de l'Atlantique. Et cette querelle, on le sent, n'est pas que de
préséance. La lutte pour la formulation du droit est un enjeu
déterminant de la lutte d'influence que se livrent les puissants pour la
domination politique et économique du monde.

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[^1]: Voyez
notamment les ouvrages de M. Delmas-Marty formant la série _Les
forces imaginantes du droit : Le relatif et l'universel 
[^2]: A 21 ans, en
1554, Montaigne fut nommé conseiller à la Cour des aides de Périgueux et
trois ans après, au Parlement de Bordeaux, où il devait faire la
connaissance d'Etienne de la Boétie.
[^3]: *Essais*, Livre III, ch. 13.
[^4]: Cette pratique est liée
à des phénomènes politiques, notamment les conquêtes, la colonisation et
les « liens privilégiés » qui leur ont survécu, notamment sur le plan
juridique, mais aussi à des influences culturelles, favorisées par la
proximité géographique, la communauté de langue et l'éducation des
juristes à l'étranger. Les juges américains n'hésitaient pas au
19ème siècle et encore au 20ème siècle à se référer à
des décisions allemandes et la jurisprudence belge a souvent discuté les
décisions françaises et l'opportunité de s'en distinguer.
[^5]: U. Beck, _Pouvoir et contre-pouvoir à
l'heure de la mondialisation
[^6]: Voir à ce propos le rapport de
Paul Martens.
[^7]: Voir les interventions des juges Spielmann
et Lenaerts.
[^8]: Voir l'intervention d'Andrea Lollini
[^9]: Voir l'analyse de
Ludovic Hennebel
[^10]: *Ibidem*
[^11]: Voir Allard, Julie, « Le dialogue des
juges à la Cour européenne des droits de l'homme et à la Cour suprême
des Etats-Unis. Constats et perspectives philosophiques » in _Juger
les droits de l'homme. L'Europe et les Etats-Unis face à face
[^12]: En particulier, la Cour de Luxembourg pour l'Union
européenne, la Cour de Ouagadougou pour l'Union économique et monétaire
de l'Afrique de l'Ouest et la Cour de Kyoto pour la communauté andine
(voir à cet égard l'exposé de Mireille Delmas-Marty).
[^13]: L'examen de droit
comparé constitue un moyen de dégager, en droit communautaire, devant la
Cour de justice de Luxembourg un principe général de droit commun aux
Etats membres.
[^14]: Ce mode d'examen est fréquent à Strasbourg qui,
nous a signalé Isabelle Rorive, mentionne désormais explicitement, dans
sa base de données, les arrêts « ayant fait l'objet d'un examen de droit
comparé »
[^15]: La thèse
de « l'art d'écrire », c'est-à-dire de l'utilisation d'un style
ésotérique pour échapper à la censure et à la persécution, a été
développée par le philosophe Leo Strauss, dans son essai fameux,
*La persécution et l'art d'écrire* (trad. fr., Paris, Presses
Pocket, 1989). Sur le concept symétrique « d'art de lire » et son usage
dans le domaine juridique, voir mon étude « De l'art d'écrire à l'art de
lire : les enjeux juridico-politiques de l'interprétation », in E.
Cattin, B. Frydman et L. Jaffro, _Léo Strauss : philosophie, art
d'écrire, politique
[^16]: Ce point était déjà
enseigné par la méthode scolastique médiévale. On le retrouve chez les
auteurs contemporains de théorie du droit : non seulement Chaïm Perelman
(*Logique juridique. Nouvelle rhétorique*, Paris, Dalloz, 1979,
2ème éd., § 85, pp. 158-161) et les tenants de la néo-rhétorique
judiciaire, mais aussi, par exemple, François Gény dans _Méthodes
d'interprétation et sources en droit privé positif
[^17]: Voir les références citées par L. Hennebel (note
130) , aux articles de Glenn et Slaughter.
[^18]: Qu'il nous soit
permis de citer un extrait de notre étude sur « L'autorité des
interprétations de la Cour d'arbitrage » (in _La Cour d'arbitrage
et le droit privé
[^19]: C'est ce qu'on appelle dans le
langage de la rhétorique, l'argument *ad hominem*.
[^20]: En particulier dans l'examen de l'affaire Leyla
Sahin contre Turquie par grande chambre de la Cour européenne des droits
de l'homme.
[^21]: Notons cependant que toutes les juridictions ne se
trouvent pas placées à cet égard sur un pied d'égalité et que certaines
disposent ou se dotent des moyens de pratiquer la comparaison de manière
méthodique. Citons, par exemple, la Cour de cassation de France qui a
pris l'habitude, sous la présidence de Guy Canivet, de commander
systématiquement des études comparatives à des spécialistes académiques
afin d'éclairer la Cour sur des questions de principe, nouvelles ou
d'importance.
[^22]: R. Dworkin, _L'empire du
droit
[^23]: Comme dans le régime des disparitions forcées. Voir L.
Hennebel, *op. cit.*, §§ 11 et 31-33.
[^24]: Par exemple, la
référence à une décision de la Cour suprême israélienne.
[^25]: Pascal, *Pensées*, fragment 96 (éd. Sellier) ou
294 (éd. Brunschvicg).
[^26]: J. Allard et A. Garapon,
_Les juges dans la mondialisation : la nouvelle révolution du
droit
[^27]: « Comme le sont, ajoute-t-il, l'emploi de 'proposition'
et l'emploi de 'vrai' » (L. Wittgenstein, _Investigations
philosophiques
[^28]: On
lira à ce sujet la belle étude de Gregory Lewkowicz « Droits de l'homme,
droits du citoyen : les présupposés de la jurisprudence américaine et
européenne », in _Juger les droits de l'homme. L'Europe et les
Etats-Unis face à face
[^29]: Voir rapport de Ludovic
Hennebel, « Les références croisées entre les juridictions
internationales des droits de l'homme », § 27.
[^30]: Sur le statut des
présuppositions et la difficulté de les contester, voir notamment U.
Eco, « Sur la présupposition » in _Les limites de
l'interprétation
[^31]: *Les juges dans la mondialisation*, op. cit., p.
\63.
[^32]: Voyez le rapport de M.
Delmas-Marty déjà cité sur ce point.
[^33]: Paul Martens s'exprime notamment en ce sens.
[^34]: A. CASSESE et M. DELMAS-MARTY M., (dir.),
*Juridictions nationales et crimes internationaux*, Paris, PUF,
\2002.
[^35]: Voyez par exemple, aux Etats-Unis, les
juridictions californiennes et de New-York traditionnellement plus
ouvertes aux actions internationales, ou en France, la différence
d'attitude entre la Cour de cassation par exemple et le Conseil d'Etat.
On pourrait également envisager de ce point de vue, la divergence
d'appréciation, en Belgique, entre la Cour de cassation et la Cour
d'arbitrage sur la recevabilité de la constitution de partie CIVIL
contre la société Total (sur ce point : B. Frydman, « L'affaire Total et
ses enjeux », _in L'humanisme dans la résolution des conflits.
Utopie ou réalité ? (Liber amicorum Pa____________
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## Les propos qui heurtent, choquent ou inquiètent

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2007
- **In:** Revue de droit de l'ULB
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2007-speech-that-offends-shocks-or-disturbs/
- **Title (en, translated):** Speech that Offends, Shocks or Disturbs

Benoit Frydman introduces a special issue examining the legal status of blasphemy and other offensive speech in modern European democratic societies, employing a pragmatic legal methodology to analyze "hard cases" and borderline applications of freedom of expression. The work explores how European jurisprudence, particularly from the Strasbourg Court, handles the tension between protecting offensive discourse and limiting speech that wounds or shocks, demonstrating that despite rhetorical commitments to free expression, significant hidden constraints restrict public debate. Frydman argues that the true extent and limits of freedom of expression must be understood through concrete case analysis rather than abstract legal principles, and that new technological developments have complicated traditional media regulation regimes.

**Keywords:** Freedom of expression, Blasphemy, Shocking or offensive speech, Hard cases, Strasbourg Court of Human Rights, Pragmatic approach to law, Public debate, Collective defamation, Negationist speech, Restrictive jurisprudence

**Keywords (fr, original):** Liberté d'expression, Blasphème, Propos choquants ou offensants, Cas difficiles, Cour des droits de l'homme de Strasbourg, Approche pragmatique du droit, Débat public, Diffamation collective, Discours négationniste, Jurisprudence limitative

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Les propos qui heurtent, choquent ou inquiètent », in _Revue de droit de l'ULB_, 2007, n° 35, pp. 7-17, 11 pages.


### Full text

L’affaire des caricatures de Mahomet a remis, une nouvelle fois, au premier plan de l’actualité la question du statut du blasphème et plus largement des discours sacrilèges dans les sociétés laïques et démocratiques contemporaines. La crise internationale suscitée par cette affaire a notamment provoqué, au sein même de ces sociétés, un débat politique présenté, comme souvent, sous la forme d’un dilemme. Faut-il s’accommoder et même protéger, au nom de la liberté et de la démocratie, certains discours qui blessent autrui dans ses convictions, ses croyances, ses souffrances? Faut-il, au contraire, interdire voire réprimer de tels discours, au nom du respect de l’autre et de la sauvegarde de la paix civile?

Il était important que la _Revue de droit de l’U.L.B._ se saisisse de cette question. Notre Université porte la liberté dans son nom. Le libre examen est son principe constitutif, sa raison d’être et sa mission. L’Université libre a été créée en 1834 pour combattre l’emprise de la religion dans la sphère publique et libérer de cette emprise l’activité scientifique et l’enseignement. Depuis lors, elle a souvent été aux avant-postes dans les nombreux combats qui ont opposé les «libres penseurs» aux «bien-pensants». Aujourd’hui, tandis que l’Université s’interroge sur le sens du «libre examen»[^1] et que les limites de la liberté d’expression suscitent d’ailleurs la controverse et même la polémique en son sein[^2], il convenait de traiter ici de ces questions, de la manière qui convient à une revue juridique universitaire, c’est-à-dire scientifiquement, sans tabou ni langue de bois.

Ce numéro de la Revue a donc pour objet de dresser l’état du droit positif sur la question du blasphème, mais aussi sur d’autres discours qui «heurtent, choquent ou inquiètent»[^3], comme les cas de «diffamation collective», les discours négationnistes et les discours politiques contestataires radicaux, dans un contexte marqué par l’explosion de nouveaux médias et le développement de nouveaux modes de communication publique, qui imposent d’en repenser le régime juridique.



***



Le blasphème est-il finalement permis ou interdit, voire punissable, dans nos sociétés européennes? Plus généralement, a-t-on oui ou non le droit de choquer et de heurter les convictions et les croyances d’autres personnes, de nier leurs souffrances, de fouler aux pieds les valeurs dominantes et dans quelles limites? Ainsi formulée, la question peut paraître brutale, voire... choquante. Il s’imposait pourtant à nos yeux de la poser en ces termes inhabituels, non seulement parce qu’il est préférable de nommer clairement les choses, mais aussi pour des raisons de méthode, qui concernent à la fois la pratique et la connaissance du droit et qu’il convient d’exposer ici en quelques lignes.

Du point de vue de la pratique, le juriste se voit rarement, sinon jamais, interroger sur la liberté d’expression en général. On lui demandera plutôt concrètement si tel discours, telle œuvre, film, livre ou dessin, est ou non licite : si on peut les publier sans risque ou, au contraire, s’il est possible d’en interdire ou d’en bloquer la diffusion et d’en punir les auteurs ou encore d’obtenir réparation pour le préjudice qu’ils causent. Et si l’affaire est portée devant la justice, ce sont ces mêmes questions concrètes que les juges devront trancher.

De même, du point de vue scientifique, la connaissance juridique ne peut se contenter des proclamations générales et des déclarations de principe qui nourrissent nécessairement les débats politiques et parfois aussi les textes législatifs. Au-delà de ces «règles de papier», il lui importe de déterminer les règles réelles, c’est-à-dire celles qui conditionnent ou influencent effectivement les conduites sociales. Pour ce faire, il convient de se placer dans la position de celui qu’Oliver Wendell Holmes appelait, il y a plus d’un siècle, «the bad man»[^4]. Ce _bad man_ n’est pas «l’homme mauvais», comme le suggère une traduction littérale, mais plutôt l’homme qui détermine sa conduite uniquement en fonction des risques qu’il encourt selon le droit en vigueur, plutôt que d’après des valeurs morales. Autrement dit, c’est «l’homme économique» (_homo œconomicus_), bien connu de la science économique et des sciences sociales, c’est-à-dire l’homme en tant qu’il est déterminé par son intérêt[^5]. Cet homme-là ne désigne pas un individu déterminé. Il définit un point de vue pragmatique sur le droit qui permet de déterminer l’état réel du droit positif, c’est-à-dire des règles juridiques, telles qu’elles sont effectivement appliquées dans une société donnée à un certain moment. Les réquisits de la méthode rejoignent ainsi les exigences de la pratique.

Cette approche pragmatique, que privilégie depuis longtemps la Faculté de Droit de l’U.L.B., sur le plan tant de la pratique que de la théorie du droit[^6], se révèle particulièrement précieuse pour résoudre les «cas difficiles»[^7], comme celui du blasphème. Selon Herbert Hart, toute règle se présente, quant à son champ d’application, comme un noyau de clarté, entouré d’une zone de pénombre[^8]. C’est dans cette zone de pénombre que l’on trouve les cas difficiles, que le célèbre théoricien anglais qualifie de «cas limites» (_borderline cases_) car il s’agit précisément, dans ces affaires, de préciser où passe la limite de la règle, du droit ou du principe[^9]. Mais Ronald Dworkin a raison d’ajouter que ces cas limites ne posent pas que des problèmes marginaux de frontières. Ce sont, pour parler comme le philosophe américain, des «cas pivots» (_pivotal cases_), car la façon dont on les résout définit ou révèle souvent le sens profond et la portée véritable de la règle, du principe ou du droit en question[^10]. Ainsi, pour reprendre l’un de ces exemples, la question de savoir si la photographie est ou non un art n’est pas seulement une question marginale ou frontalière; mais la réponse qu’on lui apporte contribue de manière centrale à définir comment on comprend l’art en général.

Ces considérations épistémologiques trouvent parfaitement à s’appliquer au problème de la liberté d’expression et justifient le choix de se focaliser ici sur un certain nombre de discours limites et sur le statut juridique qui leur est donné par la jurisprudence contemporaine, afin de saisir la manière dont nos sociétés en comprennent et en appliquent le principe. La liberté d’expression, nous le savons, constitue un droit de l’homme fondamental et l’une des conditions essentielles de la démocratie. Elle est garantie en Europe, outre par les constitutions nationales, par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui prévoit également les conditions dans lesquelles elle peut être limitée. Dans une formule excellente et maintes fois reprise, la Cour des droits de l’homme de Strasbourg, qui veille à l’application et à l’interprétation de la Convention, a clairement affirmé que cette liberté «vaut non seulement pour les ‘informations’ ou ‘idées’ accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui _heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de ‘société démocratique’_»[^11].

Cependant le juriste ne peut limiter son examen à cette formule. Il sait, par expérience, que le diable est dans ce que d’autres appellent «les détails» et qu’il qualifie lui de «cas particuliers» ou «cas d’espèce». Il a appris que, de même que la valeur d’un médecin se révèle au pied du lit du malade, la force d’un principe s’éprouve dans les applications qui en sont données, en particulier dans les cas difficiles. C’est là aussi que se mesure sa force de résistance aux exceptions et aux principes concurrents que l’on ne manquera pas de lui opposer, selon la logique dialectique du procès.

Sur la question du blasphème précisément, un examen attentif des décisions de la Cour de Strasbourg vient nuancer sensiblement la portée de la formule à laquelle elle se réfère pourtant systématiquement sur la nécessité de tolérer les propos «qui heurtent, choquent ou inquiètent». Dans une jurisprudence critiquable et d’ailleurs largement critiquée[^12], y compris par une minorité active au sein même de la Cour[^13], mais néanmoins remarquablement constante et qui s’enrichit régulièrement de nouvelles décisions, la Cour des droits de l’homme refuse pratiquement toujours de condamner les Etats lorsque ceux-ci préviennent le blasphème par la censure ou le sanctionnent, y compris pénalement[^14]. En d’autres termes, dans l’état actuel de cette jurisprudence, il ne peut être affirmé qu’il existe, en Europe, un «droit de blasphémer», garanti au titre de la liberté d’expression. A l’inverse, c’est la liberté de religion et de culte qui est mise en avant et réinterprétée, de manière assez stupéfiante, comme incluant un droit pour les fidèles à ne pas être heurtés dans leurs convictions religieuses. On est dès lors bien obligé de mesurer ici et de prendre acte de la distance qui sépare actuellement les déclarations de principe sur la défense de la laïcité et de la liberté de la presse de la réalité du droit européen des droits de l’homme, tel qu’il se révèle à l’analyse des décisions nationales qui sanctionnent les blasphémateurs et de la jurisprudence européenne qui entérine celles-ci.

Dans son étude sur le blasphème, Paul Martens revient bien évidemment sur cette jurisprudence contestable, mais il élargit considérablement le cadre de l’étude et l’enrichit, d’une part, par une étude historique du statut du blasphème et, d’autre part, par un examen de droit comparé, mettant en lumière plusieurs cas particulièrement disputés, puisés dans la jurisprudence contemporaine. Il tire notamment de cet examen la conclusion surprenante que la répression du blasphème est davantage le fait du pouvoir civil que du pouvoir religieux et que les Etats qui affichent la laïcité la plus intransigeante sont aussi ceux où les blasphémateurs courent le plus de risques d’être poursuivis et sanctionnés.

Guy Haarscher centre quant à lui sa contribution sur la notion de «diffamation collective». S’il est admis que la calomnie ou la diffamation d’un ou plusieurs individus désignés n’entre pas dans le champ couvert par la liberté d’expression et expose ses auteurs à des sanctions (aujourd’hui essentiellement civiles), l’extension de cette notion à la diffamation d’un groupe (_group libel_) suscite davantage de controverses. Les plaignants et parfois les juges y recourent cependant pour stigmatiser différentes catégories de discours qui heurtent, choquent ou inquiètent : certains discours de haine, notamment des discours racistes ou xénophobes, ou encore des propos négationnistes, mais aussi des propos jugés blasphématoires ou encore des attaques portées contre des institutions ou des idéologies religieuses. C’est précisément cet usage polyvalent d’une notion confuse que l’auteur dénonce en montrant qu’elle peut servir à combattre et à sanctionner aussi bien des discours condamnables (comme les appels à la haine raciale), que des discours parfaitement légitimes et utiles à la démocratie (comme la discussion des convictions ou des institutions religieuses) et conduire à des abus dangereux en mettant les uns et les autres dans le même sac.

Parmi les discours qui heurtent et les propos sacrilèges, ceux qui suscitent aujourd’hui le plus de controverses quant à leur statut juridique sont incontestablement les propos négationnistes. Désignant à l’origine ceux qui nient ou minimisent la Shoah, c’est-à-dire le génocide des Juifs par les nazis durant la seconde guerre mondiale, l’adjectif «négationniste» tend à s’étendre aujourd’hui à la négation des autres génocides du 20ème siècle, voire à d’autres crimes de l’histoire (comme la traite des esclaves). Un débat particulièrement vif est en cours, dans différentes enceintes, sur l’opportunité et la légitimité d’interdire ce type de discours et d’en sanctionner pénalement les auteurs. Cette question brûlante fait ici l’objet de deux études circonstanciées complémentaires. Dans un contexte marqué par la multiplication des lois mémorielles mais aussi par la concurrence des victimes, Kenneth Bertrams et Pierre-Olivier de Broux soulignent les dangers qu’il y a à confondre la vérité judiciaire avec la vérité historique, en confiant aux juges, qui sont en charge de dire le droit, la mission de faire ou de refaire l’histoire. C’est courir non seulement le risque d’une histoire officielle, mais aussi faire obstacle au libre examen à la base de toute démarche scientifique. Les auteurs relatent plusieurs procédures récentes engagées pour compromettre la poursuite des recherches légitimes par des historiens de bonne foi et plaident pour un droit qui protège, plutôt que de l’entraver, la liberté de la recherche historique. François Dubuisson analyse quant à lui les textes et les projets législatifs en cours de discussion, aux plans national, européen et international, qui visent à étendre de manière générique à tous les crimes qualifiés de génocide, le délit de négationnisme, tel qu’il avait été édicté dans certains Etats, notamment la Belgique, pour combattre ce qui était perçu comme une forme particulièrement perverse d’antisémitisme. L’auteur se montre critique par rapport à ces projets d’extension pour des motifs strictement juridiques. La multiplication des instances susceptibles de reconnaître ou de déclarer «officiellement» un génocide et la suppression de l’exigence de l’intention raciste, mais aussi la difficulté de définir précisément les actes de négation ou de minimisation interdits risquent de conduire à une incrimination extrêmement large, dont Dubuisson pense, tout comme Bertrams et de Broux, qu’elle aboutit à restreindre de manière dangereuse et exagérée la liberté d’expression et qu’elle est susceptible de faire obstacle à des recherches scientifiques, mais aussi à des débats politiques légitimes.

Quant à Julien Pieret, il consacre son étude aux conséquences de la lutte contre le terrorisme et aux menaces qu’elle fait peser sur la liberté d’expression. Il démontre, sur la base d’études de cas, comment la lutte contre le terrorisme s’étend progressivement de la répression des actes terroristes et des tentatives ou complots, à la poursuite de discours contestataires, qui sont certes par leur contenu de nature à «inquiéter» le pouvoir ou une partie de la population, mais qui n’en sont pas moins des discours politiques qui, à défaut d’appeler directement à la violence, sont censés bénéficier de la protection juridique la plus étendue, contre les tentatives de censure et de sanction du pouvoir. Il montre aussi, en s’appuyant sur la théorie des actes de langage, qu’il ne suffit pas de proclamer un droit pour le garantir, dénonçant au passage l’hypocrisie de ceux qui n’hésitent pas à manifester solennellement leur attachement à la liberté, dans le même temps où ils en restreignent drastiquement l’exercice.

Toutes ces études mettent bien en évidence le caractère mouvant, controversé et souvent incertain des limites qui déterminent plus ou moins sévèrement le champ des discours licites et protégés au titre de la liberté d’expression dans nos sociétés. Toutefois, les «cas limites», auxquels nous consacrons ce numéro, ne concernent pas seulement les catégories de discours, mais aussi les régimes de protection, qui eux aussi suscitent des combats frontaliers importants, dont l’issue affecte de manière directe et concrète l’exercice sur le terrain par les citoyens de leur liberté d’expression et d’information. Notre droit a en effet développé au fil du temps, sous la qualification de «liberté de la presse», un régime de protection spécifique pour la communication de masse, sujet d’ailleurs à des variations parfois considérables selon la nature du média utilisé (presse écrite ou communication audiovisuelle notamment). Or l’évolution technologique (en particulier le développement des réseaux numériques et de l’Internet), ainsi que les nouveaux modes de communication qui se développent dans leur sillage, remettent en cause les frontières traditionnellement établies non seulement entre les différents médias, mais aussi entre les journalistes professionnels et les simples citoyens. Cette redistribution des cartes permet et impose dès lors de repenser le champ d’application et les modalités des différents régimes de protection. C’est à ces questions que sont consacrées les deux dernières études réunies dans ce volume.

Jacques Englebert s’attache ainsi à définir le nouveau champ d’application du secret des sources et plus généralement de la liberté d’information. Corollaire nécessaire de la liberté d’information et de presse, qui permet au journaliste de ne pas divulguer le nom de ses informateurs, le secret des sources demeure en pratique fragile et précaire, même si son principe a été affirmé avec force par la Cour européenne des droits de l’homme. Analysant les travaux préparatoires de la loi belge du 7 avril 2005 relative à la protection des sources journalistiques, l’auteur montre comment le Législateur avait, au terme d’un débat embrouillé, limité l’application du secret aux seuls journalistes professionnels. Mais un arrêt de la Cour d’arbitrage du 7 juin 2006, que l’auteur approuve sans réserve, a annulé cette restriction et accordé de fait le secret des sources aux journalistes «amateurs» ou «citoyens», notamment ceux qui véhiculent des informations sur leurs sites ou leurs blogs. Plus généralement, c’est l’ensemble du régime de la liberté de presse qui doit être appliqué à tous les contenus véhiculés sur le réseau, ce qui conduit également l’auteur à remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation belge, en tant qu’elle refuse d’accorder aux médias audiovisuels les mêmes garanties qu’à la presse écrite, spécialement contre les mesures préventives d’interdiction des émissions.

Enfin, la dernière étude de ce volume est consacrée au droit de réponse. Institution traditionnelle du droit de la presse et des médias, le droit de réponse a ceci d’original qu’il permet de combattre des propos contestés ou offensants, en particulier les attaques personnelles, autrement que par la censure et la répression, en offrant aux personnes mises en cause le moyen de répliquer dans les mêmes conditions de publicité que leurs détracteurs. Il offre ainsi un moyen précieux de nourrir le débat public et de l’élargir, plutôt que de tenter de le filtrer ou de le contrôler. Toutefois, les conditions de son exercice, qui diffèrent d’un média à l’autre, sont exagérément strictes, formalistes et complexes. Dans son étude prospective sur un «droit de réponse 2.0», Pierre-François Docquir montre que l’évolution des technologies et des modes de communication, de même que l’effacement des frontières entre des médias de plus en plus polyvalents permet et impose d’en repenser les conditions et les modalités. Il trace les voies de l’avenir en esquissant les grandes lignes d’un nouveau droit de réponse, simplifié et étendu, qui recoure largement aux possibilités offertes par les nouvelles technologies, afin de garantir un véritable droit subjectif d’accès de chacun à la tribune médiatique, sans pour autant en saturer les canaux.

La lecture de l’ensemble de ces contributions permettra à chaque lecteur de tirer un bilan nécessairement partiel, mais néanmoins riche et informé de l’état réel de la liberté d’exprimer des propos qui heurtent, choquent ou inquiètent. Le moins que l’on puisse dire est que ce bilan est mitigé. L’analyse approfondie et précise du statut juridique imposé à différentes catégories de discours limites, comme le blasphème, les différents cas de «diffamation collective», les discours négationnistes et les discours politiques contestataires radicaux permet de dessiner une carte des frontières réelles de la liberté d’expression, qui diverge sensiblement du tracé des atlas officiels des libertés publiques. Dans nos sociétés souvent présentées comme libérales, sinon libertaires, voire dénoncées comme permissives et licencieuses, une pression croissante s’exerce sur le débat public. A mesure que s’étend le champ et le nombre des discours considérés comme sacrilèges, intolérables ou criminels, le droit est sollicité toujours davantage pour faire taire leurs auteurs, les punir ou les intimider. Les interventions des législateurs et surtout des juges, dont on prétend faire, souvent avec leur consentement, les arbitres du débat public, se multiplient. Cette police des discours suscite d’autant plus le scepticisme et le soupçon, qu’elle accomplit son œuvre de manière discrète, sous le couvert de principes et de formules qui ne cessent de réaffirmer l’importance primordiale de la liberté d’expression, et que ses actions n’obéissent pas à des règles explicites et lisibles, qui permettraient de mieux les distinguer de l’arbitraire pur et simple. De ce point de vue, le politiquement correct n’est certainement pas juridiquement satisfaisant.

D’un autre côté, ce «coup de froid» (_chilling effect_) qui menace le débat public est compensé par l’effervescence communicationnelle, provoquée par l’évolution technologique et les nouveaux modes d’expression, qui ont littéralement fait exploser la quantité et la vitesse de circulation des informations, rendant la tâche des censeurs sinon impossible, du moins beaucoup plus difficile. Cette révolution technique et culturelle réalise de fait un élargissement considérable de la sphère publique et du cercle de ceux qui ont les moyens d’y participer activement. Elle devrait logiquement s’accompagner d’une extension similaire du régime d’accès et de protection autrefois réservé aux seuls professionnels de la communication. Toutefois, sur le plan juridique, force est de constater que cette évolution se heurte encore à des difficultés et à des résistances.

Au total, la liberté d’expression ne saurait, sans imprudence ou aveuglement, être considérée comme un droit acquis. Les combats pour la libre pensée ne sont pas seulement derrière nous, mais aussi devant nous; en réalité, ils se déroulent sous nos yeux. Aujourd’hui, autant que jamais, l’esprit critique et la vigilance s’imposent à tous les défenseurs de la démocratie et du libre examen.

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[^1]: Voyez la page «le libre examen en questions» sur le site de l’U.L.B. : http://www.ulb.ac.be/valeurs/index.html (consultée le 4 janvier 2008).
[^2]: La polémique s’est développée à la suite de l’interdiction sur le campus de l’U.L.B. d’une conférence de Tarik Ramadan. L’affaire a suscité des débats publics, notamment dans la presse, opposant, d’une part, le Recteur de l’Université et sa conseillère aux valeurs, et, d’autre part, le «collectif des 100 valeurs» interne à l’U.L.B., constitué à l’occasion de cette affaire (http://www.ulb.ac.be/valeurs/index_8.html, consultée le 4 janvier 2008).
[^3]: Selon la formule célèbre de la Cour des droits de l’homme de Strasbourg, citée plus complètement et discutée ci-dessous.
[^4]: O.W. Holmes, «The Path of the Law», 10 _Harvard Law Review_ 457 (1897).
[^5]: Pour une étude approfondie de l’histoire de ce concept, on lira le beau livre de Ch. Laval, _L’homme économique : essai sur les racines du néolibéralisme_, Paris, Gallimard, 2007.
[^6]: Cette approche pragmatique est d’abord le fruit de la composition du corps académique et scientifique de la Faculté de Droit qui comprend un très grand nombre de praticiens du droit, magistrats ou avocats, qui enseignent à temps partiel. Mais il a débouché sur l’élaboration d’une véritable théorie du droit, qui a fait école sous la conduite de Ch. Perelman et de P. Foriers et que l’on connaît sous le nom d’Ecole de Bruxelles. Sur cette école et ceux qui contribuèrent à la développer, on lira avec profit le livre de G. Vannier, _Argumentation et droit : introduction à la nouvelle rhétorique de Perelman_, Paris, P.U.F., 2001.
[^7]: Cette expression, déjà utilisée par la scolastique médiévale (_casus perplexis_) et encore par Leibniz, a été remise à l’honneur par la théorie du droit contemporaine de langue anglaise, sous les termes de _hard case_, notamment par Hart et Dworkin (v. réf. ci-dessous).
[^8]: H.L.A. Hart, _The Concept of Law_, Oxford, Clarendon, 1961, pp. 119-120.
[^9]: Idem, p. 123 et s.
[^10]: R. Dworkin, _Law’s Empire_, Cambridge, Harvard University Press, 1986, pp. 41-43.
[^11]: CEDH, _Handyside c. Royaume-Uni_, 7 décembre 1976, §49 (souligné par nous).
[^12]: Voyez, par exemple, dès la publication de l’arrêt _Otto-Preminger-Institut c. Autriche_, les critiques de François Rigaux («La liberté d’expression et ses limites») et de Guy Haarscher («Le blasphémateur et le raciste») publiées dans la _Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme_, 1995, respectivement pp. 401-415 et 417-422.
[^13]: Lisez l’opinion minoritaire dissidente de 3 juges (dont l’actuel Président de la Cour) dans l’arrêt _I.A. c. Turquie_.
[^14]: Voyez ci-après l’examen de cette jurisprudence par P. Martens, «Réflexions sur l’actualité juridique du blasphème», §6.

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## Responsabilités des entreprises et corégulation

- **Author:** Benoit Frydman, Th. Berns, P-F Docquir, L. Hennebel et G. Lewkowicz
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2007
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2007-responsabilites-des-entreprises-et-coregulation/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant

La mondialisation accroît la puissance des entreprises en même temps qu'elle réduit les moyens des Etats de les contrôler. Cette redistribution des pouvoirs implique, de manière urgente, une redéfinition des responsabilités. La seule mission de l'entreprise consiste-t-elle à réaliser du profit ou doit-elle assumer d'autres devoirs vis-à-vis des ses travailleurs, de l'environnement, des Etats qui l'accueillent ou plus généralement des êtres humains dont elle affecte l'existence? C'est tout le débat actuel sur la responsabilité sociale des entreprises. Mais quelle est exactement la nature de cette responsabilité : morale, juridique, voire politique? L'entreprise est-elle responsable et garante des droits de l'homme? Et surtout, comment de telles responsabilités peuvent-elles effectivement être mises en oeuvre et par qui ? Face à l'impuissance des moyens juridiques classiques, de nouvelles techniques de contrôle se développent, qui comptent moins sur la force de la loi que sur la pression des marchés, moins sur l'imposition de règles que sur la publicité de l'information. Codes de conduite, labels du commerce équitable, fonds éthiques, agences de notation ou de certification, normes de standardisation, autorités de surveillance, inspecteurs, informateurs, dénonciateurs, autant d'initiatives proliférantes, qui se concurrencent et parfois se complètent. Leur agencement finit par constituer, à la manière d'un bricolage, des mécanismes de corégulation, ajustés aux contraintes de notre temps, dont la logique s'écarte résolument du modèle de l'ordre juridique, national ou international. Ce livre en décrit les dispositifs. Il en analyse les enjeux et en trace les perspectives.

**Keywords:** Responsabilité sociale des entreprises, Corégulation, Mondialisation, Droits fondamentaux, Droit transnational, Régulation par l'information, Codes de conduite, Éthique des affaires, Gouvernance globale, Soft law

**Themes:** Droit global & droit européen, Droit du numérique, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Responsabilités des entreprises et corégulation_, coauteur avec Th. Berns, P-F Docquir, L. Hennebel et G. Lewkowicz, Bruylant "_Penser le droit_", 2007, 230 pp.

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## Stratégies de responsabilisation des entreprises à l'ère de la mondialisation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Thomas Berns, Pierre-François Docquir, Benoit Frydman, Ludovic Hennebel et Grégory Lewkowicz
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2007
- **In:** Responsabilités des entreprises et corégulation
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2007-strategies-for-corporate-accountability-in-the-era-of-globa/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Strategies for Corporate Accountability in the Era of Globalization

Benoit Frydman analyzes corporate social responsibility (CSR) strategies in the context of globalization. He examines whether CSR constitutes a mere ideological justification for deregulated capitalism or if it represents an emerging mode of regulation characteristic of postmodern societies. The text reviews various CSR initiatives—ethical investment funds, social and environmental labels, ISO standards, audit and certification procedures, and human rights clauses in supply contracts—and evaluates the capacity of these mechanisms to constrain corporate behavior, questioning whether they serve merely to defuse criticism. Benoit Frydman demonstrates how CSR discourses invite companies to abandon the rationality of homo economicus in favor of altruistic ends, while paradoxically effecting a transfer of State prerogatives, particularly regarding the protection of human rights, to powerful commercial corporations. This phenomenon illustrates co-regulation, whereby regulatory authority is dispersed among multiple public and private actors operating outside traditional State-centric legal frameworks.

**Keywords:** Corporate social responsibility, Co-regulation, Globalization, Benoit Frydman, Soft law, Global regulation, Global law, Homo economicus, Non-state actors, Fundamental rights

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse les stratégies de responsabilité sociale des entreprises (RSE) dans le contexte de la mondialisation. Il examine si la RSE constitue une simple justification idéologique d'un capitalisme dérégulé ou si elle représente un mode de régulation émergent, caractéristique des sociétés postmodernes. Le texte passe en revue diverses initiatives de RSE — fonds d'investissement éthiques, labels sociaux et environnementaux, normes ISO, procédures d'audit et de certification, clauses relatives aux droits de l'homme dans les contrats d'approvisionnement — et évalue la capacité de ces mécanismes à contraindre le comportement des entreprises, se demandant s'ils ne servent pas uniquement à désamorcer les critiques. Benoit Frydman démontre comment les discours sur la RSE invitent les entreprises à abandonner la rationalité de l'homo economicus au profit de fins altruistes, tout en opérant paradoxalement un transfert des prérogatives de l'État, notamment en matière de protection des droits de l'homme, vers de puissantes sociétés commerciales. Ce phénomène illustre la corégulation, par laquelle l'autorité de régulation se disperse entre de multiples acteurs publics et privés opérant en dehors des cadres juridiques traditionnels centrés sur l'État.

**Keywords (fr, original):** Responsabilité sociale des entreprises, Corégulation, Mondialisation, Benoit Frydman, Soft law, Régulation globale, Droit mondial, Homo œconomicus, Acteurs non étatiques, Droits fondamentaux

**Themes:** Droit global & droit européen, Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Stratégies de responsabilisation des entreprises à l'ère de la mondialisation », in _responsabilités des entreprises et corégulation_, Th. Berns, P-F Docquir, B. Frydman, L. Hennebel et G. Lewkowicz, Bruylant "_Penser le droit_", 2007, pp. 1-50.


### Full text

On ne compte plus aujourd'hui les déclarations sur la responsabilité sociale des entreprises. Si le vocabulaire se renouvelle et s'inscrit aujourd'hui dans le discours plus général sur « le développement durable », le message n'est pas neuf : il reprend des antiennes bien connues sur les thèmes « l'entreprise citoyenne », « l'éthique des affaires », les devoirs des sociétés multinationales, etc. Ces appels sont motivés par le souci de moraliser le comportement des acteurs économiques, non seulement sur le plan des moyens, mais également sur le plan des fins. Quant aux moyens, il s'agit d'affirmer que, dans la recherche du profit, tous les coups ne sont pas permis et qu'il faut respecter, au-delà ou indépendamment des prescriptions légales et réglementaires, une sorte de code d'honneur ou de déontologie dans la conduite des affaires. Sur le plan des fins, on avance, plus ambitieusement encore, que l'entreprise aurait vocation non seulement à réaliser des profits, mais également à contribuer par son activité au bien-être collectif et à l'intérêt général, ou à tout le moins, devrait avoir le souci de ne pas leur nuire. La naïveté apparente de ces discours (certains diront leur hypocrisie) tient à ceci qu'ils adressent aux agents économiques, à l'intérieur du cadre de l'économie de marché, des demandes qui paraissent incompatibles avec sa logique même. Le modèle libéral et la théorie économique nous ont appris à concevoir idéalement les entrepreneurs sous les traits de l'_homo œconomicus_, c'est-à-dire d'un être égoïste et rationnel, qui ne se soucie que de lui-même et des moyens efficaces de réaliser un profit personnel maximal, sans courir de risques inutiles et en limitant autant que faire se peut sa responsabilité. Or, le discours sur la responsabilité sociale invite cet agent économique « pur » qu'est l'entreprise, à abandonner ces prémisses (qui sont en réalité des normes, des contraintes pesant sur la décision et l'action, des sortes de lois naturelles dont la violation est immédiatement sanctionnée par les marchés) et à poursuivre audacieusement des fins altruistes, en assumant des responsabilités d'autant plus larges qu'elles sont définies en termes vagues, autrement dit à se comporter de manière irréfléchie, déraisonnable et même dangereusement contraire à sa nature même. D'où l'impression de formuler des vœux pieux, de prêcher dans le désert en tenant au marché un langage que par définition celui-ci ne peut pas entendre. Les appels à la responsabilité sociale des entreprises supposent, semble-t-il, que l'on cesse de les considérer uniquement comme des agents économiques, qu'on leur prête une conscience, sinon une âme ; que, prenant au pied de la lettre le statut que le droit leur reconnaît, l'on considère enfin l'entreprise comme une personne morale, comme un véritable sujet, non seulement un sujet de droits et d'obligations, mais comme un sujet de la moralité, voire un sujet politique. Le métaphysicien aura tôt fait de constater là les effets d'une grossière erreur ontologique, d'une confusion des genres et des catégories, d'un anthropomorphisme pris au piège d'une vieille métaphore juridique. Mais peut-être faut-il aller plus loin que cette analyse _prima facie_, finalement rassurante parce qu'elle nous conforte dans des certitudes acquises de longue date et des catégories connues, et prendre la peine et le risque d'aller y regarder de plus près pour tenter de comprendre le sens des pratiques et des discours qui sont en train de se multiplier et de se répandre sous nos yeux.

Car ce qui frappe l'observateur non prévenu, c'est l'ampleur du phénomène, la diversité de ses manifestations et la richesse des dispositifs qui se présentent sous sa bannière. Non seulement voit-on fleurir sur les sites Internet de dizaines de milliers d'entreprises, des groupes puissants mais aussi d'entreprises plus modestes, des déclarations d'intention, chartes et autres codes de bonne conduite proclamant les engagements les plus variés dans le domaine des relations sociales, de la protection de l'environnement, de la promotion des droits de l'homme et même de l'engagement démocratique. Mais en outre, on assiste parallèlement à la prolifération d'initiatives originales de tous ordres qui incitent les entreprises à intégrer davantage de préoccupations éthiques, sociales et environnementales dans leur stratégie de développement, observent le comportement des entreprises au quotidien, les interrogent sur leurs intentions, contrôlent le respect de leurs engagements, évaluent leurs « performances » et poursuivent éventuellement la sanction et la réparation de leurs défaillances. Ces initiatives prennent les formes les plus diverses : fonds éthiques et indices boursiers de valeurs éthiques, labels sociaux et environnementaux, normes techniques de type ISO en matière d'environnement et de responsabilité sociale, multiplication et standardisation des rapports non financiers, procédures d'audits et de certification de ces rapports, clauses de respect des droits de l'homme insérées dans les procédures d'appel d'offres de marchés publics ou dans les contrats de sous-traitance, etc. Certaines initiatives émanent des pouvoirs publics, qu'il s'agisse d'organisations internationales comme l'ONU ou l'Union européenne, des Etats ou même de pouvoirs locaux ; d'autres sont portées par des acteurs non marchands, au premier rang desquels les organisations non gouvernementales, comme Greenpeace, Amnesty International, mais aussi des milliers d'anonymes disséminés à travers le monde, des fondations privées, des centres de recherche… Enfin, beaucoup d'initiatives aussi mobilisent directement les acteurs du marché, tels les organisations professionnelles, les secteurs d'activités, les clubs et les réseaux d'entreprises, ou encore les fonds d'investissement, les opérateurs boursiers, les analystes financiers et autres médias spécialisés dans l'information économique, sans oublier ceux qui font profession d'auditer les entreprises, de contrôler et de certifier leurs comptes.

L'objet de cet ouvrage est non seulement d'analyser ce faisceau de pratiques, mais de comprendre le sens et d'évaluer dans son ensemble la portée du phénomène de la responsabilité sociale des entreprises dans une triple dimension morale, juridique et politique. Faut-il voir dans la responsabilité sociale des entreprises un simple rideau idéologique destiné à dissimuler quelque peu les effets dévastateurs d'un capitalisme mondialisé rendu à l'état sauvage ? Peut-on y déceler la montée en puissance d'un mode de régulation caractéristique des sociétés postmodernes, qui seraient marquées par une certaine dissémination des mécanismes de pouvoir et de contrôle et par le déclin corrélatif de la réglementation étatique, de l'appareil administratif et du cortège de procédures et de sanctions qui l'accompagnent habituellement ? Faut-il analyser plus simplement le discours sur la responsabilité sociale comme une opération de marketing destinée à séduire les clients et les investisseurs ou à éviter l'adoption d'un régime juridique plus contraignant ? Ou s'agirait-il, à l'inverse, d'une manœuvre de circonstance, d'une stratégie provisoire adoptée par des acteurs pragmatiques, publics et privés, pour tenter de récupérer un tant soit peu d'emprise sur l'évolution des conditions économiques et sociales dans le monde, en imposant aux entreprises un statut et des responsabilités à la mesure de leur puissance et de leurs moyens d'action ? En d'autres termes, le principe de la responsabilité sociale ne viserait-il pas, comme certaines entreprises commencent à s'en plaindre, à transférer vers les entreprises elles-mêmes, spécialement les plus puissantes d'entre elles, la fonction de garant des droits de l'homme que les Etats et les organisations internationales n'ont pas toujours la volonté ou les moyens d'assumer ? Plus fondamentalement, le phénomène ne serait-il pas symptomatique d'une transition progressive et discrète du droit international classique vers un droit mondial qui ne serait plus, ni exclusivement ni même principalement, la chose des Etats ?

Pour en juger, il est indispensable de resituer le phénomène dans le contexte qui l'a vu naître, celui de la mondialisation, en mesurant l'importance du défi que l'état présent de la finance et de l'économie mondiale lance à l'ordre politique et juridique des Etats (A). Il faudra ensuite considérer le statut de l'entreprise dans l'ordre interne et dans l'ordre international, spécialement sous l'angle des droits de l'homme, et préciser la portée des engagements pris au titre de la responsabilité sociale et les mobiles qui poussent les entreprises à y souscrire volontairement (B). Puis, en élargissant la perspective, on considérera le réseau de surveillance et de contrôle qui se met progressivement en place au nom de la responsabilité sociale et les formes caractéristiques qu'il emprunte (C), avant d'envisager la récupération par le droit d'un phénomène qui avait été essentiellement conçu à l'origine en dehors de lui (D). Ainsi s'ébauche progressivement et virtuellement un système de corégulation, dont la logique et les formes s'écartent considérablement des conceptions juridiques auxquelles nous avaient habitués tant le droit interne que le droit international (E).
# A. Le défi de la mondialisation à l'ordre des Etats

Le phénomène de la responsabilité sociale des entreprises ne peut être compris qu'en le replaçant dans le contexte de l'évolution du capitalisme contemporain et en mesurant l'importance du défi sans précédent que la mondialisation fait peser sur l'ordre politique et juridique des Etats, tant dans l'ordre interne que dans l'ordre international. L'entreprise constitue à l'évidence un acteur clé de la mondialisation. La mondialisation exprime d'ailleurs d'abord un point de vue microéconomique, à savoir une configuration dans laquelle les entreprises déterminent leur stratégie d'investissement, de production, de distribution et de vente directement à l'échelle de la planète. Placées dans une telle situation, les entreprises sont bien entendu conduites à privilégier les sites de production où les conditions sont les plus favorables, par exemple, parce qu'ils fournissent un réservoir de main-d'œuvre qualifiée à meilleur marché.

Parmi les facteurs qui pèsent sur le choix opportuniste qu'une perspective mondialisée offre et d'une certaine manière impose aux entreprises, l'environnement légal et réglementaire organisé sous la responsabilité de l'Etat d'accueil constitue une donnée non négligeable. Il est clair qu'un état de guerre, d'anarchie ou de désorganisation complète n'est guère favorable au développement des affaires. L'entreprise attendra de l'Etat d'accueil que celui-ci assure l'ordre, la sécurité et l'accès aux infrastructures de base nécessaires au commerce et à l'industrie. Elle sera attentive à la qualité des réseaux de communication et de transport ou à l'accès aux sources d'approvisionnement en matière première et en énergie, par exemple. Mais, si l'Etat et son ordre politique, juridique et administratif constituent ainsi une externalité positive dont les entreprises vont profiter pour le développement de leurs affaires, la réglementation et le contrôle par les Etats des activités qui se déroulent sur son territoire imposent simultanément aux entreprises des contraintes et des charges, qui sont considérées comme des coûts à prendre en considération dans les calculs de rentabilité et le choix des sites d'activité. En d'autres termes, la décision d'implanter un nouveau site d'activités aura égard non seulement au coût direct des facteurs de production mais également, et de manière substantielle, au coût indirect que représentent notamment la réglementation des conditions et des relations de travail dans le pays d'accueil, le montant des prélèvements sociaux et fiscaux à charge des entreprises ou encore les règles établies par l'Etat ou les collectivités locales en matière de permis d'exploitation, de contrôle de la pollution, de sécurité et de responsabilité en cas d'accidents ou de catastrophes industrielles, etc. De manière générale, l'ordre juridique de l'Etat d'accueil constitue, au même titre que l'état des infrastructures, des ressources naturelles et humaines ou de la situation politique, un facteur important pesant sur l'activité économique et le profit des entreprises, auquel les économistes accordent d'ailleurs de plus en plus d'attention.

Or, la mondialisation accroît la liberté de choix dont dispose l'entreprise de se soumettre à un ordre juridique plutôt qu'à un autre. Elle généralise ce que les juristes ont coutume d'appeler le « forum shopping », c'est-à-dire le choix par les acteurs eux-mêmes du régime juridique applicable à leurs opérations. Cette situation de « forum shopping » favorise, jusqu'à un certain point, l'environnement le moins disant sur le plan normatif. Il incite les entreprises à s'installer dans les endroits où la pression juridique sur les acteurs économiques est la moins forte, soit que les normes en vigueur soient peu contraignantes, soit que le respect de celles-ci ne soit pas effectivement contrôlé. A ce calcul d'opportunité est lié la crainte de ce que nous nommons chez nous les « délocalisations », qui anime les pays dits développés et affecte directement une partie substantielle de la population qui s'inquiète, non sans quelque motif, d'y perdre son emploi et le niveau de vie qu'elle avait réussi à conquérir.

Ce « droit à la carte » dont bénéficient les entreprises plus largement que par le passé ne demeure pas sans effets sur le contenu des différents ordres juridiques nationaux, qui se trouvent ainsi placés en situation de concurrence les uns à l'égard des autres. Par une sorte d'ironie de l'histoire, qui correspond cependant assez bien aux prédictions et aux souhaits de certaines théories néolibérales, l'ordre juridique de l'Etat, qui était notamment censé fonder, encadrer et surveiller les échanges marchands, entre à son tour dans le cercle de l'échange et tend à devenir lui-même un produit sur le marché désormais largement ouvert de l'implantation des entreprises. Les Etats, transformés en représentants de commerce, sont ainsi amenés non seulement à vanter la qualité et les avantages de leur modèle politique, économique et social, mais aussi à proposer et à mettre à la disposition des entreprises une sorte de « package réglementaire » suffisamment attrayant pour persuader les entreprises de s'installer dans le pays ou, si elles y sont déjà, de ne pas le quitter pour d'autres horizons plus prometteurs ou moins regardants. Ainsi ne se crée certes pas un droit mondial, mais bien un marché mondial des droits nationaux (ou de plus en plus souvent régionaux en raison de la création de grandes zones économico-juridiques, comme l'Union européenne). Ce libre marché met aujourd'hui en concurrence des ordres politiques et juridiques très disparates, ce qui favorise le déclenchement d'une « guerre des prix » entre les ordres juridiques et, en tout cas, conduit logiquement à une baisse tendancielle de la pression juridique exercée sur les entreprises. Les Etats sont incités à réduire d'eux-mêmes leurs exigences normatives pour conserver ou retrouver un environnement juridique attractif et concurrentiel, ce qui peut parfois donner lieu à la mise en place de véritables stratégies de dérégulation compétitive, sinon de dumping réglementaire. Indépendamment même de ces pratiques, l'inégalité flagrante des Etats et de la répartition des richesses met tout particulièrement sous pression les ordres juridiques les plus « développés », qui sont également les plus contraignants à l'égard des entreprises. Même s'il en va de la survie de leur modèle politique et social, les Etats ainsi mis sous pression n'ont que peu de moyens de s'opposer à une situation qu'ils ont eux-mêmes contribué à installer, à la fois par la suppression des barrières douanières à l'installation des entreprises et à la circulation des marchandises, des services et des capitaux, et aussi en laissant subsister et même se creuser des écarts de revenus et de niveaux de vie considérables entre les différentes régions du globe.

Certains Etats parmi les plus développés ont bien tenté de remettre en cause cet état de fait dans un environnement international dominé par le principe du libre échange. Ils ont invoqué la concurrence déloyale que représenterait, spécialement en matière sociale, un seuil normatif au-dessous d'un certain niveau minimum. C'est tout le sens du débat sur la « clause sociale » qui a agité le landernau international voici quelques années[^1]. Les Etats-Unis et la France, alliés pour l'occasion, avaient défendu, à la fin des négociations de l'Uruguay Round qui devaient conduire à la création de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), le principe d'une clause générale modalisant les accords multilatéraux de libre échange, qui aurait permis de refuser les avantages des traités, en particulier l'application de la clause de la nation la plus favorisée, aux Etats n'imposant pas de manière effective un seuil de protection et de réglementation sociale jugé suffisant. La discussion de cette clause occupa l'essentiel de la première réunion des ministres de l'OMC, à Singapour, en 1996. Le projet suscita l'opposition déterminée des pays en développement qui, soutenus en cela par le Royaume-Uni, dénoncèrent, non sans quelque apparence de raison, les arrière-pensées protectionnistes des promoteurs de la clause sociale. Sous prétexte de lutter contre le travail des enfants ou les conditions de travail et de salaires misérables dans les pays du Sud, le but réel de la manœuvre aurait été de prévenir ou de freiner la vague attendue des délocalisations des entreprises installées dans les pays les plus industrialisés vers certains pays émergents, comme l'Inde et la Chine notamment.

Aucun accord n'intervint sur le fond et l'on décida finalement de renvoyer l'affaire à l'Organisation Internationale du Travail (OIT). Celle-ci adopta en conséquence en 1998 une Déclaration solennelle tripartite sur les droits fondamentaux au travail (_Core Labour Standards_). Cette déclaration a pour objet de fixer les standards mondiaux minima dans le domaine du droit du travail. Elle énonce les règles d'un embryon de droit social mondial, une sorte de _jus cogens_ du travail, sans avoir cependant par elle-même la portée d'un acte juridique obligatoire. Contrairement aux nombreuses conventions élaborées au sein de l'OIT, par rapport au contenu desquelles elle se situe d'ailleurs nettement en retrait, la Déclaration tripartite n'est pas un traité et n'a d'ailleurs pas été soumise à la signature et à la ratification des Etats membres de l'OIT. Son statut est à cet égard comparable à la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée en 1948 par l'Assemblée générale des Nations-Unies, et à de nombreuses proclamations semblables qui ont vu le jour depuis lors au sein de diverses organisations internationales dont l'OIT elle-même. La Déclaration est dite « tripartite » car elle a été approuvée à la fois par les représentants des Etats, des organisations représentatives de travailleurs et des organisations d'employeurs, qui siègent au sein de l'OIT, en raison de la composition et des règles de fonctionnement spécifiques à cette vénérable institution. La Déclaration n'impose pas d'obligation juridique proprement dite, mais elle pose en termes généraux quatre principes essentiels : l'interdiction du travail des enfants ; l'interdiction du travail forcé ; le principe de non-discrimination dans le milieu du travail et le droit de libre association et de négociation collective, c'est-à-dire, en clair, la liberté syndicale.

Ces quatre principes fondamentaux du droit du travail ont été intégrés l'année suivante dans une importante initiative lancée par le Secrétaire général de l'ONU, Koffi Annan, à l'occasion du nouveau millénaire : le Global Compact. Ce pacte global constitue une tentative originale dans la mesure où il s'adresse principalement et directement aux entreprises elles-mêmes et non pas aux Etats ou aux organisations internationales. L'ONU propose aux entreprises, aux associations d'entreprises et à d'autres acteurs sociaux (syndicats, ONG, académiques,…) de participer volontairement à un réseau civique mondial, qui a pour vocation de faire respecter et de promouvoir dix principes fondamentaux. Parmi ceux-ci, on trouve, outre les quatre droits fondamentaux du travail déjà évoqués, le respect et la condamnation des violations du droit international des droits de l'homme, plusieurs principes relatifs au développement durable en matière d'environnement (responsabilité environnementale, principe de précaution et diffusion des technologies propres) et enfin l'engagement à lutter contre la corruption. Ici encore, le Global Compact ne comporte aucune obligation de nature proprement juridique. Les engagements qu'il propose aux entreprises sont exprimés en termes très généraux, en référence à des textes symboliques, eux aussi dépourvus de toute valeur obligatoire, comme la Déclaration tripartite de l'OIT, la Déclaration universelle des droits de l'homme, la Déclaration du sommet de la terre à Rio. Le Pacte fait surtout appel à la bonne volonté des entreprises et à leur sens des responsabilités. Il leur demande seulement de diffuser annuellement un rapport sur les progrès réalisés par l'entreprise dans les domaines couverts par le Pacte, mais cette recommandation n'est pas respectée par nombre d'acteurs[^2].

L'initiative marque cependant un tournant, d'ailleurs clairement assumé, dans la politique de l'ONU à l'égard des entreprises. Comme l'expliquait Koffi Annan lui-même à la Chambre de commerce américaine en 1999 : « un changement fondamental est intervenu au cours de ces dernières années dans l'attitude des Nations Unies à l'égard du secteur privé. La confrontation cède le pas à la coopération et les polémiques aux partenariats. »[^3] Les entreprises semblent avoir répondu positivement à cette politique de la main tendue. Après un démarrage timide et un peu décevant, le Global Compact a séduit un nombre croissant d'entreprises (environ 2600 au début de l'année 2006), parmi lesquelles certaines des plus grosses sociétés multinationales du monde[^4]. Au-delà de ce changement de stratégie, le Pacte global comporte en outre une dimension politique peut-être fondamentale : il élève les entreprises au rang de citoyennes du monde, membres à part entière de la communauté politique mondiale, et par cela il donne un véritable cadre politique au mouvement de la responsabilité sociale des entreprises et aux initiatives innombrables qui se développent en son nom. Le Pacte global constitue une sorte d'embryon de contrat social mondial et les entreprises se voient conférer, ce qui est sans précédent, la qualité de partie à ce contrat, avec toute la considération et les responsabilités qu'impliquent ce nouveau statut. Ainsi, en dépit ou peut-être même à cause de son statut de _gentlemen's agreement_, le Global Compact a-t-il la portée d'un acte fondateur, qui marque une rupture par rapport à la vision moderne de la communauté internationale, entendue principalement comme la communauté des Etats et qui, par-là même, a confiné jusqu'à présent les personnes privées et notamment les entreprises dans un rôle infiniment plus modeste, plus discret et probablement aussi plus confortable[^5].
# B. Le vocabulaire des droits de l'homme et la grammaire des affaires
## 1. Le statut de l'entreprise en droit international

L'émancipation relative des entreprises par rapport aux droits des Etats n'a pas été jusqu'à présent compensée par l'émergence d'un droit économique mondial dont les règles pourraient être imposées, le cas échéant par voie de contrainte ou de sanction, aux entreprises transnationales. Cette situation est due non seulement à l'absence d'accord politique planétaire sur les principes et les règles d'un tel droit, mais aussi à la logique même du droit international et à la composition de ce qu'il est convenu d'appeler la société ou la communauté internationale. Le droit international moderne a été essentiellement conçu, comme son nom l'indique d'ailleurs, comme un droit régissant les relations entre les Etats. Les Etats en ont été longtemps les seuls sujets et en demeurent les principaux protagonistes. Cette situation a cependant évolué depuis la fin du second conflit mondial, non seulement par la multiplication des organisations internationales, créées par les Etats eux-mêmes et dotées de la personnalité juridique internationale et de compétences propres, mais aussi par le développement du droit international des droits de l'homme. Les conventions internationales établies dans ce domaine, tels les Pactes de New York sur les droits civils et politiques et, dans une bien moindre mesure, sur les droits économiques sociaux et culturels, ont institué les individus en sujets dits « indirects » du droit international, en reconnaissant en eux des titulaires de droits fondamentaux internationalement garantis par les Etats. Dans certains cas, qui demeurent cependant assez exceptionnels, les individus se sont même vus accorder la possibilité de mettre en œuvre directement leurs droits à l'encontre des Etats, comme par exemple, dans le système du Conseil de l'Europe, en citant un Etat membre devant la Cour des droits de l'homme de Strasbourg pour se plaindre de la violation de leurs droits fondamentaux garantis par la Convention européenne de sauvegarde[^6].

De manière surprenante et même choquante, à tout le moins au premier abord, la jouissance et l'exercice des droits de l'homme n'ont pas été réservés en Europe aux seuls êtres humains, mais étendus plus largement à toutes les entités dotées de la personnalité juridique, en ce compris les personnes morales, qu'elles poursuivent un but lucratif ou non, et donc aussi les entreprises. C'est ainsi qu'il n'est pas rare de voir une entreprise se plaindre auprès de la Cour européenne des droits de l'homme de la violation de son droit au procès équitable, d'une atteinte à sa propriété, à sa liberté d'expression, voire même à son honneur ou à sa réputation ou à d'autres dispositions encore de la Convention de sauvegarde[^7].

Toutefois, si les personnes physiques et morales sont ainsi reconnues « créancières » de droits de l'homme à l'égard des Etats, elles n'en sont pas les « débitrices », du moins jamais directement. En effet, dans le système conventionnel qui caractérise l'ordre juridique international, seuls les Etats signataires des traités relatifs à la protection des droits de l'homme sont engagés à en assurer le respect et peuvent être jugés responsables de leur violation. Il est vrai que la doctrine et la jurisprudence ont reconnu aux droits et libertés fondamentales un certain « effet horizontal »[^8]. Cela signifie que les personnes privées doivent en principe respecter les droits et libertés des autres personnes privées et ne peuvent leur porter atteinte. Ainsi, une entreprise devra normalement respecter, dans certaines limites, la liberté d'expression de ses employés et ne pas porter atteinte à leur vie privée. Pourtant, quand bien même la Cour des droits de l'homme constaterait une telle violation horizontale, c'est non pas l'entreprise, mais l'Etat qui sera condamné pour avoir négligé de mettre en œuvre les mesures positives nécessaires pour empêcher l'atteinte aux droits de l'homme et assurer ainsi la bonne exécution de ses obligations internationales.

En résumé, l'entreprise est donc, en règle générale, dans l'état actuel des choses, un sujet actif, mais non passif du droit international en général et du droit international des droits de l'homme en particulier. Elle est, sur le plan international, titulaire de droits fondamentaux, ainsi que d'autres droits économiques garantissant par exemple la liberté du commerce ou la sécurité des investissements, qui produisent des effets directs et dont elle peut invoquer directement le bénéfice. Par contre, l'entreprise n'est pas la garante de ces droits et ne peut que difficilement se voir imputer une responsabilité quelconque lorsque ceux-ci sont ignorés ou même gravement bafoués. Il appartient aux Etats et à eux seuls d'imposer aux entreprises le respect de ces droits dans leur ordre interne, ce qui nous ramène au problème de la relative impuissance des ordres juridiques nationaux à l'égard des entreprises dans le contexte de la mondialisation.

Ce statut asymétrique se trouve en pratique encore aggravé par la situation quelque peu schizophrénique créée par la spécialisation thématique des organisations internationales. Comme le montre bien l'exemple du débat sur la clause sociale, les différentes préoccupations politiques qui animent la société internationale sont partagées et presque cloisonnées entre différentes organisations indépendantes : l'OMC se préoccupe de la promotion du libre échange et de l'organisation du commerce international, tandis que l'OIT se consacre exclusivement aux questions du travail, les questions d'environnement, de santé ou de culture étant prises en charge par d'autres organisations encore. La conséquence bien connue de ce cloisonnement sur le plan du droit économique international est que le principe du libre échange est affirmé avec force et son application efficacement surveillée par des dispositifs contraignants et des sanctions dissuasives, tandis que d'autres règles qui pourtant répondent à des besoins essentiels au développement ou à la survie de l'humanité, notamment en matière de santé publique, de protection de l'environnement, de développement des services publics, etc., sont envisagées avec suspicion et interprétées restrictivement comme des exceptions au principe du libre-échange et potentiellement comme des infractions à celui-ci. Tenues en lisière du droit économique mondial, ces préoccupations ne trouvent alors souvent pour s'affirmer dans l'ordre international qu'une formulation en termes de droits fondamentaux subjectifs (droit au travail et à la sécurité sociale, droit à l'éducation, droit à un environnement sain…) dont la portée est d'autant plus relative que le contenu en apparaît flou et le débiteur incertain. Quant aux entreprises, elles n'hésitent pas à se prévaloir des principes du libre-échange pour conquérir de nouveaux marchés et développer des activités nouvelles, tout en laissant aux Etats, qui n'en ont pas les moyens ni toujours la volonté, la compétence et le soin d'assurer le respect des droits fondamentaux, éventuellement fragilisés ou mis en cause par le développement économique.

Ce statut d'immunité de fait dont jouissent pour l'instant les entreprises dans l'ordre international est profondément insatisfaisant et de plus en plus souvent dénoncé par la doctrine[^9]. Il est parfois remis en cause par les juges nationaux. Ainsi, le juge fédéral américain a affirmé, à tout le moins en termes de principe, la possibilité d'engager, dans le cadre de l'Alien Tort Claims Act[^10], la responsabilité au moins civile des entreprises comme auteurs ou complices de la violation de certaines règles fondamentales du droit des gens, notamment dans les situations de génocide, de crimes de guerre, mais aussi de travail forcé[^11]. Parallèlement, la sous-commission chargée de la promotion et de la protection des droits de l'homme au sein de l'ONU a adopté en 2003 des Normes sur la responsabilité en matière de droits de l'homme des sociétés transnationales et autres entreprises. Ce texte ambitieux affirme sans ambages que, « si les Etats ont la responsabilité première de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l'homme et de veiller à leur réalisation, les sociétés transnationales et autres entreprises, en tant qu'organes de la société, ont, elles aussi, la responsabilité de promouvoir et de garantir les droits de l'homme énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme. »[^12] Et le texte de prévoir des responsabilités étendues à charge des entreprises dans les domaines des droits sociaux fondamentaux, de l'environnement et des droits de l'homme en général, assorties d'obligations de surveillance (notamment des sous-traitants et des partenaires commerciaux), de soumission à des contrôles indépendants et de réparation des violations. Il est cependant peu probable, que ce texte, par ailleurs très mal accueilli au sein des milieux d'affaires, ait plus de succès que les précédentes tentatives contraignantes de l'ONU à l'égard des multinationales et réunisse les conditions nécessaires pour s'imposer de manière obligatoire. A défaut de consensus des Etats et compte tenu de la logique même du droit des gens, il est donc peu probable que le statut juridique international de l'entreprise évolue rapidement vers un régime de responsabilité contraignant et praticable.
## 2. Le développement des codes de conduite

Dans ce contexte peu satisfaisant et peu contraignant, le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises encourage les entreprises à affirmer et à assumer volontairement, indépendamment de toute obligation juridique, une responsabilité au moins morale en matière sociale, de protection de l'environnement ou de respect et de promotion des droits de l'homme en général[^13]. Le principe et le contenu de ces « engagements » sont généralement formulés par les entreprises elles-mêmes dans des codes de conduite, qui sont le plus souvent rendus publics et notamment diffusés sur le site Internet des entreprises concernées.

La notion de « responsabilité sociale des entreprises » n'est certainement pas nouvelle et elle est débattue, en particulier dans le monde anglo-saxon, depuis plus d'un siècle. De même, les codes de conduite sont apparus déjà dans les années septante, d'abord à l'initiative d'organisations internationales comme l'OCDE et l'OIT. Ces organisations, à la suite de certains scandales ou pour faire pièce aux revendications d'un « nouvel ordre économique international », ont établi à l'intention des entreprises multinationales des règles de conduite (guidelines) sur la manière de mener leurs affaires et notamment de se comporter dans les Etats d'accueil, avec les autorités ou avec la population. D'autres principes de conduite ont été élaborés dans un cadre privé, parfois au sein des milieux d'affaires eux-mêmes, comme les Sullivan Principles[^14], proposés aux entreprises actives en Afrique du Sud à l'époque de l'apartheid. Dès 1984, Levi Strauss & Co adopta son propre code de conduite et plusieurs autres compagnies lui emboîtèrent le pas. Depuis lors, les codes de conduite n'ont fait que se multiplier, qu'il s'agisse de codes établis par des organisations internationales, par des ONG ou encore par des réseaux d'entreprises et des associations sectorielles. En particulier, la pratique des codes de conduite d'entreprise tend à s'étendre très largement et même à se généraliser non seulement à l'ensemble des grands groupes, mais souvent aussi à des entreprises de taille plus modeste.

Le contenu de ces codes de conduite est, l'on s'en doute, extrêmement variable, tant sur la forme que sur le fond, de même quant au degré de précision et aux procédures de mise en œuvre des principes qui y sont proclamés. Il paraît difficile d'en dégager des règles communes, mais il est possible d'en répertorier les dispositions en différentes grandes catégories qui correspondent à autant de zones d'intervention possibles de l'entreprise (voir diagramme). La première zone correspond à l'espace interne aux entreprises et concerne par conséquent au premier chef les conditions de travail et de vie au sein de celles-ci. On pourra y trouver des dispositions relatives à l'organisation du travail et de la production ; des normes relatives à la santé, à la sécurité, à l'hygiène ; la reconnaissance de certains droits sociaux, qu'il s'agisse des droits fondamentaux du travail ou d'autres libertés comme, par exemple, le respect de la vie privée ou de la dignité des travailleurs ; ou encore les engagements de l'entreprise en matière de politique salariale, de participation, d'assurance sociale ou de reclassement en cas de restructuration ou de fermeture. Une deuxième zone correspond non plus à l'intérieur de l'entreprise mais à son environnement immédiat, c'est-à-dire aux populations et à l'environnement qui sont affectés positivement ou négativement par ses activités. C'est dans cette catégorie que l'on rangera la politique environnementale de l'entreprise, ses engagements en matière de limitation de la pollution ou de retraitement des déchets, son attitude responsable en ce qui concerne l'exploitation des matières premières, l'affectation des sols, la santé et la sécurité de la population, la propreté des eaux, etc. On considérera également, en particulier pour les activités d'extraction minière ou l'exploitation de champs pétrolifères, l'attitude de l'entreprise envers la population locale, le respect des droits et des intérêts des personnes et des communautés, les relations de l'entreprise avec les forces de sécurité locale, « associées » d'une manière ou d'une autre à l'entreprise (notamment en cas d'intimidation ou d'exaction, de déplacement forcé de population, d'utilisation de main-d'œuvre forcée,…). Dans cette rubrique, on peut ranger aussi l'engagement de l'entreprise au développement économique de la zone où elle exerce son activité, la codification des relations avec ses fournisseurs et sous-traitants locaux (qui joue en pratique, comme on le verra, un rôle très important) ou encore les œuvres sociales de l'entreprise, comme la construction d'une école ou d'un dispensaire ou encore le soutien à des activités locales ou à des initiatives dans le domaine de la coopération au développement. Enfin, la troisième zone correspond à l'environnement politique au sens large et aux relations de l'entreprise avec les pouvoirs publics, voire avec la communauté internationale. C'est dans cette catégorie que l'on rangera les déclarations extrêmement générales de certains codes de conduite de respect et de promotion des droits de l'homme et de la démocratie dans le monde. Parfois aussi de telles dispositions prendront un tour plus concret et impliqueront l'engagement de ne pas collaborer avec certains régimes jugés criminels ou mis hors la loi par la communauté internationale, de ne pas collaborer directement ou indirectement au commerce des armes et des stupéfiants ou encore de résister aux pratiques de corruption qui sont monnaie courante, si l'on ose dire, dans certaines régions.

Ce diagramme de la responsabilité sociale montre un élargissement théoriquement indéfini de la perspective de l'entreprise, des intérêts qu'elle est censée prendre en compte et des responsabilités qu'elle estime pouvoir ou devoir assumer. Il correspond en quelque sorte à une vision élargie de l'intérêt social, qui intègre l'intérêt des travailleurs, mais aussi des autres parties prenantes ou porteuses d'enjeux (stakeholders) et s'étend même à l'intérêt général, sinon à l'intérêt universel de l'humanité. Or, cette conception généreuse contraste, de manière paradoxale, avec le retour en force, sous l'influence du modèle capitalistique anglo-saxon et de la pression des marchés, d'une conception du gouvernement d'entreprise (corporate gouvernance) principalement sinon exclusivement focalisée sur la maximisation (souvent à court terme) de la valeur pour l'actionnaire (shareholder value). N'est-il pas suspect de constater la concomitance d'une politique managériale contrainte de rémunérer toujours davantage le capital, avec un discours moral affirmant l'engagement volontaire de l'entreprise au service d'intérêts beaucoup plus larges ? Cette coïncidence invite à considérer le discours en vogue sur la responsabilité sociale des entreprises avec circonspection sinon avec méfiance. Les bonnes paroles contenues dans les codes de conduite ne serviraient-elles pas à dissimuler avec un peu de poudre aux yeux le retour d'un capitalisme pur et dur, pur dans la recherche du profit et dur à l'égard des travailleurs et des intérêts qu'il écrase pour parvenir à ses fins ? On peut en tout cas légitimement s'interroger sur les motivations qui poussent les entreprises à engager des politiques de développement durable ou de responsabilité sociale.

Certains rappellent à cet égard, sur les pas de Max Weber, les liens entre l'éthique protestante et le capitalisme moderne[^15]. Historiquement, la notion de responsabilité sociale, mais aussi certaines pratiques dans le domaine de la conduite des affaires ou de l'investissement responsable s'inscrivent dans une démarche morale et plus encore religieuse, qui établit un lien pratiquement direct entre le respect d'une certaine éthique et la réussite dans les affaires. Plus largement, le comportement de certaines entreprises socialement responsables n'est pas sans évoquer certaines pratiques caritatives, compassionnelles ou paternalistes bien connues au XIXème siècle, à l'âge d'or du libéralisme triomphant. La mondialisation marquerait ainsi une sorte de retour à la situation qui prévalait dans nos pays au moment de la révolution industrielle avant la mise en place du droit social.

Cependant, les motivations des entreprises à s'engager et à poursuivre une politique de responsabilité sociale sont généralement analysées aujourd'hui sous l'angle de l'intérêt bien compris. Si l'entreprise s'engage dans et poursuit une politique de responsabilité, c'est qu'elle pense avoir quelque chose à y gagner. Mais quoi ? D'après un premier point de vue, développé notamment dans le Livre vert de la Commission européenne sur le sujet[^16], la responsabilité sociale participe d'une politique de développement durable de l'entreprise, qui augmenterait à moyen et à long terme les profits réalisés par celle-ci. En prenant en compte les intérêts légitimes de toutes les parties prenantes, la politique socialement responsable contribuerait à créer durablement de la valeur. Il serait par conséquent économiquement rationnel de se montrer socialement responsable. Cette thèse tente de réconcilier le mouvement en faveur de la responsabilité sociale avec les thèses des économistes libéraux qui affirment, comme Milton Friedman, notamment, dans un article célèbre publié dans le New York Times en 1970, que la seule responsabilité sociale de l'entreprise est de faire du profit[^17]. La thèse de la Commission est cependant contestée par plusieurs analystes, qui mettent au contraire l'accent sur l'importance des coûts et les risques suscités par le développement d'une telle politique[^18].

D'autres observateurs font également remarquer que le marché a besoin de règles pour fonctionner correctement et que le vide normatif créé par la mondialisation appelle naturellement le développement de pratiques d'autorégulation, quand ce ne serait que pour éviter ou retarder l'adoption d'un cadre normatif plus contraignant. L'adoption de codes de conduite relèverait dans ce cas d'une manœuvre tactique destinée à convaincre « le monde », c'est-à-dire en pratique ceux qui réclament un statut plus contraignant pour les entreprises transnationales et les Etats qui auraient éventuellement le pouvoir de le leur imposer, qu'il n'est pas utile ou efficace de légiférer en la matière, car les entreprises elles-mêmes ont pris en charge la codification de leurs conduites.

Plus prosaïquement, d'autres encore font remarquer que « les droits de l'homme font vendre ». Ceux-ci voient dans la responsabilité sociale des entreprises et le phénomène des codes de conduite davantage une opération de marketing qu'une véritable prise de responsabilité. En engageant une politique de responsabilité sociale, l'entreprise ne ferait en réalité que répondre à une attente de ses clients dans l'espoir d'augmenter ses parts de marché. Selon une enquête réalisée par l'ONU pour le millénaire, deux personnes interrogées sur trois déclaraient attendre des sociétés qu'elles contribuent à des objectifs sociétaux plus larges que leur rôle historique de faire du profit, de payer des impôts, d'employer des gens et d'obéir au droit[^19]. De tels souhaits semblent d'ailleurs commencer à influencer effectivement les comportements des consommateurs. On assiste ainsi peut-être aux prémices d'une politisation de la consommation[^20] le consommateur politique découvre son pouvoir. Le consommateur, ce géant endormi, sort de son sommeil et transforme l'acte d'achat en un vote sur le rôle politique des grands groupes à l'échelle mondiale pour les battre avec leurs propres armes : l'argent et le refus d'achat » (_Pouvoir et contre-pouvoir à l'heure de la mondialisation_, Champs-Flammarion, p. 162).], c'est-à-dire d'une situation de marché où les consommateurs ne déterminent plus uniquement leur choix en fonction du prix et de la qualité intrinsèque des produits, mais également en tenant compte des conditions dans lesquelles l'entreprise réalise ses activités, sa politique sociale, le respect de l'environnement, les conditions qu'elle consent aux producteurs qui lui fournissent les matières premières, ce qui implique que le consommateur est éventuellement prêt à payer un surprix pour acquérir un produit réalisé dans des conditions correctes. Les analystes observent une croissance sensible du commerce dit équitable qui, longtemps cantonné à des circuits non marchands périphériques et confidentiels, gagne aujourd'hui les grandes surfaces et intéresse un nombre croissant de producteurs et de distributeurs. Il faut cependant relativiser cet engouement dans la mesure où le commerce équitable, même s'il est en pleine expansion, ne représente encore qu'une part tout à fait marginale[^21]. Il reste que cette conscience naissante des consommateurs, qui se manifeste surtout dans les pays riches et développés, incite les entreprises à soigner davantage leur image et leur réputation et à conserver ainsi à leur marque (qui représente parfois leur actif le plus précieux) une valeur aussi positive que possible.

Il semble bien en effet qu'une première génération de codes de conduite ait été animée surtout par le souci du marketing et rédigée unilatéralement à l'initiative des départements de communication, parfois à la va-vite, sans aucune étude ni consultation préalable. Sur le plan du contenu, une étude de l'OCDE[^22] réalisée en 2000 sur deux cent quarante-six codes de conduite d'entreprise révélait que 10 % seulement des codes de conduite se réfèrent aux droits fondamentaux du travail, tels qu'ils ont été formulés par l'OIT, beaucoup d'entreprises refusant obstinément de reconnaître à leurs travailleurs le principe de la liberté syndicale. En outre, selon la même étude, 80 % de ces codes de conduite ne prévoyaient aucune procédure de suivi ou de mise en œuvre ; de même que 60 % de ces codes ne prévoient aucune conséquence en cas de violation de ses dispositions. Ces chiffres assurément semblent donner raison aux sceptiques qui ne voient dans l'affirmation de la responsabilité sociale des entreprises qu'un « coup de pub » vide de sens ou pire une entreprise idéologique de grande ampleur destinée à donner bonne conscience à bon compte aux capitalistes, aux consommateurs, voire aux pouvoirs publics des pays riches.

Il faut cependant se garder d'une analyse trop étroite du phénomène, qui se bornerait à constater que les motivations de l'entreprise restent essentiellement tournées vers la conquête des marchés et la réalisation de profits (ce qui est l'évidence). Il faut au contraire élargir la perspective et ne pas sous-estimer la contribution positive que d'autres acteurs que l'entreprise elle-même, publics ou privés, marchands ou non marchands peuvent apporter dans la responsabilisation des entreprises. On gagne en outre à analyser le phénomène dans une perspective dynamique, susceptible d'évoluer de simples déclarations d'intentions gratuites sans grandes conséquences vers quelque chose de plus consistant et de plus contraignant dont il reste à comprendre les mécanismes et à évaluer les effets.
# C. Les dispositifs de contrôle de l'entreprise
## 1. Les acteurs du contrôle

Si l'on veut se faire une idée juste du mouvement de la responsabilité sociale des entreprises, il vaut sans doute mieux éviter de considérer l'entreprise comme une monade isolée, dont on s'attacherait à déterminer le niveau intrinsèque de moralité. De fait, on est rarement moral tout seul. En d'autres termes, l'éthique qui prescrit la conduite d'un acteur n'est pas uniquement déterminée par l'image qu'il se fait de lui-même ou de son devoir, mais très largement par l'image qu'il veut donner de lui aux autres ou qu'il leur donne effectivement. Ce souci de notre réputation, c'est-à-dire de nous-mêmes dans le regard et le discours des autres, dirige notre comportement quotidien sans doute plus que les règles du droit ou les maximes objectives de la moralité[^23]. L'entreprise n'échappe pas plus que les autres à cette forme de contrôle social. Elle y est même davantage sensible dans la mesure où ses résultats sont largement fonction de son image de marque. Voilà pourquoi l'entreprise se montre à l'écoute des attentes de ses clients, mais aussi des investisseurs ou des autres acteurs qui sont en mesure de lui profiter ou de lui nuire. Or le même souci des attentes d'autrui qui conduit l'entreprise à souscrire des engagements en matière de responsabilité sociale peut également l'inciter à aligner son comportement sur ses déclarations. Tel est en particulier le cas lorsque ce comportement est connu ou susceptible d'être découvert par ceux à l'égard desquels l'entreprise entend ménager sa réputation.

L'entreprise contemporaine se trouve prise chaque jour davantage dans un réseau de surveillance et de contrôle qui scrute ses moindres faits et gestes[^24]. Elle se surveille d'abord elle-même, le management de l'entreprise et les organes internes d'administration étant soucieux d'en savoir toujours plus sur ce qui se passe à l'intérieur de la société, ne serait-ce que pour s'en assurer le contrôle, préserver ou accroître leur pouvoir et améliorer au maximum les performances. L'entreprise se trouve immédiatement après sous la surveillance de ses actionnaires et donc, pour les sociétés cotées, des marchés financiers. Elle est aussi surveillée de l'intérieur par ses travailleurs, concernés au premier chef par les résultats de l'entreprise et sa politique sociale. Les travailleurs disposent, dans certains pays du moins, de moyens non négligeables de s'informer, notamment au niveau des organes paritaires et de concertation sociale. L'entreprise est encore sous la surveillance de ses concurrents, de ses cocontractants, de ses partenaires et des groupes dont elle affecte les intérêts. L'entreprise est également sous la surveillance des ONG qui se soucient d'environnement, de santé, de lutte contre la pauvreté, de la protection des droits de l'homme et de la dignité, des progrès de la démocratie, et qui sont promptes à dénoncer par la voie des médias les abus et les scandales, voire prêtes à organiser des actions spectaculaires de mobilisation pour mettre fin à une pratique jugée inacceptable ou pour peser sur le chiffre d'affaires ou la réputation d'une firme. L'entreprise se trouve de même en quelque sorte sous la surveillance de ses clients, en particulier ceux de plus en plus nombreux qui préfèrent, comme on l'a vu, acheter les produits fabriqués et distribués par des personnes respectables dans des conditions équitables et qui peuvent se montrer enclins à se détourner d'une marque ternie par des pratiques douteuses ou décriées. L'entreprise demeure enfin, bien que dans une moindre mesure que par le passé, sous la surveillance des pouvoirs publics, notamment de son Etat d'origine, qui peut dans une certaine mesure lui demander des comptes sur ses activités à l'étranger, ainsi que des autorités du lieu où elle exerce ses activités. Les uns et les autres, s'ils n'ont pas toujours les moyens de lui dicter son comportement, se montrent néanmoins soucieux de s'informer de la manière dont elle conduit ses affaires.

Toutes ces parties prenantes sont gourmandes d'information et tous ceux qui sont extérieurs au « gouvernement » de l'entreprise revendiquent d'abord une meilleure publication par l'entreprise, qu'ils perçoivent comme une masse opaque, des informations la concernant du point de vue tant de la quantité que de la qualité (précision, fiabilité…) des données. Cette exigence de « transparence » adressée aux dirigeants des entreprises est largement comparable aux revendications formulées à l'époque des Lumières à l'égard des Etats et de leurs institutions. Les gouvernements de l'Ancien régime fonctionnaient tout à fait officiellement sous le sceau du secret. Ce sont les révolutions libérales, qui ont imposé aux pouvoirs législatif, réglementaire et judiciaire la publicité de leurs décisions et parfois de leurs délibérations et ont conditionné la validité de leurs actes au respect de ces formalités. Ces règles nous apparaissent aujourd'hui si naturelles que nous avons perdu le sentiment de leur importance[^25]. Une revendication similaire de la société civile monte aujourd'hui en puissance en direction des entreprises. L'entreprise se trouve en permanence mise en demeure de se dire, de se raconter, de justifier sa politique, de dévoiler ses projets et de confesser ses torts.

De manière intéressante, les entreprises et leurs dirigeants sont tentés, même en l'absence de contraintes juridiques, de réserver à ces demandes une suite favorable, tout en essayant à tout prix de présenter au public leur meilleur profil. Les entreprises et leurs dirigeants sont en effet particulièrement sensibles aux demandes en provenance de deux marchés qui conditionnent directement leurs activités et leurs résultats. Il s'agit, d'une part, du marché sur lequel ils offrent leurs produits et leurs services, et, d'autre part, des marchés financiers où ils se fournissent en capitaux. Ces deux marchés déterminent les deux grands champs d'action où se déploient les dispositifs externes liés à la responsabilité sociale des entreprises. La demande de responsabilité sociale en provenance du marché des produits et services inclut notamment ce qu'il est convenu d'appeler le commerce équitable. La demande en provenance des bailleurs de fonds s'appelle l'investissement socialement responsable.

Qui sont donc plus précisément ces clients et ces investisseurs si soucieux de s'informer des pratiques sociales, éthiques et environnementales des entreprises ? Quant aux clients, il s'agit bien sûr des consommateurs que l'entreprise veut séduire (commerce B to C), mais aussi d'autres entreprises (commerce B to B), en particulier celles qui, déjà engagées elles-mêmes dans une politique de responsabilité sociale, se montrent attentives et se sont parfois engagées à vérifier le respect par leurs fournisseurs des dispositions de leurs propres codes de conduite. C'est ainsi, par exemple, qu'il n'est pas rare aujourd'hui de voir une grande entreprise demander à un cabinet d'avocats international ou local, avant de lui confier éventuellement la défense de ses intérêts, de lui communiquer son code de conduite (s'il en a un) ou de l'informer entre autres choses des mesures que ce cabinet a adoptées pour assurer, par exemple, une certaine parité entre les hommes et les femmes dans le recrutement des associés.

Quant aux investisseurs, il s'agit non seulement des petits épargnants (l'équivalent des consommateurs sur le marché des capitaux), mais aussi et surtout des intermédiaires financiers, notamment ceux qui proposent à leurs clients des produits éthiques. On pense bien entendu ici aux fonds éthiques, établis pour certains de longue date dans la mouvance du capitalisme protestant. Ces fonds sélectionnent les valeurs qu'ils incorporent dans leurs portefeuilles suivant des critères très variables. Certains se bornent à exclure les titres d'entreprises qui se livrent à certaines activités réprouvées comme la fabrication et la vente d'alcool, de tabac ou d'armes (screening négatif). D'autres choisissent avec circonspection les entreprises qui répondent aux exigences du fonds en matière éthique, sociale, environnementale ou autre (screening positif) et soutiennent ainsi par leurs investissements celles parmi les entreprises qui sont le plus en pointe dans le domaine de la responsabilité sociale au sens large. Dans leur diversité, les fonds éthiques représentent actuellement environ 5 % de la capitalisation boursière d'une place comme celle de New York, ce qui est loin d'être négligeable. Mais les choses ne s'arrêtent pas là, car les investisseurs institutionnels classiques, comme les fonds de pension, souscrivent désormais à leur tour à certains critères éthiques et pèsent ainsi du poids des fonds gigantesques dont ils ont la gestion sur la politique des entreprises où ils détiennent des participations substantielles. C'est ainsi que le célèbre fonds américain Calpers, qui gère les fonds de retraite des agents publics californiens, a décidé de ne plus investir dans les entreprises ayant des activités dans certains pays qui ne respectent pas les droits sociaux fondamentaux posés dans la Déclaration de l'OIT. Les grandes banques d'affaires internationales se sont en outre accordées sur certaines normes de conduite en matière d'investissement notamment dans le domaine des industries extractives[^26]. Ces banques et le secteur financier dans son ensemble constituent en réalité un maillon stratégique dans la chaîne de la responsabilité sociale dans la mesure où, si l'on parvient à les convaincre d'adhérer et de mettre en place des normes sérieuses en la matière, on dispose d'un levier considérable sur la plupart des entreprises qui sont dépendantes, pour leur développement, du marché des capitaux.

En outre, ces investisseurs sélectifs usent de plus en plus des droits de vote attachés à leurs titres pour peser sur les politiques de l'entreprise et l'encourager sur les chemins de la responsabilité sociale. Une stratégie spécifique, appliquée par certaines organisations de la société civile, consiste à cet égard à acquérir des actions de sociétés dont elles souhaitent surveiller l'activité et infléchir la politique éthique, sociale ou environnementale. Cette forme d'entrisme, appelée activisme actionnarial, est aujourd'hui couramment pratiquée, en particulier dans les pays anglo-saxons. Elle permet aux activistes d'obtenir des informations supplémentaires et d'avoir accès à l'assemblée générale de la société, d'y interroger publiquement le management sur la politique de l'entreprise ou sur tel ou tel problème particulier et de proposer, le cas échéant, des résolutions qui visent à faire évoluer la direction de l'entreprise, notamment d'intégrer certaines préoccupations éthiques, sociales et environnementales dans le processus de décision. Isolé, l'actionnaire activiste ne pèserait sans doute pas lourd, mais il tentera d'utiliser la publicité et la notoriété de la compagnie pour intéresser les médias et par répercussion les marchés ou encore convaincre ou faire pression sur les autres actionnaires pour qu'ils soutiennent par leur vote le combat de l'association. Greenpeace a ainsi acquis 500.000 actions de la Shell, pour un montant de 250.000 euros, afin d'acquérir le droit de proposer des résolutions aux autres actionnaires, notamment dans le but d'obtenir de la société la décision qu'elle investisse dans une gigantesque usine destinée à produire des panneaux solaires[^27].

Ce qui frappe dans ce rapide survol des acteurs intéressés à la surveillance des entreprises, c'est le processus de contamination et de prolifération de la responsabilité sociale qui caractérise la dynamique du phénomène et détermine son développement. L'entreprise qui souscrit un code de conduite est mise en situation de se transformer à son tour en promoteur de la responsabilité sociale en imposant ou en incitant des engagements similaires non seulement à ses filiales, aux autres sociétés de son groupe ou de son réseau, mais aussi aux entreprises dans lesquelles elle investit ou prête des capitaux, ainsi qu'à ses fournisseurs, voire même parfois à ses clients. Cet effet boule de neige ou nouvelle application de la théorie des dominos explique pourquoi, malgré son caractère volontaire et informel, la responsabilité sociale tend à se diffuser et à partir d'un certain seuil, qui semble aujourd'hui atteint ou proche, à se généraliser auprès de l'ensemble des acteurs économiques, même si certains, à cause de leur marque, de leur notoriété ou du secteur où ils sont actifs, sont plus exposés que d'autres au regard et au jugement du public. Il faut également faire la part d'une logique d'imitation : on peut parler jusqu'à certain point d'un effet de mode, qui conduit les entreprises à adopter un code de conduite ou à affirmer une responsabilité sociale parce que c'est « ce qu'il faut faire », ce qu'il est convenable d'afficher au regard de ses partenaires, de ses concurrents et plus généralement de toutes les personnes avec lesquelles l'entreprise est en relation. On ne doit pas mésestimer l'importance d'un tel mimétisme dès lors qu'il participe pleinement de cette logique de contrôle social dont nous avons dit qu'elle est au centre de l'éthique en général et de l'éthique des affaires en particulier.
## 2. Les instruments du contrôle

Les deux champs d'action principaux de la responsabilité sociale que sont le marché des produits et services et le marché des capitaux donnent lieu à la création d'instruments spécifiques, mais qui remplissent des fonctions comparables. Ils visent en substance à la diffusion, à la lisibilité, à l'évaluation et à la certification des informations relatives aux pratiques des entreprises dans les différents domaines qui relèvent de la responsabilité sociale au sens large. On doit toutefois constater une organisation plus avancée au niveau des marchés financiers qui peuvent étendre et adapter à la responsabilité sociale les procédures de traitement et d'évaluation qui ont fait leur preuve dans le domaine de l'information financière et comptable.

Le premier objectif des dispositifs de contrôle qui s'organisent consiste à obtenir des entreprises qu'elles publient, de manière régulière, un maximum d'informations pertinentes permettant d'apprécier l'exercice de leurs responsabilités sociales. De ce point de vue, la publication d'un code de conduite, par lequel l'entreprise s'engage à ou formule l'intention de respecter tel ou tel principe ou norme environnementale, sociale ou éthique, constitue une étape initiale, une sorte de « droit d'entrée » dans le club des entreprises responsables, mais n'est pas suffisante pour combler les attentes des marchés. Ceux-ci se montrent en effet soucieux de connaître, au-delà des intentions, les performances réelles des entreprises dans ces domaines, les progrès réalisés et les mesures concrètes mises en œuvre pour avancer dans la réalisation des objectifs (souvent ambitieux) annoncés dans les codes de conduite. Ces informations sont délivrées par les entreprises dans des rapports dits non financiers, qui viennent compléter, sur un rythme trimestriel ou annuel, la publication des comptes, des résultats et des autres informations financières. La pratique de ces rapports non financiers est aujourd'hui quasi générale en tout les cas en ce qui concerne les sociétés cotées[^28].

Cette information non financière se révèle toutefois particulièrement difficile à gérer. D'abord, en raison de la masse gigantesque de rapports publiés (certains sites Internet recensent plusieurs millions de rapports !) et donc d'informations produites ; ensuite, en raison de la variété des modes de publication et de communication et du style de ces rapports qui s'étendent souvent longuement et complaisamment sur des informations vagues, disparates, présentées selon des logiques variables et changeantes. Cette masse énorme de données confuses et sujettes à caution crée naturellement un espace pour l'intervention d'intermédiaires, dont la fonction consistera à rendre ces informations utilisables pour leurs destinataires. Ces intermédiaires sont d'ores et déjà à pied d'œuvre et l'on peut porter à leur actif plusieurs réalisations et initiatives d'importance. Une première étape, préalable au traitement de l'information proprement dit, consistera à inciter les entreprises à standardiser leurs publications non financières. Le Global Reporting Initiative (GRI)[^29] constitue à cet égard l'initiative la plus remarquable. Fruit de la collaboration entre des représentants de l'entreprise, des spécialistes de la comptabilité, des investisseurs, de la société civile et des chercheurs, cette initiative, gérée désormais par un organisme privé, qui propose des normes de rapportage en matière de développement durable, connaît un succès croissant et tend à s'imposer comme standard tant auprès du secteur privé que d'organismes publics nationaux et internationaux. Il est probable qu'à terme de telles normes techniques se généraliseront au titre de standards internationaux, à l'égal de ce qui se produit dans le domaine voisin des normes comptables. La standardisation des rapports non financiers est en outre complétée par la formalisation et la standardisation des engagements et des normes volontairement souscrites par les entreprises, qui sont favorisées par la rédaction publique ou privée de codes types, de standards uniformes ou encore de normes techniques de type ISO, qui permettent d'identifier et de généraliser les bonnes pratiques.

La standardisation des engagements et des rapports non financiers facilite, dans une étape ultérieure, la certification de ces informations. A l'instar de ce qui est établi depuis longtemps pour ce qui concerne les comptes des entreprises et les rapports financiers, le marché et/ou la réglementation exigent de plus en plus souvent que l'information non financière soit déclarée fidèle, exacte et complète par le moyen d'une procédure d'audit externe à l'entreprise. Cette activité d'audit représente un marché lucratif (puisque les auditeurs sont payés par les entreprises), en plein développement et à terme considérable, que se disputent les firmes d'audit et certaines ONG. Les professionnels de l'audit, dont la certification est le core business, n'ont pas toujours la compétence ou l'expérience nécessaire pour apprécier certaines données techniques en matière d'environnement par exemple ou dans le domaine des droits de l'homme, et instruits par certaines expériences récentes, peuvent craindre d'engager imprudemment leur réputation et leur responsabilité par une certification un peu rapide ou légère. Quant aux ONG, si leur culture les avait davantage habituées à surveiller les entreprises avec les moyens du bord, de manière sauvage, souvent à l'insu ou contre la volonté de celles-ci, on constate une plus grande professionnalisation et une systématisation du « monitoring externe », ainsi que la multiplication des partenariats entre certaines entreprises et des associations auxquelles est confié le soin de vérifier sur le terrain les performances et les pratiques des entreprises dans les domaines qui intéressent leur objet. Une certaine spécialisation des tâches s'effectuera peut-être entre la certification des rapports, qui est davantage de la compétence des firmes d'audit, et la surveillance des mesures d'application sur le terrain, qui relève plutôt d'une mission d'inspection pouvant être remplie soit par des organisations non gouvernementales présentes sur le terrain, soit le cas échéant par des fonctionnaires publics nationaux ou internationaux[^30].

La standardisation de l'information non financière présente en outre le mérite important de favoriser la comparaison des engagements et des performances des entreprises et par voie de conséquence le classement de celles-ci par référence aux objectifs de la responsabilité sociale ou du développement durable. Elle autorise la mise au point d'indicateurs et ouvre la voie au rating, c'est-à-dire à la notation des entreprises, ce qui permet ensuite d'opérer la sélection des « meilleures », notamment en vue de leur inclusion dans un fonds éthique, de la distribution de prix d'excellence (dont les entreprises se montrent particulièrement friandes), ou encore d'une évaluation dans le temps de l'amélioration ou de la dégradation des performances. On peut bien entendu émettre les réserves habituelles quant au caractère artificiel ou subjectif du chiffrage de ces données non financières, mais il n'en demeure pas moins que cette pratique qui se généralise (bien au-delà du développement durable) augmente spectaculairement la lisibilité des informations et favorise la mise en concurrence des entreprises, qui rivalisent dès lors pour améliorer leurs résultats[^31].

On en arrive ainsi au stade suivant de la labellisation des produits et des services. Les labels ont un impact décisif, sur le plan de l'information, dans la mesure où ils permettent idéalement à leurs destinataires d'identifier clairement les produits qui répondent effectivement à leurs attentes. La situation actuelle contraint cependant à tempérer quelque peu les optimismes. En effet, la multiplication des labels « bio », « éco », sociaux ou éthiques brouille les cartes et ajoute souvent à la confusion qu'ils sont censés dissiper. Les enquêtes montrent que les clients reconnaissent mal ces labels[^32], dont le degré de sérieux et d'exigence varie considérablement, allant de la simple opération de marketing sans contenu montée par une entreprise pro domo à de véritables initiatives indépendantes, fondées sur un réel contrôle. Il en va de même dans le champ de l'investissement responsable, quant aux critères des fonds éthiques ou des indices qui admettent des valeurs en fonction de critères qui leur sont propres. Il n'en reste pas moins que certains labels comme Max Havelaar pour le commerce équitable s'imposent progressivement et jouissent d'une notoriété et d'un indice de confiance croissant auprès du public intéressé.

Ces labels exercent à leur tour une action en retour sur les étapes précédentes dans la chaîne du traitement de l'information, dans la mesure où l'octroi d'un label sera souvent conditionné par le respect d'un ensemble de contraintes parmi lesquelles figureront normalement l'adhésion à la charte du label ou à un code de conduite, mais aussi le plus souvent des engagements complémentaires en matière de rapportage, certification et la soumission volontaire à des procédures de contrôle ou d'audit. Ainsi, on peut constater que si les initiatives de la société civile, entendue au sens large, en matière de contrôle et de surveillance des entreprises pullulent de manière d'abord anarchique, la sélection par la demande des instruments les plus lisibles ou les plus utiles et le caractère complémentaire de ceux-ci peuvent conduire à la mise en place de dispositifs dont la cohérence s'ébauche progressivement sur le tas et qui tendent potentiellement à « faire système »[^33].
# D. De la responsabilité sociale à la responsabilité juridique : l'intervention des pouvoirs publics et du juge

Dans ce concert un peu cacophonique où la société civile tente de composer, en même temps qu'elle la joue, la partition d'une nouvelle morale concrète à l'usage des acteurs économiques, assortie de ses propres dispositifs de validation, les pouvoirs publics trouvent-ils encore leur place ? Sans doute, mais à la condition de bien intégrer le nouveau cadre dans lequel s'inscrivent leurs actions et de renoncer, au moins provisoirement, à l'ambition souveraine de jouer les chefs d'orchestre[^34]. Les pouvoirs publics à tous les échelons, nationaux, locaux et internationaux, ne se privent pas d'ailleurs d'intervenir et multiplient ces derniers temps les initiatives sur le terrain de la responsabilité sociale et du développement durable. Mais ces interventions se veulent modestes ; elles prennent le plus souvent, pour ne pas dire toujours, des formes ponctuelles, qui contribuent à la dynamique d'ensemble, en tentant de lui imprimer des coups de pouce efficaces.
## 1. Les initiatives des autorités publiques

Les autorités publiques sont d'abord susceptibles d'intervenir dans le domaine de la responsabilité sociale en tant qu'acteurs sur le marché. Elles sont, en effet, à la fois de gros clients des entreprises et des investisseurs. C'est ainsi que les pouvoirs publics, en ce compris les pouvoirs locaux comme les communes ou les régions, peuvent promouvoir le développement durable, les droits sociaux ou les droits de l'homme en insérant dans les cahiers des charges des marchés publics des clauses qui obligent les entreprises soumissionnaires à prendre et à respecter certains engagements, non seulement pour la réalisation du marché en cause, mais plus largement dans l'ensemble de leurs opérations locales, nationales ou à l'étranger. Il s'agit là d'un moyen de pression qui peut inciter certaines entreprises, partenaires réguliers des pouvoirs publics, à montrer patte blanche. En outre, les pouvoirs publics sont également des investisseurs qui peuvent prendre en compte des critères éthiques. En particulier, les institutions financières internationales, comme le FMI, la Banque mondiale ou les Banques régionales de développement comme la BERD gèrent des capitaux considérables et interviennent comme partenaires financiers indispensables dans de nombreuses opérations. Une pression croissante s'exerce ainsi sur la Banque mondiale, notamment pour que celle-ci conditionne ses interventions au respect des droits de l'homme dans les opérations publiques ou privées qui sollicitent son concours[^35]. Au niveau interne également, des voix s'élèvent pour que des organismes, comme l'Office du ducroire en Belgique, qui assure les crédits finançant des opérations commerciales d'entreprises belges à l'exportation, soient davantage attentifs aux implications des projets qu'ils soutiennent sur l'environnement et les droits de l'homme[^36]. Enfin, les pouvoirs publics contrôlent directement en totalité ou en partie les entreprises publiques et mixtes, dont on peut attendre qu'elles montrent l'exemple en matière de responsabilité sociale et de développement durable.

Mais les pouvoirs publics sont également en situation d'intervenir en tant qu'autorité réglementaire ou régulatrice des entreprises et des marchés. Les initiatives prises jusqu'à présent en la matière n'ont pas été jusqu'à contrôler de manière effective et contraignante les opérations menées par les entreprises nationales à l'étranger sous le chapitre du respect des droits sociaux, environnementaux, ou des droits de l'homme en général. Si le Parlement européen a été animé de quelques velléités en ce sens[^37], ces démarches n'ont guère été suivies d'effet, la Commission préférant en rester à une approche purement volontaire dans le chef des entreprises[^38]. Un tel contrôle des opérations des entreprises nationales à l'étranger est d'ailleurs susceptible de poser des difficultés d'ordre politique et juridique dans la logique du système international, dans la mesure où il revient en réalité à prétendre exercer une juridiction extraterritoriale dans des domaines qui relèvent classiquement des lois de police et donc normalement des autorités locales, c'est-à-dire de l'Etat d'accueil. Une telle prétention est susceptible de poser des problèmes diplomatiques et expose les Etats occidentaux qui en prendraient l'initiative à l'accusation d'impérialisme déguisé, en tentant ainsi d'imposer leurs propres valeurs et règles, par le biais de « leurs » entreprises à des régions du monde sous le contrôle d'autres Etats dits souverains. En outre, dans le contexte de dérégulation compétitive que nous avons décrit, un tel contrôle peut décourager certaines entreprises, en particulier certains groupes transnationaux, de placer ou conserver leur siège dans les Etats ou les zones qui imposeraient un tel contrôle élargi.

Les Etats et les autorités publiques en général, en ce compris certaines organisations internationales très actives dans ces matières, privilégient dès lors des interventions plus discrètes qui contribuent au développement et à l'efficacité des dispositifs de contrôle des entreprises mis en place à l'initiative des marchés et plus largement de la société civile. On peut relever des interventions publiques à tous les stades des dispositifs de publication et de traitement de l'information qui ont été décrits précédemment. C'est ainsi que la loi française sur les nouvelles régulations économiques et d'autres législations comparables, notamment aux Pays-Bas et en Angleterre, imposent désormais la publication par les entreprises cotées de rapports non financiers[^39]. Il est ainsi exigé des entreprises qu'elles indiquent clairement si elles développent une politique de responsabilité sociale et de développement durable et, dans l'affirmative, d'en exposer le contenu et les modalités. Cette contrainte réglementaire, qui vient conforter une pratique déjà très largement implantée, est néanmoins de nature à produire des effets juridiques non négligeables, dans la mesure où l'entreprise qui néglige de fournir les informations requises ou qui fournit des informations inexactes, peut s'exposer à des sanctions, notamment pénales, prévues de longue date par les lois sur la publication des comptes des entreprises. D'autres initiatives, comme les Sentencing guidelines aux Etats-Unis[^40], sans contraindre les entreprises à la publication d'informations non financières, les incitent néanmoins à agir de la sorte, en préconisant notamment d'adoucir les sanctions éventuelles qui frappent une entreprise lorsque celle-ci avait préalablement souscrit des engagements et joué la transparence en matière de corporate governance ou de corporate social responsibility.

Ces obligations élargies et juridiquement sanctionnées en matière de rapportage encouragent également le mouvement de standardisation, de certification et plus largement de professionnalisation du traitement de l'information non financière. Les Etats interviennent en outre dans la lisibilité de l'information notamment en créant ou en soutenant des labels. La Belgique a pris ainsi une initiative originale en créant un label social belge, qui est un label public, mais géré par une association privée sans but lucratif[^41]. Les pouvoirs publics régionaux et internationaux contribuent également au développement d'indicateurs permettant de mesurer de manière fiable des effets de la RSE[^42]. Les organisations internationales mettent en outre leur « logo » et donc leur réputation et leur notoriété au service de certaines initiatives en matière sociale, environnementale ou de droits de l'homme. C'est le cas de l'UNICEF et aussi, dans une certaine mesure et dans certaines limites, de l'ONU elle-même à la faveur du Global Compact[^43]. Le fait pour les entreprises qui adhèrent à ce pacte de voir leur nom repris sur le site officiel de l'ONU et de pouvoir se prévaloir d'un partenariat avec l'organisation universelle constitue à l'évidence une perspective alléchante pour les entreprises qui souhaitent dorer ou redorer leur blason et donc un incitant d'autant plus puissant à l'adhésion que les contraintes, expressément non juridiques, du Pacte sont très faibles. Sans aller jusqu'à créer des labels publics ou à servir eux-mêmes de labels, les pouvoirs publics peuvent encore soutenir les initiatives de ce type et les contrôler par exemple en soumettant les labels privés à un agrément ou en instituant une autorité indépendante de contrôle[^44].

Une autre technique encore d'intervention des pouvoirs publics consiste à mieux armer juridiquement les parties prenantes actives dans le domaine de la responsabilité sociale en les munissant de nouveaux droits ou de moyens d'action supplémentaires. Le droit accordé depuis quelque temps déjà aux associations qui ont pour objet la défense de l'environnement et des droits de l'homme d'agir en justice pour la sauvegarde de leur objet social, participe incontestablement de cette logique « d'empowerment » et a montré à plusieurs reprises son efficacité[^45]. D'autres mesures sont également envisageables. Ainsi, en matière de gouvernement d'entreprise (corporate governance), le plan d'action de l'Union européenne prévoit dans un futur proche de munir les actionnaires minoritaires d'un droit d'investigation spéciale, lequel pourrait bien entendu être mis à profit par ceux qui pratiquent l'activisme actionnarial pour obtenir davantage d'informations de la part des sociétés quant à leurs pratiques et leurs opérations[^46]. Une autre mesure particulièrement intéressante a été insérée dans la directive européenne sur les pratiques du commerce, qui stipule que l'entreprise qui publie un code de conduite et qui ne respecte pas celui-ci commet, dans certaines conditions, un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale, qui peut être sanctionné par les moyens juridiques classiques (soit l'action en cessation et l'action en responsabilité)[^47] elle implique b) le non-respect par le professionnel d'obligations contenues dans un code de conduite par lequel il s'est engagé à être lié dès lors que i) ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables et ii) que le professionnel indique, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'il est lié par le code ».]. Cette disposition est particulièrement ingénieuse dans la mesure où, sans imposer aux entreprises d'obligations légales supplémentaires, mais en les prenant au mot, elle transforme la nature juridique des codes de conduite, de simples déclarations d'intention à des actes unilatéraux obligatoires pour l'entreprise, créant de véritables droits dans le chef des consommateurs. Nous avons d'ailleurs récemment proposé qu'une disposition analogue sanctionne, par la responsabilité conjointe des administrateurs, la violation des codes de corporate governance souscrits par les entreprises[^48].
## 2. L'intervention des juges

Mais les parties civiles n'ont pas toujours attendu de telles réformes législatives ou réglementaires et se sont, en plusieurs occasions, adressées directement aux cours et tribunaux pour tenter de faire sanctionner les entreprises qui violent les dispositions, a priori dénuées de portée juridique, formulées dans leurs codes de conduite. L'affaire Nike constitue à cet égard un précédent particulièrement intéressant. La marque à la virgule ne fabrique pas elle-même, on le sait, ses célèbres chaussures, mais s'adresse à des sous-traitants principalement en Chine, au Vietnam et en Indonésie. En 1993, dans le cadre d'une politique de responsabilité sociale, Nike fit signer à ses sous-traitants à travers le monde un « memorandum of understanding », sorte de gentlemen's agreement contenant des dispositions ambitieuses sur le plan social : interdiction du travail des enfants, respect des règles locales en matière de salaire minimum, mais aussi horaire hebdomadaire maximum, vacances et assurance sociale obligatoire, conditions de travail décentes, etc. Certains doutes persistants ayant été émis quant au respect effectif de ces engagements sur le terrain, la firme d'accessoires de sport fit appel à Andrew Young, ex-ambassadeur des Etats-Unis aux Nations Unies, et confia à sa firme d'audit une mission indépendante d'évaluation, qui se conclut par un rapport certifiant l'absence d'indices d'abus généralisé ou de mauvais traitements des travailleurs. Ce rapport fut toutefois contredit par plusieurs autres informations provenant de diverses sources plus ou moins autorisées, faisant état de conditions de travail désastreuses : la grande majorité des travailleurs souffrait de problèmes respiratoires sérieux, certains sous-traitants recourraient massivement à des enfants de moins de seize ans et imposaient des journées de travail harassantes de onze à douze heures, avec heures supplémentaires obligatoires et sans respecter les salaires minima légaux. Sur la foi du rapport Young, Nike contre-attaqua cependant en rejetant les critiques et en vantant les dispositions de son code de conduite. Cette campagne valut à la firme d'être assignée par un activiste californien, M. Kasky, pour publicité mensongère de nature à induire le public en erreur sur la nature du produit vendu (misrepresentation). A l'issue d'une bataille juridique qui monta jusqu'à la Cour suprême de Californie, Kasky vit reconnaître, en 2003, par une décision serrée, la recevabilité de son action et obtint le droit de prouver les manquements allégués de Nike[^49]. Cette décision est particulièrement intéressante dans la mesure où, pour la première fois à notre connaissance, la justice reconnaissait que les conditions sociales dans lesquelles un produit est fabriqué peuvent constituer un élément essentiel du contrat de vente, ce qui revient à reconnaître juridiquement les préoccupations des consommateurs qui s'expriment dans le cadre du commerce équitable. L'affaire se solda finalement par une transaction aux termes de laquelle Nike, sans reconnaître expressément sa responsabilité, s'engageait à verser la somme de 1,5 million de dollars à l'association Fair Labour pour financer des campagnes de surveillance indépendante. Au-delà de ce règlement amiable, l'affaire dont les médias s'emparèrent écorna sérieusement la réputation « cool » de Nike et pesa de manière importante et assez durable sur ses résultats.

Cette affaire, dans laquelle une entreprise se voit rattrapée judiciairement par une politique volontaire de responsabilité sociale conçue initialement en dehors ou en-deçà du droit, n'est pas isolée, mais semble ouvrir une voie dans laquelle les militants des ONG, mais aussi les travailleurs ne vont pas hésiter à s'engouffrer. Ainsi, une action en justice collective (class action) a été récemment introduite, à nouveau devant les juridictions californiennes, pour le compte de travailleurs employés par des sous-traitants du géant américain du textile et du jouet Wal-Mart, établis en Chine, en Indonésie, au Bangladesh, au Swaziland et au Nicaragua[^50]. Les plaignants invoquent des conditions de travail désastreuses, en particulier des salaires en dessous des minima légaux locaux, des heures supplémentaires obligatoires non payées, ainsi que des coups et mauvais traitements par leurs surveillants. Ils reprochent à Wal-Mart de n'avoir pas contrôlé les conditions de travail chez ses sous-traitants, en violation des dispositions du code de conduite[^51] imposé par la multinationale à ceux-ci. Sur le plan juridique, les travailleurs exploités dans ces « sweatshops » prétendent être les tiers bénéficiaires de l'accord conclu entre leurs employeurs et Wal-Mart, qu'ils analysent comme incluant une forme de stipulation pour autrui et donc créant des obligations directes dans le chef de la multinationale au profit des personnes employées par ses sous-traitants. Enfin, des travailleurs californiens, employés par des concurrents de Wal-Mart, se sont joints à l'action. Ils reprochent à la firme ce qu'ils qualifient de pratiques commerciales déloyales, lesquelles auraient contribué à une baisse de leurs salaires. On ne connaît pas encore le sort qui sera réservé à cette action judiciaire.

Ainsi, les codes de conduite, conçus à l'origine comme des « gentlemen's agreements », des instruments dépourvus de portée juridique obligatoire et relevant tout au plus de la « soft law » risquent d'être rattrapés par le droit par le biais de diverses dispositions empruntées au droit des obligations et au droit commercial. Les entreprises et surtout leurs conseils juridiques semblent d'ailleurs aujourd'hui avoir pris la mesure des risques que ces déclarations de bonne intention font courir à leurs clients et incitent ceux-ci à plus de prudence et de circonspection dans les « engagements » qu'ils souscrivent au titre de leur responsabilité morale ou sociale.

On voit donc que, même en l'absence de statut juridique clair, les acteurs de la société civile n'hésitent pas à saisir les tribunaux en cas de violation par l'entreprise de sa responsabilité sociale et que les tribunaux ne leur réservent pas nécessairement un mauvais accueil. C'est vrai non seulement en cas de violation par l'entreprise des engagements unilatéraux ou conventionnels qu'elle aurait imprudemment contractés, mais également, indépendamment de tout acte volontaire et en dépit du statut décevant de l'entreprise en droit international, lorsqu'il est reproché à l'entreprise une violation directe ou indirecte des droits de l'homme. Les forums judiciaires nationaux semblent pouvoir offrir dans certains cas, à vrai dire de plus en plus nombreux, à ceux qui luttent pour le respect des droits de l'homme par l'entreprise, non seulement un lieu d'écoute accueillant et une tribune médiatique, mais également peut-être des moyens juridiques de nature à dissuader les entreprises de violer les droits de l'homme dans le monde ou à tout le moins de réparer leurs manquements.

L'affaire Total-Unocal au Myanmar (ex-Birmanie) illustre de manière spectaculaire le rôle d'adjuvant ou de catalyseur que certaines juridictions nationales pourraient être amenées à assumer dans le grand imbroglio de la responsabilité des entreprises. Il s'agit d'une affaire particulièrement grave mettant en cause le géant énergétique français et son homologue californien Unocal. Ces deux entreprises se sont associées avec une firme birmane, contrôlée par la junte militaire au pouvoir, en vue de la construction du gazoduc Yadana, destiné à relier les immenses gisements de gaz naturel découverts dans la Mer d'Andaman à la Thaïlande, en traversant le territoire du Myanmar sur une longueur d'environ 65 km. Le contrat d'association confiait au partenaire birman, c'est-à-dire en clair aux militaires, le soin d'assurer la sécurité de l'opération. Celle-ci tourna à la catastrophe humanitaire, les soldats de la junte se livrant au viol et au meurtre sur les populations locales, utilisant celles-ci comme travailleurs forcés ou pour explorer des champs de mines. En l'absence de tout recours possible, on s'en doute, auprès des pouvoirs locaux, des réfugiés birmans, soutenus par des ONG, ont attaqué les firmes Total et Unocal devant les juridictions américaine, française et belge. En Belgique, une constitution de partie civile, qui se fondait sur la loi de compétence universelle, fut finalement déclarée irrecevable par la Cour de cassation, au prix d'un nouvel épisode de la « guerre des juges » avec la Cour d'arbitrage[^52], la Cour de cassation[^53] estimant, en contradiction avec un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle[^54], que les demandeurs d'asile birmans n'avaient pas qualité pour agir. En France également, une instruction a été ouverte contre Total à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile déposée par plusieurs Birmans pour séquestration et plusieurs témoins ont été entendus par le juge. Total intervint volontairement à la procédure et tenta, avec le soutien du parquet, de mettre fin à la procédure, mais la Cour d'appel de Versailles autorisa la poursuite de l'instruction[^55]. Une transaction est intervenue en novembre 2005 au terme de laquelle les plaignants birmans ont accepté de se désister de leur plainte moyennant le paiement par Total d'une somme de 10.000 euros par plaignant et la constitution par la société pétrolière d'un fonds destiné soit à indemniser de futurs plaignants soit à contribuer aux œuvres sociales de Total dans la région. Si une telle transaction ne met pas techniquement fin à l'instruction ni n'empêche d'éventuelles poursuites, on ignore à l'heure actuelle le sort réservé à l'instruction en cours.

Mais c'est aux Etats-Unis que l'affaire a connu les développements judiciaires les plus intéressants dans le cadre d'une action dirigée contre Unocal, le partenaire américain dans l'opération Yadana. L'action, introduite ici aussi par des victimes birmanes, soutenues par un mouvement associatif, se fondait sur l'Alien Tort Claims Act, une législation très ancienne qui est de plus en plus souvent activée par des ressortissants étrangers pour tenter d'obtenir des réparations civiles (dommages-intérêts) à l'encontre de personnes ayant perpétré des violations des droits de l'homme en dehors du territoire des Etats-Unis, mais qui disposent d'actifs sur le sol américain[^56]. Une chambre de la Cour d'appel fédérale de Californie décida que les juridictions américaines étaient en l'espèce compétentes pour examiner le bien-fondé des accusations largement étayées contre Unocal et que les plaignants disposaient d'une cause d'action valable[^57]. La Cour estime notamment que si les violations du droit international concernent normalement les Etats, certains crimes particulièrement graves sont susceptibles d'engager la responsabilité d'acteurs privés, notamment les entreprises, soit directement soit à titre de complices. Tel est le cas notamment du génocide, des crimes de guerre, mais aussi des pratiques de travail forcé reprochées en l'espèce aux « partenaires » birmans des sociétés Total et Unocal. L'affaire se solda cependant ici aussi par un règlement amiable intervenant la veille du jour où la Cour d'appel « en banc » (c'est-à-dire toutes chambres réunies) devait revoir la décision défavorable à Unocal.

Actuellement, un grand nombre de recours sont pendants, dans le monde et notamment aux Etats-Unis, contre des entreprises accusées de violer les droits de l'homme ou de complicité. Toutefois, jusqu'à présent, aucune action n'a véritablement abouti, même si plusieurs se sont soldées par des transactions. Il est donc hasardeux de prédire l'évolution de la jurisprudence, qui inquiète cependant autant les entreprises, qui se sentent menacées, que certains Etats, qui craignent les conséquences notamment diplomatiques de cette forme d'ingérence judiciaire[^58]. Mais il est d'ores et déjà permis de constater que les victimes et les activistes de la société civile ont trouvé le chemin des tribunaux, qu'ils y sont accueillis et qu'ils savent s'y faire entendre. Dès lors, quelles que soient les limites actuelles et les incertitudes du droit international quant à la responsabilité des entreprises en matière de droits de l'homme, on peut raisonnablement escompter que tôt ou tard, et vraisemblablement dans une période rapprochée, il se trouvera des juges pour condamner les entreprises qui commettent des violations caractérisées ou qui s'en rendent complices notamment en collaborant étroitement avec des régimes odieux.
# E. Penser la corégulation

Ainsi, le phénomène de la responsabilité sociale des entreprises, qui avait été conçu volontairement en dehors du droit, comme un engagement de nature d'abord morale, se voit finalement rattrapé par celui-ci, à l'intervention parfois de règles classiques, comme les principes de la responsabilité ou du droit des contrats, ou de dispositifs plus innovants. Mais comment peut-on penser sur le plan juridique et évaluer ces mécanismes nouveaux, éparpillés et proliférants qui s'attachent à la responsabilisation des entreprises ? Une chose est certaine, le phénomène est impensable si l'on s'en tient aux concepts classiques de la souveraineté des Etats, de l'ordre juridique et de la pyramide des normes. Comme bon nombre de domaines qui touchent à la régulation globale dans la configuration contemporaine, la responsabilité sociale des entreprises traverse allègrement non seulement les frontières des Etats et des ordres juridiques, mais également les frontières conceptuelles, en mobilisant pêle-mêle des notions empruntées à diverses branches du droit et à des systèmes différents, et en les mélangeant, dans une sorte de bric-à-brac, à des institutions nouvelles, « sui generis » comme disent les juristes, ainsi qu'à des phénomènes que l'on croyait jusqu'à présent étrangers au droit. En cela, elle propose une énigme intéressante aux philosophes et aux théoriciens du droit et elle conduit chacun à adapter ou à réviser l'image qu'il se fait du droit.

Pour essayer de penser la dimension proprement juridique de la responsabilité sociale des entreprises, il faut sans doute s'affranchir des (mauvaises) habitudes que les juristes, en particulier continentaux, ont contractées depuis à peu près le XVIIème siècle, et qui leur interdisent de considérer le droit autrement que sous la forme d'un système de normes, cohérent et ordonné[^59], en même temps qu'elles les obligent à ne voir du droit digne de ce nom qu'élaboré et sanctionné à l'intervention des Etats[^60]. Les dispositifs de contrôle liés à la responsabilité sociale ont ceci de stimulant qu'ils bousculent sans ménagement ces dogmes de la pensée juridique moderne et qu'ils nous imposent, si l'on veut bien repartir des phénomènes et des pratiques telles qu'elles s'observent sur le terrain, de reconsidérer le droit à nouveaux frais et d'y poser un regard sinon entièrement neuf du moins stimulé par l'étonnement. Pour comprendre la dynamique de la responsabilité sociale, il faut renoncer, au moins provisoirement, à la perspective du « tout » ou à celle du « fondement », pour s'attacher plus modestement à étudier les différents éléments qui entrent en jeu (déclarations internationales ; incitations économiques ; éléments de droit financier et boursier et de droit des sociétés ou pratiques du commerce, règles de la responsabilité, du droit des contrats, de la procédure judiciaire, etc.) et considérer comment des éléments aussi hétéroclites, mais disponibles, sont agencés par les acteurs au gré des circonstances, en fonction d'objectifs pratiques, dans des constructions improbables, plus ou moins efficaces ou solides, qui s'apparentent à du bricolage intellectuel, au sens certes non péjoratif que Claude Lévi-Strauss donne à ce terme dans La pensée sauvage[^61].

Comme un bricoleur, qui prend ce qu'il a sous la main pour aménager une installation ou se fabriquer un outil qui lui permettra, espère-t-il, d'effectuer une réparation de fortune, les acteurs de la responsabilité sociale des entreprises font flèche de tout bois et se montrent moins regardants que les professeurs de droit sur le certificat d'origine des normes qu'ils incorporent à leurs échafaudages. Dans ce grand bricolage, les notions juridiques familières perdent, dans une certaine mesure, le sens et la portée qui leur est normalement conférée par la place qu'ils occupent au sein d'un ordre juridique déterminé. Les lois, les règlements, les procédures, les cours et tribunaux des différents fors deviennent autant d'éléments, de briques qui s'incorporent à la construction globale, y occupent des positions et assurent des fonctions parfois très éloignées des raisons pour lesquelles ils semblaient au départ avoir été conçus. Ainsi, même si on ne souhaite pas renoncer à une description systématique du droit, doit-on s'habituer à ne plus considérer celui-ci comme un ensemble prédéterminé, mais plutôt, à la manière des jeux de construction, comme une boîte contenant des éléments divers et qui se prêtent à de multiples agencements au gré du génie et de la fantaisie de leurs utilisateurs. D'autant que, dans le grand jeu global, on n'hésite plus à mélanger les boîtes et à placer dans la même construction des éléments qui ressortissent à plusieurs ordres juridiques différents. Ces ordres dont on ne pouvait autrefois, dans les querelles du monisme ou du dualisme, penser les relations qu'en termes d'extériorité ou d'intériorité, de coordination et de subordination, les voilà débordés par des constructions qui n'hésitent pas à puiser dans leurs matériaux sans pour autant en suivre le plan d'ensemble ni se soumettre aux instructions de montage. Certaines organisations internationales ou régionales et certains Etats ont d'ailleurs assez clairement compris les nouvelles règles du jeu et restructurent leurs activités normatives, comme on vient de le voir, en mettant à la disposition des acteurs de nouvelles briques qui permettront des réalisations toujours plus audacieuses et imprévisibles.

Ce phénomène modulaire n'est pas propre au domaine de la responsabilité sociale, mais se rencontre dans la plupart des questions qui touchent à la régulation globale comme le droit de l'environnement (on pense notamment aux mécanismes liés au système des droits de pollution négociables), le droit commercial et financier international, les dispositifs de lutte contre la corruption et le blanchiment ou encore le droit des réseaux globaux de communication[^62]. C'est dans ce dernier domaine, et en particulier dans la régulation du réseau Internet, que s'est progressivement imposé le terme de « corégulation » pour désigner un nouveau modèle normatif. Utilisé d'abord par la législation australienne et le Conseil d'Etat français, le terme « corégulation » a été largement repris notamment par l'Union européenne, qui en a désormais étendu l'usage, ainsi que la doctrine, pour lui conférer une portée générale[^63]. Le mot « corégulation » risque cependant d'induire le lecteur francophone en erreur. Il ne faut pas ici s'imaginer trop vite une instance formelle de concertation ou un lieu d'élaboration de la norme qui associerait, selon une composition représentative fixée au préalable, les autorités publiques et des acteurs privés représentant les divers groupes d'intérêts concernés. Si de telles initiatives existent et se multiplient effectivement, la corégulation n'implique pas nécessairement l'institution d'instances de concertation entre les différents acteurs concernés. Elle englobe aussi de manière beaucoup plus large des situations dans lesquelles, on l'a vu, différentes normes ou d'autres mécanismes, publics ou privés, s'agencent, se complètent (ou le cas échéant se contrecarrent), de manière concertée ou non, volontairement ou fortuitement, en sorte de produire des effets de régulation. Dans un sens plus étroit et technique, la corégulation désigne aussi plus spécifiquement une stratégie normative des pouvoirs publics, alternative à la réglementation classique, qui vise à susciter, conforter, coordonner ou compléter des régulations extérieures, généralement d'ordre privé.

La corégulation propose une représentation possible du droit global qui rompt avec la vision moderne du droit comme système ordonné de règles en même temps qu'elle subvertit la logique du droit international comme droit établi par le consensus des Etats souverains. La corégulation implique un jeu normatif beaucoup plus ouvert, non seulement quant aux joueurs admis à participer, mais aussi quant aux « coups » possibles. Dans l'environnement global, le droit ne désigne plus seulement, comme dans le modèle de la souveraineté, un cadre de référence qui détermine ce qui est permis ou interdit (sous peine de sanction), à l'intérieur duquel les interactions sociales sont censées se dérouler. Le droit devient lui-même un enjeu de luttes et un moyen d'action pour les joueurs, qui ne se contentent plus seulement de jouer des coups conformes ou non aux règles, mais tentent également de créer ou de modifier les règles à leur avantage ou pour faire progresser les objectifs dont ils poursuivent la réalisation[^64].

Dans le cours de cette partie, chacun développe bien entendu sa propre stratégie, avec les cartes qu'il a en main. Les entreprises profitent de la mondialisation, comme on l'a vu, pour échapper aux règles qui leur déplaisent (opting out) ou choisir celles qui leur conviennent (forum shopping) ou bien elles prennent à leur propre compte l'élaboration des normes par le moyen de codes de conduite qu'elles établissent seules ou en liaison avec d'autres partenaires (autorégulation). Les organisations de la société civile poursuivent un autre agenda : elles ambitionnent d'imposer de manière universelle, au-delà ou en dépit des frontières des Etats, la traduction dans le droit et l'application dans les faits de certaines valeurs fondamentales de justice sociale, de protection de l'environnement et de respect des droits de l'homme et de la dignité humaine. Elles tentent, par des pratiques proches du lobbying, de favoriser l'émergence d'un droit global qu'elles appellent de leurs vœux, en même temps qu'elles assurent une mission de surveillance et de dénonciation auprès de l'opinion publique des violations (qu'elles soient commises par les Etats, les entreprises ou d'autres organisations), en utilisant à cette fin toutes les ressources disponibles de l'expertise, des médias et des forums judiciaires nationaux. Quant aux Etats, ils disposent eux aussi de plusieurs options sur le plan normatif. Soit, ils se satisfont des règles du jeu de la mondialisation néolibérale et adaptent leur ordre juridique aux exigences du marché global des droits nationaux. Soit, ils essaient de peser sur le droit mondial, ce qui suppose nécessairement qu'ils sortent de l'enclavement normatif auquel les réduit leur ancrage territorial. Il leur faut donc absolument réussir à donner une portée extraterritoriale à leurs normes, ce qu'ils peuvent tenter unilatéralement, avec les risques que cela comporte, ou en alliance avec d'autres Etats, dans le cadre des regroupements régionaux ou selon les voies classiques du droit international. Ils peuvent également, comme on l'a vu, par une logique d'empowerment ou de transfert de responsabilités, tenter de faire supporter par ou de partager avec des acteurs privés, qu'il s'agisse des entreprises ou d'ONG, la charge et le coût de la régulation globale de certains problèmes clés. Mais, si chacun poursuit une stratégie particulière au service d'intérêts qui lui sont propres, tous les joueurs sont d'une certaine manière (et c'est précisément l'un des aspects de la mondialisation) engagés dans la même partie, de sorte qu'ils se trouveront probablement à terme conduits à s'accorder sur certaines règles, si l'on convient à la suite d'une observation simple mais profonde de Wittgenstein, que suivre une règle, c'est nécessairement suivre la même règle[^65].

Quelle sera l'issue de la partie qui est engagée ? Il est sans doute trop tôt pour s'avancer à le prédire, d'autant que les jeux s'annoncent très ouverts. Il semble cependant probable que la pression qui commence à s'exercer sur les entreprises conduira celles-ci à devoir assumer des responsabilités plus importantes et mieux en rapport avec l'ampleur de leurs moyens et de leurs champs d'actions. Des alliances objectives, informelles et peut-être temporaires, s'esquissent dans ce but entre les réseaux de la société civile globale, certaines organisations internationales et certains Etats. Appuyées sur le capital de confiance dont elles jouissent dans l'opinion, les organisations civiles peuvent réussir à conjuguer le dynamisme militant et l'expertise scientifique avec l'autorité symbolique d'un parrainage par une organisation internationale ou l'intervention des juges nationaux pour faire effectivement pression sur le comportement des entreprises les plus exposées à l'attention du public. Quant à ces entreprises, il est possible que les engagements « moraux » qu'elles souscrivent volontairement ou les « partenariats » dans lesquels elles s'engagent les conduisent beaucoup plus loin que ce qu'elles souhaitent ou avaient prévu au départ. Plus précisément, il est envisageable que soient transférés volens nolens, vers certaines entreprises qui se trouvent dans une position clé, la charge et le coût, au moins partiels, de contrôler le respect par d'autres acteurs de certains droits fondamentaux. Tel est le cas pour les entreprises qui font produire des produits ou des services « de marque » par des sous-traitants établis dans des pays pauvres. Tel est également le cas du secteur financier (privé et public), particulièrement exposé aux pressions, en raison de l'effet de levier que confère la responsabilisation de ces acteurs à l'égard des entreprises dont ils détiennent les parts et financent les projets.

Resterait à interroger la légitimité de ces « règles ». Une chose est sûre : elles sont élaborées en dehors de tout processus démocratique, par des acteurs qui en définitive ne s'autorisent que d'eux-mêmes. Cette situation est plus déplorable que surprenante dès qu'il n'existe pas – est-il encore besoin de le rappeler ? – d'institutions démocratiques au niveau mondial. Comme l'écrit Habermas, les combats pour les droits de l'homme s'effectuent dans un contexte de « sous institutionnalisation du droit cosmopolitique »[^66]. Les dispositifs de corégulation se laissent au mieux appréhender dans le cadre des théories sur la gouvernance globale, dont ils constituent en quelque sorte le volet juridique[^67]. Encore faut-il se garder d'assimiler trop rapidement les dispositifs mobiles, informels et instables de la corégulation à un modèle politique ou à un cadre institutionnel déterminé. Les mécanismes de corégulation ont au contraire la propriété de se développer dans un environnement caractérisé par l'absence, la faiblesse ou l'inaction des institutions politiques. La corégulation manifesterait dès lors un certain découplage entre le droit et les institutions politiques, totalement impensable dans le cadre conceptuel de la souveraineté et que se refusent encore à envisager tous ceux qui n'aperçoivent la possibilité d'un droit cosmopolitique digne de ce nom que dans le cadre d'un Etat mondial, dont on n'aperçoit pas la possibilité même à moyen ou à long terme. Enfin, selon un autre point de vue encore, le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises pourrait s'analyser comme une manœuvre impérialiste de l'Occident qui tenterait désormais, pour contourner le blocage des institutions internationales qu'il a créées et longtemps gardées sous contrôle, d'imposer au monde ses valeurs, par le moyen de ses capitaux et de ses idéologues (les « droits-de-l'hommistes »).

D'un point de vue pragmatique, il est sans doute plus urgent de mesurer sur le terrain les effets concrets de la corégulation en général et de la responsabilité sociale des entreprises en particulier sur le comportement des entreprises et sur la situation des populations exposées aux risques de la mondialisation. Il est encore trop tôt et on manque désespérément de données pour effectuer une évaluation et donner une réponse sérieuse à ces questions et nous en sommes donc pour l'instant réduits aux conjectures et aux prédictions hasardeuses. Beaucoup se montrent, probablement à juste titre, critiques ou sceptiques sur les capacités réelles de ces dispositifs « mous » et « flous »[^68] à contraindre réellement ou à influencer de façon significative le comportement des entreprises, en particulier à éviter les abus et à améliorer le sort des travailleurs qu'elles emploient et des populations locales qu'elles affectent. Il semble, en effet, incontestable que les dispositifs volontaristes de la responsabilité sociale n'opèrent pas et de très loin avec la même efficacité et les mêmes résultats qu'un régime légal de forte protection sociale comme celui qui prévaut dans des Etats comme la Belgique ou la France. Tel n'est pas non plus a priori leur objectif. Le mouvement de la responsabilité sociale, tel du moins qu'il est relayé par la société civile et par certaines organisations internationales, a pour ambition de pallier l'impuissance actuelle de l'ordre juridique international à proposer et plus encore à imposer les principes et les règles d'un droit social universel et à veiller à ce qu'ils s'appliquent effectivement à l'ensemble de la planète. Si comparaison était raison, c'est aux effets des dispositifs du droit social international, aux grandes déclarations internationales sur les droits économiques et sociaux, ainsi qu'au système conventionnel et institutionnel de l'Organisation Internationale du Travail qu'il conviendrait d'en mesurer l'impact. Encore cet exercice apparaît-il un peu vain dans la mesure où les outils de la responsabilité sociale, du moins dans le meilleur des cas, ne visent pas à remplacer les conventions internationales, mais plutôt à assurer une exécution plus étendue et plus concrète de leurs dispositions sur le terrain. Les acteurs les plus dynamiques de la société civile que sont les organisations non gouvernementales sont désormais de grands habitués des forums internationaux et ont été à l'initiative de plusieurs textes importants. Elles ont appris à cette occasion à mesurer à leur juste valeur l'importance et les limites des déclarations et des traités internationaux, ce qui a conduit ces acteurs pragmatiques, plus rôdés à l'action qu'à la diplomatie, à imaginer d'autres moyens, plus modestes mais aussi plus tangibles, de faire progresser la cause des droits de l'homme et du développement durable. Cette culture pragmatique les incite aujourd'hui à porter davantage le regard vers les entreprises qui, comme elles, sont des associations privées, présentes sur le terrain, et qui en outre sont directement à la source des problèmes et disposent donc aussi sans doute de moyens pour y remédier. C'est pourquoi, si certains qualifient la responsabilité sociale des entreprises de « sinistre plaisanterie », d'autres y voient, dans l'état actuel du monde, une alternative au blocage et aux limites de la société internationale qui, faute de mieux ou en attendant mieux, ne peut être négligée, mais mérite au contraire d'être prise au sérieux et requiert d'être explorée plus avant.

La responsabilité sociale des entreprises, comme les autres domaines de la corégulation, est un univers en formation et encore peu exploré qui mène ceux qui s'y aventurent à en explorer toujours plus loin les recoins et en découvrir chaque jour de nouveaux aspects. Pour le théoricien qui réfléchit sur les modèles juridiques, les domaines de la corégulation ressemblent à ces géométries non euclidiennes, aux propriétés infiniment variables, que ne se lassent pas d'étudier les mathématiciens. Ils donnent au juriste formé dans le moule de l'ordre juridique la même impression de liberté qu'au géomètre qui découvre soudain que les axiomes d'Euclide ne sont pas les structures constitutives de tout espace possible, mais seulement des conventions qui définissent les propriétés d'un espace déterminé et connu, d'où l'on peut s'échapper pour créer de nouveaux mondes. C'est à la découverte de l'un de ces nouveaux mondes et à l'exploration de ces aspects encore peu connus et mal identifiés que nous vous convions dans ce livre.

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[^1]: Sur le débat relatif à la clause sociale à l'OMC et son transfert vers l'OIT : V. LEARY, « The WTO and the Social Clause : Post-Singapore », 8, _European Journal for International Law_, 1997, p. 118 et F. MAUPAIN, « Mondialisation de l'économie et universalité de la protection des droits des travailleurs », in _Commerce mondial et protection des droits de l'homme_, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 111 et s., spéc. p. 117 et s.
[^2]: Six cent douze compagnies sont en défaut de ce point de vue d'après le site officiel du Global Compact (http://www.unglobalcompact.org), consulté le 2 février 2006.
[^3]: Traduction libre de l'anglais : « A fundamental shift has occurred in recent years in the attitude of the United Nations towards the private sector. Confrontation has taken a back seat to cooperation. Polemics have given way to partnerships. »
[^4]: Citons, presque au hasard, certains groupes américains comme Dupont, Cisco, Hewlett-Packard, Coca-Cola ou Starbucks et un très grand nombre de groupes européens, par exemple : Air France, Carrefour, British Telecom, BMW, Bayer, Suez, Danone, Paribas, H&M, L'Oréal, Nestlé, Shell, SAP, Total, Unilever, et le géant pétrolier russe Yukos, parmi beaucoup d'autres.
[^5]: Voy. sur cette question infra ch. 2.
[^6]: Pour une analyse approfondie de cette question, infra ch. 4.
[^7]: Pour des exemples concrets de cette situation, voyez infra ch. 4, p. ….
[^8]: Voyez notamment l'article bien documenté de S. RATNER, « Corporations and Human Rights : A Theory of Legal Responsability », 111 _Yale Law Journal_, 2001, pp. 443-545, spéc. p. 475 et s., passant en revue les tendances favorables aux devoirs (duties) des entreprises en droit international. En outre, on portera une attention particulière au développement de la jurisprudence fédérale américaine, dans le cadre de l'American Tort Claims Act, qui tend à affirmer, du moins dans son principe, la responsabilité directe, comme auteur ou complice, de l'entreprise pour certaines violations graves du droit international et des droits de l'homme (voir plus loin dans le présent chapitre).
[^9]: En ce sens, voy. notamment P. SIMONS, « Corporate Voluntarism and Human Rights », 59, _Relations industrielles / Industrial Relations_, 2004, pp. 101-139 et M. DELMAS-MARTY, « Désordre mondial et droits de l'homme », in _Libertés, justice, tolérance. Mélanges en hommage au Doyen Gérard Cohen-Jonathan_, Bruylant, Bruxelles, 2004, vol. 1, p. 635 et s.
[^10]: Voy. à propos de cette législation, infra ch. 5, p. ….
[^11]: Voy. notamment la Cour d'appel fédérale du 9ème circuit dans l'arrêt du 18 septembre 2002 dans l'affaire Doe I v. Unocal, 395 F.3d 932 (9th Cir. 2002), citant avec approbation les opinions concurrentes du juge Edwards de la Cour d'appel fédérale du 2ème circuit selon qui : « there are a handful of crimes to which the law of nations attributes individual liability » (Tel-Oren vs Lybian Arab Republic, 726 F.2d 774 (D.C. Cir. 1984)).
[^12]: Normes sur la responsabilité en matière de droits de l'homme des sociétés transnationales et autres entreprises, adoptées par la sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l'homme (de la Commission des droits de l'homme, du Conseil économique et social de l'ONU) le 13 août 2003, préambule (souligné par nous).
[^13]: Selon la définition de la Commission européenne, « la responsabilité sociale des entreprises est un concept qui désigne l'intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec les parties prenantes » (Livre vert _Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises_).
[^14]: Voy. infra ch. 5, p. …
[^15]: M. WEBER, _L'éthique protestante et l'esprit du capitalisme_ (1904), Flammarion, Paris, 2002, trad. I. Kalinowski.
[^16]: Voir supra note 13.
[^17]: Cette thèse tente de réconcilier le mouvement en faveur de la responsabilité sociale avec les thèses des économistes libéraux qui affirment, comme Milton Friedman dans un article célèbre publié dans le New York Times en 1970, que la responsabilité sociale de l'entreprise est de faire du profit (« The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits », _New York Times Magazine_, Sept. 13, 1970). Voy. aussi le livre de M. FRIEDMAN, _Capitalism and Freedom_, University of Chicago Press, 1962.
[^18]: Le magazine _The Economist_ a ainsi pris position et publié de nombreux articles critiques mettant en cause non seulement le principe mais l'efficacité en termes de profit des politiques de responsabilité sociale.
[^19]: _The millenieum poll on corporate social responsibility_, Septembre 1999.
[^20]: En ce sens notamment, Ulrich Beck : « […
[^21]: Les chiffres généralement avancés sont de 1/10.000ème du volume du commerce mondial. Ce chiffre monterait à 1/1.000ème pour les transactions des pays européens avec les pays en développement. Les organisations qui soutiennent le commerce équitable insistent cependant sur la notoriété et la croissance exponentielle du commerce équitable.
[^22]: _Corporate Responsibility : Private Initiatives and Public Goals_, OECD Report, 2001.
[^23]: Ce point sera développé plus particulièrement dans le chapitre suivant.
[^24]: Voyez sur ce thème : B. DECHARNEUX, P.-F. SMETS, E. DE KEULENEER et A. ERALY, _L'entreprise surveillée. L'éthique, la responsabilité sociale, le marché, la concurrence, les nouveaux acteurs_, Bruylant, Bruxelles, 2003.
[^25]: Par exemple, la publication au Journal Officiel des lois, des règlements et des nominations. La publicité des débats au Parlement, le caractère public des audiences et des décisions de justice, etc. Sur l'importance de la publicité dans la genèse de la société civile et de la démocratie modernes, on se référera à l'ouvrage classique de J. HABERMAS, _L'espace public_, Paris, Payot, 1992. Sur l'exigence de publicité dans la société civile contemporaine : B. FRYDMAN (éd.), _La société civile et ses droits_, coll. « Penser le droit », Bruylant, Bruxelles, 2005.
[^26]: X. DIEUX et F. VINCKE, « La responsabilité sociale des entreprises, leurre ou promesse ? », _Revue de droit des affaires internationales – International Business Law_, 2005, pp. 13-34, spéc. p. 25 et s.
[^27]: Le projet de Greenpeace s'appuie sur un rapport établi à sa demande par la firme d'audit KPMG, qui prédit à terme un retour sur investissement de 15 %, et des initiatives comparables ont été prises à l'égard d'autres groupes pétroliers comme BP.
[^28]: 80 % des entreprises cotées à l'indice FTSE de Londres publient ainsi régulièrement des rapports non financiers.
[^29]: Voy. infra ch. 5, p. …
[^30]: Les normes ONU précitées sur les responsabilités des entreprises transnationales en matière de droits de l'homme prévoient ainsi de manière explicite, en leur article 16, des « contrôles et vérifications périodiques, par des mécanismes des Nations Unies ou d'autres mécanismes nationaux et internationaux existants ou à créer, portant sur l'application des Normes. » Elles précisent que ce contrôle « prend en compte l'apport des parties intéressées (y compris des organisations non gouvernementales), ainsi que par conséquent, les plaintes déposées pour violation des Normes. »
[^31]: Voyez à cet égard le succès et les effets des classements qui mesurent les performances respectives, souvent non marchandes et non financières, des Universités.
[^32]: Voy. l'enquête réalisée sur ce thème par le magazine _Test Achats_ (n°486, avril 2005).
[^33]: Sur la notion de système de corégulation, voy. infra ch. 5, p. …
[^34]: Dans le même sens, mais avec une portée plus générale : U. BECK, _Pouvoir et contre-pouvoir à l'heure de la mondialisation_, coll. « Champs-Flammarion », Flammarion, Paris, 2003, p. 29 et s.
[^35]: Lire notamment l'article de L. BOISSON DE CHAZOURNES « Issues of Social Development : Integrating Human Rights into the Activities of the World Bank », in _Commerce mondial et droits de l'homme_, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 47 et s.
[^36]: Un débat a été soulevé sur ce point au Parlement à l'occasion des discussions sur la réforme des statuts de l'Office du ducroire, qui évolue vers la privatisation.
[^37]: Résolution votée en mai 2002 pour contraindre les entreprises à publier leurs résultats sociaux et environnementaux annuellement, rendre les administrateurs personnellement responsables des pratiques en la matière et affirmer la compétence européenne de contrôler l'activité des sociétés européennes dans les pays en développement. Voir référence exacte
[^38]: Sur l'attitude de la Commission européenne, voyez sa récente communication au Parlement, au Conseil et au Comité économique et social européen : « Mise en œuvre du partenariat pour la croissance et l'emploi : faire de l'Europe un pôle d'excellence en matière de responsabilité sociale des entreprises » de mars 2006.
[^39]: Voy. infra ch. 5, p. ….
[^40]: Voy. infra, ch. 5, p. ….
[^41]: Voy. infra, ch. 5, p. …
[^42]: La Commission européenne a par exemple lancé un projet pilote conjointement avec l'OIT « pour l'élaboration d'indicateurs sur le commerce et le travail décent dans les pays en développement » (Communication précitée de la Commission sur la RSE en mars 2006, p. 8).
[^43]: Sur les conditions d'utilisation du nom et du logo du Global Compact, ainsi que du logo de l'ONU, voy. sur le site du Global Compact le document « Policy On the Use of the Global Compact Name and Logos » du 9 mars 2005, mis à jour le 13 février 2006.
[^44]: Voyez par exemple l'initiative du ministre français des PME, du commerce, de l'artisanat et de la consommation, qui envisage l'instauration d'une procédure d'agrément des entreprises en matière de commerce équitable (« La France va se doter d'une norme pour le commerce équitable » in _Le Monde_, 2 mai 2005).
[^45]: On peut citer à cet égard, dans le domaine voisin de la corégulation de l'Internet et plus spécifiquement de la lutte contre les discours racistes et de haine sur le réseau, le rôle décisif joué par deux associations françaises loi de 1901, l'UEJF et le MRAP, dans la célèbre affaire qui les a opposées au géant Yahoo ! devant les juridictions françaises et américaines, non sans un certain succès.
[^46]: Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne » du 21 mai 2003, COM. (2003) 284, qui développe un plan d'action de la Commission en matière de gouvernance d'entreprise. Ce plan prévoit notamment, à l'horizon 2006–2008, d'introduire en droit des sociétés « un droit d'investigation spéciale, en vertu duquel les actionnaires représentant une fraction donnée du capital-actions auraient le droit de demander à une autorité judiciaire ou administrative d'autoriser une investigation spéciale dans les affaires de la société » (p. 19).
[^47]: Directive 25/29 CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, _Journal officiel de l'Union européenne_, L. 149/22, 11 juin 2005, dont l'article 6.2 prévoit : « Une pratique commerciale est également réputée trompeuse lorsque […
[^48]: Voyez mon exposé devant la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique de la Chambre des représentants le 26 avril 2005 dans le cadre des auditions sur les propositions de résolutions du 5 octobre 2004 et du 16 mars 2005 relatives au Code de gouvernance d'entreprise (D.P., Ch., S.O. 2004–2005, n°51 1824/001, p. 130).
[^49]: Nike Inc. v. Kasky, 539 U.S. 654 (2003).
[^50]: Jane Doe I et al. vs Wal-Mart et al., complaint filed in the Superior Court of the State of California (County of Los Angeles, Central District), September 2005.
[^51]: « Wal-Mart's Standards for Suppliers Agreement ».
[^52]: Sur cette question : J. VAN COMPERNOLLE et M. VERDUSSEN, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? A propos de l'autorité des arrêts préjudiciels de la Cour d'arbitrage », _J.T._, 2000, pp. 297-304.
[^53]: Cass. 29 juin 2005 accueillant la requête en dessaisissement formée par le procureur général près la Cour.
[^54]: Cour d'arbitrage n°68/2005 du 13 avril 2005.
[^55]: Arrêt n°36 du 11 janvier 2005 (inédit).
[^56]: Sur l'A.T.C.A., voy. infra ch. 5, p. …
[^57]: Doe I v. Unocal Corp., 395 F.3d 932 (9th Cir. 2002).
[^58]: Voyez notamment en Belgique les conséquences diplomatiques liées aux plaintes déposées contre certains dirigeants américains et israéliens dans le cadre de la mise en œuvre de la loi de compétence universelle et qui ont finalement conduit à la réduction drastique des compétences des juridictions belges en la matière.
[^59]: B. FRYDMAN, _Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, coll. « Penser le droit », Bruylant, Bruxelles, 2005, spéc. ch. 5 « Le modèle géométrique », p. 225 et s.
[^60]: Hans Kelsen exprime cette thèse de manière claire et radicale en affirmant l'identité du droit et de l'Etat, ainsi que l'unité du droit étatique et du droit international (_Théorie pure du droit_, L.G.D.J.-Bruylant, Paris-Bruxelles, spéc. p. 281 et s. et p. 318 et s.).
[^61]: Cl. LEVI-STRAUSS, _La pensée sauvage_, coll. « Agora », Plon, Paris, 1962, p. 30 et s.
[^62]: Pour une approche de la corégulation dans les domaines du droit de l'environnement (permis de polluer négociables) et du droit de l'internet (contrôle des contenus), voy. B. FRYDMAN, « Coregulation : A Possible Legal Model for Global Governance », in _About Globalisation_ (Bart DE SCHUTTER éd.), Institute for European Studies, VUB Brussels University Press, 2004, p. 227 et s.
[^63]: Voyez sur ce point L. SENDEN, « Soft Law, Self-regulation and Co-regulation in European Law. Where do they meet ? », _Electronic Journal of Comparative Law_, vol. 9.1., 2005, http://www.ejcl.org.
[^64]: Sur la différence entre jouer un coup et modifier une règle, voir bien évidement la théorie des jeux de langage développée par L. Wittgenstein dans ses _Investigations philosophiques_ (Gallimard, Paris, 1961).
[^65]: L. WITTGENSTEIN, _Investigations philosophiques_, par. 199. Voy. aussi par. 225 : « l'emploi du mot “règle” et l'emploi du mot “même” sont étroitement liés (comme le sont l'emploi de “proposition” et l'emploi de “vrai.”) » On rapprochera cette observation de la règle d'or de la jurisprudence : « treat like cases alike ».
[^66]: J. HABERMAS, _Après l'Etat nation : une nouvelle constellation politique_, Fayard, Paris, 2000.
[^67]: En ce sens, voir mon article précité : « Coregulation : A Possible Legal Model for Global Governance », in _About Globalisation_ (Bart DE SCHUTTER éd.), Institute for European Studies, VUB Brussels University Press, 2004.
[^68]: L'expression anglaise « soft law » a été souvent rendu en français par les expressions péjoratives (que le vocable anglais ne comporte pas) de « droit flou » ou « droit mou ».

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## Juge professionnel et juge citoyen : L'échevinage à la croisée de deux cultures judiciaires

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2006
- **In:** La participation du citoyen à l'administration de la justice
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2006-professional-judge-and-citizen-judge-lay-participation-at-t/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Professional Judge and Citizen Judge: Lay Participation at the Crossroads of Two Judicial Cultures

Benoit Frydman examines the apparent paradox of the participation of non-professional judges in the administration of justice, establishing that this practice rests upon a transhistorical principle: the claim to be judged by one's peers. Through a historical genealogy linking Greek democracy to the English jury and to contemporary jurisdictions (juries, commercial court judges, labour court judges, the Court of Arbitration), the author demonstrates that this right to judgment by one's peers transcends differences of political regime and constitutes a recurrent response to the problems of legitimising judicial decisions. He concludes that such citizen participation embodies a culture of justice that is essentially political and communitarian, standing in inevitable tension with the modern conception of a justice grounded in legal expertise.

**Keywords:** Trial by peers, Citizen judge, Lay judge, Jury, Citizen participation, Judicial culture, Judicial legitimacy, Commercial court judge, Rights of the defence, Assize court

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman explore le paradoxe apparent de la participation de magistrats non professionnels à l'administration de la justice, en établissant que cette pratique repose sur un principe transhistorique : la revendication d'être jugé par ses pairs. À travers une généalogie historique reliant la démocratie grecque au jury anglais et aux juridictions contemporaines (jurys, juges consulaires, juges sociaux, Cour d'arbitrage), l'auteur démontre que ce droit au jugement par les pairs transcende les différences de régimes politiques et constitue une réponse récurrente aux problèmes de légitimation des décisions judiciaires. Il conclut que cette participation citoyenne incarne une culture de la justice essentiellement politique et communautaire, en tension inévitable avec la conception moderne d'une justice fondée sur l'expertise juridique.

**Keywords (fr, original):** Jugement par les pairs, Juge citoyen, Magistrat non professionnel, Jury, Participation citoyenne, Culture judiciaire, Légitimité judiciaire, Juge consulaire, Droit de la défense, Cour d'assises

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Juge professionnel et juge citoyen : l'échevinage à la croisée de deux cultures judiciaires », in _La participation du citoyen à l'administration de la justice_, Bruxelles, Bruylant, col. _Les cahiers de l'Institut d'Etudes sur la Justice_, 2006, pp. 13-29.


### Full text

La participation des magistrats non professionnels à l'exercice de la
justice suscite au premier abord deux impressions dans le chef de
l'observateur des institutions judiciaires. La première est celle d'une
*familière étrangeté*, si vous m'autorisez cet oxymore. Les
magistrats non professionnels sont des acteurs familiers de la justice,
tant en Belgique que dans beaucoup d'autres États. On les rencontre
fréquemment, à divers endroits et en de multiples occasions. Ils sont
généralement bien accueillis, notamment par les magistrats
professionnels qui sont accoutumés à leur présence et apprécient
généralement leur concours. Et pourtant, dans le même temps, en dépit de
cette familiarité, quelle que soit par ailleurs l'appréciation que l'on
porte sur leur travail, ces juges, qui ne sont pas du métier et qui le
plus souvent ne sont pas non plus juristes, font figure dans notre
inconscient judiciaire de personnages étranges, inclassables, atypiques.
Ou pour le dire autrement, si nous faisons ensemble au début de ce livre
l'expérience de pensée de nous représenter un tribunal et si nous
interrogeons de manière un petit peu précise l'image mentale par
laquelle nous nous représentons les magistrats du siège, alors pour bon
nombre d'entre nous, peut-être même la plupart d'entre nous, nous aurons
à l'esprit un juge d'expérience et de profession, un juriste et un
magistrat de carrière. Ce qui revient à dire que dans notre culture
judiciaire, la figure « normale » du magistrat est celle du juge
professionnel.

La seconde impression qui accompagne presque immédiatement et souvent
supplante la première est celle d'une *grande diversité*. Le
magistrat non professionnel est un homme ou une femme aux multiples
visages qui endosse des costumes bien différents. Il suffit de consulter
la table de cet ouvrage pour apprécier d'un coup d'œil la variété de ces
rôles. Il y a d'abord le juré, qui demeure le prototype du juge citoyen,
même si, dans la pratique quotidienne de la justice, il n'est pas
l'acteur le plus fréquent ni peut-être le plus représentatif. Il y a
bien sûr les juges et les conseillers sociaux et les juges consulaires,
que l'on évoque souvent ensemble, alors même qu'ils diffèrent grandement
dans leur origine, leur organisation et leurs attributions. Outre ces
exemples qui viennent immédiatement à l'esprit, il faut encore évoquer
les juges experts, que l'on rencontre plus d'une fois en droit comparé
et qui semblent devoir faire leur apparition chez nous dans le cadre du
tribunal d'application des peines. Enfin, il convient de ne pas oublier
cette importante juridiction mixte, à laquelle on pense rarement comme
telle[^1], qui est
la Cour d'arbitrage puisque, comme on sait, notre Cour constitutionnelle
est composée de manière paritaire de juristes (magistrats et professeurs
d'université) et d'anciens parlementaires. Si bien que lorsque l'on
tente de cerner la notion de magistrat non professionnel, on s'expose au
reproche que Socrate adresse gentiment à Thétète lorsqu'il lui demande
de définir la science et que celui-ci lui répond par l'énumération des
différentes disciplines : « Tu es bien généreux et libéral, mon ami, dit
Socrate : on ne te demande qu'une chose, et tu en donnes plusieurs, un
objet simple, et tu en donnes une variété[^2] ». Tout comme Théétète,
nous éprouvons quelque difficulté à saisir d'emblée ce que les
philosophes grecs auraient nommé l'essence, le concept ou l'idée du juge
non professionnel, ou pour l'exprimer en termes plus modestes, le point
commun à tant de juges aux profils si différents.

Ainsi, les deux impressions dont nous sommes partis, la familière
étrangeté et le caractère hétéroclite des magistratures non
professionnelles, convergent vers la même question, en forme d'énigme :
à quelle conception de la justice renvoie la participation directe de
citoyens et de non-juristes à l'exercice de celle-ci ? Quels sont donc
le but, la fonction, l'apport spécifique de ces magistrats au service
public de la justice ? Et corrélativement, comment cette conception de
la justice s'accommode-t-elle de l'idée traditionnelle que nous nous
faisons de la justice et du juge en tant que magistrat professionnel et
savant du droit ? Telles sont les questions que je voudrais explorer
dans cette introduction, avant qu'elles ne soient examinées plus avant
dans les autres contributions réunies dans ce livre.

Que peut-il donc y avoir de commun entre un juré, un juge consulaire, un
conseiller social et un juge à la Cour d'arbitrage ? A priori, pas grand
chose ; et pourtant quelque chose d'essentiel, une idée qui est à
l'origine d'une certaine culture de la justice, d'une culture
essentiellement politique ou en tout cas communautaire de la justice, et
que l'on pourrait formuler comme suit : _la revendication d'être
jugé par ses pairs_. Cette revendication se trouvait déjà à l'origine
des jurys populaires des cités de l'Antiquité grecque. On sait que la
cité démocratique grecque était fondée sur le principe de l'exercice
direct par le peuple de l'exercice du pouvoir politique et sur le
partage égal de ce pouvoir entre tous les citoyens, chacun étant muni
d'une voix et la décision se prenant à la majorité des suffrages. Or, ce
qui est visé, c'est l'exercice du pouvoir dans toutes ses composantes,
c'est-à-dire non pas seulement le droit de participer à l'assemblée pour
voter les lois, les impôts ou décider de l'avenir de la Cité, notamment
de la guerre ou de la paix ; mais également l'exercice du pouvoir
judiciaire, lui aussi arraché au roi ou au tyran déchu, et que le peuple
prétend exercer pleinement et directement dans des assemblées qui
comptent, non pas comme chez nous douze jurés, mais bien plusieurs
centaines de citoyens tirés au sort parmi l'ensemble du corps social. Là
s'exprimait et s'exerçait, de la manière la plus claire et la plus
radicale, la revendication d'une juridiction populaire, où chaque
citoyen est jugé par l'émanation de tous les autres, avec bien entendu
tous les abus et les risques que comporte à nos yeux la mise en œuvre de
cette justice d'assemblée, qui se pense et se veut explicitement une
justice politique.

Si le mythe de la démocratie grecque a nourri les idéaux
révolutionnaires qui ont conduit chez nous à l'établissement du jury,
jusqu'à alors inconnu dans nos contrées, on sait que, tout comme pour le
Parlement, c'est l'exemple anglais qui a davantage inspiré, encore que
partiellement et pas toujours de manière bien comprise, l'organisation
de nos cours d'assises. Or, le jury anglais s'est développé
progressivement au cours du Moyen Age, dans un contexte politique
particulier, mais qui n'avait rien de démocratique, au sein d'une
société féodale fondamentalement inégalitaire, structurée par les ordres
et le rang. Pourtant ici aussi, l'institution tant du « grand jury » (le
jury d'accusation) que du « petit jury » (le jury de jugement) repose en
ordre principal sur la participation active et substantielle de la
communauté locale au jugement des affaires. Le jury est d'abord une
institution locale, décentralisée, qui rend, au sein de la communauté,
ce que l'on appellerait aujourd'hui une justice de
proximité[^3]. En outre,
à une époque où le pouvoir de juger se concentre progressivement entre
les mains du roi, la perspective politique se renverse. Le droit au jury
n'est plus tant considéré comme un droit politique de juger ses pairs
que comme un droit subjectif de l'accusé d'être jugé par eux. Ce droit
s'imposera, dans les pays de Common Law, comme une garantie essentielle
du procès équitable (*due process of law*).

Cette idée du jugement par les pairs ne concerne pas au Moyen-Age que
l'institution du jury, loin s'en faut. Elle inspire également les
premières juridictions marchandes, ancêtres des institutions consulaires
et de notre tribunal de commerce. Ces tribunaux poursuivent bien sûr un
objectif spécifique, très différent de celui-ci du jury, puisqu'il
s'agit de régler rapidement entre commerçants, par application des
usages propres au commerce, les litiges qui opposent les marchands. Pour
autant, il s'agit bien d'instituer, dans le cadre corporatif propre à
l'organisation sociale médiévale et des liens de solidarité qu'engendre
l'appartenance au même corps, le principe du jugement par les pairs.
L'exemple n'est d'ailleurs pas isolé comme en témoignent notamment
l'existence des tribunaux ecclésiastiques et le privilège de juridiction
dont bénéficient les membres du clergé. De même, les juridictions
militaires, qui subsistaient dans notre pays jusqu'il y a peu de temps
encore, reposaient sur le principe d'un jugement par les pairs de nature
à préserver et à renforcer « l'esprit de corps » au sein des armées.

Le cas des juridictions du travail n'est plus difficile qu'en apparence.
Ici la parité, dont le principe ne s'est imposé que progressivement aux
Prud'hommes, conçus à l'origine davantage comme des instances
disciplinaires, désigne la représentation équilibrée des représentants
des travailleurs et des employeurs au niveau du siège. Dans ce « droit
des inégalités », selon l'expression de François Ewald[^4], qu'est
le droit social, bâti sur le constat de l'asymétrie fondamentale de la
relation de travail et la reconnaissance d'intérêts distincts, voire
opposés entre les travailleurs et les employeurs, la composition
paritaire garantit à chaque partie la présence d'au moins un de ses
pairs au sein du siège collégial. C'est là une solution classique au
problème de la parité lorsque les parties sont de « conditions »
différentes, que proposait déjà Cesare Beccaria à la fin de l'Ancien
Régime : « Quand, écrit Beccaria, le coupable et l'offensé sont de
conditions inégales, les juges doivent être pris, moitié parmi les pairs
de l'accusé, et moitié parmi ceux de l'offensé, afin de balancer ainsi
les intérêts personnels, qui modifient malgré nous les apparences des
objets, et de ne laisser parler que la vérité et les lois[^5] ».

Quant à la Cour d'arbitrage, il est vrai qu'elle connaît d'un
contentieux objectif c'est-à-dire qu'elle juge non des personnes, mais
des actes. Il n'en demeure pas moins que les parlementaires, inspirés
par une certaine méfiance envers « des raisonnements étroitement
juridiques[^6] » et le souci de trouver « un équilibre dans
l'interprétation entre le droit abstrait et la
pratique[^7] », ont eu à cœur que leur œuvre, et plus
largement l'œuvre des multiples législateurs belges, soit jugée en
partie par des pairs, en la personne de leurs anciens collègues. Ils ont
ainsi concrétisé en partie l'idée du « jury constitutionnaire », lancée
par l'abbé Sieyès sous la Révolution. Ce jury, composé uniquement de
parlementaires actifs comme une émanation de l'assemblée législative,
aurait été chargé non seulement de juger de la conformité des lois à la
constitution, mais encore aurait fait office de « tribunal des droits de
l'homme » pouvant être saisi par n'importe quel citoyen[^8], Paris Montchrestien, 2001, p. 265 et s. et L.
Jaume, « Sieyès et le sens du jury constitutionnaire : une
réinterprétation », *Historia Constitucional,* n° 3, juin 2002
(<http://hc.rediris.es/>[http:/\/hc.rediris.es]). On notera,
comme un clin d'œil, que les juges à la Cour d'arbitrage sont au nombre
de 12, tout comme les jurés de notre Cour d'assises.].

Ainsi, le recours à des magistrats non professionnels ne dépend pas de
l'organisation politique de la société : elle peut être démocratique ou
aristocratique, libérale ou communautaire, structurée en corporations ou
en classes sociales, cela dans une certaine mesure est indifférent ;
mais, dans tous les cas, s'y affirme le droit, le principe ou la valeur
pour un justiciable d'être jugé par ceux qui, au sein d'une société
donnée, doivent être considérés comme ses semblables et ses égaux. Or
cette justice par les pairs entre en collision avec les principes au
fondement du statut des magistrats professionnels qui insistent à
l'inverse sur la qualité de *tiers* du magistrat, sur son
extériorité et son indépendance par rapport à la cause et aux parties.
« Qui dit 'justice', enseigne la doctrine, dit 'tiers arbitre', pouvoir
indépendant des parties qui trouve précisément dans son éloignement le
secret de sa sérénité[^9] ».

Cette justice, conçue comme une instance tierce extérieure aux
justiciables et presque à la société, plonge elle aussi ses racines
théologico-politiques dans un passé immémorial. À la justice « d'en
bas » des juges laïcs, perçue comme une émanation du corps social,
s'oppose une autre justice qui à l'inverse vient d'en haut. Une justice
non pas immanente mais transcendante, qui procède d'abord de Dieu, puis
du Roi, son représentant sur terre. Sous l'Ancien régime, toute justice
émane de la personne royale. Elle est un attribut de la souveraineté,
mais aussi une fonction essentielle de la royauté que le souverain
exerce directement (justice retenue) ou qu'il délègue à des officiers
qui la rendent en son nom et en principe sous son autorité.

Le juge est un clerc ou une personne de robe, un spécialiste formé au
droit par les études et la pratique, un agent du souverain chargé de
dire le droit en son nom et d'exécuter sa volonté. La juridiction
professionnelle et savante repose sur des bases totalement différentes
des magistratures citoyennes. La justice ici n'est pas considérée comme
une émanation de la base, mais bien comme un ordre venant du sommet. Le
juge n'y est pas perçu comme un égal qui juge son semblable en
connaissance de cause, mais bien plutôt comme un autre, un délégué de
l'autorité suprême, qui arbitre au-dessus de la mêlée, d'après une loi
venue d'en haut, dont il fait profession de connaître le contenu.
Certes, cette conception de la justice a fondamentalement évolué dans
notre ordre constitutionnel démocratique : la souveraineté n'est plus
régalienne mais nationale, l'indépendance du pouvoir judiciaire est
garantie par le principe de la séparation des pouvoirs et les principes
de l'État de droit organisent le gouvernement des lois plutôt que des
hommes. Mais ces évolutions ont en définitive plutôt renforcé la
position de tiers des magistrats dont le statut constitutionnel repose
essentiellement sur l'indépendance et l'impartialité.

C'est d'ailleurs au nom de ces principes que certains de nos plus hauts
magistrats professionnels ont manifesté officiellement leur réticence à
l'égard des juges laïcs. Ainsi, M. le procureur général Velu, dans la
Mercuriale qu'il consacrait en 1996, en pleine crise politico-judiciaire
liée à l'affaire Dutroux, à la question sensible de la représentation et
du pouvoir judiciaire[^10],
fait du magistrat dans l'exercice de ses fonctions le représentant
direct du pouvoir souverain, mais exprime carrément les réserves
sérieuses que lui inspirent le recours à des juges non professionnels.
Reprenant à son compte les critiques déjà développés par d'autres,
notamment son prédécesseur M. Krings[^11], Bruxelles,
Bruylant, 1978, p. 165 et s., spéc. pp. 171-172.], le savant procureur
général reproche à ces magistrats d'occasion leur absence de formation
juridique et leur manque d'expérience juridictionnelle, mais également
les conditions de leur présentation et leur nomination temporaire, qui
ne garantissent pas à suffisance leur indépendance ni à l'égard de ceux
qui les ont mandatés ni à l'égard du pouvoir qui les nomme et les
renouvelle[^12]. Ce
que l'on reproche aux juges laïcs, c'est au fond de ne pas être des
magistrats professionnels. On leur reproche leur différence dont
beaucoup souhaitent la suppression au nom de la rationalisation de
l'organisation judiciaire et de l'unité de juridiction[^13], 1959, p. 233 et s. L'argument est ancien comme en atteste
l'intéressante étude de J. Hilaire, « Le poids du passé. Les
juridictions consulaires », *Le droit, les affaires et l'histoire*,
Paris, Economica, 1995, p. 253 et s., spéc. p. 273.].

Une telle attitude n'est pas neuve. Les juges laïcs ont suscité de tout
temps et en tous lieux les critiques, la résistance et souvent
l'hostilité non seulement au sein de la magistrature, mais bien au-delà
dans les cercles de juristes. Les juridictions consulaires étaient déjà
attaquées sous l'Ancien régime. Les critiques, qui avaient fusé dès leur
installation au 16e siècle, avaient redoublé de vigueur à la
veille de la Révolution, qu'elles devaient pourtant traverser sans
encombre, à la différence de la plupart des autres juridictions royales
qui allaient sombrer corps et biens[^14]. Les attaques n'ont pas cessé au 19e et au
20e siècle au cours desquels des voix influentes se sont élevées
plus d'une fois pour réclamer leur suppression[^15], longuement cité dans les *Pandectes*, v°
Juridiction commerciale, t. 57, col. 109 et s. et L. Frédéricq,
*Traité de droit commercial belge*, t. I, 1946, § 268, p. 434 et
s.]. S'il n'avait tenu qu'à lui, on sait que le Commissaire royal van
Reepinghen ne les aurait pas conservées, pas plus qu'il n'aurait
institué les juridictions sociales[^16], le Commissaire royal s'exprimait dans les termes
suivants : « Il n'est pas malaisé de concevoir une architecture
judiciaire où toute participation citoyenne serait exclue. Il peut même,
on l'a vu, être donné des raisons de logique, d'expérience, d'harmonie
et de facilité, pour suggérer et justifier une telle possibilité » (Ch.
Van Reepinghen, *Rapport sur la réforme judiciaire*, ministère de
la Justice, 1964, p. 100.]. Quant au jury d'assises, qui paraît devoir
une fois de plus échapper à ses adversaires[^17], les commissions de réflexion ou de réforme se sont succédé
régulièrement pour proposer sa suppression ou son abaissement
[^18].

Cependant, ce qui doit nous étonner ce n'est ni la persistance des
critiques ni leur virulence, mais plutôt la résistance et la bonne santé
relative des juges non professionnels, dont on nous a plus d'une fois
annoncer la mort prochaine et qui sont toujours là et bien là
aujourd'hui. On peut en effet s'interroger sur la survivance et le
dynamisme de ces magistratures laïques dans une justice qui n'échappe,
pas plus que les autres secteurs de la société, au règne de la
spécialisation, de la technique et donc de la professionnalisation.
N'est-il pas surprenant en effet que, à une époque que l'on nous dit
affectée par le désintérêt croissant pour la chose publique et le repli
corrélatif de chacun vers sa sphère privée, les juges laïcs aient réussi
non seulement à se maintenir, mais même à renverser aujourd'hui la
tendance en leur faveur ? On a pu relever récemment, y compris au niveau
du gouvernement, plusieurs prises de position significatives en faveur
d'une plus grande participation et d'une association plus étroite des
citoyens à l'exercice de la justice[^19]. On ne peut, dans ces conditions, manquer de s'interroger
sur les fonctions spécifiques que remplissent les juges non
professionnels et sur leur apport au service public de la justice. Pour
me limiter ici à l'essentiel, je voudrais pointer _quatre
fonctions_ que remplissent à des degrés divers les différentes
magistratures non professionnelles dans leur éclectisme et leur
diversité.

La première fonction des magistrats non professionnels, et ce n'est
certes pas diminuer leur mérite que de la signaler, est de fournir un
contingent supplétif mais substantiel au corps des magistrats
professionnels et de permettre ainsi au service public de la justice de
fonctionner avec un effectif relativement réduit. Un avantage
considérable de ces cohortes de juges laïcs, aux yeux des pouvoirs
publics, est son coût véritablement négligeable, comme ne manquent
jamais de le signaler les ministres de la Justice successifs lors de
l'examen au Parlement des projets de réforme[^20], avril 1994, citant notamment les propos du
ministre de la Justice au Parlement en 1990. A propos des juridictions
sociales, le dossier du CRISP qui leur est consacré précise : « La
modicité du jeton de présence alloué aux juges sociaux fut expressément
invoquée par le ministre de la Justice pour justifier le bénéfice de la
réforme ! » (« Les juridictions du travail et la réforme de la
Justice », *Courrier hebdomadaire du CRISP*, 2000, n° 1666-1667,
pp. 16-17).]. Cette fonction d'appoint, mais d'appoint indispensable,
n'est certes pas neuve ni propre à notre pays[^21]. La
nomination de juges non professionnels, qui sont parfois en charge de
compétences considérables, a de tout temps constitué un moyen de mieux
satisfaire la demande de justice avec un nombre limité de magistrats.
Tocqueville, dans *la démocratie en Amérique*, y voit d'ailleurs un
moyen de garantir l'excellence de la magistrature professionnelle, dont
le corps se trouve ainsi réduit à un petit nombre de personnes
exceptionnelles dotées d'un très grand prestige et d'une véritable
indépendance[^22], « Du jury aux Etats-Unis considéré comme institution
politique », note).]. D'autres auteurs y trouvent l'assurance d'une
justice plus rapide et plus efficace, en soulignant notamment l'absence
d'arriéré au niveau de certaines juridictions où les magistrats non
professionnels siègent en nombre.

Cependant, les magistrats non professionnels ne remplissent pas que la
fonction du nombre. Ils ne sont pas appréciés seulement pour leur force
de travail, mais également pour la qualité de celui-ci. En d'autres
termes, la justice recourt à ces magistrats pour apporter à
l'institution des compétences que les juges de métier ne possèdent pas
ou ne possèdent pas en tout cas au même niveau. Si le juge professionnel
incarne la compétence dans le domaine du droit, s'il assure la
connaissance du droit et garantit le respect des formes et de la
procédure, le magistrat non professionnel quant à lui apporte
l'expérience du terrain. Le juge consulaire apporte au tribunal du
commerce son expérience de la vie des affaires si précieuse dans des
domaines aussi peu familiers aux juristes que l'établissement des
comptes, les usages commerciaux ou l'état des marchés, des produits et
des techniques[^23]. Les
magistrats sociaux apportent avec eux leur expérience de l'entreprise,
du monde du travail et de l'entreprise, ainsi que des conflits sociaux
et de leur solution. L'ancien parlementaire qui siège à la Cour
d'arbitrage apporte son expérience de la vie politique, qui est parfois
si complexe dans notre pays.

La plus-value de cette expertise du terrain a parfois été mise en doute
ou minorée par ceux qui critiquent l'institution[^24]. Elle n'est jamais aussi importante que dans le cas de
l'échevin-expert, puisque c'est la qualité d'expert et elle seule qui
justifie l'adjonction au siège des intéressés[^25]. Ainsi, dans le futur tribunal
d'application des peines, le magistrat professionnel sera entouré pour
certaines affaires de deux experts, l'un spécialisé en réinsertion
sociale, l'autre en matière pénale et pénitentiaire. Ces experts ne
peuvent toutefois en aucun cas être considérés ici comme des pairs du
condamné, si bien qu'on peut se demander s'il s'agit véritablement de
juges citoyens selon notre définition ou s'il ne faut pas plutôt y voir
un signe supplémentaire de l'investissement, qui ne date pas d'hier, du
domaine pénal au sens large par les sciences sociales et les
travailleurs sociaux, de plus en plus impliqués dans les politiques de
surveillance et de contrôle.

De ce point de vue, le juge expert s'oppose en tout au juré qui en vertu
du sort peut être n'importe qui et ne peut dès lors se prévaloir d'autre
expérience que celle de « monsieur Tout-le-Monde ». Selon une formule
paradoxale mais assez juste, le juré n'a en réalité d'autre compétence
que son incompétence, laquelle contraint la justice pénale à présenter
le dossier criminel et à le discuter dans des formes et à un niveau
compréhensible par tout un chacun. En d'autres termes, le recours au
juge citoyen suppose que, contrairement à la médecine ou à d'autres
disciplines techniques, le droit et singulièrement l'accomplissement de
la justice requiert une vérification des discours scientifiques
professionnels qui ne peut être effectuée que par le sens commun
c'est-à-dire par la faculté de raisonner en tant qu'elle nous est
commune à tous[^26]. Mais on voit bien qu'on quitte ici la fonction d'expertise
du juge laïc pour glisser vers une autre mission, peut-être plus
importante encore, qui est le renforcement de la confiance dans la
justice et son indispensable corollaire le contrôle du bon
fonctionnement de celle-ci. L'argument de la confiance est d'ailleurs
régulièrement mis au crédit des magistrats non professionnels, qu'il
s'agisse des juges sociaux et consulaires, de la cour d'arbitrage à
l'égard du monde politique ou des jurés à la fois par rapport aux
parties (l'accusé comme la partie civile) et à l'opinion publique. Cette
question de la confiance opère en réalité à plusieurs niveaux. En
premier lieu, la présence au siège d'un égal, censé comprendre et
partager les préoccupations du justiciable, ses intérêts, voire son
langage et sa culture, favorise l'accès à la justice et garantit jusqu'à
un certain point au justiciable qu'il sera réellement entendu et compris
par le tribunal ou la cour.

Ensuite, la présence des représentants des justiciables au cœur même de
la justice, non seulement à l'intérieur des salles d'audience, mais au
sein même du siège et donc jusqu'en chambre du conseil, est perçue comme
un moyen de contrôle par les citoyens du bon fonctionnement de la
justice. Cette fonction de contrôle est souvent mise en avant par les
magistrats eux-mêmes, spécialement ceux qui siègent au quotidien avec
des juges non professionnels, et ce en termes généralement très
positifs. La présence à leurs côtés de magistrats non professionnels
constituerait une sorte de vaccin particulièrement efficace contre
l'assouplissement que l'habitude et la routine d'une justice rendue au
quotidien risquent d'engendrer. Par leur fraîcheur et la conscience
toute particulière qu'ils mettent à remplir leur office, les magistrats
non professionnels contribueraient ainsi à maintenir la justice en
permanence en éveil, toujours qui le qui-vive. En mettant le magistrat
professionnel en situation d'être regardé, de devoir sans cesse
expliquer le droit et s'expliquer sur son application du droit, la
présence de juges non professionnels permettrait d'augmenter la qualité
des décisions de justice rendues par nos juridictions.

Enfin, la participation au délibéré de magistrats laïcs est généralement
présentée comme de nature à assurer une meilleure acceptation de la
décision par les parties à la cause et au-delà par l'ensemble des pairs.
Cette fonction de légitimation est spécialement mise en exergue au
niveau des juridictions sociales, mais aussi du jury. Une telle fonction
de légitimation a évidemment partie liée avec la politique et donc avec
la representation symbolique du corps social au niveau du siège que l'on
retrouve non seulement dans le jury populaire tiré au sort parmi
l'ensemble des citoyens, mais aussi dans la composition paritaire des
juridictions du travail, caractéristique des institutions de ce qu'on a
pu appeler la démocratie sociale.

Cependant, il semble bien que la politisation, au sens noble, de la
participation des magistrats non professionnels dépasse aujourd'hui
telle ou telle juridiction particulière pour s'étendre de manière
générale à toutes les catégories de juges non professionnels. Le titre
de notre ouvrage en fournit d'ailleurs un indice. S'l\'on parlait
autrefois de manière négative de juges non professionnels (comme par
défaut) ou de juges laïcs, qui indique déjà qu'ils sont issus du peuple
(c'est-à-dire du *laos*) mais sous-entend aussi leur caractère
profane par rapport à l'office quasi sacré du juge inamovible, voilà que
l'on évoque aujourd'hui « le juge citoyen », ce qui met en évidence la
dimension politique de la fonction de magistrat non professionnel,
laquelle est élevée, dans une sorte de reconstruction qui transcende
l'hétérogénéité de ces catégories, au rang d'institution de la
démocratie participative. Ce qui sous-tend cette présentation nouvelle,
c'est la valorisation de la participation active de la société civile au
fonctionnement d'une institution judiciaire à laquelle on a fait plus
d'une fois le reproche de fonctionner en vase clos, dans un monde qui ne
serait accessible qu'aux seuls juristes et dont seuls ceux-ci
comprendraient le langage. Exprimée en termes plus polémiques, la
participation de citoyens est conçue comme un moyen efficace de lutter
contre le danger d'un certain corporatisme judiciaire. L'argument est
d'ailleurs ancien puisqu'on le trouve déjà sous la plume de Tocqueville,
mais aussi, de manière plus inattendue, chez Hegel, philosophe au
demeurant peu suspect de radicalisme démocratique ou de méfiance à
l'égard des agents de l'État. La raison pour laquelle Hegel se prononce
en faveur du jury est précisément d'éviter que le droit n'échappe à la
société civile pour devenir la propriété exclusive de la corporation des
juristes. Si tel était le cas, poursuit Hegel, les citoyens seraient
réduits à la condition d'étrangers à l'égard de ce qu'ils ont de plus
précieux et qui leur appartient en propre, le droit, et ils seraient
placés sous une sorte de tutelle et même dans une espèce de servage à
l'égard de la corporation des juristes. Voilà pourquoi il est essentiel,
aux yeux du grand dialecticien, que les citoyens aient le droit d'être
présents au tribunal non seulement « avec leurs pieds », mais également
« en esprit, avec leur savoir propre »[^27] exclusif \[du droit\], également grâce à
une terminologie qui est une langue étrangère pour ceux dont le droit
est en question, alors les membres de la société civile, qui sont
dépendants pour leur subsistance de *leur* *activité*, de
*leur* *savoir* et de *leur vouloir propres*, sont
maintenus *étrangers* et placés sous *tutelle*, et même dans
une espèce de servage à l'égard de cet état, et ce non seulement à
propos de ce qu'ils ont de plus personnel et de plus propre, mais aussi
à propos de ce qu'il y a là-dedans de substantiel et de plus rationnel
\[ :\] *le droit*. S'ils ont bien le droit d'être présents en chair
et en os, avec leurs *pieds*, au tribunal (*in judicio*
stare), c'est bien peu, s'ils ne doivent pas y être aussi présents
*en esprit*, avec leur *savoir* propre, et si le droit qu'ils
obtiennent demeure pour eux un *destin* extérieur » (Paris, P.U.F.,
1998, pp. 294-295, trad. J.-F. Kervégan).].

On comprend bien ici le souci que le droit dans nos sociétés modernes ne
se referme pas sur lui-même mais qu'il s'ouvre au contraire ou qu'il
soit maintenu en contact étroit avec la société qu'il est sensé non
seulement régir, mais accompagner les évolutions et réaliser les
aspirations. Cette ouverture implique une collaboration entre les juges
professionnels et les citoyens, qui suppose à son tour un certain
métissage des cultures judiciaires. Alors que l'investiture de
magistrats non professionnels, dans leurs diverses qualités, d'une part,
et de juges de profession, juristes de formation, d'autre part, procède
à l'origine de deux cultures très différentes et de deux conceptions de
la justice à bien des égards opposées, que l'on a résumées ici sous les
expressions la justice par les pairs et la justice par le tiers, il
semble que nos institutions judiciaires travaillent, et depuis
longtemps, à rapprocher ces deux cultures et bien loin de les mettre en
conflit ou même en concurrence l'une contre l'autre, à les faire
travailler ensemble dans des liens de collaboration de plus en plus
étroits. Si l'on considère par exemple le jury et notamment chez nous la
Cour d'assises, on observera que cette institution constitue en réalité
une juridiction mixte mais dans laquelle les magistrats professionnels
qui composent la Cour d'une part et les douze citoyens, membres du jury
de l'autre, se trouvent pour l'essentiel séparés et se voient assigner
des tâches spécifiques. Ce clivage, qui est particulièrement marqué dans
les systèmes de *Common law*, s'est trouvé adouci chez nous dès
\1919. Jusqu'alors, le jury délibérait seul sur le verdict et les
magistrats professionnels prononçaient seuls la peine. En 1919, afin
d'éviter des acquittements trop nombreux (prononcés semble-t-il par le
jury dans la crainte de peines exagérément sévères), on décida de réunir
le jury à la Cour en vue de la décision sur la peine. On envisage à
présent de réunir la Cour au jury pour l'examen de la culpabilité
(notamment en vue de permettre la motivation du verdict)[^28]. On en viendrait ainsi à une
sorte d'échevinage, qui existe déjà en France, depuis les années 40, et
qui surtout caractérise la pratique des juridictions sociales et
consulaires, depuis l'entrée en vigueur du Code judiciaire. Il y aurait
donc en quelque sorte un double mouvement convergent. Là où les juges
laïcs siégeaient seuls (le jury, le tribunal de commerce, les
prud'hommes), on tend à leur adjoindre un ou plusieurs magistrats
professionnels pour renforcer la juridiction de leurs compétences
techniques, là où par contre les magistrats professionnels siégeaient
seuls (la Cour d'assises pour la peine, les commissions de libération
conditionnelle,…), on tend à associer au siège des magistrats non
juristes. Dans tous les cas, on s'efforce de les faire travailler
ensemble dans l'espoir sans doute de cumuler les avantages de leurs
apports respectifs. Peut-on ainsi réussir cette entreprise inédite en
son genre de métissage culturel et surtout un tel mélange est-il de
nature à améliorer la qualité de la justice rendue ? C'est l'une des
questions que les contributions réunies dans cet ouvrage permettront au
lecteur d'approfondir.

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[^1]: Voir cependant R. Henrion, lors des débats parlementaires
à propos de la création de la Cour d'arbitrage, qui rapproche la
composition de celle-ci des juridictions sociales et consulaires
(*Ann. Parl., Chambre,* séance du 2 juin 1983, p. 2417).
[^2]: Platon,
*Théétète* (146 d). On trouve une remarque semblable de Socrate
dans le *Ménon* (72a) à propos des vertus.
[^3]: Chez nous, la tenue des assises au niveau, inhabituel
pour le pouvoir judiciaire, de la province ou du département, conserve
de manière imparfaite la trace de cet ancrage communautaire.
[^4]: F.
Ewald, *L'Etat providence*, Paris, Grasset, 1986, p. 451.
[^5]: C.
Beccaria, *Des délits et des peines*, Paris, Champs-Flammarion,
1979, § 7, p. 62 (§ 14, p. 92 de la traduction de M. Chevallier,
GF-Flammarion, 1991).
[^6]: Extrait des documents parlementaires cités par M.
Uytendaele, *Précis de droit public belge*, Bruxelles, Bruylant,
2005, § 470, p. 562.
[^7]: *Idem*.
[^8]: Voyez à
ce sujet : M. Troper, « Sieyès et le jury constitutionnaire », _in
Mélanges Pierre Avril
[^9]: Kleinermann, De Lance et Rasir, « La
justice paritaire est-elle un mythe ? », *J.T.*, 1959, p. 182. Et
nos auteurs de poursuivre : « Qui dit 'paritaire' au sens où l'emploient
les organisations professionnelles du 20e siècle, dit choc
d'intérêts, négociations de puissance à puissance assurant au prix de
concessions mutuelles un équilibre économique entre deux classes
sociales ».
[^10]: J. Velu, « Représentation et pouvoir
judiciaire », Discours prononcé à l'audience solennelle de rentrée de la
Cour de cassation du 2 septembre 1996, *J.T.*, 1996, p. 625 et s.
[^11]: J.E. Krings, « Les juges
professionnels et non professionnels », _Rapports belges au
10ème Congrès international de droit comparé
[^12]: J. Velu, *op. cit.*, spéc. pp. 639-640.
[^13]: Voyez
notamment R. Henrion, « L'unité de juridiction », _Journal des
tribunaux
[^14]: J. Hilaire, *o. c.*,
p. 258 et s.
[^15]: Mentionnons,
entre beaucoup d'autres : E. Bruylant dans son _Rapport sur les
travaux du tribunal de commerce de l'arrondissement de Bruxelles pendant
l'exercice 1894-1895
[^16]: Dans son _Rapport sur
la réforme judiciaire
[^17]: Le ministre de la
Justice, MM Laurette Onckelinx, a installé en novembre 2004 une
commission de réflexion de 12 membres sur l'avenir et la réforme de la
cour d'assises. Dans un premier rapport intermédiaire, du 8 mars 2005,
la majorité des membres de la commission se prononça pour l'abrogation
de la cour d'assises et son remplacement par une cour criminelle,
fonctionnant selon le principe de l'échevinage. Après réflexion et un
débat d'opinion largement relayé par les médias, le ministre opta
cependant pour la seconde option, qui proposait le maintien de la cour
moyennant une réforme en profondeur. Les propositions de la commission
élaborées en ce sens feront prochainement l'objet d'un avant-projet de
loi.
[^18]: Les juristes étaient également très réservés quant à
l'association d'anciens parlementaires à la Cour d'arbitrage que J. Velu
interprète comme un signe de méfiance du monde politique à l'égard des
juristes.
[^19]: Voyez l'analyse informée
que les professeurs Erdmann et de Leval consacrent à cette question dans
leurs *Dialogues Justice*
(<http://www.just.fgov.be/img_justice/publications/pdf/1.pdf>),
spéc. p. 52 et s.. Le ministre de la Justice et le gouvernement actuels
ont manifesté à plusieurs reprises leur attitude favorable à
l'échevinage et plus généralement à la participation des citoyens à
l'exercice de la justice. Un colloque organisé par M. Goffinon et le
Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B. en 2003 sur le thème « Que
les citoyens jugent ! La participation des citoyens à l'administration
de la justice » avait également permis de constater un consensus en
faveur de l'échevinage (J. Allard, « Le consensus en faveur des
juridictions mixtes », *Journal des procès*, n° 268 , 14 novembre
2003, p. 7).
[^20]: En ce sens, à
propos des juges consulaires : P. Martens, « La juridiction consulaire :
archaïque ou postmoderne », in Publication de l'_Union des juges
consulaires de Belgique
[^21]: Voir l'article de
Monsieur le juge de paix Goffinon relatif aux *magistrates courts*
anglaises, en particulier les développement sur le statut du magistrat.
Voyez également, dans le même sens, en France, à propos de l'institution
des juges de proximité, l'article du Professeur Roger Perrot.
[^22]: « A mesure que vous introduisez les jurés dans les
affaires, vous pouvez sans inconvénient diminuer le nombre de juges ; ce
qui est un grand avantage. Lorsque les juges sont trop nombreux, chaque
jour la mort fait un vide dans la hiérarchie judiciaire. L'ambition des
magistrats est donc continuellement en haleine et elle les fait
naturellement dépendre de la majorité ou de l'homme qui nomme aux
emplois vacants : on avance alors dans les tribunaux comme on gagne des
grades dans une armée » (A. de Tocqueville, _De la démocratie en
Amérique
[^23]: Voyez, dans le présent volume, l'article de M.
le Président Gillardin qui insiste beaucoup sur ce point.
[^24]: R. Henrion,
« L'unité de juridiction », *o. c.*, p. 234 ; J.E. Krings, « Les
juges professionnels et non professionnels, *o. c.*, p. 171 ; J.
Velu, « Représentation et pouvoir judiciaire », *o. c.*, § 22, p.
\640.
[^25]: Voyez sur ce
point l'article du Professeur de Leval.
[^26]: Sur cette thèse ancienne, déjà développée par
Protagoras dans le dialogue de Platon qui porte son nom, nous nous
permettons de renvoyer à notre brève étude : « La participation
citoyenne au Conseil Supérieur de la Justice : le pari de Protagoras »,
in *Le Conseil Supérieur de la Justice*, Bruxelles, Bruylant, 1999,
pp. 93-99.
[^27]: G.W.F. Hegel,
*Principes de la philosophie du droit*, § 228 : « Si la notion du
droit, par la manière d'être de ce qui constitue les lois dans leur
champ, ensuite par celle du cours des débats judiciaires, et si la
possibilité de poursuivre le droit sont la *propriété* d'un état
qui se rend \[propriétaire\
[^28]: Voir
le rapport de la Commission de réforme de la Cour d'assises, remis à MM
la ministre de la Justice le 8 novembre 2005. Le rapport définitif de la
Commission sera prochainement p_______
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## La fabrique juridique du témoignage

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2006
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2006-the-legal-construction-of-testimony/
- **Title (en, translated):** The Legal Construction of Testimony

This interview with Benoit Frydman examines the role of testimony in legal evidence and the historical and comparative variations of its status. Frydman analyzes a constitutive tension: the law recognizes the importance of testimony while remaining wary of its fragility (perjury, forgetfulness, confusion). He distinguishes between the regimes of civil law and common law systems, showing that in civil law countries, testimony is transformed into a written record and subjected to the primacy of the case file, whereas in common law, orality dominates but the witness is subjected to a potentially devastating cross-examination. He further explains how these differences affect the administration of criminal justice and the role of the jury.

**Keywords:** Testimonial evidence, Civil law, Common law, Assize court, Lay jury, Case file, Cross-examination, Perjury, Orality, Legal evidence

**Summary (fr, original):** Cet entretien avec Benoit Frydman examine la place du témoignage dans la preuve juridique et les variations historiques et comparatives de son statut. Frydman analyse une tension constitutive : le droit reconnaît l'importance du témoignage tout en se méfiant de sa fragilité (faux témoignage, oubli, confusion). Il distingue les régimes des systèmes de droit écrit et de common law, montrant que dans les pays de droit écrit le témoignage est transformé en écrit et soumis au primat du dossier, tandis qu'en common law l'oralité domine mais le témoin subit un contre-interrogatoire potentiellement dévastateur, et explique comment ces différences affectent l'administration de la justice pénale et le rôle du jury.

**Keywords (fr, original):** Preuve par témoignage, Droit écrit, Common law, Cour d'assises, Jury populaire, Dossier judiciaire, Contre-interrogatoire, Faux témoignage, Oralité, Preuve juridique

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « La fabrique juridique du témoignage », Revue Geste, n° 3 « Témoigner », Paris, 2006, pp. 53-59.

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## De l'expression et du statut de la société civile dans l'ordre international

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2005
- **In:** Echos. Bruxelles Laïque
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2005-de-l-expression-et-du-statut-de-la-societe-civile-dans-l-or/

Trois grands principes constitutionnels définissent le statut constitutionnel de la société civile dans les constitutions libérales : la publicité qui oblige les gouvernements à publier leurs actions et décisions afin d'en permettre le contrôle; la liberté de la presse et des médias qui permet la circulation des informations et les débats au sein de la société; les libertés d'association et de réunion qui permettent aux citoyens de fonder des organisations et de se réunir pour délibérer ou protester.

**Keywords:** Société civile, Ordre international, Constitutionnalisme libéral, Principe de publicité, Liberté de la presse, Liberté d'association, Liberté de réunion, Contrôle démocratique, Espace public, Droits fondamentaux

**Themes:** Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « De l'expression et du statut de la société civile dans l'ordre international » in _Echos. Bruxelles Laïque_, 2ème trimestre 2005, « Liberté d'expression et société civile ».

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## Dworkin avec ses réponses

- **Editors:** Benoit Frydman et Julie Allard
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2005
- **Publisher:** P.U.F.
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/rip.233.0291
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2005-dworkin-avec-ses-reponses/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/rip.233.0291

Ce dossier collectif, coordonné par Benoît Frydman, réunit plusieurs contributions consacrées à l'œuvre de Ronald Dworkin, suivies des réponses de ce dernier aux auteurs. Il examine les raisons de l'intérêt des philosophes pour Dworkin (B. Frydman), sa philosophie critique du jugement (J. Allard), les rapports entre intégrité, égalité et justice (S. Guest), une critique pluraliste du principe de l'unité du droit (M. Rosenfeld), les limites de la métaphore du roman à la chaîne (G. Timsit) et le prétendu dilemme entre égalité et liberté (J.-F. Spitz). L'ensemble constitue une évaluation critique de la théorie interprétative du droit et de la philosophie politique libérale-égalitaire de Dworkin, dans le prolongement des travaux de l'École de Bruxelles sur le raisonnement juridique et le jugement.

**Keywords:** Ronald Dworkin, Philosophie du droit, Théorie de l'interprétation juridique, Intégrité du droit, Jugement juridique, Roman à la chaîne, Pluralisme juridique, Égalité et liberté, Libéralisme égalitaire, Raisonnement judiciaire

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _Dworkin avec ses réponses_. Revue internationale de philosophie, Paris, P.U.F., 2005, n° 233, 200 pp., coéditeur avec Julie Allard.

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## Généalogie de l'esprit de corps

- **Author:** Benoit Frydman et Thomas Berns
- **Editors:** Guglielmi et Haroche
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2005
- **In:** Esprit de corps, démocratie et espace public
- **Publisher:** P.U.F.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2005-genealogy-of-the-esprit-de-corps/
- **Title (en, translated):** Genealogy of the Esprit de Corps

Thomas Berns and Benoit Frydman trace the genealogy of the esprit de corps through a historical analysis of the transformations of political discourse, from medieval collectivities to the modern State. They show how the corporeal metaphor, initially grounded in natural relations of harmony and love between the whole and its parts, was profoundly altered by the emergence of the theory of fictive legal personality and of national sovereignty. Paradoxically, although the one and indivisible Republic theoretically seeks to expel intermediary bodies as foreign bodies, the authors argue that the esprit de corps nonetheless remains indispensable to the legitimacy and the survival of the modern sovereign body politic.

**Keywords:** Esprit de corps, Intermediary bodies, Universitas, Fictive legal personality, Sovereignty, Corporeal metaphor, Modern State, Mystical body, Incarnation, Dismemberment

**Summary (fr, original):** Thomas Berns et Benoit Frydman retracent la généalogie de l'esprit de corps à travers une analyse historique des transformations du discours politique, depuis les collectivités médiévales jusqu'à l'État moderne. Ils montrent comment la métaphore corporelle, d'abord fondée sur des relations naturelles d'harmonie et d'amour entre le tout et ses parties, s'est profondément modifiée avec l'émergence de la théorie de la personnalité juridique fictive et de la souveraineté nationale. Paradoxalement, bien que la République une et indivisible cherche théoriquement à expulser les corps intermédiaires comme des corps étrangers, les auteurs soutiennent que l'esprit de corps n'en demeure pas moins indispensable à la légitimité et à la survie du corps politique souverain moderne.

**Keywords (fr, original):** Esprit de corps, Corps intermédiaires, Universitas, Personnalité juridique fictive, Souveraineté, Métaphore corporelle, État moderne, Corps mystique, Incarnation, Démembrement

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Généalogie de l'esprit de corps », en collaboration avec Thomas Berns, in _Esprit de corps, démocratie et espace public_, dir. Guglielmi et Haroche, Paris, P.U.F., 2005, pp. 159-181.


### Full text

La métaphore corporelle évoque dans le champ politique tantôt le groupe
social dans son ensemble, tantôt les groupes ou structures
intermédiaires qui le composent ou subsistent en son sein. Cette
coexistence du corps social et des corps intermédiaires, qui ne pose pas
problème au Moyen-Age ou dans les débuts de la Modernité, ne va plus du
tout de soi à l'époque de la souveraineté triomphante et moins encore
après la Révolution, qui semble vouloir expulser ou détruire les corps
partiels comme autant de corps étrangers à celui de la Nation, parasites
ou hostiles.

Quelle est dès lors la signification, la portée et la légitimité de
l'esprit de corps, dans une philosophie politique qui ne connaît que
l'individu et l'Etat, n'ouvre plus d'espace aux corps intermédiaires et
ne regarde ceux-ci qu'avec cette curiosité, teintée de condescendance,
que l'on réserve d'ordinaire aux vestiges d'un passé révolu ? D'autant
que cet Etat moderne tire lui-même une partie de sa substance, du moins
celle qui s'exprime par la métaphore corporelle, de ce qui fut autrefois
pensé dans le cadre de ces mêmes corps intermédiaires.  Telle est la
question que nous abordons dans cette étude, au fil d'un parcours
historique qui, en partant des corps « naturels » et multiples qui
pullulent au sein de la société médiévale, nous fera assister à la
naissance du grand corps souverain de l'Etat moderne, lequel dévore les
corps traditionnels, mais sans les digérer complètement, de sorte qu'ils
subsistent en lui avec un statut ambigu, qu'il importera de mieux
cerner.

Cette généalogie des corps et de leur esprit nous conduira à la
conclusion, surprenante mais seulement en apparence, que la notion
d'esprit de corps, qui fait une apparition tardive à la fin de l'Ancien
régime, loin d'être bannie ou discréditée par la souveraineté nationale
moderne et la République une et indivisible, leur est au contraire
indispensable[^1], Paris, Kimé, 2000. -- Th. Berns
(dir.), *Le droit saisi par le collectif*, Bruxelles, Bruylant,
\2003. -- B. Frydman (dir.), *La société civile et ses droits*,
Bruxelles, Bruylant, 2003.].

Nous commencerons par remonter dans le temps, à la recherche de ce qui
fait corps et de comment on fait corps, essentiellement depuis le
xiiie siècle, quand l'idée des corps ou de l'*universitas* prend
forme dans le droit et dans les discours sur les institutions, pour
ensuite analyser le démembrement de ces corps, qui s'affirmera comme
constitutif de la Modernité et qui seulement permettra à la question de
l'esprit de corps de poindre. Il s'agira là d'une analyse des discours,
de leur dynamique et de leurs oppositions, une analyse qui n'exclut donc
pas la possibilité que ce qui sera ainsi opposé, se chevauche en fait
dans la réalité. Puisque nous analyserons dans un premier temps les
corps pré-modernes, avec le souci de clarifier l'esprit de corps
moderne, nous devons dévoiler les quelques idées générales qui guident
et justifient cette enquête rétrospective : tout d'abord, il faut
prendre au sérieux, dans l'expression « esprit de corps », la dualité du
corps et de l'esprit, et donc considérer leur rencontre comme ce qui est
essentiellement problématique. Deuxièmement, il faut prendre au sérieux
le caractère générique de l'expression « esprit *de* corps ». Ce
n'est pas « l'esprit du corps » ou « l'esprit des corps » : une
neutralisation du corps donc est d'ores et déjà supposée. Troisièmement,
et de manière fort paradoxale, la question de l'esprit de corps ne
pourra se poser que quand le corps sera donné et reconnu comme manquant,
c'est-à-dire quand la réalité des universaux commence à poser problème
(c'est le travail du nominalisme), quand on aura quitté l'idée
d'approcher le corps sur la base de l'incarnation (c'est le travail de
la Réforme), et enfin, quand les corps auront véritablement été
démembrés par Hobbes, pour donner lieu, avec la théorie de la
souveraineté qui ordonne et cerne le réel, à un corps désincarné.

\*

Pour que ce long mouvement de démembrement du corps, dont naîtra la
question de l'esprit de corps, puisse se comprendre, nous devons donc
d'abord nous arrêter sur quelques aspects « choisis » de la théorie
pré-moderne des corporations. Il faut entendre ce mot de la manière la
plus générale, la guilde ou métier ou confrérie n'étant à cette époque
qu'une forme de collectivité parmi bien d'autres, et sans spécificité
propre, toutes ces collectivités pouvant être réunies sous le terme
juridique d'*universitas*, notion alors plus large que celle de
*corpus.* L'*universitas*, durant l'Antiquité, signifiait
simplement la totalité en ce qu'elle se distingue des parties,
c'est-à-dire aussi, d'un point de vue juridique, en ce qu'elle est régie
par d'autres règles que celles des parties. Juridiquement,
l'*Universitas* qualifie *indistinctement* une association
privée ou un organisme de droit public ; ce qui compte c'est qu'elle
fasse corps, que donc elle dispose de droits et de biens propres, selon
un point de vue essentiellement patrimonial.

A cette donnée de départ, peu travaillée mais fonctionnelle, le xiiie
siècle offre une place centrale à cause de la richesse de la vie
associative médiévale, et de la rencontre, provoquée entre autres par
les décrétalistes, entre le droit romain et le droit canon avec son
intérêt pour la question des communautés religieuses. Ce questionnement
des juristes médiévaux porte sur n'importe quel type de communauté
(l'*ecclesia* étant la plus importante, mais on trouve aussi
*schola, collegium, municipium, fraternitas, …*) ; il s'agit dans
leur chef de cerner, souvent de manière contradictoire, qui détient la
juridiction dans chaque type de corporation (la tête ou les membres,
l'évêque ou le chapitre), qui peut la représenter en justice, comment sa
propriété peut être aliénée, ce qui se passe en cas de vacance de
l'autorité suprême, si la communauté peut être sanctionnée de manière
collective, etc.

Cependant nous assistons aussi, principalement grâce au travail d'une
série de juristes d'envergure (Innocent IV, Hostiensis, et ensuite Balde
et Bartole), à un questionnement portant précisément sur la nature de
l'*universitas*, sur son unité abstraite en ce qu'elle s'ajoute à/
et diffère de la somme de ses membres ou des *singuli* qui la
composent. Précédemment, du *Digeste* aux Glossateurs, d'Aristote à
Saint Thomas, on ne considérait pas l'*universitas* comme « autre
chose que les hommes individuels qui la composent »
(Accursius)[^2], Paris,
Vrin, 1970, p. 206.] : le corps collectif s'identifiait directement à
ses membres, on n'en niait pas l'unité, on le considérait déjà comme un
corps, mais ce qui fait cette unité n'était pas pris en considération en
tant que tel, ni par les juristes, ni par les philosophes. Dès le milieu
du xiiie par contre, on voit Innocent IV affirmer que la collectivité
*fingitur una persona*, qu'elle est une personne fictive, un
*nomen intellectuale *. Cette fiction de la personnalité juridique
permet de dire l'unité de la multiplicité dans ce qui peut désormais
s'appeler un « corps mystique » (Balde), et cette unité peut être en
tant que telle incarnée.

Nous pouvons extraire quelques caractéristiques générales de ces corps
médiévaux qui rencontrent ou s'opposent à notre problématique de
l'esprit de corps :

**a.** Multiplicité et asymétrie des communautés* *: la donnée
première est la réalité des communautés, mais cela signifie aussi et
nécessairement qu'il y en a une profusion, et qu'elles sont
indistinctes, qu'elles relèvent indifféremment du privé ou du public (il
peut s'agir des magistratures ou des Parlements…), ou encore du
religieux ou du monde du travail. Dans cet ensemble indistinct, le
travail d'abstraction mentionné ci-dessus se produit plutôt
juridiquement que philosophiquement. Et au sein du droit, on évolue de
la théorie de la corporation vers celle de la Cité (et donc vers la
question de la souveraineté) : la Cité est d'abord une communauté parmi
d'autres. De plus, cette multiplicité indistincte de communautés ne doit
pas être considérée, par un regard rétrospectif, comme se développant
uniquement en amont de la communauté étatique en construction, comme si
celle-ci représentait une limite définie : la référence à des
communautés plus globales (communauté des croyants, empire, ou même
genre humain) est tout aussi « naturelle » : « il existe donc une
opération propre à l'ensemble de l'humanité, à laquelle l'humanité
entière est ordonnée, dans son innombrable multitude : une opération à
laquelle ne sauraient parvenir ni l'homme pris individuellement, ni la
famille seule, ni le village seul, ni la cité seule, ni un royaume
particulier »[^3], Paris, 1996, p. 442).]. L'ensemble de l'humanité est donc
appréhendé à la fois dans son morcellement et dans un certain agencement
de celui-ci qui permet déjà de penser son unité. Bref, si le corps et le
faire corps sont la donnée première, il y en a inévitablement une
profusion non ordonnée et indistincte.

**b.** Les corps dans leur multiplicité étant déjà donnés, le type
de relation qui se noue en leur sein relève plutôt d'une relation
d'harmonie, par exemple une harmonie entre différentes humeurs, ou d'une
*relation* *d'amour et d'amitié* et certainement pas encore
d'un « esprit ». Moins métaphoriquement, il s'agit d'un rapport naturel
de la partie au tout, du membre au corps, voire des corps entre eux :
« En quoy nous nous monstrons estre tous membres d'un corps (comme à
vérité nous le sommes : car *aussi* une Republique est un corps
civil) unis ensemble par une union indivisible et entiere amitié, nous
aimans, nous entresecourans…, par un vray amour »[^4].
Si la république n'est qu'un corps parmi d'autres, et pas le plus
évident (comme en témoigne le mot « aussi »), elle ne peut se développer
qu'à travers une relation d'amour.

**c.** Chaque tout étant un corps donné, la question de sa maladie,
c'est-à-dire de la *corruption***,** peut être posée et se
pose en effet sans cesse : le politique se pense comme exposé de manière
essentielle à la corruption. On se situe toujours dans l'opposition
amitié-union / maladie-désunion, et on dispose en son sein d'une
batterie de métaphores : infections, ulcères, disproportion entre les
humeurs, auxquels répond une multitude de remèdes : purgation,
saignée... Le corps souverain moderne sera au contraire ce qui se pense,
sur la base théorique et première du principe de souveraineté, comme ne
se corrompant pas, et l'esprit de corps, en intervenant de manière
seconde et en ne s'opposant plus à rien de manière nécessaire, pourrait
alors être, indifféremment, signe de corruption ou de bonne santé.

**d.** Enfin nous devons tenir compte de l'inscription de la
question du « faire corps » dans le théologico-politique : le corps
mystique (expression du « faire corps ») se dit tour à tour du Christ,
de l'Eucharistie, de l'Eglise, avant de se dire de l'Etat. Et ce dernier
se construira lui-même, comme l'a génialement montré Ernst
Kantorowicz[^5], en évoluant, de manière toujours double, de
l'idée de la figure royale pensée à l'image du Christ, jusqu'à l'idée de
la royauté comme corps muni des mêmes caractéristiques mystiques que
l'Eglise. Mais l'élément moteur permettant de faire corps est
essentiellement donné par la figure de *l'incarnation* qui offre le
modèle parfait (et la mesure) de l'incorporation, comme fusion totale de
la multiplicité[^6]. Cette distinction entre incarnation et incorporation
est d'ailleurs écrasée par Kantorowicz, de manière à oblitérer toute
rupture entre le théologico-politique médiéval et la souveraineté
moderne. Or c'est seulement l'idée d'incarnation qui permet d'accomplir
l'incorporation : l'abstraction de l'*universitas* prend d'abord
vie et sens lorsqu'elle est incarnée dans une personne, le chef, la
tête, celui qui la représente. Il ne s'agit pas seulement donc
d'incorporation au sens strict : association dans la hiérarchie,
association des divers membres, des sujets et du chef dans un seul
corps, mais toujours aussi d'une incarnation, par laquelle cette
association est véritablement personnifiée, et à ce titre ne peut pas
poser la question de l'esprit de corps.

Or ce modèle de l'incarnation donne lieu à une figure politique toujours
faillie (le double corps du roi), puisque la figure de l'incarné est
déjà occupée et n'est pas généralisable. Le Christ est le seul vrai
médiateur incarné, humanisation de Dieu et chair de la communauté qui
fait corps par lui. Un modèle politique achevé, par exemple la
divinisation du Roi, aussi sacré soit-il, reste par définition
impossible. Cette impossibilité (à laquelle s'ajoute la difficulté
théologique de la figure de l'incarnation et de l'eucharistie dont
témoignent les schismes chrétiens) produit la dynamique interne du
système théologico-politique, et produit son dépassement, c'est-à-dire
la nécessité d'aborder la figure de l'incorporation indépendamment du
modèle de l'incarnation.

En outre, la Querelle des universaux avait accéléré la déconstruction de
la primauté ontologique des communautés. L'abstraction de
l'*universitas* devient une pure fiction, dépourvue de toute
réalité. En affirmant que rien n'est universel sinon par signification,
et que donc les universaux (genres, espèces…) sont non pas des entités
réelles, des substances communes aux choses désignées, mais des entités
mentales n'ayant d'existence que dans l'esprit (Ockham), les
nominalistes ne pouvaient que dénier la réalité de l'abstraction qui
permettait de penser l'unité de la collectivité comme _nomen
intellectuale_, par la fiction de la *persona*. Il faut comprendre
ici que pour Innocent IV, par exemple, de telles fictions ne
signifiaient pas leur rejet. En niant frontalement cette réalité, on
n'empêche pas, bien entendu, de telles abstractions de subsister comme
abstractions, mais on les extrait malgré tout du monde, un monde dans
lequel ne subsistent que des qualités ou des substances individuelles.
Bref, cela signifie donc la fin de la primauté ontologique des
communautés.

\*

C'est seulement quand le corps n'est plus pensé comme incarné, et quand
la fiction qui le représente n'a plus aucun substrat réel, que la
question du faire corps peut s'exprimer en terme d'esprit de corps.

Au tournant du xvie et du xviie siècle, le questionnement sur les
« corps et collèges » se poursuit chez Bodin[^7], à paraître à
Bruxelles ; Th. Berns, « Bodin : la souveraineté saisie par ses
marques », in : *Bibliothèque d'Humanisme et Renaissance*, Genève,
2000, 3, p.611-623.]. Si ces corps conservent leur non spécificité (ils
sont toujours aussi bien publics que privés[^8]), ils sont désormais définitivement intermédiaires,
puisque duly cernés, par la famille (ce qui n'est que normal), mais
aussi par la république : le politique se découvre un horizon. Bodin
propose une genèse idéalisée de ces corps et collèges qui sont pour lui
une manière pré-étatique de « se joindre par
*amitié* »[^9] . Ils ne se
maintiennent qu'aussi longtemps que la justice souveraine est
inexistante ou pas assez efficace. Dans ce cas ils sont même
« entretenus » par le Prince[^10], et
peut-être Bodin se réfère-t-il ici à un passé assez proche de lui. Les
corps intermédiaires se définissent donc historiquement comme
*manque d'Etat*[^11] et comme absence de cette justice organisée qui n'est pas
« ployable » et « fait bien souvent les amis ennemis ». A l'inverse, les
membres des communautés « n'avoyent autres juges qu'eux mesmes », « et
ordinairement les proces et querelles sont vuidez
amiablement »[^12].

Les droits, limites et puissances de ces corps sont désormais
exclusivement envisagés par rapport au paradigme de la souveraineté : le
souverain cerne la légitimité des communautés[^13]. L'analyse de Bodin se développe dès
lors de manière frontale : la souveraineté propre à la communauté
politique se définit par la nécessité de se distinguer radicalement de
tout autre corps, mais en même temps les corps intermédiaires et la
communauté souveraine se partagent une même nature. En effet, Bodin
affronte directement la question de savoir « s'il est bon d'oster ou
d'endurcir les corps et colleges »[^14]. De manière finaliste, les corps et collèges se justifient par le
fait qu'ils maintiennent l'amitié qui est au fondement même de la
République, « laquelle amitié ne se peut maintenir que par alliances,
societez, estats, communautez, confrairies, corps et colleges » ;
supprimer tous ceux-ci équivaudrait pour Bodin à croire que « la
Republique peut estre maintenue sans amitié, sans laquelle mesme le
monde ne peut subsister »[^15]. La famille, les
collèges et la République se partagent bel et bien une même amitié,
constitutive des communautés , et produite avant tout au niveau des
corps intermédiaires. Mais en même temps « les colleges et communautez
*mal reiglees*, tirent apres soy beaucoup de factions, seditions,
partialitez, monopoles, et quelquefois la ruïne de la
Republique»[^16], bref les corps
peuvent mettre en danger l'indivisibilité de la souveraineté.

La réponse finale de Bodin est dès lors nuancée : les « justes
Royautez » doivent cerner les communautés de manière « bien reiglees »
dans « la mediocrité »[^17]. La règle d'or sera donc
celle d'une *médiocrité bien réglée *: la ruine guette la
République des deux côtés (Bodin emploie en effet ce même mot) : dans
l'absence totale d'amitié que serait la suppression tyrannique des
communautés (c'est, pour Bodin, la définition de la tyrannie), et dans
l'amitié non réglée que serait un développement des communautés qui
concurrencerait la nécessaire indivision de la souveraineté (c'est la
définition de la démocratie).

Hobbes, sur ce point, franchit une étape supplémentaire importante qui
lui permet d'asseoir définitivement le principe de la souveraineté. Il
définit les autres sociétés civiles que la Cité par un rapport essentiel
aux droits de l'individu à leur égard, c'est-à-dire avant tout par le
droit d'en sortir ; et ce droit de l'individu face à la communauté
intermédiaire est garanti par le souverain. A propos de ces personnes
civiles qui ne méritent pas « le nom d'Etat », Hobbes nous dit en
effet : « ce ne seront pourtant pas de nouvelles républiques qui se
formeront dans le corps de l'Etat, à cause que ces compagnies-là ne sont
pas soumises absolument et en toutes choses à la volonté de leur
assemblée, mais en quelques-unes seulement que la ville a déterminées ;
en sorte que chaque particulier s'est réservé la liberté de tirer sa
compagnie en justice devant d'autres juges ; ce qui ne serait pas permis
à un sujet de faire contre l'Etat, ni à un citoyen de pratiquer contre
toute sa ville »[^18], Paris, Flammarion, 1982, 145).]. Ce passage est fondamental,
puisqu'il se situe précisément dans le chapitre où Hobbes expose le
passage de l'Etat de nature à la société civile[^19]: l'enjeu est donc celui de l'unicité de la
puissance souveraine. Il s'agit avant tout pour Hobbes de distinguer
définitivement les corps intermédiaires de la Cité elle-même, bref de
rompre toute forme de continuité entre les différents « niveaux » de
communauté. Et une telle distinction peut désormais se mesurer aux
droits qu'ont ou n'ont pas les individus envers la communauté. Le sujet
de droit individuel, loin d'être une légitimation toujours déjà supposée
de la souveraineté par le biais d'une convention entre tous les hommes,
apparaît véritablement comme l'argument produit par le danger d'une
guerre des communautés entre lesquelles aucune convention ne serait
envisageable.

Chez Hobbes, il ne subsiste donc plus aucune trace de cette
« amitié » que se partageaient jusqu'à Bodin toutes les communautés : le
sujet de droit émerge, pour départager définitivement les communautés,
qui ne sont plus envisagées qu'au nom de la concurrence qu'elles
dessinent envers la souveraineté, et dont les limites sont dès lors
précisément cernées dans le chapitre 22 du *Léviathan*, intitulé
« Des Organisations sujettes (politiques et privées) »[^20], et, étrangement, dans la
version latine : _De systematibus Civium (Des organisations de
citoyens)_. Cité sur base de Thomas Hobbes, *Léviathan*, Editions
Sirey, Paris, 1971, chap. XXII, p. 237.]. Cet effacement de l'amitié
comme fond commun à tous les corps ouvre la question de l'esprit de
corps.

Le refus des communautés intermédiaires est donc l'élément central et
moteur de la définition de la souveraineté, et pas seulement sa
conséquence. Dans la pensée moderne, le contrat devient la figure
« neutralisante » qui remplace l'incarnation, quand il s'agit de penser
l'association en un corps. L'individu sujet de droit, comme mesure
produite par cette opposition de la République souveraine aux
communautés, devient, en lieu et place des multiples communautés, la
structure de base composant le corps politique. C'est ce qu'illustre
superbement le frontispice de la première édition de 1651 du
*Léviathan*, où l'on voit le corps « cellulaire » du Léviathan,
composé directement d'une multiplicité d'individus ; ceci s'oppose
exemplairement aux corps politiques pré-modernes, composés eux-mêmes
d'une multiplicité de corps, de membres et d'humeurs figurant les
différents groupes qui formaient directement le corps social en se
partageant une même « amitié ».

Cette lutte sans merci engagée par la philosophie politique moderne
contre les corps intermédiaires ne reste pas sans effet, loin s'en faut,
sur le terrain politique proprement dit, mais de telle sorte que leur
trace reste étonnamment présente au travers même de cette lutte. Face à
ces corps intermédiaires, le souverain moderne s'efforce par tous les
moyens de s'imposer symboliquement non plus seulement comme la tête (le
« chef »), le cœur et/ou le ventre de l'organisme social, mais bien
comme *le* corps total, complet, celui qui possède de manière
exclusive le pouvoir de représenter, dans sa personne, la nation dans
son ensemble. Cette propriété se traduit dans la monarchie anglaise, à
l'époque des Tudors, par la théorie de l'*incorporation*, qui fait
de la personne du Roi le représentant de l'idée abstraite de l'Etat ou
de la collectivité nationale[^21].]. De l'autre côté de la Manche, une maxime de droit public et
administratif de l'Ancien droit, imputée à Louis XIV, proclame plus
explicitement encore que : « La nation ne fait pas corps en France, elle
réside tout entière dans la personne du Roi »[^22], Paris, éd. de Minuit, p. 13.].

L'ambition royale d'incarner dans son corps la nation dans sa totalité
et dans son unité se traduit dans les relations que le monarque
entretient avec les multiples corps traditionnels. Celles-ci se
manifestent de manière spectaculaire et allégorique lors des cérémonies
d'entrée du Roi dans ses « bonnes villes », qui confirment l'alliance
entre le souverain et la population urbaine. Ainsi, l'entrée triomphale
de Louis XIV à Paris le 26 août 1660 se déroule en deux phases. Le
matin, les corps constitués sortent de la capitale, comme des membres
dispersés que le monarque va réunir. Durant une procession de quatre
heures, le roi reçoit tour à tour les différents corps de la société (le
Clergé, l'Université, le Châtelet, les Cours souveraines,…). Il les
intègre à chaque fois par attouchement à son propre corps symbolique,
dans un geste qui perpétue encore la tradition médiévale de
l'incarnation. Les corps intermédiaires viennent en quelque sorte se
fondre dans la personne royale, en proclamant leur union dans le corps
du Souverain. L'après-midi se déroule la seconde phase, au cours de
laquelle les différents corps accompagnent le Roi en gravitant en des
orbites distinctes fixées par leur rang autour du carrosse royal, lequel
occupe exactement le centre du cortège.

Lorsque certains corps intermédiaires, tels les Parlements, remettent en
cause la prétention monarchique à représenter seul et exclusivement la
nation française, comme c'est le cas à la fin de l'Ancien Régime, la
vigueur de la réaction du pouvoir central souligne l'importance
symbolique de l'enjeu. Ainsi, Louis XV, dans son discours dit de la
« Flagellation », prononcé au Parlement de Paris, le 3 mars 1766,
conteste avec virulence à la nation toute prétention à faire corps en
dehors de sa personne : « Les droits et les intérêts de la nation, dit
le Roi, dont on ose faire un *corps séparé* du monarque, sont
nécessairement unis avec les miens et ne reposent qu'en mes
mains »[^23].

Comme on sait, la Nation finit néanmoins par s'imposer. Mais la
Révolution ne met pas pour autant fin à la querelle des corps, que du
contraire. De fait, la métaphore organique connaît un extraordinaire
essor dans le champ politique dès les prémisses du
romantisme[^24], Paris, Vrin, 1971.]. Le discours
révolutionnaire en use et en abuse[^25], Paris, Calmann-Lévy, 1993.]. Le
langage du corps politique imprégnait déjà le *Contrat social*, qui
influence tant les débats politiques sur l'organisation politique durant
la période révolutionnaire. Il est omniprésent chez Sieyès, le
théoricien constitutionnel de la Révolution[^26], Paris,
Gallimard, 1995.]. Plus que jamais, c'est le problème de l'unité et de
la totalité du corps social qui est posé dans un débat qui prend
désormais un tour franchement hostile et agressif par rapport aux corps
intermédiaires. En témoigne notamment le glissement des métaphores
organiques qui continuent de désigner lesdits corps. Alors que Guy
Coquille, s'inscrivant encore à la fin du XVIème siècle dans le
droit fil des allégories traditionnelles, assimile les trois ordres
composant la société d'Ancien Régime à des organes vitaux -- le cerveau
pour le Clergé, le cœur pour la Noblesse et le foie pour le Tiers
--[^27], le langage
révolutionnaire relègue la noblesse au rang de « tumeur qui, sans être
partie intégrante de nous-mêmes, ne s'enfle et ne se nourrit qu'aux
dépens du corps »[^28].
De manière générale, les corps privilégiés sont désormais considérés
comme des « verrues » ou des « ulcères »[^29], bref
des excroissances parasitaires ou infectieuses qu'il convient d'extirper
avec le couteau du chirurgien. Cette idée de « trancher dans le vif »
est déjà présente dans le conseil que donne Margot, « la vieille bonne
femme de 102 ans », aux députés des états généraux : « Dépouillez-vous
de tout *esprit de corps*. N'ouvrez les yeux que sur la nécessité
de simplifier tout ce que l'ignorance et la cupidité ont multiplié.
Voyez tout en grand, Messieurs des états, n'épargnez rien ; _coupez
jusqu'au vif _\; laissez crier le malade. Lorsque l'incision sera faite,
il vous remerciera »[^30].

Au-delà des métaphores et des discours, la destruction des corps et
institutions intermédiaires constitue un objectif prioritaire assumé de
la politique révolutionnaire[^31]. Sur le plan territorial, la suppression des anciennes
provinces et des corps qui les représentaient en donne un bon exemple.
Le débat sur la nouvelle organisation administrative du territoire,
notamment la création des départements et des municipalités, suscite à
cet égard une importante discussion quant au statut des nouvelles
entités administratives. Celles-ci sont reconnues indispensables dans un
pays aussi étendu et peuplé que la France, mais leur institution ne doit
surtout pas favoriser la résurgence de corps intermédiaires, en prenant
la place de ceux que l'on vient d'amputer. Comme l'exprime les
constituants dans un paradoxe récurrent, il s'agit désormais de
« diviser pour unir »[^32], l'objectif étant, comme l'explique clairement Sieyès, d'éviter
que les nouvelles entités territoriales ne puissent « avoir séparément
une existence complète, parce qu'elles ne sont point des tout simplement
unis, mais des parties ne formant qu'un seul tout »[^33].

Quel va bien pouvoir être, dans ce nouveau contexte politique,
franchement et radicalement hostile aux corps intermédiaires, dispersés
et multiples de l'Ancien Régime, le sort et le statut des corps qui
subsistent (et il en subsiste beaucoup), ou même des nouveaux corps
créés par la République et l'Empire ? Et dans quelle mesure les membres
de ces corps vont-ils pouvoir légitimement faire montre d'un esprit de
corps particulier ? On sent bien que la question est délicate.

Pourtant il existe une voie qui permet de justifier, dans la nouvelle
théorie politique, le maintien ou la création de corps constitués
multiples. Plusieurs corps peuvent bien en effet subsister dans l'Etat,
à condition que chacun d'eux soit l'organe de la nation tout entière ou
de l'Etat lui-même. Le principe de cette solution est posé dès le départ
dans le texte de l'article 3 de la _Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen_ et lui offre encore aujourd'hui une sorte de
fondement constitutionnel : « Le principe de toute souveraineté réside
essentiellement dans la Nation. *Nul corps*, nul individu ne peut
exercer d\'autorité qui n\'en émane expressément »[^34]. Car s'il ne peut demeurer de corps
partiels dans l'Etat susceptibles de poursuivre de manière autonome un
intérêt particulier opposé ou simplement distinct de l'intérêt général,
rien n'empêche par contre que cet intérêt général soit représenté ou
exprimé par plusieurs corps spécialisés. Parfois même l'intérêt général
exige qu'il en soit ainsi et que la volonté nationale s'exprime à
plusieurs voix.

Curieuse *a priori*, cette situation dans laquelle plusieurs corps
ont vocation à représenter simultanément la Nation dans sa totalité est
en réalité monnaie courante. Ne prévaut-elle pas dans la Constitution de
la 5ème République qui, depuis 1962, voit se côtoyer un
président et une assemblée, tous deux issus du suffrage universel et qui
ont chacun vocation à représenter la France, bien qu'ils ne soient pas
toujours du même bord ni du même avis ? En réalité, une situation
comparable, mais beaucoup plus dramatique, s'était mise en place dès les
premiers jours de la Révolution, qui dresse l'un contre l'autre le
« Corps législatif » et le Roi. Expression de la volonté générale,
l'assemblée se prétend le représentant authentique de la Nation en lieu
et place du monarque. Paraphrasant presque le discours de la
Flagellation précité, Sieyès peut ainsi écrire : « Le Peuple dans son
activité politique n'est que dans la représentation nationale. _Il
ne fait corps que là_ »[^35]. Mais
l'assemblée doit composer avec le corps du roi, qui tire encore de
l'histoire, de la tradition et de l'onction sacrée, les restes de sa
force symbolique de représentation. Le cauchemar de Louis XV s'est bel
et bien réalisé : deux corps représentent désormais la nation. On sait
que l'éphémère *Constitution de 1791* tentera de faire coexister
ces deux corps concurrents en considérant chacun d'eux (et eux seuls)
comme les authentiques représentants de la Nation
française[^36]. Mais ils sont trop
différents (l'un trop nouveau sans doute et trop impatient de mesurer sa
puissance naissante ; l'autre trop ancien et trop jaloux de sa splendeur
passée) pour ne pas se heurter violemment. Commence alors ce corps à
corps qui ne finira que lorsque le corps législatif aura coupé en deux
le corps du Roi, le privant ainsi de son unité et par là-même de sa
vocation à représenter la Nation dans son unité et son indivisibilité.

Pourtant, la décapitation du Roi et la proclamation de la République ne
mettent pas fin pour longtemps au problème des corps multiples. Les
excès de la Terreur montrent bientôt ce que le rêve (pour ne pas dire
l'obsession) d'un corps unique représentant seul la Nation de manière
totale et immédiate peut avoir de dangereux et même de nuisible. D'où la
recherche longue et laborieuse de ce que Marcel Gauchet appelle un
« tiers-pouvoir »[^37], Paris,
Gallimard, 1995.] et que les théoriciens et constitutionnalistes de la
Révolution nomment eux-mêmes souvent un « pouvoir temporisateur ». Cette
temporisation du pouvoir, cette tentative de maîtrise de la puissance
publique sur elle-même et par elle-même passa en pratique par
l'institution d'une multitude de corps distincts et spécialisés, plus ou
moins destinés à permettre en fin de compte l'instauration d'un système
de « check and balance » à la française. La _Constitution de l'an
VIII_ fournit peut-être une première ébauche, certes baroque, de cette
voie nouvelle ouverte aux corps constitués, avec notamment l'institution
du Tribunat, du Conseil d'Etat et du Sénat dit
« conservateur »[^38].
Cette prolixité ne se limite d'ailleurs pas au domaine législatif, mais
s'étend aux corps de magistrats et, au fur et à mesure de leur
développement, aux grands corps administratifs spécialisés.

La réinstallation de tels corps n'est cependant pas sans risque, comme
le pressent bien Bonaparte, dans le mécano constitutionnel sorti de la
tête de Sieyès, qu'il a pourtant pris soin de rectifier à son avantage.
Le premier consul s'inquiète, non sans clairvoyance, du retour
inévitable de « l'esprit de corps », conçu comme la politique propre
d'un corps au détriment des autres et de l'Etat. Il s'exprime ainsi dès
1804 à propos du Sénat en des termes qui rétroactivement pourront
apparaître comme prophétiques : « On sait ce que c'est que l'esprit de
corps ; cet esprit poussera le Sénat à augmenter par tous les moyens son
pouvoir. Il détruira, s'il le peut le Corps législatif, et si l'occasion
s'en présente, il pactisera avec les Bourbons »[^39]. On voit bien dès
lors le danger, qui commande le statut et les limites précises à
l'intérieur desquelles les nouveaux corps constitués vont devoir
déployer leurs activités. Dans le contexte post-révolutionnaire, un
corps constitué ne pourra exercer son action qu'en tant qu'il représente
à l'occasion de celle-ci la nation dans son ensemble et non une section,
une fraction ou une faction qui poursuivrait une politique spécifique
dans son intérêt particulier ou en fonction de considérations qui lui
sont propres. Les nouveaux corps peuvent bien être plusieurs. Ils ne
peuvent chacun représenter que la Nation tout entière.

Quelle place reste-t-il pour l'esprit de corps dans ce cadre étroit,
juridiquement et politiquement contraignant ? D'abord on a bien compris
que les corps constitués et autres corps administratifs ne peuvent avoir
de volonté propre, distincte de l'esprit qui anime le corps politique
dans son ensemble, et qui n'est autre que la *volonté générale*.
Notons d'ailleurs à ce propos que, dans le *Contrat social*, la
découverte de la volonté générale, que nous venons d'identifier comme
l'esprit du corps politique, semble précéder le corps politique
lui-même[^40], un peu à la
manière dont, dans les *Méditations cartésiennes*, la découverte du
*cogito* précédait celle de l'existence du moi, lequel se découvre
d'ailleurs d'abord et avant tout comme un esprit désincarné[^41]. Tout se
passe donc comme si la volonté générale, qui est le souverain, et qui
relève du domaine du pur esprit, devait se trouver un support matériel,
une enveloppe corporelle, dans le corps législatif ou les corps
constitués.

Cependant ces différents corps ne peuvent être légitimement animés d'un
esprit propre et indépendant puisqu'ils ne sont que les expressions d'un
seul et même esprit que l'on a différencié uniquement dans un souci de
spécialisation fonctionnelle ou de contrôle politique. A l'inverse des
corps « naturels » de l'Ancien régime, il ne s'agit que de créations
artificielles, juridiques ou administratives, d'entités purement
abstraites, dépourvues d'ancrage réel de nature à leur donner de la
solidité et quelque consistance, et acceptables à ce seul titre. Or si
ces corps ne reposent pas sur un substrat, sur une composante
identifiable de la population, sur une solidarité spécifique qui unisse
ses membres, *qu'est-ce qui donc les tiendra ensemble ?* C'est ici
précisément que se pose la question de l'esprit de corps, lequel
désigne, dans le sens moderne du terme, le lien qui unit les membres
d'un corps ou d'une compagnie. On comprend dès lors pourquoi
l'expression elle-même n'apparaît que tardivement dans l'histoire de la
langue française[^42], puisque son
usage, attribué en premier à Voltaire, n'est attesté qu'à compter de la
seconde moitié du XVIIIème siècle (1767)[^43]. Non pas que de tels liens de solidarité corporative
n'aient pas uni les membres des corps traditionnels. On a vu, au
contraire, qu'il est souvent fait allusion aux liens d'amitié, de
fraternité et même d'amour qui lient les membres d'une corporation ou
d'un corps. L'absence du mot indique plutôt que de tels liens ne
posaient pas véritablement problème au sein de corps intermédiaires
perçus comme des communautés naturelles, établies antérieurement et
indépendamment non seulement des individus qu'ils accueillent mais aussi
de l'Etat auquel elles participent. Dès lors que la Modernité ne
construit plus le lien politique par l'agencement harmonieux de ces
communautés naturelles, mais au départ d'individus que naturellement
tout sépare, toute institution d'un corps (qu'il s'agisse du corps
social ou du corps politique lui-même, considéré dans son ensemble, ou
de n'importe quel corps constitué au sein de la nation ou de l'Etat)
n'est qu'un *artefact*, une abstraction, une fiction juridique, qui
ne peut être maintenue qu'à la condition de faire tenir ensemble les
membres qui sont censés le composer. L'esprit de corps, ce sera donc
cette « adunation » selon le terme précieux choisi par
Sieyès[^44], ce
« liant » selon d'autres contemporains, qui doit permettre d'unir et
surtout de maintenir ensemble des individus dispersés.

D'un point de vue moderne, ce lien qui doit unir les différents membres
du corps et lui assurer une forme d'unité et de cohérence est donc
forcément artificiel. L'esprit de corps, et plus généralement le
sentiment d'appartenance, se pensent désormais nécessairement comme
relevant non de l'inné mais de l'acquis. L'esprit de corps est à créer
et à renforcer pour permettre au corps d'exister et à ses membres de
travailler ensemble[^45]. Mais, dans le même temps, on s'en méfie,
on prétend le battre en brèche, de peur que le corps ne se mette à
exister vraiment et ne s'invente pour lui-même ou le groupe de ses
membres un destin personnel au préjudice de la collectivité et de
l'intérêt général. D'où une attitude foncièrement ambiguë de l'Etat
moderne qui à la fois cultive un certain esprit de corps dans un souci
d'efficacité et le combat au nom de la souveraineté nationale et de
l'égalité.

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[^1]: Les réflexions qui suivent trouvent leurs sources
dans des recherches menées notamment au sein du Centre de Philosophie du
Droit de l'Université Libre de Bruxelles (U.L.B.) sur la souveraineté,
les minorités et la société CIVIL. Voir en particulier : Th.
Berns, _Violence de la loi à la Renaissance : l'originaire du
politique chez Machiavel et Montaigne
[^2]: Cité par P. Michaud-Quantin, _Universitas.
Expressions du mouvement communautaire dans le moyen-âge latin
[^3]: Dante, *La Monarchie*, I, 3, (_Œuvres
complètes
[^4]: Jean Talpin,
*La police chrestienne*, Paris, 1568, f. I v., souligné par nous.
[^5]: E. Kantorowicz, *Les deux corps du Roi*,
Paris, Gallimard, 1989.
[^6]: Cette question de l'unité du multiple n'est pas
seulement politique : c'est aussi celle de l'unité de l'intellect agent
chez Averroes.
[^7]: *Rép*. III,
7, p.173. Nous renvoyons sous cette forme à la reproduction de l'édition
de Lyon de 1593 : Jean Bodin, *Les six livres de la République*,
(Fayard, Corpus des œuvres de philosophie de langue française, 6 vol,
1986), Livre III, Chapitre 7, p.177. Nous ne reviendrons pas ici sur cet
événement que représente la définition de la souveraineté par Bodin,
comme « puissance absoluë et perpetuelle d'une Republique », une
définition qu'il entreprend de « former » ensuite, en opposant la
perpétuité de la souveraineté à l'idée que le prince puisse n'en être
que « depositaire », et en opposant son caractère absolu à toute
possibilité de partage (*Rép.* I, 8, p.178-179). En effet, notre
but est plutôt de suivre ici, avec cette question des communautés,
l'élaboration « positive » voire stratégique de la souveraineté, donc
aussi indépendamment que possible de son développement analytique et
définitoire. Pour un commentaire de la construction bodinienne de la
théorie de la souveraineté en tant que telle, cfr. Th. Berns, « Quel
modèle théologique pour le politique chez Bodin ? », in : _Les
origines théologico-politiques de l'humanisme européen
[^8]: Ils peuvent
renvoyer à un métier, une science, une marchandise ou une
juridiction.
[^9]: *Rép.* III, 7, p.173.
[^10]: *Rép.* III, 7, p.176.
[^11]: Bodin envisage les corps avec leur
fonctionnement propre : ils se pensent à partir de l'image du repas pris
en commun. 
[^12]: *Rép.* III, 7, p.177.
[^13]: Inscrit dans la
République, tout corps, pour être « legitime, emporte l'autorité du
souverain, sans la permission duquel il n'y a point de college »
(*Rép.* III, 7, p.178-179).
[^14]: *Rép.* III, 7, p.
\201.
[^15]: *Ibidem*.
[^16]: *Ibidem*, souligné par nous.
[^17]: *Rép.* III, 7, p.205. Car « oster
tous les corps et communautez, c'est ruiner un estat, et en faire une
barbare tyrannie », mais il n'en reste pas moins « dangereux de
permettre toutes assemblees et toutes confrairies » (*ibid.*) comme
le feront par contre les Etats populaires.
[^18]: *De CIV*, chap. 5, sect. 10 (cité
d'après la traduction de Samuel Sorbière, dans : Thomas Hobbes, _Le
citoyen
[^19]: Au sens de
Hobbes, c'est-à-dire lorsque la multitude se soumet à la volonté de la
puissance souveraine. 
[^20]: _Of
systemes Subject, Political, and Private
[^21]: Voyez notamment l'étude
fondamentale précitée de E. Kantorowicz sur _Les deux corps du
roi
[^22]: Cité notamment
par J.-M. Apostolidès, *Le roi-machine*, _spectacle et
politique au temps de Louis XIV
[^23]: *Ibidem* (souligné par nous).
[^24]: Au-delà du politique, la métaphore organique est
omniprésente dans le champ scientifique et dans le discours de l'époque
en général. Voyez l'étude approfondie de J. Schlanger, _Les
métaphores de l'organisme
[^25]: Voyez les nombreux exemples
cités dans l'ouvrage de A. De Baeque, _Le corps de l'histoire.
Métaphores et politique (1770-1800)
[^26]: A. De Baeque,
*o. c.*, spéc. pp. 99-161 et M. Gauchet, _La Révolution des
pouvoirs : la souveraineté, le peuple et la représentation
[^27]: Cité par Apostolidès, *o. c.*, p. 13.
[^28]: Cité par De Baeque, *o.  c.*, p. 130.
[^29]: *Ibidem*.
[^30]: *Ibidem*.
[^31]: Voyez notamment le Préambule de la
*Constitution de 1791* qui abolit entre autres les ordres et les
corporations.
[^32]: Cité par De Baeque, *o. c.*, p.
\142.
[^33]: Cité par de
Baeque, *o. c.*, p. 139.
[^34]: Souligné par
nous. La solution est confirmée par la *Constitution de 1791*,
titre III, article 1er : « La souveraineté est une, inaliénable
et indivisible ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut
s'en attribuer l'exercice ».
[^35]: Cité et analysé par M. Gauchet,
*La Révolution des droits de l'homme*, Paris, Gallimard, 1989, p.
XVIII (souligné par nous). Voir aussi *idem*, p. 23-28.
[^36]: *Constitution de 1791*, titre III, article 2 :
« La Nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs ne peut les exercer
que par délégation. La Constitution française est représentative : les
représentants sont le Corps législatif et le roi ».
[^37]: _La Révolution des pouvoirs, la
souveraineté, le peuple et la représentation 1789-1799
[^38]: Chacun qualifié de corps, de même que le Corps
législatif, dans l'article 70 de la *Constitution de l'An VIII*.
[^39]: Cité par Victor
Hugo, *Napoléon-le-Petit*, Amsterdam, Stemvers et CI, 1853, spéc.
Livre II, Le gouvernement, Chapitre II, le sénat.
[^40]: Livre I, ch. VI, « Du Pacte social ».
[^41]: R.
Descartes, *Méditations métaphysiques*, spéc. la seconde
méditation : « je ne suis donc, précisément parlant, qu'une chose qui
pense, c'est-à-dire un *esprit*, un entendement ou une raison (…) »
et un peu plus loin : « je ne suis point cet assemblage de membres que
l'on appelle le *corps* humain » (souligné par nous).
[^42]: Notons au passage que la langue anglaise la
reprend telle quelle "en français dans le texte", généralement pour
désigner la fraternité d'armes ou des liens similaires.
[^43]: Wartburg,
*Dictionnaire étymologique de la langue française*, Paris, P.U.F.,
Quadrige, 2002.
[^44]: Défini comme « l'acte d'unir, de LI en un tout des
fragments inconstitués » (A. De Baeque, *o. c.*, p. 123).
[^45]: Pierre Bourdieu a bien montré, dans un
ouvrage demeuré célèbre, le rôle déterminant joué par les écoles et
singulièrement les grandes écoles dans la formation d'un tel esprit de
corps (*La noblesse d'Etat. Grandes écoles et esprit de corps*,
Paris, Ed. de Min____________
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## Juger la quadrature du cercle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2005
- **In:** Libre Belgique
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2005-judging-the-squaring-of-the-circle/
- **Title (en, translated):** Judging the Squaring of the Circle

Benoit Frydman argues that judgment, in our legal culture, reconciles two competing historical traditions: the Greek democratic tradition, which values rhetorical argumentation and deliberation, and the biblical tradition, which grounds the authority of law in the written text and its interpretation. The modern trial is thus organized along two perpendicular axes — the horizontal axis of the argued dispute and the vertical axis of legal interpretation — requiring the judge to simultaneously arbitrate procedural debates and interpret legal texts. The analysis of judgment reveals three intertwined levels of discussion: the arguments of the parties, the secret deliberation of the magistrates, and the reasoned judgment, making the act of judging more complex than the simplified Napoleonic ideal.

**Keywords:** Rhetorical argumentation, Legal interpretation, Judgment, Greek tradition, Biblical tradition, Trial, Reasoned judgment, Scholastic disputation, Judicial deliberation, Jurisprudence

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman soutient que le jugement, dans notre culture juridique, réconcilie deux traditions historiques concurrentes : la tradition démocratique grecque, qui valorise l'argumentation rhétorique et la délibération, et la tradition biblique, qui fonde l'autorité du droit dans le texte écrit et son interprétation. Le procès moderne s'organise ainsi selon deux axes perpendiculaires — l'axe horizontal du litige argumenté et l'axe vertical de l'interprétation juridique — exigeant du juge qu'il arbitre simultanément les débats procéduraux et interprète les textes de loi. L'analyse du jugement révèle trois niveaux imbriqués de discussion : les arguments des parties, la délibération secrète des magistrats et le jugement motivé, rendant le jugement plus complexe que l'idéal simplifié napoléonien.

**Keywords (fr, original):** Argumentation rhétorique, Interprétation juridique, Jugement, Tradition grecque, Tradition biblique, Procès, Jugement motivé, Dispute universitaire, Délibéré judiciaire, Jurisprudence

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Histoire des idées, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Juger, la quadrature du cercle ? », _Libre Belgique_, 13 mai 2005.


### Full text

« La justice est la première dette de la souveraineté » disait Portalis, l’un des rédacteurs du Code civil. C’est aussi et de tout temps la première exigence des peuples. Pourtant, cette justice, dont nous attendons tant et qui nous satisfait si peu, obéit à des règles et à des formes qui déroutent et rebutent par leur complexité et leur bizarrerie. La complication des procédures, leur éloignement du « sens commun », la longueur des débats nous apparaissent déjà comme révélateurs de son dysfonctionnement. C’est que nous concevons idéalement le droit comme un ensemble de règles claires, exprimées dans des lois simples et peu nombreuses, que les juges n’auraient qu’à appliquer « comme les aiguilles d’une horloge indiquent l’heure », d’après une formule de Napoléon. Cette image d’Épinal, léguée par le 18e siècle, correspond cependant fort peu à notre culture judiciaire. Celle-ci s’est constituée au carrefour de deux anciennes traditions. Notre premier héritage nous vient de la démocratie grecque, lorsque les assemblées de citoyens s’approprièrent le pouvoir non seulement de voter les lois, mais aussi de rendre elles-mêmes la justice, à travers l’institution des jurys. Dans la Cité antique, la justice est essentiellement l’affaire de tous. Elle n’est pas un métier, mais une vertu. Elle requiert moins la possession d’une science que de la prudence (d’où dérive en droit la « jurisprudence »), cette qualité de l’homme d’action qui sait prendre la bonne décision dans un contexte incertain et risqué. « La loi, enseigne Aristote, ne rend pas compte elle-même de ses applications ». Elle dit la règle, mais elle ne dit pas si, quand et comment celle-ci doit être appliquée. Pas plus qu’elle n’indique si l’accusé est coupable ou innocent. La justice ne se démontre pas ; elle se discute. D’où la nécessité d’un procès, dont l’issue n’est jamais jouée d’avance, mais où la victoire est le prix d’une lutte dont la rhétorique, l’art du discours et de l’argumentation, fournit les armes et les munitions. Du choc des arguments des parties qui s’affrontent dans l’arène du tribunal les juges attendent que jaillisse l’étincelle qui éclairera la vérité.

Le second héritage nous vient de la Bible. Celle-ci nous a transmis cette idée, devenue pour nous une sorte d’évidence, que la loi se trouve toujours déjà inscrite dans un texte. Ce texte obligatoire et parfait, puisqu’il a été tracé du doigt même de Dieu, on lui prête une sagesse infinie : il est source de toute loi et de toute justice. Le juge devra donc nécessairement trouver dans le texte lui-même la solution de l’affaire qui lui est soumise. Ainsi, le texte de la loi devient-il le dépositaire d’un sens inépuisable que le juge s’attachera à extraire par tous les moyens de l’interprétation savante. Le texte et son interprétation forment un couple indissociable dans lequel chacun a absolument besoin de l’autre : le texte dépend de la fécondité de l’interprétation pour le faire parler et produire des réponses ; mais, à son tour,

2 l’interprétation a besoin de l’autorité du texte pour fonder la légitimité de ces réponses. L’interprétation dit donc bien autre chose que le texte (sinon elle ne servirait à rien), elle découvre des solutions nouvelles, mais comme si c’était le texte lui-même qui les avait produites, comme si l’interprète, en travaillant les lignes du texte comme l’agriculteur les sillons de son champ, devait faire fructifier un sens déposé en germe dans le creux de la lettre, qu’il aura seulement contribué à faire éclore.

Au Moyen Age, ces deux traditions de l’argumentation et de l’interprétation se croisent, se mélangent et finissent par se confondre dans l’institution universitaire de la question disputée. Cette joute académique, qui se développe à partir du 12e siècle dans toutes les universités européennes, d’abord en droit et en théologie, puis dans l’ensemble des facultés (y compris la médecine), tient à la fois de l’exercice, du spectacle et de la procédure de recherche. Le maître pose un cas qui suscite une question difficile. Celle-ci donne lieu à une dispute pro et contra entre étudiants, au cours de laquelle chacun invoque à l’appui de sa thèse le témoignage des grands textes de la tradition : les « autorités ». Le maître tranche enfin la controverse par une décision officielle, qui donne raison à l’un des partis, tout en précisant la bonne interprétation des textes. Aussi étrange que cela puisse paraître, nous tenons probablement ici, avec cet exercice de l’École, le lointain ancêtre du procès et du jugement, tels qu’ils se pratiquent encore aujourd’hui dans les salles d’audience de nos palais de justice.

La pratique judiciaire actuelle atteste encore, dans sa structure profonde, des deux traditions concurrentes dont elle est le produit. Le procès s’organise en effet autour de deux axes perpendiculaires : un axe horizontal, celui du litige ou de l’argumentation, qui oppose les parties en conflit et autour duquel s’organisent les débats contradictoires ; et un axe vertical, l’axe de la loi ou de l’interprétation, qui met en tension la règle générale, telle que l’expriment les textes, et la situation singulière, à laquelle cette règle va devoir être appliquée. Le juge se trouve à l’intersection de ces deux axes. D’une part, il arbitre les débats, veille à leur bon déroulement et au respect des règles de la procédure. D’autre part, il interprète les textes de loi afin de déterminer la solution que le droit en vigueur impose dans le cas d’espèce. Le jugement, qui met un terme au procès, a également une double portée : il tranche le conflit en donnant raison à l’une des parties, mais en même temps le juge « dit le droit », il exprime de manière autorisée comment le droit doit être compris, si bien que le jugement contient une forme d’enseignement, qui vient s’ajouter au droit déposé dans les textes.

En réalité, les choses sont encore un petit peu plus compliquées, car tout procès comporte non pas une, mais bien trois discussions. La première est constituée par les arguments que s’échangent les parties dans leurs conclusions (écrites) et leurs plaidoiries (orales). Mais, une fois l’audience terminée, après que le juge a prononcé « la clôture des débats », commence une autre discussion, secrète celle-là, appelée le délibéré, au cours de laquelle les magistrats vont devoir confronter leurs opinions et se mettre finalement d’accord sur une décision. De ces discussions, chez nous, rien ne filtrera, contrairement à la pratique anglo-saxonne, où les juges mis en minorité ont coutume d’exprimer publiquement leurs opinions dissidentes.

3 Enfin, la troisième discussion est intégrée dans le jugement lui-même, qui doit obligatoirement être motivé. La motivation sera presque toujours beaucoup plus longue que la décision elle- même. Par celle-ci, le juge justifie l’interprétation qu’il a donnée de la loi et est tenu de répondre aux « moyens » soulevés par les parties au cours du procès. Ainsi, le juge entre-t-il finalement en dialogue avec les parties elles-mêmes, mais aussi potentiellement avec d’autres juges, ceux qui seront amenés, en cas d’appel, à contrôler le bien-fondé de la décision prise et par conséquent le caractère convaincant de sa motivation.

Comme on le voit, juger relève parfois, dans notre culture, de la quadrature du cercle. Or pour mener cette tâche à bien, les magistrats et les autres acteurs du procès ne disposent pour l’essentiel, comme on l’a vu, que des outils anciens de l’argumentation et de l’interprétation. Nul doute que ceux-ci comportent une grande marge d’imprécision et donc aussi laissent au magistrat un large pouvoir d’appréciation dont on craint toujours l’exercice arbitraire ou tout simplement maladroit. La réflexion moderne sur le droit s’attachera principalement aux moyens de conjurer ce risque, en tentant de réduire le jugement à un calcul ou à une opération logique d’exécution des lois. Mais ceci est une autre histoire, que nous conterons peut-être une prochaine fois.

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## Nouvelle Rhétorique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2005
- **In:** Dictionnaire des idées
- **Publisher:** Encyclopaedia Universalis
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2005-new-rhetoric/
- **Title (en, translated):** New Rhetoric

Benoit Frydman presents the New Rhetoric, a 20th-century philosophical movement founded by Chaïm Perelman that challenges the positivist rejection of practical reasoning by demonstrating how moral, legal, and political questions can be rationally discussed through argumentation rather than mathematical proof. Through the concept of the universal audience and the rehabilitation of rhetoric as a legitimate epistemic method, the New Rhetoric bridges relativism and dogmatism while repositioning jurisprudence as a model for philosophical thought.

**Keywords:** New Rhetoric, Chaïm Perelman, Argumentation, Legal Logic, Universal Audience, Practical Reason, Legal Positivism, Relativism, Rhetoric, Judicial Reasoning

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman presents the Nouvelle Rhétorique, a 20th-century philosophical movement founded by Chaïm Perelman that challenges positivist rejection of practical reasoning by demonstrating how moral, legal, and political questions can be rationally discussed through argumentation rather than mathematical proof. Through the concept of universal audience and rehabilitation of rhetoric as a legitimate epistemic method, the New Rhetoric bridges relativism and dogmatism while repositioning jurisprudence as a model for philosophical thought.

**Keywords (fr, original):** Nouvelle rhétorique, Chaïm Perelman, Argumentation, Logique juridique, Audience universelle, Raison pratique, Positivisme juridique, Relativisme, Rhétorique, Raisonnement judiciaire

**Themes:** Argumentation & interprétation, Logique juridique & Intelligence artificielle, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** v° « Nouvelle rhétorique » in _Dictionnaire des idées_, _Notionnaires_ 2, Paris, Encyclopaedia Universalis, 2005.


### Full text

La Nouvelle rhétorique est un courant philosophique du 20e siècle,
parfois appelé aussi « école de Bruxelles », qui, sous la conduite de
son fondateur Chaïm Perelman, a contribué à renouveler l'intérêt de la
pensée contemporaine pour l'argumentation, en mettant en évidence le
rôle central de celle-ci dans le traitement des questions pratiques.

Qu'elles relèvent de la morale, du droit ou de la politique, les
questions pratiques concernent la vie des hommes et leurs actions.
Est-il admissible de mentir dans certaines circonstances ? Faut-il
légaliser l'euthanasie ou le clonage et, si oui, dans quelles
conditions et dans quelles limites ? Faut-il réduire les prélèvements
obligatoires pour stimuler le travail ou les augmenter pour financer
davantage les services publics et les allocations sociales ? Autant de
questions qui impliquent des choix, des décisions, qui engagent l'avenir
et la responsabilité de leurs auteurs. La Nouvelle rhétorique
s'intéresse au raisonnement qui guide la solution de telles questions.
Elle combat le scepticisme d'une partie importante de la pensée
contemporaine, dominée par le positivisme, qui prétend que les normes et
les valeurs n'ont pas de réalité objective. Elles ne sont ni vérifiables
dans l'expérience ni démontrables par la logique. Elles n'exprimeraient
en réalité que des préférences purement subjectives, de sorte que les
désaccords, profonds et durables, qu'elles suscitent ne pourraient être
tranchés de manière rationnelle. La Nouvelle rhétorique refuse un tel
relativisme, qui impose de renoncer à la raison là où elle apparaît la
plus indispensable et interdit tout jugement critique dans le domaine du
bien et du juste, y compris la condamnation des régimes criminels, des
lois scélérates et des jugements iniques.

Selon la Nouvelle rhétorique, il existe bien une logique propre au
raisonnement pratique, mais celle-ci ne se réduit pas à la logique
formelle, telle qu'elle a été conçue d'après l'idéal des démonstrations
mathématiques. Perelman reproche à Descartes d'avoir imposé une
conception trop étroite de la raison, réduisant celle-ci à la certitude
et à l'évidence, en rejetant ce qui est douteux ou controversé en dehors
de la connaissance. Les questions pratiques ne se démontrent certes pas
comme des théorèmes, mais elles peuvent se discuter. Elles ne doivent
pas pour autant être exclues du champ de la pensée. Il faut au contraire
les y réintégrer en ajoutant à la logique formelle, une logique
informelle, celle de l'argumentation, dont les techniques ont été
étudiées depuis l'Antiquité par la rhétorique. La Nouvelle rhétorique
entend réhabiliter cette discipline, longtemps méprisée et discréditée
par la philosophie. La rhétorique, telle que la conçoit Perelman à la
suite d'Aristote, constitue la méthode de raisonnement adaptée à la
solution des questions qui sont susceptibles de plusieurs réponses
vraisemblables, entre lesquelles il faut pourtant trancher et prendre
une décision. Elle procède par la confrontation des thèses opposées en
vue de déterminer la meilleure solution.

La valeur des thèses qui s'affrontent s'apprécie en fonction du
caractère convaincant des arguments présentés à leur appui. La fonction
essentielle de la rhétorique consiste, dans cette optique, à découvrir
et à présenter dans chaque cause les arguments pertinents. Pour ce
faire, elle procède au recensement et au classement systématique des
différentes catégories d'arguments. Les Anciens appelaient « topique »
cette grille de classement et « lieu » chacune des cases de la grille.
Chaïm Perelman et Lucie Olbrechts-Tyteca entreprendront d'en renouveler
l'étude dans leur célèbre *Traité de l'argumentation*. Ils
extraient d'un important corpus de textes politiques, littéraires et
philosophiques un riche éventail de moyens persuasifs, qu'ils regroupent
ensuite en fonction de leur structure. Après cet ouvrage fondateur, la
Nouvelle rhétorique se tournera principalement vers le droit, et
singulièrement vers le discours judiciaire, dans lequel elle découvrira
un gisement particulièrement abondant de techniques argumentatives.

Perelman, entouré de plusieurs philosophes du droit, mais surtout des
plus grands juristes de son temps, se lance ainsi dans l'étude de la
logique juridique, dont il va complètement renouveler les bases. Depuis
les Lumières, la pensée moderne s'était attachée à réduire l'activité du
juge à une simple mission d'exécution de la loi et le jugement à un acte
de pure logique déductive, par lequel le juge applique mécaniquement le
sens clair de la loi aux faits de la cause. La Nouvelle rhétorique
montre que ce « syllogisme judiciaire » (qui est en réalité lui-même une
figure de rhétorique, l'enthymème) occulte, plus qu'il ne décrit le
raisonnement du magistrat. Celui-ci se construit pour l'essentiel en
amont, dans la formulation des prémisses, lorsqu'il s'agit d'interpréter
la loi et de qualifier les faits. C'est là que surgissent
immanquablement les controverses qui nourrissent les procès dont le juge
doit décider l'issue. Tout jugement implique donc un choix entre
plusieurs options de la solution juste. Pour la Nouvelle rhétorique, la
jurisprudence deviendra, plus qu'un terrain privilégié d'investigation,
un véritable modèle de pensée, que Perelman invite d'ailleurs les
philosophes à substituer au paradigme mathématique qui les a tant
fascinés depuis Platon. Perelman s'intéresse non pas tant au procès et
aux plaidoiries des avocats (comme les traités rhétoriques de
l'Antiquité), qu'au juge qui doit non seulement prendre une décision,
mais motiver celle-ci, c'est-à-dire convaincre qu'elle est juste, en
justifiant publiquement des bonnes raisons qui la sous-tendent. Ces
bonnes raisons ne se limitent pas à l'exécution pure et simple de la
volonté législative. Elles impliquent aussi nécessairement la prise en
compte des valeurs supérieures, en particulier des principes généraux du
droit (que la Nouvelle rhétorique contribue à intégrer au droit
contemporain), mais aussi des circonstances propres à la cause, pour
tendre, dans chaque cas, vers la solution la plus juste. La Nouvelle
rhétorique dresse ainsi un portrait du juge dans lequel les magistrats
contemporains se reconnaîtront largement.

Cependant, cette logique de l'argumentation ne demeure-t-elle pas
elle-même prisonnière du relativisme qu'elle voulait dépasser ? Car
toute argumentation est fonction de l'auditoire spécifique qu'il s'agit
de convaincre. Or ce qui est convaincant varie largement en fonction du
contexte et des personnes, de leurs intérêts et de leur situation. Pour
dépasser ces contingences, Perelman forge le concept d'auditoire
universel. Il s'agit d'une instance purement idéale, qui remplit une
fonction critique et impose en logique un nouveau critère de vérité, ou
pour mieux dire de justesse. Sera désormais considérée comme vrai ou
juste, non l'énoncé qui s'impose par son évidence comme une certitude au
sujet pensant, mais bien la thèse jugée la plus convaincante à l'issue
d'une discussion faisant prévaloir le meilleur argument. Cette
conception, que la Nouvelle rhétorique a contribué à formuler, est
aujourd'hui largement acceptée tant en philosophie morale que par la
théorie de la connaissance.

Benoit Frydman

---

## Pourquoi Dworkin intéresse les philosophes ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2005
- **In:** Revue internationale de Philosophie
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/rip.233.0291
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2005-why-does-dworkin-interest-philosophers/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/rip.233.0291
- **Title (en, translated):** Why Does Dworkin Interest Philosophers?

Benoit Frydman examines why Ronald Dworkin's jurisprudential work attracts such significant and widespread attention among philosophers despite addressing questions in legal theory that initially appear distant from traditional philosophical preoccupations. He argues that Dworkin's theory constitutes fundamentally a sophisticated theory of interpretation that reveals how judicial reasoning, situated concretely at the level of the courtroom and individual cases, engages the central philosophical problem concerning the relationship between reason and tradition—a problem that animated major twentieth-century philosophical debates between thinkers like Gadamer and Habermas. Dworkin successfully navigates between the Scylla of mechanical jurisprudence (which denies meaningful judicial discretion), the Charybdis of legal realism (which reduces judging to arbitrary preference), and the utilitarian pragmatism of law and economics, thereby vindicating the possibility of rational justification in judicial decision-making, particularly regarding constitutional interpretation, and thus rendering his theoretical contribution highly relevant to contemporary philosophy's broader preoccupations with interpretation and practical reason.

**Keywords:** Ronald Dworkin, Judicial reasoning, Constitutional interpretation, Legal reason, American constitutional law, Legal realism, Mechanical jurisprudence, Reason and tradition, Judicial decision-making, Chaim Perelman

**Keywords (fr, original):** Ronald Dworkin, Raisonnement judiciaire, Interprétation constitutionnelle, Raison juridique, Droit constitutionnel américain, Réalisme juridique, Jurisprudence mécanique, Raison et tradition, Décision judiciaire, Chaïm Perelman

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Sources & méthodes du droit, Histoire des idées, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** "Pourquoi Dworkin intéresse les philosophes", _Revue internationale de Philosophie_, n° 233, 2005, pp. 291-302.


### Full text

L'œuvre de Ronald Dworkin suscite un intérêt remarquable parmi les
philosophes. Le numéro spécial que lui consacre aujourd'hui la
*Revue internationale de philosophie* en apporte une confirmation
supplémentaire, s'il en était encore besoin. Or, ce n'est pas faire
injure à la pensée de cet auteur que s'interroger sur les raisons qui
motivent cet intérêt. Les questions abordées par Dworkin dans ses
travaux relèvent en ordre principal d'une discipline, la théorie du
droit (*jurisprudence*), sur laquelle les philosophes ne portent
que rarement le regard. Le problème essentiel de la théorie du droit
contemporaine, et aussi celui auquel Dworkin a consacré le plus
d'efforts et apporter la contribution la plus importante, concerne le
raisonnement judiciaire. Il s'agit d'abord d'analyser les méthodes et
les techniques auxquelles recourent les magistrats pour résoudre les
affaires qui leur sont soumises, pour rendre compte ensuite de la
possibilité ou non de fonder les jugements sur la raison ou sur un autre
socle de nature à légitimer ou à contester le fonctionnement et
l'exercice de la justice dans nos sociétés contemporaines. Or un tel
problème, il faut bien le reconnaître, se situe assez loin en apparence,
surtout dans sa dimension technique, des préoccupations de la
philosophie. D'autant que Dworkin l'étudie dans le contexte particulier
de la *Common Law* et plus encore du droit constitutionnel
américain, très éloigné quant à leur contenu et à leurs procédures des
réalités juridiques continentales. Pourquoi dès lors tant de
philosophes, bien au-delà du monde anglophone, s'intéressent-ils à ces
questions ou en tout cas aux réponses qu'y apporte Dworkin ?

Peut-être les philosophes se sont-ils montrés sensibles au conseil que
leur adressait Chaïm Perelman dans les années soixante quand le chef de
file de la Nouvelle Rhétorique invitait ses collègues philosophes à
délaisser quelque peu le paradigme mathématique, privilégié depuis
Platon, pour se tourner vers le droit et singulièrement la pratique
judiciaire afin d'en apprendre quelque chose, notamment quant à la
méthode de solution des questions pratiques[^1]. Il est indéniable que le centre de gravité
de la philosophie pratique s'est déplacé, depuis deux ou trois
décennies, de la politique et de la morale vers le droit. Il est
également remarquable qu'à l'intérieur même du champ, somme toute
classique, de la philosophie du droit, une partie au moins des études ne
se limite plus à une étude abstraite ou historique des grands concepts
(la justice, le droit naturel, l'équité,…), mais s'intéresse à une
*raison juridique située*, et singulièrement située au niveau du
tribunal, du procès et du jugement. C'est ce qu'atteste, entre autres,
la postérité de l'œuvre de Perelman lui-même, qui a fait figure de
pionnier dans ce domaine.

Cependant l'intérêt que suscite l'œuvre de Dworkin dépasse le cénacle
des spécialistes de philosophie du droit et s'étend considérablement
au-delà à tous ceux qui sont penchés sur le _problème de
l'interprétation_. On sait que ce problème a agité les courants majeurs
de la philosophie du XXème siècle, au point qu'on a pu parler
d'un véritable « tournant interprétatif »[^2]». Ce même tournant interprétatif est
constaté dans la pensée juridique contemporaine, notamment par D.
Kennedy, « The Turn to Interpretation », 58 _Southern California
Law Review_ (1985), pp. 251-275.], incurvant lui-même le tournant
linguistique caractéristique de la philosophie de ce siècle. Or, il se
fait que la théorie du droit de Dworkin et sa théorie du raisonnement
judiciaire sont d'abord et explicitement une théorie de
l'interprétation. En ramenant l'interprétation sur le terrain du droit,
Dworkin, loin de cantonner celle-ci à une application technique
ponctuelle, en a au contraire révélé la véritable _dimension
pragmatique_ et permis à beaucoup de mesurer concrètement les effets
considérables que les interprétations produisent, par le biais des
décisions de justice, sur la vie des hommes et l'évolution (ou non) des
cultures et des sociétés. A la faveur de ce débat sur la rationalité des
décisions judiciaires et des interprétations légales, c'est en réalité
la question, fondamentale pour la philosophie moderne, des
*rapports entre la raison et la tradition* qui se trouve posée.
Cette question, qui a donné lieu à un débat d'une honnêteté exemplaire
entre les deux grands philosophes allemands Hans Georg Gadamer et Jürgen
Habermas, Dworkin a su la poser au bon niveau, celui d'une pratique
judiciaire, accessible à la compréhension de chacun. En cela, me
semble-t-il, consiste l'apport important de Dworkin à la philosophie
contemporaine, qui justifie probablement l'intérêt que celle-ci lui
accorde en retour. C'est du moins ce que je vais tenter de montrer
brièvement dans les pages qui suivent.

\*



+ **Dworkin et le débat américain sur l'interprétation de la
  Constitution**


En tant que théoricien du droit, Dworkin se préoccupe avant tout du
problème clé de cette discipline : les décisions de justice, par
lesquelles les magistrats sont censés appliquer le droit à des affaires
particulières, peuvent-elles être fondées rationnellement ? Et, dans
l'affirmative, quelle méthode rend-elle compte de cette application
rationnelle du droit ? Dworkin reprend à son tour cette question alors
que la raison judiciaire connaît, tant aux Etats-Unis qu'en Europe, une
crise ouverte et durable. Dworkin aborde cette crise en juriste
américain, spécialiste du droit constitutionnel, focalisé sur l'activité
de la *Cour suprême des Etats-Unis*. En effet, la Cour suprême
exerce traditionnellement une fonction prééminente dans le contrôle de
la conformité des lois et des jugements à la Constitution et dans
l'interprétation du texte de celle-ci. A ce titre, les arrêts de la Cour
suprême ont une importance considérable, reconnue comme telle, dans
l'état et l'évolution du droit et de la société américaine.

Jusqu'au début du XXème siècle, l'activité du juge était
présentée comme une fonction quasi-automatique (_mechanical
jurisprudence_) d'application de la loi ou des précédents, n'impliquant
dans le chef du magistrat qu'une marge d'appréciation
(*discretion*) limitée sinon nulle. En cas de difficulté, notamment
d'insuffisance ou d'obscurité des textes, le juge était censé
interpréter ceux-ci par référence à la méthode historique et
philologique, en dégageant du texte lui-même et des circonstances de son
élaboration, la volonté de son auteur, afin d'en déduire la solution du
cas en discussion[^3], 1994.33, pp. 59-83. Cette
méthode est enseignée aux Etats-Unis au 19ème siècle dans les
facultés de droit, notamment par F. Lieber, _Legal and Political
Hermeneutics or Principles of Interpretation and Construction in Law &
Politics_, Saint-Louis, 3ème éd., 1880.]. Le recours à cette
méthode peut s'expliquer par des raisons épistémologiques, l'histoire et
la philologie dominantes à cette époque imposant leur paradigme à
l'ensemble des sciences de l'esprit. Il se justifiait surtout par des
raisons politiques, spécialement pour garantir la pérennité des
principes constitutionnels, inscrits dans la Constitution par les Pères
fondateurs de la Nation (*Founding Fathers*). Toutefois, cette
interprétation conservatrice devint au fil du temps de plus en plus
contestable et contestée, en particulier en raison de la question
sociale qui se posait de façon pressante dans le contexte de la
révolution industrielle. Ainsi, les lois prises par certains Etats de
l'Union pour réglementer les conditions de travail, en vue de mettre un
terme aux abus les plus criants, furent régulièrement mises à néant
(*struck down*) par la Cour suprême au nom de la défense des
principes constitutionnels de liberté contractuelle et de liberté du
commerce et de l'industrie chers aux Pères fondateurs. Face à cette
rigidité, un courant progressiste, qui devait finir par triompher,
invitait les jurisconsultes à sortir enfin le nez de leurs livres pour
considérer la société et ses besoins dans leur état actuel. Dans la
célèbre affaire *Muller v. Oregon*[^4]
(1908), l'Etat de l'Oregon fit appel à un jeune avocat prometteur de
Boston pour défendre, contre les foudres de la Cour suprême, la validité
de sa législation, qui limitait la durée quotidienne du travail des
femmes dans les usines et les blanchisseries. Sur les 113 pages environ
du mémoire (*brief*) resté célèbre qu'il adressa à la Cour, Louis
Brandeis en consacra une seule à l'argumentation juridique classique et
tout le reste de ses développements à rendre compte des études
statistiques et scientifiques démontrant les conséquences désastreuses
d'une charge de travail excessive sur la santé des femmes. Brandeis
remporta l'affaire. Huit ans plus tard, il sera lui-même nommé à la Cour
suprême des Etats-Unis par le Président Wilson[^5].
Parallèlement, le courant sociologique (_sociological
jurisprudence_) se développait, prônant une intervention active du juge
dans les conflits de la vie économique et sociale afin de protéger
certains intérêts et valeurs dans le sens du progrès. Ce courant
tournait le dos à l'interprétation juridique classique au profit d'une
mise en balance par le juge des intérêts en conflit (_balancing of
interests test_), effectuée principalement en référence aux critères de
la philosophie utilitariste. Ce mouvement devait influencer de manière
durable la jurisprudence de la Cour suprême. Dans les années 1960 et
1970, la Cour suprême joua un rôle actif dans le mouvement des Noirs
pour les droits civiques (*civil rights movement*) et imposa des
interprétations progressistes sur un certain nombre d'autres questions
de société, par exemple la peine de mort ou la répression de
l'avortement.

Dworkin, tout en soutenant cette jurisprudence dynamique et libérale,
cherchait à en justifier la méthode du point de vue de la raison et de
la technique juridique. Or, il devait sur ce plan faire face à trois
fronts simultanément. D'un côté, il lui fallait combattre les
conservateurs[^6])] qui réclamaient, notamment au sein des administrations Nixon
et Reagan, un retour pur et simple à l'interprétation classique, à la
lettre de la Constitution et à la volonté historique des _Founding
Fathers_, peu suspects d'avoir souhaité promouvoir la cause des Noirs,
des femmes ou d'autres minorités défavorisées. Contre ceux-ci, Dworkin
entendait au contraire affirmer haut et fort la légitimité d'une
interprétation dynamique de la Constitution, mais sans pour autant
tomber sous la coupe de ceux qui, sous le nom de « réalistes » ne
voyaient dans toute décision judiciaire que l'expression subjective et
donc arbitraire des préférences du juge, notamment de ses choix
politiques et idéologiques. Ce puissant mouvement réaliste, né dès les
débuts du siècle, se prolongea dans les années 60 et 70 à travers les
*Critical Legal Studies* et plus récemment dans le courant
*déconstructionniste*, se réclamant notamment de Foucault et de
Derrida. Selon ses partisans, l'interprétation que le juge prétend faire
de la Constitution ou des précédents, de même que la motivation qu'il en
donne, ne sont finalement que de la poudre aux yeux, qui dissimule au
public les rapports de force qui sous-tendent et déterminent la décision
judiciaire, tout comme d'ailleurs le droit dans son ensemble. Dworkin
n'entendait certainement pas se rallier à un tel mouvement, ce qui
aurait impliqué de renoncer à la prétention du droit à la raison et par
là-même à l'idéal politique libéral d'un gouvernement de la société par
un droit juste (*rule of law*). Il lui importait dès lors de sauver
la raison juridique, sans pour autant la restituer aux conservateurs.
Dans cette entreprise, l'alternative ouverte par la philosophie
utilitariste, à travers le mouvement sociologique, auquel avait succédé
depuis l'analyse économique du droit (*law & economics*), n'était
pas davantage acceptable pour lui. Certes, ce courant prétendait lui
aussi restaurer un caractère scientifique objectif à la décision
judiciaire. Toutefois, en réduisant celle-ci à un pur calcul d'intérêts,
pratiqué au cas par cas, l'utilitarisme judiciaire confondait lui aussi,
aux yeux de Dworkin, le jugement avec un choix de pure opportunité, au
mépris des principes et des droits individuels garantis par la
Constitution.

On mesure bien désormais l'enjeu et les difficultés de la tâche assumée
par Dworkin. Il s'agit rien moins que de restaurer la confiance dans la
justice et l'Etat de droit en rendant compte du caractère rationnel et
légitime des processus de décision judiciaire. Contre les sceptiques,
Dworkin entend montrer que la décision du juge n'est pas nécessairement
le fruit de l'arbitraire ou du hasard, mais idéalement le produit de la
recherche d'une « bonne réponse » (*right answer*), qui s'impose à
lui. Cette bonne réponse (qui a fait couler beaucoup d'encre et suscité
bien des malentendus et des controverses, sur lesquelles l'article de
**M. Rosenfeld** revient dans le détail), le juge ne va pas la
trouver dans la pesée des intérêts en conflit, mais bien dans une
interprétation de la Constitution, de la loi et des précédents.
Cependant, la théorie de l'interprétation que propose Dworkin, et qui
est au centre de sa conception du droit et de la raison juridique, rompt
décidément avec la méthode conservatrice, basée sur l'intention de
l'auteur historique. Selon Dworkin, l'interprétation de la Constitution
ou de la loi en vue de la décision d'un cas difficile (*hard case*)
n'est ni un acte de soumission pure à lettre du texte et à la volonté de
son auteur, ni un acte arbitraire de volonté par laquelle le juge fait
prévaloir librement ses propres préférences ou son intuition.
L'interprétation du droit est une activité créative certes, mais une
création encadrée, soumises à des « contraintes créatrices », telles
celles que Georges Perec aimait à se donner au point de départ d'un
exercice littéraire[^7] et *La vie mode d meploi*.]. C'est d'ailleurs à un
semblable exercice de style que Dworkin compare l'activité
jurisprudentielle, plus précisément à la rédaction collective d'un roman
à la chaîne (*chain novel*), au cours duquel les auteurs impliqués
doivent à tour de rôle écrire un chapitre de l'histoire, en sorte que
l'ensemble forme un ouvrage cohérent, comme s'il était l'œuvre d'un
auteur unique. **Gérard Timsit** consacre à cette image une analyse
approfondie et critique. Le juge, explique Dworkin, placé devant un cas
difficile, est confronté à un problème similaire à un de ces romanciers
à la chaîne. Il lui appartient d'apporter à l'affaire une solution à la
fois juste et conforme au droit en vigueur. Pour ce faire, il devra
retrouver et reconstituer, dans la jurisprudence antérieure, une chaîne
de précédents que sa décision présente viendra prolonger de manière
cohérente. Il faudra en outre que le tout provisoirement formé par les
précédents et sa propre décision donne à voir le droit dans son ensemble
sous son meilleur jour, c'est-à-dire comme reposant sur un ensemble
cohérent de principes justes. Cette conception d'un droit cohérent,
fondé sur des principes justes, Dworkin l'appelle « intégrité »
(*integrity*) et **Stephen Guest** y consacre une importante
analyse dans son article.



+ **Dworkin et le débat entre Gadamer et Habermas**


La théorie dworkinienne de l'interprétation, si elle s'appuie sur la
pratique des juristes de *Common Law* et sur la jurisprudence de la
Cour suprême, trouve un ancrage théorique fort dans la philosophie
herméneutique de Hans Georg Gadamer. Dworkin se réfère à _Vérité et
méthode_[^8], Paris, Seuil, 1976 (trad.
partielle de la 2ème éd. de 1965 par Sacre, revue par Ricœur).],
discrètement mais de manière approbatrice, dans l'_Empire du
droit_, dans lequel il développe sa théorie interprétative du
droit[^9]. Dworkin retrouve dans le maître ouvrage de Gadamer une critique
en règle de la méthode classique d'interprétation, qualifiée
« d'historiciste », qui réduit le sens du texte à un fait passé et la
tâche de l'interprète à une méthode permettant de reconstituer
l'intention véritable de son auteur. Gadamer y substitue une conception
tout à fait différente dans laquelle l'interprète, recevant du texte le
sens d'une tradition qui l'englobe lui-même, cherche à prolonger
celle-ci et à la rendre effective en appliquant le texte à l'horizon du
contexte où il se trouve lui-même placé. Gadamer prend d'ailleurs
l'interprétation juridique comme paradigme de cette attitude
herméneutique qu'il appelle de ces vœux[^10]. Il veut arracher
l'herméneutique à l'emprise de l'histoire pour la restituer à la
recherche dynamique des théologiens et des
juristes[^11]. En fondant sa décision sur l'interprétation des textes faisant
autorité, le juge actualise efficacement la tradition juridique tout en
la transmettant à ses successeurs, auxquels son propre jugement servira
un jour de précédent. Il participe ainsi au travail de réalisation du
sens à travers l'histoire (*Wirkungsgeschichte*) que tente de
traduire l'analogie dworkinienne du roman à la chaîne. On comprend ici
la maladresse de cette image, qui replace l'interprétation sur le
terrain littéraire dans le moment même où elle l'applique au droit et
pourrait consacrer, à l'instar de Gadamer, le génie propre à la raison
juridique qui s'y exprime. Néanmoins, comme le démontre son succès,
l'analogie a au moins le mérite de traduire certains concepts de
Gadamer, d'une manière accessible au commun des mortels, en particulier
aux juristes de *Common Law*. Le roman à la chaîne occupera
désormais le centre des discussions sur l'interprétation judiciaire, de
la même façon que la négociation sous le voile de l'ignorance de Rawls
s'était imposée au carrefour des discussions sur la justice
politique[^12].

Cependant, on sait que l'herméneutique de Gadamer, elle-même inspirée de
l'ontologie heideggerienne, devait susciter une controverse
philosophique fondamentale avec les partisans de la philosophie
critique, notamment avec Jürgen Habermas, développée au fil d'une
discussion passionnante prolongée pendant une vingtaine d'années par
livres et articles interposés[^13]?, Paris, Cerf, 1998, auquel on
renvoie ici le lecteur, ainsi bien sûr qu'aux ouvrages des deux grands
philosophes.]. Dworkin lui-même n'ignorait pas à ce débat auquel il fait
une brève allusion dans *L'empire du droit*[^14], p. 56, n. 1 (se référant au 1er t. de la _Théorie de l'agir
communicationnel_). On trouve une autre référence à Habermas dans
l'ouvrage, p. 70, n. 1.]. Au-delà de la question technique de
l'interprétation des textes, c'est en réalité la logique des sciences
sociales, la nature même de la rationalité et finalement les rapports
qu'une société entretient avec son histoire et sa culture, avec toutes
les implications politiques que cela comporte, qui constituent les
enjeux majeurs de ce débat. Ce que Habermas reproche principalement à
Gadamer, c'est en définitive de faire de l'interprète, voire de chacun
de nous, le simple véhicule de la tradition, prisonnier d'un héritage
dont il ne peut s'émanciper, mais dont il doit au contraire se faire
l'agent actif. A cette autorité de la tradition, Habermas oppose le
projet moderne d'une critique par la raison de la tradition dans un
souci d'émancipation. « La raison, écrit-il, dans le sens de principe du
discours rationnel, est la pierre sur laquelle, jusqu'à présent, les
autorités de fait se sont plutôt écrasées que fondées[^15] ». Tandis que Gadamer s'attache à réhabiliter le préjugé
(dont le précédent constitue la figure judiciaire) comme point de départ
obligé de la compréhension, auquel il est vain de prétendre échapper par
un point de vue illusoirement objectif et neutre, Habermas lui oppose
que : une chose est d'admettre que tout interprète est mû par des
préjugés conscients ou inconscients, une autre de reconnaître à ces
préjugés la valeur positive de fondement légitime des interprétations
qui en sont le fruit. La tâche de l'interprète consiste bien plutôt à
mettre au jour ces préjugés pour permettre à la critique d'en poursuivre
la « dissolution ». Au fil du temps pourtant, les positions des deux
auteurs finiront par se rapprocher sensiblement, chacun reconnaissant
l'apport de l'autre à l'élargissement de sa propre conception. Habermas
reconnaîtra ainsi que toute réflexion, même si elle se prétend critique,
prend naissance et s'enracine dans un horizon historique fini, qui en
détermine par avance les limites. Toutefois, à son estime, ceci ne
supprime pas, que du contraire, la nécessité d'un jugement critique qui
soumette les habitudes du monde vécu (*Lebenswelt*) ou les
évidences du sens commun au filtre d'un examen rationnel. Celui-ci devra
faire le départ entre la survivance illégitime d'un texte, d'une
institution ou d'une pratique périmés, ne reposant sur d'autres
fondements que la domination et la violence, et la prise en charge
active d'un héritage culturel auquel la société actuelle aura conservé
ou renewed son adhésion. La raison demeure certes critique, mais elle
cesse d'être pure, pour accepter de se situer à l'horizon d'un contexte
toujours déjà donné, que la raison entreprendra dès lors de
réinterpréter dans un sens plus juste en vue de l'émancipation.

Habermas émerge donc de son long dialogue avec Gadamer avec le projet
d'une « appropriation critique de la tradition », qui va trouver sur le
terrain du droit, et singulièrement de l'interprétation judiciaire, son
terrain d'aboutissement. Dans *Droit et démocratie*[^16].], Habermas montre ainsi que nous
recevons de la tradition un ordre juridique dont l'autorité s'impose à
nous de manière obligatoire, mais qu'il appartient aux juges lorsqu'ils
appliquent la loi à un cas singulier de réinterpréter l'héritage
juridique en confrontant celui-ci aux principes et aux valeurs qui
fondent la justice, dans le contexte contemporain. Or, à qui Habermas
fait-il le crédit d'avoir exprimé cette tension fondamentale entre
l'effectivité de l'ordre juridique établi et la validité du droit qui ne
saurait faire l'économie de la justice[^17] ? A nul autre qu'à Ronald Dworkin et à sa théorie de
l'interprétation judiciaire[^18]. Car le juge dworkinien ne peut être accusé, à
l'instar de l'interprète de l'ontologie herméneutique, d'être le
prisonnier de la tradition. Il ne se contente pas de prolonger l'ordre
juridique établi en ajoutant un maillon à la chaîne des précédents. Il
lui appartient, au contraire, de réinterpréter cette tradition en la
donnant à voir, rappelons-le, sous son meilleur jour, comme un ordre
juste reposant sur un ensemble cohérent de principes. Ces principes, qui
jouent sous le nom de « principes généraux du droit », un rôle si
considérable dans l'application du droit contemporain, constituent
précisément l'instance critique qui permet de mettre à l'épreuve les
règles et les solutions dessinées par les textes juridiques et les
précédents. De cette confrontation, la règle traditionnelle ressortira
soit confortée, soit invalidée, ou encore le plus souvent réinterprétée
à la lumière des exigences du présent. Les principes généraux du droit
fournissent ainsi le moyen d'une critique constructive de l'ordre
juridique en vigueur au nom des exigences de la raison juridique.
Habermas rend ainsi justice de l'acuité de la théorie dworkienne de
l'interprétation, laquelle rend compte de manière adéquate à la fois du
travail d'effectuation des précédents par les juges, ainsi que de
l'apport critique, correctif, constructif qu'offre, en particulier aux
juridictions constitutionnelles, le recours aux principes généraux du
droit dans l'appréciation de la validité et l'interprétation des règles.



+ **Le droit contemporain entre autorité et raison**


Ronald Dworkin semble ainsi avoir tiré le meilleur, si l'on ose dire, de
la controverse entre la philosophie herméneutique et la philosophie
critique, tout en donnant à celle-ci un terrain d'application concret, à
la fois particulièrement riche d'enseignement et tout à fait pertinent
d'un point de vue philosophique. Ce débat entre raison et tradition est
en réalité un produit de la Modernité elle-même. C'est elle qui, dans
son combat contre la pensée scolastique et dans le souci d'ouvrir une
voie possible à la science moderne, avait imposé un cloisonnement
radical entre l'autorité d'une part, rebaptisée pouvoir ou volonté, et
la raison, qui allait devenir la science. Cette séparation produisit des
effets considérables sur la philosophie du droit, puisqu'elle est à
l'origine de la dichotomie moderne fondamentale[^19] entre le droit positif, expression la volonté du pouvoir, et
le droit naturel, comme système des règles déduites de la pure
raison[^20]. Ce
divorce entre l'autorité et la raison dans le domaine juridique devait
aboutir à des conséquences catastrophiques que ses initiateurs n'avaient
pu prévoir. D'une part, la raison juridique pure, devenue abstraite,
allait progressivement perdre prise sur le droit en vigueur. Largement
discréditée chez les juristes dès le XIXème siècle, le droit
naturel trouve alors refuge dans les facultés de philosophie, mais au
prix d'une perte complète d'influence sur la pratique judiciaire.
D'autre part, le droit positif, expression de la volonté pure de
l'autorité établie, s'émancipe progressivement de toute instance
critique extérieure et se déconsidère à plusieurs reprises en prêtant
une main efficace aux entreprises abjectes des régimes les plus
criminels. Après 1945, la philosophie du droit est dévastée : le
positivisme est intenable et le jusnaturalisme creux. Le juge lui-même
est déchiré, placé dans un dilemme apparemment insoluble entre une
application servile de la volonté de l'autorité (qui peut se révéler
criminelle ou simplement injuste) et un jugement en équité d'après ses
propres valeurs (dont rien ne garantit la légitimité). Nous voilà ainsi
revenus aux termes de la querelle en forme de cul-de-sac que nous avons
relatée en commençant entre les « conservateurs » et les « réalistes »
quant à la valeur rationnelle du raisonnement judiciaire.

Il appartenait aux penseurs les plus entreprenants de la pensée pratique
contemporaine de résoudre ce dilemme en tentant de surmonter la
dichotomie radicale imposée par la Modernité entre la raison et
l'autorité. De manière peu étonnante, ils allaient en chercher la voie
dans les modèles anciens et médiévaux, quitte à s'exposer parfois à la
critique d'anti-modernisme. Ainsi, Chaïm Perelman retourne-t-il à
Aristote et plus encore à l'ancienne rhétorique (et de manière plus
discrète à la logique talmudique) pour trouver dans l'argumentation un
nouveau modèle pour la raison juridique contemporaine. Mais, soucieux de
ne pas livrer celle-ci au pur consensus des « lieux communs », dont rien
ne garantit la valeur rationnelle, il les met à l'épreuve de l'instance
critique (moderne) de « l'auditoire universel ». Quant à Gadamer, c'est,
nous l'avons vu, sur le modèle théologico-juridique de l'interprétation
scolastique, qu'il préconise la compréhension et l'application des
textes. Mais, lorsque Dworkin en transpose les notions sur le terrain de
l'interprétation judiciaire, il veille lui aussi à ne pas livrer le juge
pieds et poings liés à la contrainte des précédents et leur adjoint
l'instance critique des principes généraux du droit. Ainsi, de manières
différentes mais en définitive convergentes, Perelman et Dworkin
jettent-ils les bases d'une synthèse entre la raison juridique des
Anciens et celle des Modernes, permettant de réconcilier, dans
l'application du droit, la foi due aux textes de la tradition, la soif
de justice et l'idéal des Lumières d'une émancipation de l'Humanité par
la raison.

Voilà sans doute, esquissée en trop peu de mots, quelques unes des
raisons, non négligeables on en conviendra, qui justifient l'intérêt que
les philosophes d'aujourd'hui et de demain portent et porteront à
l'œuvre de Ronald Dworkin. Espérons que le présent numéro de la
*Revue Internationale de Philosophie* offre à ceux qui ne la
connaissent pas l'envie de la découvrir et à ceux qui l'ont déjà
rencontrée le goût d'en approfondir les enjeux.

Les contributions réunies dans cette livraison permettront d'examiner
dans le détail et de manière certaine certains éléments clés ou
controversés de la pensée de Ronald Dworkin :

- **Julie Allard** met en évidence la dimension critique qui
  sous-tend la philosophie dworkinienne du jugement.

- **Stephen Guest** discute sa conception du « droit-intégrité »
  (*law as integrity*).

- **Michel Rosenfeld** revient sur sa théorie de la « bonne
  réponse » (*right answer theory*) qui a suscité maintes
  controverses et nombre de malentendus.

- **Gérard Timsit** analyse de manière critique l'analogie du
  « roman à la chaîne » (*chain novel*).

- **Jean-Fabien Spitz** rend compte, quant à lui, des travaux plus
  récents de Dworkin sur le principe d'égalité.

- Enfin, **Ronald Dworkin** lui-même répond à l'ensemble des
  contributions.

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[^1]: Ch. Perelman, « Ce
qu'une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe » (1962) et
« Ce que le philosophie peut apprendre par l'étude du droit » (1996), in
*Etique et droit*, Editions de l'Université de Bruxelles, 1990, p.
431 et s. et p. 444 et s. 
[^2]: Par exemple : J.M.
Ferry, *Philosophie de la communication*, Paris, Cerf, 1994, p. 8
« les fameux 'tournants', de la linguistique, de l'herméneutique et de
la pragmatique » comme caractéristiques d'autant de « changements de
paradigme » intervenus dans la philosophie contemporaine. *Adde* :
p. 30 mentionnant en anglais cette fois le « _linguistic /
hermeneutic / pragmatic turn 
[^3]: Sur le développement de cette méthode
d'interprétation et son application au droit : B. Frydman, « Philologie
et exégèse : un cas d'herméneutique comparée », _Revue
interdisciplinaire d'études juridiques
[^4]: US Supreme Court,
Muller v. State of Oregon, 208 U.S. 412, decide le 24 février 1908..
[^5]: En qualité
d'*associate justice*. Il y siègera jusqu'à sa démission en 1939.
[^6]: Notamment Robert H. Bork, professeur de droit et
magistrat, nommé à la Cour suprême par R. Reagan en 1987, dont Dworkin
dénonce le caractère impraticable de sa conception de l'interprétation
juridique fondée sur le respect de l'intention originale (_original
intent
[^7]: Voyez, entre autres exemples, _La
disparition
[^8]: H.G. Gadamer, _Vérité et méthode. Les grandes
lignes de l'herméneutique philosophique
[^9]: R. Dworkin, *L'empire du droit*, Paris, P.U.F., 1994
\[*Law's Empire*, Cambridge, Mass., Harvard University Press,
1986), p. 56, n. 1, ainsi que deux autres allusions dans le texte, p. 60
et 67.
[^10]: « Le cas de
l'herméneutique juridique n'est donc pas un cas spécial ; mais il est
propre à restituer à l'herméneutique historique son extension intégrale
et ainsi à rétablir l'ancienne unité du problème herméneutique dans
laquelle le juriste et le théologien se rencontrent avec le philologue »
(*Vérité et méthode*, op. cit., p. 311.
[^11]: *Vérité et méthode*, op. cit., pp. 152-153 et
\321.
[^12]: J. Rawls, *A Theory of Justice*, Cambridge,
Mass., Harvard University Press, 1971.
[^13]: Il ne saurait être question ici
de résumer les termes de cette controverse passionnante, dont J.M.A.
Oraa a rendu compte de manière très claire dans son ouvrage _Raison
critique ou raison herméneutique 
[^14]: _Op.
cit.
[^15]: J.
Habermas, « La prétention à l'universalité de l'herméneutique », in
*Logique des sciences sociales et autres essais*, Paris, P.U.F.,
1987, p. 272.
[^16]: J.
Habermas, *Droit et démocratie. Entre faits et normes*, Paris,
Gallimard, 1997 \[Suhrkamp, 1993\
[^17]: Cette tension
essentielle donne d'ailleurs son titre à l'édition originale allemande
de l'ouvrage : *Faktizität und Geltung*, Frankfort, Suhrkamp,
\1993.
[^18]: *Droit et démocratie*, op.
cit., p. 273-278.
[^19]: A la suite de
L. Strauss (*Droit naturel et histoire*, Paris, Plomb, 1954), on se
gardera de confondre le droit naturel moderne et donc la distinction
*moderne* entre droit naturel et droit positif, avec le sens et la
portée tout à fait différente que cette distinction avait pour les
Anciens.
[^20]: Sur ce point, spécialement à propos de Spinoza : B.
Frydman, « Divorcing Power and Reason : Spinoza and the Founding of
Modern Law », 25 *Cardozo Law Review* (2003), p. 60_______
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## Rapport définitif de la Commission de réforme de la Cour d'assises

- **Author:** Benoit Frydman et R Verstraeten
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 2005
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/2005-final-report-of-the-commission-for-the-reform-of-the-assize/
- **Title (en, translated):** Final Report of the Commission for the Reform of the Assize Court

This final report of the Commission for the Reform of the Assize Court examines the relevance and quality of the current assize procedure and proposes two fundamental directions: either the abolition of the assize court and its replacement by an innovative system of 'échevinage' (mixed courts) associating professional judges and citizens, or the modernization of the existing court. The authors develop a set of reforms designed to improve the efficiency and quality of verdicts, strengthen the rights of the defense, and improve the status of the victim and the civil party. The proposals include joint deliberation between magistrates and jurors, the introduction of an obligation to state the reasons for verdicts, a reform of the composition and status of jurors, as well as the streamlining and modernization of the assize procedure.

**Keywords:** Assize Court, Jury composition, Joint deliberation, Reasoning of the verdict, Rights of the defense, Mixed courts, Status of the civil party, Assize procedure, Jurisdiction, Juror compensation

**Summary (fr, original):** Ce rapport final de la Commission de réforme de la Cour d'assises examine la pertinence et la qualité de la procédure d'assises actuelle et propose deux orientations fondamentales : soit la suppression de la cour d'assises et son remplacement par un système innovant d'« échevinage » associant juges professionnels et citoyens, soit la modernisation de la cour existante. Les auteurs développent un ensemble de réformes destinées à améliorer l'efficacité et la qualité des verdicts, renforcer les droits de la défense, et améliorer le statut de la victime et de la partie civile. Les propositions comprennent un délibéré conjoint entre magistrats et jurés, l'introduction d'une obligation de motivation des verdicts, une réforme de la composition et du statut des jurés, ainsi que l'allègement et la modernisation de la procédure d'assises.

**Keywords (fr, original):** Cour d'assises, Composition du jury, Délibéré conjoint, Motivation du verdict, Droit à la défense, Échevinage, Statut de la partie civile, Procédure d'assises, Compétence, Indemnisation des jurés

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** _Rapport définitif de la Commission de réforme de la Cour d'assises_, remis à Madame la ministre de la Justice le 23 décembre 2005, avec R. Verstraeten.

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## Société civile et démocratisation des organisations internationales

- **Author:** Benoit Frydman, N. Angelet, C. Clavé, O. Corten, D. De Blic, P. Klein, R. Mackenzie, Ph. Sands, L. Weerts
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2005
- **Publisher:** Academia
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2005-civil-society-and-the-democratization-of-international-orga/
- **Title (en, translated):** Civil Society and the Democratization of International Organizations

The document excerpt consists solely of a table of contents listing chapters on non-state actors' participation in international organizations and does not contain substantive textual content for analysis.

**Keywords:** Non-state actors, International organizations, Institutional participation, Decision-making process, Civil society, Oversight mechanisms, International governance, NGOs, Democratic legitimacy, Sociological approach

**Summary (fr, original):** La participation de la société civile aide à réduire le déficit démocratique des institutions internatiuonales, mais elle fait face à des limites structurelles. Les axes principaux de cette dynamique reposent sur la légitimité civique, le contrôle de l'action publique et l'accès aux arènes décisionnelles.

**Keywords (fr, original):** Acteurs non étatiques, Organisations internationales, Participation institutionnelle, Processus décisionnel, Société civile, Mécanismes de contrôle, Gouvernance internationale, ONG, Légitimité démocratique, Approche sociologique

**Themes:** Droit global & droit européen, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _Société civile et démocratisation des organisations internationales_, coauteur avec N. Angelet, C. Clavé, O. Corten, D. De Blic, P. Klein, R. Mackenzie, Ph. Sands et L. Weerts, Academia, 2005, 241 pp.

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## v° Perelman

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2005
- **In:** Dictionnaire de la Justice
- **Publisher:** Presses Universitaires de France
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2005-v-perelman-dictionary-of-justice/
- **Title (en, translated):** V° Perelman, Dictionary of Justice

Benoit Frydman offers an encyclopaedic synthesis of Chaim Perelman's major contributions to legal philosophy and the theory of justice, retracing the way in which Perelman moved beyond the limits of formal logic to make argumentation the foundation for understanding justice and judicial reasoning. Benoit Frydman emphasises that Perelman identified six competing conceptions of justice (to each the same thing, to each according to his merits, to each according to his works, to each according to his needs, to each according to his rank, to each according to what the law attributes to him) which express irreducible values and cannot be reconciled by logic alone; rather, they must be weighed argumentatively in light of concrete circumstances. The central claim of the text is that judicial decisions constitute paradigmatic acts of practical reasoning through which judges justify their choices before a 'universal audience', thereby integrating principles of justice into the ongoing development of positive law and overcoming the false divide between natural law and positive law.

**Keywords:** New rhetoric, Chaim Perelman, Argumentation, Justification of judicial decisions, Universal audience, Concrete justice, General principles of law, Brussels School, Statutory interpretation, The reasonable

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente une synthèse encyclopédique des contributions majeures de Chaïm Perelman à la philosophie du droit et à la théorie de la justice, en retraçant la manière dont Perelman a dépassé les limites de la logique formelle pour faire de l'argumentation le fondement de la compréhension de la justice et du raisonnement judiciaire. Benoit Frydman souligne que Perelman a identifié six conceptions concurrentes de la justice (à chacun la même chose, à chacun selon ses mérites, à chacun selon ses œuvres, à chacun selon ses besoins, à chacun selon son rang, à chacun selon ce que la loi lui attribue) qui expriment des valeurs irréductibles et ne peuvent être conciliées par la seule logique ; elles doivent au contraire être soupesées de manière argumentative en fonction des circonstances concrètes. L'argument central du texte est que les décisions judiciaires constituent des actes paradigmatiques de raisonnement pratique par lesquels les juges justifient leurs choix devant un « auditoire universel », intégrant ainsi les principes de justice dans le développement continu du droit positif et dépassant le faux clivage entre droit naturel et droit positif.

**Keywords (fr, original):** Nouvelle rhétorique, Chaïm Perelman, Argumentation, Motivation des jugements, Auditoire universel, Justice concrète, Principes généraux du droit, École de Bruxelles, Interprétation des lois, Raisonnable

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** v° « Perelman », in _Dictionnaire de la Justice_, Paris, Presses Universitaires de France, 2005.


### Full text

Chaïm Perelman est l'une des figures majeures de la philosophie du droit et de la justice du 20ème siècle. Initiateur et chef de file de la « Nouvelle rhétorique », aussi appelée « l'Ecole de Bruxelles », il a mis en exergue le rôle central de l'argumentation dans le traitement et la solution des questions pratiques, en particulier celles qui relèvent du droit et de la justice. Son œuvre a exercé une influence profonde sur la conception et l'exercice de la justice contemporaine. Libérant le raisonnement judiciaire du carcan trop étroit de la logique formelle et de l'obéissance à la volonté du législateur, Perelman reconnaît au magistrat une large autonomie dans l'interprétation des lois et l'application des principes de justice, pour autant qu'il soit à même de justifier sa décision de manière convaincante devant l'auditoire universel.

Né à Varsovie en 1912, le jeune Perelman émigre en Belgique avec sa famille à l'âge de 13 ans. Après des études de droit et de philosophie, il s'oriente vers la logique formelle et consacre sa thèse de doctorat à Frege. Enseignant à l'Université Libre de Bruxelles, il est frappé d'interdiction en 1940 par les ordonnances antisémites de l'occupant nazi. Il rejoint immédiatement la Résistance où il joue, avec sa femme, un rôle important dans le sauvetage des Juifs de Belgique. Nommé professeur ordinaire en 1945, il publie cette même année son essai fondateur _De la Justice_.
# Les principes de justice

Cette quête de la justice, qui ne va plus le quitter pendant près de quarante ans, Perelman l'entreprend d'abord en logicien. Il commence par isoler la forme de la _règle de justice_ aux termes de laquelle « les êtres d'une même catégorie essentielle doivent être traités de la même façon ». Mais il en reconnaît immédiatement l'insuffisance, tant il est vrai que la justice n'exige pas seulement l'application d'une règle, mais encore l'application juste d'une règle juste. Le logicien se trouve dès lors confronté aux formulations multiples de la justice concrète, dont il distingue six formes parmi les plus courantes.

Si la justice exige, suivant l'antique définition, l'attribution à chacun de ce qui lui revient (_suum quique tribuere_), les critères d'attribution de ce dû varient fortement. Suivant une première conception égalitaire, il faut attribuer à chacun _la même chose_. Mais ce critère, qui vaut sans doute pour la reconnaissance des droits fondamentaux civils et politiques, a aussi pour effet de traiter sur le même pied le bon et le méchant, ce qui constitue aux yeux de beaucoup le signe même de l'injustice. Ne convient-il pas plutôt de considérer chacun _selon ses mérites_ ? Cependant l'appréciation des mérites suppose une pesée délicate des actions et des intentions secrètes, qui n'est au pouvoir que de Dieu et relève finalement du Jugement dernier. D'où l'idée plus pratique de juger chacun _selon ses œuvres_, comme il est d'usage notamment dans la vie scolaire et professionnelle, en attribuant davantage au plus performant. A l'inverse, beaucoup estiment que c'est _selon les besoins_ qu'il convient d'attribuer les ressources disponibles, afin de corriger les injustices qui résultent de la différence des situations, mais aussi de l'inégalité des capacités et des performances. Quant aux sociétés aristocratiques, elles prônent le traitement de chacun _selon son rang_, critère qui n'a pas entièrement disparu dans les régimes démocratiques contemporains. Un dernier critère propose enfin de donner à chacun _selon ce que la loi lui attribue_. Celui-ci se distingue de tous les précédents par son caractère formel. Il peut en réalité recouvrir bien des injustices légales, mais son application est pourtant de règle dans l'exercice de la justice au sein d'un Etat de droit. Il conduit à déplacer le débat sur la justice des critères substantiels de celle-ci vers les modalités procédurales d'élaboration de la loi et les circonstances concrètes de son application.

La logique ne permet pas d'arbitrer entre ces différentes conceptions de la justice, qui expriment des valeurs irréductibles et souvent antagonistes, dont nos sociétés pluralistes doivent pourtant s'accommoder. Perelman comprend dès lors qu'il ne s'agit plus de déterminer de manière générale, abstraitement et _a priori_, la bonne formule de la justice, à l'exclusion de toutes les autres, mais plutôt de comparer à l'occasion d'un problème concret leurs mérites respectifs en vue de trouver une solution raisonnable et adaptée. Autrement dit, et c'est le tournant majeur de son œuvre, Perelman découvre que la justice ne relève pas tant de la logique des propositions que de l'argumentation et donc de la rhétorique. Il se lance alors, avec la collaboration de Lucie Olbrechts-Tyteca, dans la rédaction de son _Traité de l'argumentation_, dans lequel il dresse, au départ d'un corpus éclectique de citations littéraires, philosophiques et politiques, la topique de la réflexion pratique, c'est-à-dire le répertoire ordonné des différents types d'arguments susceptibles d'être mobilisés efficacement dans le cours d'une discussion pratique, que son objet soit moral, politique ou juridique.
# L'exercice de la justice

Par la suite -- c'est le second mouvement important de son œuvre -- Perelman se concentre sur l'analyse des décisions judiciaires et de leur motivation, qu'il prend pour modèle d'une réflexion contemporaine sur la justice. Dans son important ouvrage intitulé _Logique juridique_, il déconstruit la thèse classique qui réduisait le rôle du juge à l'application mécanique de la loi et le jugement à une opération purement logique : le fameux syllogisme judiciaire. Mais il ne cède pas pour autant au cynisme, qui ne voit dans la décision du juge que l'expression arbitraire de ses préférences personnelles. Entre ces deux écueils, Perelman démontre, exemples à l'appui, l'extraordinaire richesse argumentative de la jurisprudence. Il mettra en lumière, en collaboration avec les meilleurs praticiens, la variété des notions et des procédés auxquels les juges recourent dans leurs décisions, notamment pour qualifier les faits dont ils sont saisis (c'est-à-dire pour les traduire adéquatement dans les catégories du droit), de même que pour interpréter justement les lois dont ils doivent assurer l'application.

Contrairement à l'ancienne rhétorique, Perelman ne cantonne pas le juge dans le rôle passif d'un auditeur ni même d'un arbitre. Plus proche sur ce point de la tradition juive, spécialement talmudique, ainsi que des pratiques actuelles, il confie au magistrat un rôle primordial dans la recherche du juste et la poursuite d'une solution raisonnable. Cependant, le juge n'agit pas seul. Il doit rendre compte de sa décision en justifiant de manière convaincante de son bien-fondé par le moyen d'une argumentation, qu'il développe dans sa motivation. Au moyen de celle-ci, le juge tente de persuader et de rallier à son raisonnement tant les parties au procès (aux arguments desquels il est tenu de répondre), que l'éventuelle instance d'appel (dans l'anticipation d'un recours), mais aussi plus largement la doctrine (c'est-à-dire la communauté scientifique des juristes, qui rend compte de manière critique de la jurisprudence), l'opinion publique et, au-delà encore, l'auditoire universel, cette instance ultime de la raison argumentative, face à laquelle se mesure idéalement la puissance de conviction rationnelle d'une décision de justice. Cette motivation, Perelman montre qu'elle n'est pas seulement technique, mais également sensible au contexte de la cause et à l'état de l'opinion, en même temps que perméable aux valeurs et aux conceptions concrètes de la justice.

La nouvelle rhétorique de Perelman permet ainsi de dépasser la séparation stérile entre le droit naturel, conçu comme l'expression abstraite de la justice rationnelle à l'état pur, et le droit positif, considéré comme l'ensemble des ordres effectivement imposés par le pouvoir. L'œuvre de Perelman dévoile comment, au sein d'un véritable Etat de droit, la raison et l'exigence de justice travaillent en permanence et pour ainsi dire de l'intérieur les règles du droit positif, à l'occasion de leur mise en œuvre. Elle contribue de cette façon à la réintégration des principes de la justice dans le raisonnement de ceux qui sont chargés de la rendre.
# Bibliographie

Perelman C., _Traité de l'argumentation : la nouvelle rhétorique_, Paris, P.U.F., 1958, 2 vol. (Presses universitaires de Bruxelles, 5ème éd., 1988).

Perelman C., _Justice et Raison_, Bruxelles, Presses universitaires de Bruxelles, 1963.

Perelman C., _Logique juridique. La nouvelle rhétorique_, Paris, Dalloz « Méthodes du droit », 2ème éd., 1979.

Haarscher G. (dir.), _Chaïm Perelman et la pensée contemporaine_, Bruxelles, Bruylant, 1994.

Vannier G., _Argumentation et droit. Introduction à la Nouvelle Rhétorique de Perelman_, Paris, P.U.F. « L'interrogation philosophique », 2001.

Schmetz R., _L'argumentation selon Perelman. Pour une raison au cœur de la rhétorique_, Namur, Presses Universitaires de Namur, 2000.
# Mots-clefs

argumentation -- justice concrète -- justice formelle -- motivation (des jugements) -- raisonnable -- principes généraux du droit -- auditoire universel.
# Corrélats

Aristote -- Belgique -- Interprétation -- Judaïsme -- Méthodes de jugement -- Motivation -- Rhétorique.

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## Comprendre le droit avec Paul Martens

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2004
- **In:** Journal du juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2004-understanding-law-with-paul-martens/
- **Title (en, translated):** Understanding Law with Paul Martens

Benoit Frydman reviews Paul Martens's book entitled 'Theories of Law and Contemporary Legal Thought', praising the meditative and pluralistic approach of this great magistrate who, while situating himself in the Kelsenian tradition, mobilizes the study of real cases to offer a critical reflection on the transformations of the State and the role of the judge, particularly when the latter is called upon to judge power. Martens deploys a demanding critique of a justice system that is often hesitant and complicit with power, while recognizing its capacity to revive public debates and embody an ethics of care towards litigants.

**Keywords:** Paul Martens, Legal theory, Legal reasoning, Judge and State, Case study, Court of Arbitration, Belgian jurisprudence, Critique of justice, Ethics of care, Kelsen

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman recense l'ouvrage de Paul Martens intitulé « Théories du droit et pensée juridique contemporaine », saluant l'approche méditative et pluraliste de ce grand magistrat qui, en s'inscrivant dans la filiation kelsenienne, mobilise l'étude de cas réels pour proposer une réflexion critique sur les transformations de l'État et le rôle du juge, particulièrement lorsque celui-ci est amené à juger le pouvoir. Martens déploie une critique exigeante d'une justice souvent balbutiante et complice du pouvoir, tout en reconnaissant sa capacité à relancer les débats publics et à incarner une éthique de la sollicitude envers les justiciables.

**Keywords (fr, original):** Paul Martens, Théorie du droit, Raisonnement juridique, Juge et État, Étude de cas, Cour d'arbitrage, Jurisprudence belge, Critique de la justice, Éthique de la sollicitude, Kelsen

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** Compte rendu de Théories du droit et pensée juridique contemporaine de Paul Martens, in _Journal du juriste_, 2004.


### Full text

Juge à la Cour d'arbitrage, professeur à l'ULB et à l'Ulg, Paul Martens
publie *Théories du droit et pensée juridique contemporaine* aux
éditions Larcier.

On attendait avec impatience et on lira avec bonheur cet ouvrage d'un
grand juge, talentueux homme de plume et de débats, qui nous fait
partager le fruit de quarante années de réflexion et de pratique du
droit. Le livre, qui se présente sous la forme d'un cours en dix-sept
leçons, n'est ni un manuel, ni un traité ; plutôt une série de
méditations, au sens cartésien, ou de promenades, à la manière de
Rousseau, auxquelles l'auteur nous invite pour tenter de « comprendre le
droit plutôt que de se borner à le connaître ».

A la suite de Kelsen, Paul Martens juge superflue sinon naïve la
distinction entre droit et pouvoir qui, depuis la Modernité, s'incarnent
tous deux dans la figure de l'Etat. Cet Etat, dont on découvre tour à
tour les différents visages et les transformations successives, sert de
fil conducteur au parcours. De « l'Etat administratif », qui retient la
justice plutôt qu'il ne la délègue, à « l'Etat total », qui étouffe la
société, de « l'Etat-providence », qui arbitre les conflits d'intérêts,
à « l'Etat \[belge\] subverti », qui en devient l'otage, en passant par
les figures plus divertissantes de l'Etat « comique », « névropathe » ou
« rhétoricien », le lecteur découvre l'histoire mouvementée de ce
monstre pas si froid que cela qui « va évoluer, s'enfler puis se
dégonfler ».

Mais, à dire vrai, ce plan n'est qu'un trompe-l'œil. Car le véritable
personnage central du livre, c'est le Juge, en particulier quand il juge
l'Etat. Paul Martens nous livre d'abord et avant tout, et c'est
précieux, « l'opinion d'un juge sur ce que lui a appris sa pratique de
juge ». Suivant la bonne méthode judiciaire, l'analyse ne procède jamais
d'une théorie ou d'un concept, mais d'un florilège de cas réels,
difficiles ou dérisoires, illustres ou anodins, que le juge Martens
puise non seulement dans la jurisprudence belge mais aussi chez ses
collègues européens et américains et qui reflètent à chaque fois une
facette particulière de la réalité juridique du temps.

Ce cours est l'œuvre d'un passionné de la chose à juger, toujours en
proie à cette *libido judicandi*, dont il est aussi le clinicien.
Pour autant cet amoureux n'est pas un galant transi, que la passion
aveugle, mais un amant exigeant, qui critique plus souvent qu'il ne loue
une justice qu'il nous montre volontiers balbutiante, lâche, empêtrée
dans les petites et les grandes compromissions avec le pouvoir, mais
capable aussi de sursaut, parfois talentueuse et à l'occasion
visionnaire. Une justice vivante, qui se trompe souvent, bref une
justice humaine, qui a trouvé une nouvelle jeunesse dans la fonction de
stimuler ou de ranimer les controverses qu'elle avait traditionnellement
pour mission de clore.

Les leçons oscillent entre le ton direct et percutant du cours oral et
des études plus écrites, que l'on lira ou relira avec grand plaisir.
Mais toujours on retrouve la marque du style Martens, ce sens de la
formule qui fait mouche, dont l'auteur nous enseigne d'ailleurs qu'elle
constitue l'arme secrète du juge lorsqu'il prétend faire jurisprudence.
Ainsi, sur l'accès au prétoire des associations, toujours dénié par la
Cour de cassation : « Il est moins risqué de permettre aux lobbies de
faire un procès que de les autoriser à fréquenter un ministre ». Et à
propos de l'équité, « bête noire des professeurs de droit et des juges
suprêmes, aussi insupportable au juriste que la charité au socialiste
parce qu'ils voient dans l'une et l'autre une caricature de la
justice ». Ou encore, commentant la notion d'excès de pouvoir : « un
pouvoir, c'est, souvent, déjà un excès ».

En somme, un livre à l'image de son auteur : lucide et enjoué, informé
et accessible, mettant une impressionnante culture judiciaire et des
lectures étendues au service de la compréhension de tous, prompt à rire
mais capable de s'indigner, n'hésitant pas à s'engager mais jaloux de
son indépendance, soucieux en tous cas de peser soigneusement le pour et
le contre, et par-dessus tout à l'écoute des attentes et des
souffrances, profondément imprégné de cette « éthique de la
sollicitude » qu'il invite les juges à pratiquer.



> **bfrydman\@ulb.ac.be**



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## Coregulation: A Possible Legal Model for Global Governance

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2004
- **In:** About Globalisation, Views on the Trajectory of Mondialisation
- **Publisher:** VUB Brussels University Press
- **Original language:** en
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2004-coregulation-a-possible-legal-model-for-global-governance/
- **Title (fr, translated):** La corégulation : un modèle juridique possible pour la gouvernance globale

Benoit Frydman argues that globalization fundamentally transforms legal regulation from state-centered command-and-punishment systems to a new model of "coregulation" involving cooperation between public authorities and private actors. This shift encompasses five key features: movement from institutional to economic regulation based on incentives; increased reliance on private actors and market mechanisms; shift from prescriptive primary rules to procedural systems; integration of sophisticated technical devices; and emphasis on human rights rhetoric. Through detailed analysis of carbon emission trading schemes and Internet content regulation, Frydman shows how procedural mechanisms—such as "notice and take down" systems and artificial markets—replace traditional legislation without requiring global agreement on substantive standards. Unlike international organizations that dismantle national regulations, coregulation preserves state involvement while fundamentally altering law's nature and enforcement mechanisms.

**Keywords:** Corégulation, Gouvernance globale, Régulation économique, Partenariat public-privé, Régulation d'Internet, Marché du carbone, Mécanismes procéduraux, Incitations et désinciatifs, Théorie des jeux, Dispositifs techniques

**Themes:** Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Coregulation : a Possible Model for Global Governance », in B. De Schutter and J. Pas eds., _About Globalisation, Views on the Trajectory of Mondialisation_, Brussels, VUB Brussels University Press, 2004, pp. 227-242.


### Full text

Globalisation is not a legal concept. It primarily refers to a new phase
of capitalism and market economy, in which transnational groups directly
conduct their business strategy on a worldwide basis. By now,
globalisation has also come to denote, in a broader sense, the sharp
increase both in the amount and in the speed of international
transactions and exchanges of all kinds, not only in finance and the
economy, but also in media and telecommunications, travel, tourism and
personal relationships. Some of these relations call for regulation,
which has traditionally been the task of the law to provide. Therefore,
globalisation, whether or not legal by nature, involves regulatory
issues that the law has to address.[^1]

Basically, globalisation challenges our traditional views on the law in
a way that is neither difficult to express nor to understand.
Traditionally, national States played the biggest part in the setting
up, the implementation and the enforcement of legal rules. National
States were responsible for law and order as a whole. On the one hand,
they built by far the most sophisticated and most productive law-making
institutions (the Parliament, the Government, the Judiciary). On the
other hand, national States alone had enough power to ensure effectively
the enforcement of the law, including by the use of force. Therefore,
according to an orthodox positivist view, law does not exist outside the
boundaries of the sovereign will of an independent State.

However, national States do have borders. Such borders define their
national territory. National territory circumscribes the natural scope
of the State's authority and jurisdiction. At the same time, national
territory limits, to a large extent, the State's effective power of
action. As we see the legal challenge of globalisation appears quite
obvious. It is basically a problem of scale : how to regulate a global
environment within national borders ? How to regulate international
transactions through national legislations ?

A lawyer's probable answer would be that this situation is by no means
entirely new (lawyers hate nothing more than something that would be
entirely new). This answer is true to a certain extent : there have
always been international conflicts, international business transactions
and marriages between people from different national origins; and States
are accustomed to face various situations with extra-territorial effects
or implications. According to this point of view, the challenge of
globalisation does not call for new forms of regulation but could be
addressed by traditional legal rules.

Traditionally, there are two ways to tackle legal issues involving
international aspects. The first one are the rules of jurisdiction,
which determine whether a State is or is not entitled to regulate events
happening partly or sometimes totally outside its borders. Such rules
are based on special links or "sufficient contacts" between a particular
state of affairs and one legal order. These rules have been enforced for
a long time, either unilaterally by certain States, or through
multilateral agreements, which makes them more consistent and hopefully
more effective. It is only fair to say that this field of law is growing
up rapidly. At the same time, it must be stressed that such rules of
jurisdiction prove themselves to be relatively ineffective or even
counter-productive in a globally integrated environment. In Internet
regulation for instance, as we will see later, the classical rules of
jurisdiction allow any State to interfere with any data posted on the
Internet, as soon as these data can be accessed from a computer located
on its own territory. In sum, each State is competent for everything,
which leads to the simultaneous applicability (and sometimes
enforcement) of conflicting legal standards, thus creating an
indescribable chaos.

The second traditional solution is for the international community, made
up of the sovereign States, to agree on common rules or standards. These
rules are set up through international conventions. They sometimes lead
to the establishment of permanent specialized institutions to which the
member-States might delegate the power to make and to implement new
regulations, such as the World Trade Organization (WTO) or the European
Union (EU) for instance. These international bodies undoubtedly are
important pieces in the current legal landscape. According to some
authors, these gradual and peaceful transfers of competence from
national States to regional or international organizations would
eventually lead to a new deal or a new political order where
post-national States or super-States would call the shots. Following
such a scenario, globalisation only means a gradual shift in the scale
of political bodies (from national States to regional communities or
international organisations) and not a fundamental change in the rule of
law or in the model of State's regulation.

Nevertheless, this model of a European or even a cosmopolitan State in
charge of law and order does not stand up to close analysis. As a matter
of fact, economic organisations were never meant to become international
substitutes for national States. The European community was never
conceived as a State but rather as a free market meant to operate
without too much States' interference. The European Union is based on an
utopia : building a legal order and a political union on a market,
without the framework of a State.

The main purpose of international economic organizations as a whole is
to stimulate economic growth and international commerce, by suppressing
or reducing the obstacles to a global open market, these barriers being
for the main part tariffs and national States legislations. One of the
main tasks of these organizations is to single out national regulations
of all kinds (such as health regulations, environmental standards,
labour law and social security, technical norms, etc.) that distort
international competition, either purposefully or by accident, and to
compel their members States to suppress or amend their legislation. In
other words and to put it roughly, their job is not to replace national
regulation but to dismantle it. At the same time, it is perfectly true
to say that these organizations are creating new rules to regulate
international commerce; they are contributing to a new global order.
However, this new regulation entirely differs in its form, purpose and
content from the national rules that it is sometimes said to "replace".

My point here is not to criticize the EU or the WTO but to stress that
globalisation involves not only a (gradual) shift in the level of
regulation, but more deeply a dramatic change in the content and the
model of what we have been accustomed to regard as "the law". This would
not be the first time in history that dramatic economic changes would
lead to a revolution in law. In his _Lectures on the Industrial
Revolution in England_[^2], the famous British historian Arnold Toynbee
primarily characterizes the industrial revolution neither as an
economic, nor as a scientific or a technical event but firstly as a
profound legal change. Toynbee starts his chapter devoted to "The Chief
Features of the Revolution" with the following sentence : "The essence
of the Industrial Revolution is the substitution of competition for the
medieval regulations which had previously controlled the production and
distribution of wealth".[^3] *Mutatis mutandis*, we
could now define globalisation by changing only two words in Toynbee's
definition : The essence of the *Global* Revolution is the
substitution of competition for the *national* regulations which
had previously controlled the production and distribution of wealth.

**II. Main Features of Global Regulation :**

Along with globalisation, a revolution in thought is on its way that is
about to bring important changes not only to the level and content of
regulation as well as to the law making process, but also and more
deeply, to the shape and the very nature of legal rules. In this paper,
I would like to identify and discuss some of the main features of this
ongoing revolution. In particular, I would like to illustrate this new
regulatory model with two topical cases which are of peculiar interest
namely the issue of global warming and the issue of Internet regulation.

Before I come to these cases, let me first briefly characterize five
main features of the new model of global governance :

+ A shift from institutional regulation, based on command and
  punishment, to economic regulation, based for the main part on
  incentives and disincentives;

+ A correlative shift from public regulators to private actors, or more
  accurately the emergence of a so called "coregulatory" regime
  involving public authorities as well as private business, which are
  supposed to "cooperate" with each other.

+ A shift from primary rules, imposing or forbidding some specific
  behaviour, to secondary procedural rules, which do not
  straightforwardly define and impose a standard of behaviour, but
  rather set up a system that would ideally lead to an automatic
  settlement of the issue.

+ The increasing involvement of complex technical devices in the
  implementation of legal regulations, such as sophisticated measure
  tools and computer filtering softwares.

+ And finally, the emphasis put on basic human rights and fundamental
  liberties, this last feature belonging more to the rhetoric of global
  governance than to its internal logic.

The first and main characteristic of the new model is the _shift
from institutional to economic regulation_. This feature is of paramount
importance. I would like to devote some time to explain it. Since
Hobbes, modern law (i.e. State's law) has been defined in political
terms, which means in terms of power. In his famous
*Leviathan*[^4], Penguin
Classics (first published in 1651).], Hobbes defined law as the commands
addressed by the sovereign to those who are under its authority.
Commands and prohibitions are the classical forms of such legal rules.
They read as follow : 'you ought to do this' or 'you must not do that'.
And if you violate such command, you will be fined or put in jail.

In the global environment, where States do not enjoy sovereign powers of
command anymore, orders often give way to a new style of rules, which
are based on incentives rather than threats. In other words, State's law
often uses sticks, while global governance prefers to use carrots.

More generally, the global regulation model is closely related to the
standard economic analysis of law, which regards classical legal rules
which some scepticism, if not hostility[^5]. According to the standard economic
analysis of law, primarily developed within the School of Chicago, a
free-market economy would ideally regulate every kind of transactions in
a more effective way than any legal rule whatsoever. Legal rules often
generate extra-costs that could prevent the invisible hand of the market
from providing the optimal allocation of economic resources. According
to this model, the best regulation would be provided by deregulatory
measures that would dismantle inefficient national legal rules and
replace them by nothing else but the rules of the market. As I said
earlier, this philosophy partly but significantly inspires the policy of
international economic organizations, such as the WTO for instance, as
well as legal reforms imposed by financial international organizations,
like the International Monetary Fund (IFM) or the World Bank to
developing countries asking for loans. This is part of the idea to
substitute global competition to national legislations, which is the
very core of the new ideology.

However, since we are not living in a perfect world (not yet), some kind
of legal initiatives could still be justified, according to the orthodox
law & economics advocators, either in order to strengthen deficient
market mechanisms or in case of market failures. Even in such
situations, legislators would be better inspired not to go back to the
traditional commands-rules, but rather to mimic the market or even to
create an artificial market in order to solve the issue at hand more
efficiently and at a lower cost.

**III. GLOBAL WARMING AND TRADABLE POLLUTION PERMITS:**

Such an artificial market was set up in the new international regulation
adopted (but not yet in force) to combat global warming. In 1992, the
United Nations framework convention on climate change officially
declared that "change in the Earth\'s climate and its adverse effects
are a common concern of humankind". Consequently, the convention laid
down the objective of stabilizing greenhouse gas emissions in the
atmosphere at a level not damaging to the environment. However, it was
only in 1997 that industrialized countries committed themselves, in the
Kyoto Protocol, to reducing by 2010 their overall emissions of such
greenhouse gas by at least 5 per cent below 1990 levels[^6]. There were a lot of
discussions at that time (and later in The Hague, Marrakech and Bonn)
about the best way to achieve this goal.

Classical environmental regulations were ruled out as too complex and
too constraining, thus to difficult to implement, especially at a global
level. In other words, it was soon decided that there would be no global
environment law in the traditional meaning of this word. Eco taxes were
also considered during the discussions. Such taxes would be justified
from an economic point of view since it causes the agents to internalise
the social cost of their polluting activities. Moreover, taxation would
generate less bureaucracy than complex technical norms. However,
national governments in Europe as well as in the United States and
elsewhere were afraid that such global eco taxes would not be very
popular. Instead, they decided in favour of a system of tradable
pollution permits, similar to those having been set up before at a local
level within the United States.

The general philosophy and functioning of a system of tradable pollution
permits is quite easy to catch. Imagine that the current level of
greenhouse gas emissions amounts to 1000. And let us say that a
regulator wants to reduce it down to 500 in a five years period of time.
In this case, the regulator starts by issuing pollution permits up to
1000 and distributes them to the polluting agents according to the
amount of emissions they are responsible for. These pollution permits
give to their owners the right to emit greenhouse gas up to a certain
level. On year 2, the regulatory authority issues new pollution permits
but limits them to 900 and so on until year 5, when the sum of
pollutions permits are reduced to 500. From year 2 to year 5, each
operator has to face the gradual diminution of its rights to pollute. To
confront this problem, each agent has several possibilities. It can stop
the polluting activity or move to another place (the latter being no
longer possible in a global system). It can also decide to invest in
cleaner technologies. If it chooses to do so, it might happen that it no
longer needs the pollution permits that were granted to it. In this
case, it is entitled to sell these rights on the market (Special markets
for such pollution permits are operating in stock exchanges, such as
Wall Street). Economic operators may also decide not to invest in new
technologies. In this case, they will logically need more pollution
permits that were distributed to them at the beginning of the year.
These agents will have to go to the market and buy additional rights to
pollute.

According to their advocates, this tradable pollution permits system is
advantageous in more than one respect. First, the system appears
effective since it leads progressively and almost automatically to the
assigned objective. Second, this system better protects the freedom of
the economic agents and consequently favours the most efficient economic
options. Third, the selling of pollution permits allows a fair sharing
of the extra costs generated by the investment in cleaner technology.
The price of the permits, which varies according to the law of supply
and demand, also fosters the most efficient solutions.

The system of tradable pollution permits is a classical application of
the theorem of the Nobel Prize Winner Ronald Coase. The Coase Theorem,
which is the fundamental theoretical basis of the standard economic
analysis of law, shows that externalities are dealt with more
efficiently by the distribution of property rights as long as the
transaction costs of these rights are nil or low.

In 2000 in The Hague, the Europeans and the Clinton administration came
close to an agreement. The Europeans, including the French socialist
government of Lionel Jospin, accepted the principle of tradable
pollution permits, although they insisted to limit the use of such
permits to the half of each party's obligations as stated within the
Kyoto Protocol. In other words, despite the system of exchangeable
pollution permits, each State would have to take positive measures to
reduce its greenhouse gas emissions up to a limit of half of its agreed
quota. This compromise was rejected by the Americans who made no secret
of their intent to do nothing in order to reduce greenhouse gas
pollution in the United States and to buy all the extra pollution
permits that would be needed from the Russians and other Eastern
European countries, which were given in the Kyoto Protocol many more
rights to pollute than what the current level of their economic activity
actually requires.

The European "half-and-half" proposition is interesting because it shows
that the European States were reluctant to fully commit themselves to
the new model of economic regulation and wanted somehow to preserve the
classical form of the rule of law, which meant in this case : formally
declare that it is wrong to pollute and that the industrialized members
of the international community should be forbidden to pollute the
atmosphere of the planet beyond a certain level.

Similarly, many European citizens, and not just ecological activists,
were chocked by the system of tradable pollution permits. This is
perfectly understandable since exactly at the same time several States,
such as Belgium, decided to include in their constitutional catalogue of
basic human rights, the new fundamental right to a healthy environment
(Belgian Constitution, art. 23). In this context, it appears, at least
at first sight, quite paradoxical to assert the right to everyone to a
healthy environment, while at the same time creating new "rights to
pollute" in an international convention. This is a small example of the
difficulty to reconcile the new model of regulation with the prevailing
rhetoric of human rights.

Since then, as you know, the Bush administration has formally declared
that the US would not ratify the Kyoto Protocol and would deal
unilaterally with the greenhouse gas effect, in contrast to the European
countries, which ratified the protocol last May. Before coming into
force, the protocol will have to be ratified by 55 countries, being
responsible for at least 55% of the global emissions of greenhouse gas.
According to official figures, the level of emissions within the
European Union has already been reduced down by 3,5 % in 2000 in
comparison with 1990 levels. Nevertheless, important new initiatives
would be required in order to achieve the target set out in the Kyoto
Protocol.

**IV. Internet Content Coregulation :**

The Internet offers another outstanding example of the emergence of a
global environment calling for new global regulatory mechanisms.

Until the late nineties, it was often asserted, especially within the
Internet community, that cyberspace was a new environment enjoying
complete freedom, a "new frontier" according to American mythology, that
would escape any regulation whatsoever. First attempts by national
States to regulate the Internet were met with strong scepticism and deep
hostility. In reaction to the Communication Decency Act adopted by the
US Congress in 1996[^7], John Perry Barlow
issued in the name of the Electronic Frontier Foundation a
*Cyberspace declaration of Independence*, which starts like this :

"_Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh
and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of
the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome
among us. You have no sovereignty where we gather. We have no elected
government, nor are we likely to have one, so I address you with no
greater authority than that with which liberty itself always speaks. I
declare the global social space we are building to be naturally
independent of the tyrannies you seek to impose on us. You have no moral
right to rule us nor do you possess any methods of enforcement we have
true reason to fear. (…) We are creating a world that all may enter
without privilege or prejudice accorded by race, economic power,
military force, or station of birth. We are creating a world where
anyone, anywhere may express his or her beliefs, no matter how singular,
without fear of being coerced into silence or conformity. (…) We believe
that from ethics, enlightened self-interest, and the commonweal, our
governance will
emerge_\."[^8]

Today, this Declaration is a thing of the past. Some of the provisions
of the criticized Communication Decency Act were eventually struck down
by the US Supreme Court as contravening the freedom of speech guaranteed
by the 1st Amendment of the American
Constitution.[^9] Ashcroft, Attorney General of the United States,
*v.* Free Speech Coalition ("Reno II", U.S. S.C, 2002, N° 00-795)
\<<http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-795.ZS.html>\>]
Nevertheless, at the same time as Internet connections and on-line
activities are growing dramatically, national States are continually
trying to recover some kind of control over the network. They solemnly
reaffirmed that the rule of law should apply to cyberspace, according to
the principle : "what is illegal off-line is illegal on-line".
Consequently, national States have claimed jurisdiction on cyberspace
issues according to the classical rules of jurisdiction. These rules,
which I mentioned earlier, give jurisdiction not only to the State where
the message, allegedly illegal or damaging, is created and disseminated
but also to any State on whose territory the problematic message is
received or distributed. These rules are traditionally used in press
litigation, like libel cases. Extended to Internet issues, they
virtually give every State jurisdiction on every data posted on-line as
soon as these data may be accessed from a computer located on the
national territory. This means in practice that every State may impose
its national legislation to every website and every message posted on
the Internet.

This strange case of universal jurisdiction leads to practical problems,
especially when legal standards vary from one country to another and
even more when contradictory legal standards prevail in different parts
of the world. The legal status of "hate speech", meaning racist and
xenophobic speech as well as incitement to hatred and to violence,
provides a particularly good example.

In the United States, racist speech officially called for the protection
of the First Amendment of the Constitution, as a variety, however
disgusting, of legitimate political speech. As a consequence, Congress
can make no law that would restrict racist or xenophobic speech because
of its controversial content. The opposite situation prevails in Europe,
where racism and xenophobia are not falling within the scope of
protected speech but, on the contrary, are regarded as criminal offences
in almost every country. As a result, most racist and other rightwing
extremist websites and newsgroups are hosted in the United States where
they take advantage of the shield provided by the First Amendment. These
data could of course be easily accessed from Europe, despite the fact
that they are illegal here. According to a survey by the Simon
Wiesenthal Centre, the number of so called "problematic" websites hosted
in the United States exceeds 3000, among them at least 500 allegedly
authored by European citizens, thus escaping their national
law.[^10], CD-Rom available for sale at
\<<http://www.wiesenthal.com/social/press/pr_item.cfm?ItemID=5723>\>.]

This issue gave rise to several proceedings, among them the famous
Yahoo! case, involving the biggest web-portal in the world : Yahoo!,
which is run by a Californian company, based in San Diego. As you
probably know, Yahoo! runs an auction site, where one may sell and buy
almost everything. Until recently, one could find among the items for
sale between one and two thousand nazi paraphernalia, most of them cheap
reproductions of nazi flags and various items, such as cushions and
mouse pads with a printed swastika, that were sold for less than \$ 15
each.

In May 2000, a Parisian judge (who has now been appointed to the French
Cour de Cassation) ordered Yahoo! to take all appropriate measures in
order to prevent people located on the French territory from accessing
its illegal auction sales of Nazi paraphernalia.[^11]
Yahoo! immediately challenged the French decision in the U.S.. In
November 2001, a federal district Court declared that the First
Amendment precludes enforcement within the U.S. of the French ruling. An
appeal of this decision is currently pending before the Federal Court of
Appeals for the Ninth Circuit. The hearing took place last December. It
is said to have been less favourable to Yahoo! than expected. We are
still waiting for the ruling. Meanwhile, former Yahoo! CEO, Tim Koogle,
was sued before a French criminal Court for justifying war crimes and
crimes against Humanity. The French Court asserted jurisdiction but
eventually dismissed the case, considering that Yahoo! had in fact
complied with the former French court order.

This case is highly typical of the legal chaos and the legal uncertainty
generated by the simultaneous application of contradictory national
legal standards on the Internet. National States have tried to
circumvent the problem by fostering international cooperation and
setting up some common international standards. This was to be achieved
by the traditional tool of international conventions. In November 2001,
a cyber-crime Convention was opened to signature in
Budapest.[^12]
This Convention, elaborated within the Council of Europe was adopted by
about 30 European countries, but also by prominent non-European
countries, namely Canada, Japan, South Africa and last but not least the
United States of America. The Convention provides for the international
prosecution of on-line child pornography as well as copyright
infringements, but does not extend to hate speech. This is due to
pressure from the U.S. delegation, which made clear that such a
regulation would contravene the First Amendment of their Constitution
and prevent them from signing the treaty. As a compromise, it was
decided to make these controversial provisions the subject of an
additional Protocol, which is now ready and open to signature. This
Additional Protocol to the Convention on cyber-crime makes it a criminal
offence to "distributing or otherwise making available racist and
xenophobic material to the public through a computer
system".[^13] However, it
is not, for obvious reasons, expected to be signed by the Americans, so
that the problem remains more or less the same.

Another path, less traditional but more promising, that is being been
explored is to put the burden of Internet content regulation upon the
Internet Services Providers (the so called ISPs), which are responsible
for the dissemination of data through all the Internet. As you know,
when a surfer wants to access some piece of information online, several
intermediaries are generally involved in the communication process,
among them : 1° an access provider, which gives the user an access to
the Internet; 2° a hosting provider, which stored on its server the data
posted by the content-provider; and generally 3° a provider operating
searching services, like a search-engine or a portal, which provides
guidance so that the user could obtain more easily the data he is
interested in. These intermediaries have the actual power to remove, to
block or to restrict availability of problematic content posted online.
As a result, they have been put on a tremendous pressure, both by public
authorities and by private parties, to interfere with Internet content,
i.e. to take down or block access to allegedly illegal or damaging data.
When they refused to do so, they were often sued and sometimes enjoined,
sentenced or found liable by Courts in relation to material authored by
others that they had stored, given access to or linked to.

In the United States, the previously mentioned 1996 Communication
Decency Act set up a self-regulation regime leaving it entirely to the
ISPs to decide what to do in relation to problematic content. In a
nutshell, an ISP cannot be blamed for storing or disseminating
controversial or even illegal content authored by others. [^14] However, at the same time, it
cannot be blamed either when it decides to block information that it
considers to be "obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent,
harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is
constitutionally protected".[^15] This last clause, called the "Good Samaritan
Provision" allows intermediaries to freely censure Internet content,
although the self-regulatory system as a whole does not create a strong
economic incentive to do so.

The situation is quite different in Europe where the issue of the
liabilities of intermediaries has been dealt with by the e-Commerce
Directive in force since 2002 (art. 11 to 15).[^16]
While the access provider is exonerated when it plays only a passive
role of a "mere conductor", the story is different as far as the hosting
provider is concerned. The hosting provider is the ISP which stores the
website or other data on its server. According to article 14 of the
e-commerce directive, the hosting provider is not responsible with
respect to illegal material that it stores as long as it is not aware of
the situation. However, as soon as it becomes aware of the problem (most
of the time because someone has sent a complaint to it), it must act
expeditiously and block or remove the problematic data, in order to keep
the benefit of immunity. This provision has created (maybe
involuntarily) a tremendous incentive to block problematic data all over
the Internet. For ISPs as for all economic operators, the stakes are
high and they are understandably keen to minimize risks and avoid any
damaging proceedings (such as the Yahoo! case) by complying with the
directive regime. As a consequence, there have been many cases of so
called "notice and take down", thus creating a new mechanism to deal
with all kinds of problematic on-line material (not only hate speech,
but also copyright infringements, libels, disclosure of privacy,
national security issues and so on).

For instance, the German Federal Office for the Protection of the
Constitution (*Bundesamt für den Verfassungsschutz*) twice notified
eBay, the world largest shopping website based in California, about the
sale of Nazi-related songs, books, clothing and paraphernalia on its
"marketplace". Contrary to Yahoo!, the company each time reacted
positively to the notice and promptly disabled access to the
controversial items. In addition, eBay formally declared that it "will
no longer host the sale of memorabilia from the Nazi period or anything
related to fanatical groups."[^17]

Moreover, although search engines are not formally covered by the
e-commerce directive, a report from the Berkman Center of Harvard
University[^18], shows that the number 1 Google (also based in
California) has quietly excluded 65 sites from listings available at
Google.de and 113 from listings available at Google.fr. Most of these
sites are anti-Semitic, pro-Nazi or related to white supremacy (e.g.
stormfront.org). It has also banned "Jesus-is-lord.com", a
fundamentalist Christian site that is adamantly opposed to abortion. In
a press interview, a Google spokesman indicated that each de-listing
came after a specific complaint from a foreign government, but he
refused to hand down a list of the targeted websites.

These examples show that the informal "notice and take down system" is
efficient. In a way, it allows Europeans to play behind the back of the
US Constitution and to reach American Internet providers despite the
shield of the 1st Amendment. The system is even too efficient,
potentially leading to the removal of legitimate controversial material,
thus having a "chilling effect" on free speech. In order to avoid this
result, it has been suggested to complete the "notice and take down"
procedure with a procedure of "reply and stay up" that would provide a
better balance between the interests of the complainers and the right to
free speech.

I do not want to go into further details here[^19]. What
is interesting to stress is the emergence of a new model of Internet
"coregulation" (the word was first used by the French Conseil d'Etat in
1998 and is now common parlance[^20], n° 22, Bruylant-Presses Universitairse de Namur, 2002, pp.
109-115, esp. p. 110.]), which entails a form of cooperation between
public authorities (which set up free speech standards and their limits)
and private actors, namely the Internet services providers, which are
ingeniously encouraged to use technical devices in order to enforce
these standards. Like the tradable pollution permits in the issue of
global warming, the Internet content coregulation necessitates a shift
from institutional States' regulation, using mainly commands and
punishments, to an economic regulation that tries to create incentives
for ISPs to participate in Internet content regulation. Again, the new
model also involves a shift from primary content-based rules (i.e. free
speech standards and limitations) to procedural mechanisms, namely the
"notice and take down" and "reply and stay up" procedures. The most
surprising is that these procedural solutions seem to work effectively,
even when there is no global agreement on the legal standard that has to
be applied, like in hate speech matters.

**Conclusion :**

There is some evidence that globalisation, like the industrial
revolution, is bringing about a new model of legal regulation. In this
new model, national States will still be involved, although they are
likely to loose the sovereignty that chiefly characterised traditional
law. The new model, which could be called "coregulation", implies a
shift from the commands and punishments traditionally imposed by the
States' institutions to new forms of mechanisms mainly based on market
regulation, incentives and disincentives. Contrary to traditional
legislation, these new mechanisms do not usually prescribe a specific
standard of behaviour, but rather set up procedural systems, such as
"artificial markets" or "notice and take down" procedures, which favour
an quasi automatic settlement of the conflict of interests, according to
the principles of the game theory. Traditional and new human rights,
such as freedom of speech and the right to a healthy environment, are
often put forward in the debates about global governance , although they
do not seem to play an essential role in the effective working of the
new coregulatory model.

---

[^1]: For a detailed analysis of
the decline of State's law and the consequences of globalisation : B.
Frydman, *Les transformations du droit moderne*, Kluwer
(Story-Scientia), 1999.
[^2]: Posthumously published in 1884 (London,
Rivingtons). Reprinted as *The Industrial Revolution* (Boston,
Beacon Press, 1956).
[^3]: Toynbee, *o. c.*, 1956, p. 58,
quoted in J. Bernard Cohen, *Revolution in Science*, The Belknap
Press of Harvard University Press, Cambridge Massachusetts and London,
1985 (8th printing, 2001), p. 267.
[^4]: Th. Hobbes, _Leviathan or the Matter,
Forme & Power of a Common-Wealth Ecclesiasticall and Civill
[^5]: For a critical
presentation of standard economic analysis of law, see : B. Frydman and
G. Haarscher, *Philosophie du droit*, Paris, Dalloz, 2nd
ed.., 2001, esp. pp. 44-58.
[^6]: The
texts of the UN framework Convention and the Kyoto Protocol are
available at the following address :
http:/\/unfccc.int/resource/convkp.html.
[^7]: 1996, C.D.A. 47 U.S.C..
[^8]: http:/\/www.eff.org/Publications/John\_Perry\_Barlow/barlow\_0296.declaration.
[^9]: Reno, Attorney General of the United States,
*v.* American Civil Liberties Union ("Reno I", U.S. S.C, 1997, N°
96-511),
\<<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=96-511>\>
<span class="small-caps">and
[^10]: Simon Wiesenthal Centre, "Problematic Sites on the
Internet" <http://www.wiesenthal.com/problematic_sites/>\>

Simon Wiesenthal Centre, "Internet Report and Analysis", _Digital
Hate 2000
[^11]: TGI Paris
(réf.), 22 mai 2000, 11 août 2000 et 20 novembre 2000. All the briefs,
reports and rulings are published at :
http:/\/www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522-asg.htm
[^12]: Convention on Cybercrime (Council of Europe,
Budapest, November 23, 2001)
\<<http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm>\>
[^13]: Additional Protocol to the Convention on cybercrime,
concerning the criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature
committed through computer systems, ETS No. : 189, open to signature in
Strasbourg on 28/01/03
(http:/\/conventions.coe.int/Treaty/EN/cadreprincipal.htm)
[^14]: "No
provider or user of an interactive computer service shall be treated as
publisher or speaker of any information provided by another content
provider". CDA 47 U.S.C. § 230 (c) (1)
[^15]: CDA 47 U.S.C. § 230 (c) (2). --
Section 230 is entitled : "protection for private blocking and screening
of offensive material".
[^16]: Directive
2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000
on certain legal aspects of information society services, in particular
electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic
commerce', EU, January 17, 2000, to be implemented by January 17, 2002):
Art. 12-15
\<<http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2000/l_178/l_17820000717en00010016.pdf>\>
[^17]: "Germany Presses eBay to Combat
NeoNazi Trading", Ananova, January 16, 2002
\<<http://www.ananova.com/news/story/sm_496463.html>\>. -

A. Rosenbaum, "Nazi Items Gone from Ebay Under German Pressure",
Newsbyt*es*, January 17, 2002
\<<http://www.infowar.com/class_1/02/class1_011802a_j.shtml>\>
[^18]: J. Zittrain and B. Edelman, Documentation of
Internet Filtering Worldwide (Berkman Center for Internet & Society,
Harvard Law School) at
\<<http://cyber.law.harvard.edu/filtering>\> (last visited on
November 21, 2002).
[^19]: For a more
detailed analysis, see : B. Frydman and I. Rorive, « Regulating Internet
Content through Intermediaries in Europe and in the United States »,
Zeitschrift für Rechtssoziologie, 23 (2002), Heft 1, pp. 41-59.
[^20]: I. Falque-Pierrotin, « La
gouvernance du monde en réseau », *in* Gouvernance de la société de
l'information, _Cahier du centre de recherche Informatique et
dr__</span>_
---

## Habermas et la société civile contemporaine

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2004
- **In:** La société civile et ses droits
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2004-habermas-and-contemporary-civil-society/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Habermas and Contemporary Civil Society

Benoit Frydman presents the philosophy of Habermas as offering the most robust and influential contemporary conception of civil society, grounding democratic institutions in its fundamental role. Habermas synthesizes major philosophical traditions — from Hegel and Marx to Hannah Arendt and Enlightenment thinkers — while rejecting crude economic determinism; he identifies a distinct political-communitarian sphere, existing alongside but autonomous from market structures, establishing civil society as the locus of public reason and democratic agency. Frydman traces the historical emergence of civil society through the gradual transformation of private individuals of the Ancien Régime into modern citizens capable of forming reasoned public opinion, a transformation made possible by urbanization, economic interdependence, the printing press, expanded education, and new institutionalized spaces for civic discourse such as coffeehouses, clubs, and theaters.

**Keywords:** Civil society, Public sphere, Public opinion, Jürgen Habermas, Communicative action, Discourse ethics, Hannah Arendt, Enlightenment, Citizen, Democracy

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman présente la philosophie de Habermas comme offrant la conception contemporaine la plus robuste et influente de la société civile, fondant les institutions démocratiques dans le rôle fondamental de cette dernière. Habermas synthétise les grandes traditions philosophiques — de Hegel et Marx à Hannah Arendt et aux penseurs des Lumières — tout en rejetant le déterminisme économique brut ; il identifie une sphère politique-communautaire distincte, existant parallèlement à mais autonome des structures marchandes, établissant la société civile comme lieu de la raison publique et de l'agentivité démocratique. Frydman retrace l'émergence historique de la société civile à travers la transformation progressive des personnes privées d'Ancien Régime en citoyens modernes capables de former une opinion publique raisonnée, transformation rendue possible par l'urbanisation, l'interdépendance économique, l'imprimerie, l'éducation élargie et les nouveaux espaces institutionnalisés du discours civique comme les cafés, clubs et théâtres.

**Keywords (fr, original):** Société civile, Espace public, Opinion publique, Jürgen Habermas, Agir communicationnel, Éthique de la discussion, Hannah Arendt, Lumières, Citoyen, Démocratie

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Habermas et la société civile contemporaine », in _La société civile et ses droits_, dir. B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, col. « _Penser le droit_ », 2004, pp. 123-144.


### Full text

La philosophie de Jürgen Habermas offre sans doute la conception la plus
solide, la mieux étayée et la plus utilisée de la société civile
contemporaine. Les acteurs de la société civile eux-mêmes s'y
reconnaissent souvent et y trouvent un cadre attrayant pour définir leur
identité et comprendre leurs actions[^1]. Mais surtout,
cette philosophie, qui replace la société civile au fondement du projet
et des institutions démocratiques, fournit les premiers éléments de son
statut constitutionnel et de ses droits.

Le concept de société civile occupe une place privilégiée, à la fois à
la source et au centre de l'œuvre d'Habermas. Dans les années cinquante,
le jeune philosophe allemand y consacre sa thèse de sociologie, publiée
en français sous le titre *L'espace public*[^2], Paris, Payot, 1992, avec une préface de l'auteur pour la
17ème édition allemande (1990). L'ouvrage a paru en 1962 sous le
titre original : *Strukturwandel der Offentlichkeit* (Hermann
Luchterhand Verlag).]*.* Trente ans plus tard, dans _Droit et
démocratie_[^3] (Suhrkamp).]*,* il place la société civile au cœur de
sa philosophie du droit. Dans l'intervalle, ses travaux sur l'agir
communicationnel et l'éthique de la discussion lui ont permis d'en
asseoir les bases et d'en comprendre le substrat[^4] (2 vol.), Paris, Fayard, 1987. - _De
l\'éthique de la discussion_, Paris, Cerf, 1992.]. Et aujourd'hui, dans
ses écrits politiques les plus récents, les mouvements de la société
civile continuent d'intéresser Habermas. Il y voit les premiers
frémissements de nouvelles communautés politiques pouvant conduire à
l'établissement de la démocratie post-nationale qu'il appelle de ses
vœux, en particulier à l'échelle européenne.

Les recherches d'Habermas sur la société civile réalisent une synthèse
puissante et constructive des grands courants philosophiques, dont nous
avons rendu compte dans les chapitres précédents. Habermas s'inscrit
décidément dans la tradition philosophique, mais il tente d'en
transcender les limites pour venir toucher du droit la réalité politique
contemporaine et lui proposer un projet. S'il entame ses travaux dans le
cadre théorique ébauché par Hegel et established par le jeune
Marx[^5], il refuse
cependant d'enfermer la société moderne dans le carcan trop étroitement
économique que ses prédécesseurs lui avaient assigné. Sans nier
l'importance du travail et des échanges dans le « système des besoins »,
Habermas essaie de mettre en évidence, à côté de la vie économique, les
structures d'une vie politique communautaire, dont Hannah Arendt
désespérait de trouver la trace chez les modernes. Prolongeant la
perspective d'Arendt, Habermas met à jour la genèse et les structures
d'un espace public politique qui remplace dans la société moderne
l'*agora* ou le *forum* des anciens. Le philosophe puise pour
ce faire aux sources de l'histoire et de la sociologie, mais aussi de la
philosophie des *Lumières*. Retournant aux fondements de la pensée
libérale moderne, du droit naturel et du contrat social, il met en
exergue, à la suite de Kant, la portée éminemment politique et
démocratique de cet héritage, longtemps passée au second plan derrière
les préoccupations individualistes et marchandes. Habermas nous fait
ainsi assister à la naissance et à la maturation du _citoyen
moderne_ à travers ses luttes et ses revendications pour davantage de
démocratie.

La première partie de ce chapitre évoque les grands épisodes de la
société civile moderne telle que Habermas en a retracé l'histoire dans
*L'espace public*.

La seconde partie élabore le statut, les droits et la contribution
essentielle de la société civile contemporaine au système démocratique
proposé dans *Droit et démocratie*.

#sect("")

Habermas définit la société civile comme le sujet de l'opinion publique.
Mais qu'est-ce que *l'opinion publique* ? Disons d'abord ce qu'elle
n'est pas : la somme des opinions privées, telle que les mesurent
notamment les sondages dits d'opinion, qui consistent à interroger en
privé, généralement dans le cadre de leur domicile privé, des personnes
privées, en leur posant des questions auxquelles souvent elles n'ont pas
réfléchi ou dont elles n'ont pas débattu. A l'inverse, l'opinion
publique est une opinion qui se forme en public, comme le résultat d'un
débat public, au cours duquel les différentes thèses et les arguments
qui les soutiennent ont été publiquement exposés et discutés, en sorte
que le public a pu se forger son opinion sur la question. Paraphrasant
Kant[^6] Kant définissait celles-ci comme l'exercice par un philosophe
de sa raison devant un public qui lit**.**], Habermas définit
l'opinion publique comme l'opinion qui se forme par l'usage public de la
raison.

Ainsi définie, l'opinion publique présuppose nécessairement l'existence
d'un *espace public*, c'est-à-dire simplement d'un lieu ou d'un
moyen de communication qui permette concrètement qu'une telle discussion
*ait lieu*, qu'elle puisse *prendre place*. Or la recherche de
cet espace se heurte immédiatement à l'aporie relevée par Hannah
Arendt : contrairement à la Cité antique, la ville et l'Etat moderne ne
disposent pas d'une *agora*, c'est-à-dire d'un lieu spécifiquement
dédié à la communication politique. Les villes modernes ont bien été
construites autour d'une place publique, mais cet espace, « la place du
marché », est consacré principalement, comme son nom l'indique, à
l'échange de marchandises plutôt qu'au débat d'idées.

Dans la ville moderne, l'économie déborde le cercle domestique du foyer
(*oikos*) pour investir la cité et devenir « économie politique ».
Cette économie, qui repose sur la division du travail et l'échange des
biens, occupe désormais l'essentiel de la vie sociale. Son activité
commerciale et professionnelle donne à l'habitant de la ville son statut
de bourgeois. Elle définit sa fonction économique et sa place dans la
société d'ancien régime. Membre du tiers-état, le bourgeois se voit
dénié toute compétence politique. Contrairement au *cives* de la
cité antique, le bourgeois n'a pas qualité de citoyen. Il n'a pas voix
au chapitre dans les affaires publiques, dont il n'est d'ailleurs pas
informé. Un édit de Frédéric II, promulgated cinq années à peine avant la
Révolution française, atteste cette incapacité, cet état de minorité,
qui caractérise sur le plan politique les membres du tiers :



> Sur les actions, le comportement, les lois, les décrets, les ordonnances
> du souverain et de la Cour, ainsi que des fonctionnaires, des assemblées
> et des cours de justice qui sont les siens, une personne privée n'est
> pas habilitée à porter des jugements publics, voire dépréciatifs, ou à
> rendre publiques des informations qui lui en parviendraient, pas plus
> qu'à les diffuser en les publiant. Une personne privée n'est d'ailleurs
> absolument pas en mesure de porter de tels jugements, car la pleine
> connaissance des circonstances et des mobiles lui fait
> défaut[^7].



Dans l'Ancien régime, le pouvoir politique est « représenté » par le
Souverain ou le monarque, au sens où il incarne ce pouvoir et le
manifeste dans sa personne et dans ses actes. Il en porte les attributs
symboliques et, entouré de sa cour, il en déploie la pompe et la
superbe. Le prince est une personne publique, qui dans chacun de ses
gestes, du lever au coucher, donne à la cour le spectacle du pouvoir en
majesté. A l'inverse, les particuliers sont des personnes purement
privées, et ce à plus d'un titre. Privées d'abord de tout pouvoir
politique, mais aussi, comme l'énonce clairement l'édit, privées de
toute possibilité de s'exprimer sur les affaires publiques, et même de
s'informer de celles-ci. Privées d'opinion mêmes, puisque sans capacité
de jugement (sans parler de critique) en matière politique, pour le
motif qu'elles ne sont pas correctement informées des affaires publiques
(ce qui leur est par ailleurs interdit). Privées enfin, au sens où le
domaine du particulier est celui de « la vie privée », c'est-à-dire de
la vie familiale à l'intérieur de la maisonnée, mais aussi de la vie
économique, de la vie des affaires, ces affaires demeurant privées, au
sens où l'on parle aujourd'hui encore de « secteur privé ».

Ce qu'il faut chercher à comprendre, c'est comment progressivement le
particulier va se transformer en citoyen, comment les personnes privées
vont constituer une opinion publique, qui se fera entendre dans les
affaires politiques. Si les révolutions libérales à la fin du
18ème siècle et au 19ème siècle constituent une étape
décisive et spectaculaire dans ce processus, elles n'en expliquent pas
la genèse et n'en marquent pas non plus la fin. Dans _L'espace
public_, Habermas dévoile les structures sociales qui ont permis et
favorisé la transformation des personnes privées, et d'abord des
bourgeois, en « public », ainsi que les circonstances spécifiques qui
ont conduit ce public à se forger une « opinion » en matière politique,
puis à faire connaître et dans certains cas à imposer ses jugements et
ses critiques relativement aux conditions et à l'exercice du pouvoir.

Habermas ne conteste pas, et même reprend à son compte, les analyses de
Hume, Hegel et Marx sur les transformations économiques à l'origine à la
fois du capitalisme et de la société moderne. Il admet l'émergence, à la
faveur du passage de l'économie domestique à l'économie politique, d'une
« société de marché » ou d'un « système des besoins », qui va
progressivement libérer l'individu des contraintes de l'organisation
familiale, tout en le rendant plus dépendant, et donc plus solidaire,
des autres agents économiques, avec lesquels il est désormais obligé,
pour assurer sa survie et sa prospérité, d'entrer en contact et de
pratiquer des échanges. Mais, Habermas refuse, et c'est là le point
essentiel qui le distingue de ses prédécesseurs, d'identifier la société
civile à ce monde du travail, de la production et des échanges. Certes,
il ne nie pas que la structure capitaliste et l'économie de marché
soient des conditions de possibilité de la société civile moderne. Mais
il voit dans cette société civile, en tant qu'instance politique, une
réalité différente de celle du marché, même si elle se développe
parallèlement à lui, souvent en tirant parti de ses ressources.

Concrètement, lorsque les individus entrent en contact les uns avec les
autres, dans le cadre de la vie urbaine, pour les besoins de leurs
activités professionnelles devenues interdépendantes, ils échangent
certes des marchandises et des services, mais ils ne se limitent pas à
cela. Ils engagent également une autre forme de commerce, celui des
conversations, à la faveur desquelles ils échangent des informations,
des avis, des impressions et des émotions. La vie moderne marque donc
non seulement la sortie des activités économiques du cercle domestique,
mais en outre et par la même occasion, le débordement des conversations
privées, du moins pour certaines d'entre elles, hors de la sphère de
l'intimité familiale. Si la salle de séjour ou le salon privé demeurent
des endroits privilégiés pour échanger des idées « entre soi », avec ses
proches et ses familiers, de manière confidentielle, à l'abri des murs
épais du foyer, le cercle des relations s'élargit toujours davantage et
les individus se retrouvent ensemble dans de nouveaux lieux de loisir et
de conversation qui se développent en dehors du foyer : les cafés du
quartier et les clubs où l'on se rassemble autour d'un centre d'intérêt
commun, mais aussi les salles de spectacle, où l'on assiste ensemble à
la mise en scène de la vie quotidienne bourgeoise ou de la vie de
cour[^8].

Dans ce contexte, l'invention de l'imprimerie et la diffusion des livres
et de la presse jouent un rôle considérable. Avec elles, les
*Lumières* se répandent. La bourgeoisie s'éduque et s'informe.
Curieuse de toutes les connaissances, elle se tient au courant des
constants progrès que de celles-ci dans tous les domaines, tels que les
enregistre notamment l'*Encyclopédie*. Certes, le journal coûte
cher. Aussi passe-t-il de mains en mains. On le lit au café, ce qui
fournit l'occasion de discuter les articles avec les autres clients.
Bien plus, la presse elle-même permet, notamment par le courrier des
lecteurs et les tribunes, d'élargir le cercle de la discussion de
manière virtuelle au-delà des capacités limitées des salles de réunion.
Le débat s'engage ; les discussions s'animent. On se dispute sur les
mérites ou les défaillances de telle ou telle œuvre littéraire,
théâtrale ou scientifique. Ainsi se forme progressivement un
*public*, informé et éduqué, qui exerce sa raison et son jugement
critique et confronte les opinions.

Toutefois, ce public demeure privé, si l'on ose dire, dans la mesure où
il ne peut connaître et s'exprimer à propos des affaires publiques et de
leur conduite par le gouvernement. Si une opinion publique commence à se
former, celle-ci reste pour l'essentiel *apolitique*. En France,
par exemple, la presse politique est interdite et le restera jusqu'en
\1789. Aucun journal ne peut rendre compte non seulement de ce que nous
appelons « l'actualité politique », mais plus largement des décisions et
des actes du gouvernement et des corps qui en dépendent. Seule fait
exception la *Gazette*, créée dès 1635 par Théophraste Renaudot.
Mais ce journal, fondé à l'instigation de Richelieu et financé par le
cardinal, restera toujours ce pour quoi il avait été conçu : un
instrument de propagande, sous le contrôle total et aux bottes du
pouvoir royal. Pour le reste, la censure recouvre d'une chape de plomb
l'espace public bourgeois. Les philosophes, comme Voltaire et Rousseau,
sont contraints à l'exil ou à l'éloignement. Imprimées à l'étranger,
leurs œuvres circulent sous le manteau, tout comme les pamphlets,
libelles et autres brochures, à tout moment menacés de saisie et de
destruction, tandis que leurs auteurs anonymes vivent dans la crainte
constante de l'embastillement ou d'autres châtiments plus ou moins
expéditifs.

Reste alors à expliquer comment l'espace public bourgeois, qui relève
encore de la sphère privée, va s'engager dans une orientation politique
et prendre pour cible de ses critiques, non plus les œuvres littéraires
et les spectacles, mais bien directement les actes et les décisions du
pouvoir. En d'autres termes, comment le public devient-il la société
civile ? A cette question, Habermas propose une réponse paradoxale : le
public bourgeois s'engage sur le terrain politique en vue de préserver
l'autonomie de son espace privé. Selon Habermas, le bourgeois va
commencer à s'intéresser à la gestion des affaires publiques, non pas
parce qu'il aspire à y prendre part (il a bien assez d'occupations avec
la gestion de ses propres affaires privées, familiales et
professionnelles), mais bien pour se défendre contre ce qu'il perçoit
comme un empiètement insupportable du pouvoir politique dans son domaine
propre : celui du commerce, des échanges économiques et des affaires.
C'est la politique mercantiliste et interventionniste du pouvoir royal
qui constitue la première cible de la critique bourgeoise de la gestion
des affaires publiques.[^9] La bourgeoisie demande d'abord et
avant tout au pouvoir de ne plus intervenir dans les affaires privées,
de renoncer à régler les modalités de la production et des échanges,
bref de *laisser faire*. A ce stade, le bourgeois ne revendique
donc pas la qualité de citoyen, le droit de vote ou la participation à
l'exercice du pouvoir. Il ne s'intéresse d'abord à la politique que pour
demander à celle-ci de cesser de s'intéresser à lui. La question qui le
préoccupe et l'inquiète est celle (certes éminemment politique) de la
frontière entre le domaine public (la sphère légitime d'intervention du
pouvoir) et le domaine privé (la sphère de l'autonomie individuelle). Le
bourgeois ne prétend donc pas, à proprement parler, « faire » de la
politique. Il exerce sa vigilance critique à l'égard du pouvoir
politique, à la manière dont un garde-frontière surveille que des
troupes étrangères ne pénètrent pas sur le territoire de l'Etat. Ainsi
se forme une opinion publique bourgeoise d'inspiration libérale qui
partage une même méfiance envers les usurpations du pouvoir et
revendique le respect de ses droits et libertés privées, au premier rang
desquels la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté de
circulation et celle d'entreprendre, et bien sûr la garantie des
propriétés privées.

Cette opinion publique, qui a acquis une conscience et une orientation
politiques (même négative), jouera un rôle déterminant dans le
développement de la *démocratie parlementaire*. Dans ce nouveau
régime, qui se développe d'abord en Angleterre, après la Grande
Révolution de 1688, la couronne doit partager le pouvoir avec le
parlement. La chambre basse, les Communes, se compose de représentants
groupés autour de deux partis rivaux (les *Whigs* et les
*Tories*), sur lesquels le pouvoir royal s'appuie alternativement
et au sein desquels il choisit les membres du cabinet. Pourtant, ce qui
fait la nouveauté essentielle de ce régime selon Habermas, ce n'est ni
le compromis que le pouvoir royal doit passer avec le parlement pour
l'exercice du pouvoir, ni même le fait que l'assemblée parlementaire se
structure progressivement autour d'un clivage de partis, permettant de
dégager au fil des élections une majorité et une opposition changeantes.
Qu'y-t-il de neuf à voir le roi recourir à l'appui des « grands » pour
gouverner et ceux-ci se diviser en factions rivales autour du souverain
dont ils se disputent les faveurs ? Le fait véritablement nouveau, sur
lequel insiste Habermas, c'est le rôle de témoin, sinon d'arbitre, dont
l'opinion publique va se trouver progressivement
investie[^10]. A chaque
changement de ministère, le parti rejeté dans l'opposition va saisir
l'opinion publique pour la prendre à témoin de l'injustice qu'on lui
fait ou encore des abus et des erreurs du parti au pouvoir.

Pour ce faire, les partis utilisent la presse, libérée de la censure dès
la fin du 17ème siècle[^11], encore que le
droit de timbre qui la frappe en rende le coût prohibitif, limitant par
voie de conséquence sa distribution au cercle des nantis. Ainsi Daniel
Defoe, l'auteur du célèbre *Robinson Crusoë*, est-il engagé par les
*Whigs*, pour soutenir par sa plume l'esprit et les thèses du
parti. Si, dans les premières décennies, la presse demeure plutôt dans
les mains du gouvernement, les *Tories*, rejetés dans l'opposition,
sauront dès le début du 18ème siècle, avec Bolingbroke, susciter
et financer une presse hostile au gouvernement, dont les critiques
violentes ou satyriques inspireront notamment le *Gulliver* de
Jonathan Swift. Lorsque l'opposition dispose de journaux, qui prétendent
rendre compte de la vie politique, des actes du gouvernement et des
délibérations parlementaires, le parti au pouvoir est tenu de répondre
et donc d'engager lui-même les journaux qui lui sont acquis dans une
bataille d'idées dont l'enjeu est la faveur de l'opinion. Il n'est pas
jusqu'aux ministres et la couronne elle-même qui ne soient contraints de
se justifier, à tout le moins par partisans interposés.

Ainsi, malgré le caractère tronqué des élections et un corps électoral
très étriqué[^12], la nature du pouvoir se transforme : le
gouvernement, qui n'est pas encore démocratique, devient public, ce qui
modifie sensiblement les conditions de son exercice. Les autorités
doivent renoncer au culte du secret, qui leur est si naturel, et se
soumettre aux exigences de la *publicité*, ce qui ne s'effectue pas
sans mal ni sans résistance. Ainsi, le Parlement lui-même
s'accroche-t-il pendant plus d'un siècle à son privilège du huis-clos,
en poursuivant les publications, au moins d'opposition, qui rendent
compte de ses délibérations. Il va jusqu'à interdire aux spectateurs de
la galerie de prendre la moindre note écrite. Mais que vaut une telle
interdiction face au prodigieux « Memory » Woodfall, qui fait du
*Morning Chronicle* le premier journal de Londres en reproduisant
chaque matin 16 colonnes de discours parlementaires, que Woodfall est
capable de retenir et de reproduire mot à mot ? La force de la publicité
finit donc par s'imposer et change les principes du gouvernement. L'Etat
ne se gouverne plus suivant le « bon plaisir » de celui qui en tient les
rênes, sans autre motif que l'intérêt ou le caprice, exprimé dans le
secret d'un cabinet ou d'une alcôve. Au contraire, les gouvernements
sont sommés de motiver leurs actes et d'en justifier le bien-fondé par
rapport à l'intérêt général et aux vœux de l'opinion publique.  

Les révolutions libérales prendront acte de ce rôle nouveau et essentiel
dans lequel s'invite l'opinion publique. Ils en consacreront le principe
et en garantiront les modalités en lettres d'airain gravées dans les
constitutions nationales. Celles-ci instaurent ce qu'on a parfois appelé
« le gouvernement de l'opinion publique», terme ambigu puisque, à
proprement parler, l'opinion ne gouverne pas[^13], p. 325.] . Elle contrôle seulement l'exercice des pouvoirs
et la constitution est censée lui en donner les moyens et les garanties
juridiques. D'abord, en organisant systématiquement la publicité des
actes du pouvoir par le moyen de formalités obligatoires qui
conditionnent la validité et l'entrée en vigueur de ses décisions.
Ensuite, en libérant la presse et les médias en général de la censure,
afin de permettre au public de s'informer de manière complète et
pluraliste. Enfin, en transformant l'espace public en « sanctuaire » par
la garantie, contre l'intervention de l'Etat et des forces de l'ordre,
des libertés d'expression, d'association et de réunion pacifique, qui
permettent aux citoyens de débattre des affaires publiques et de
contribuer par là-même à la formation sans contrainte d'une opinion
publique politique.

Cependant, si les révolutions libérales confèrent un statut
constitutionnel officiel à la société civile qui fonde la légitimité du
nouvel ordre politique, très vite les contradictions de cette société
bourgeoise (*bürgerliche Gesellshaft*) sont dénoncées et éclatent
au grand jour. Car si la société bourgeoise se pense, se veut et se
déclare universelle, elle ne comprend, dès ses débuts, qu'une frange
particulière et privilégiée de la population : le public *éclairé*,
c'est-à-dire un public éduqué, qui sait lire et écrire, capable de
forger dans le loisir de l'étude des jugements indépendants. En d'autres
termes, seule la classe des bourgeois propriétaires et rentiers est
reconnue apte à participer à la formation de cette opinion publique
éclairée, à l'exclusion du peuple, en particulier des travailleurs
salariés, des pauvres, et bien sûr des femmes, des enfants et des
étrangers. Cette exclusion du peuple hors de la citoyenneté, déjà pensée
par Locke, est reformulée par Seyès, qui, après avoir transformé le
tiers-état en nation, établit un clivage entre « citoyens actifs » et
« citoyens passifs ». Seuls les « citoyens actifs », entendez les
bourgeois mâles et propriétaires, concourent à l'exercice du pouvoir
politique, notamment par le moyen du suffrage censitaire, tandis que les
« citoyens passifs », c'est-à-dire tous les autres, sont certes « sujets
de droits » mais ne bénéficient que des droits civils, à l'exclusion de
l'exercice des droits politiques. Ce clivage, qui instaure le
gouvernement des propriétaires, sera largement soutenu par les
philosophes libéraux, notamment par Kant, qui ne craignent rien plus que
le retour de la populace et avec elle de la Terreur et du régime des
sans-culottes.

A partir du 19ème siècle, le débat politique se focalise sur
cette exclusion du monde du travail hors du régime politique bourgeois.
Double exclusion en réalité, qui refuse aux travailleurs le droit de
vote, en même temps qu'elle dénie à l'Etat la compétence de s'immiscer
dans la relation de travail, même pour en réprimer les abus les plus
criants, au motif que celle-ci relève de la sphère privée et donc de la
volonté individuelle et du contrat. Le combat politique du monde du
travail sera double lui aussi. Menant la lutte simultanément sur deux
fronts, il réclame d'une part l'instauration du suffrage universel et
d'autre part la modification de la frontière public/privé, dans le sens
d'une intervention active de l'Etat dans la sphère de l'économie, du
travail et des relations sociales. On connaît l'issue de ces combats :
d'une part, l'instauration progressive du suffrage universel,
tardivement étendu aux femmes, puis consenti aux jeunes à partir de 18
ans, tandis que la question du droit de vote des étrangers demeure
toujours très contestée ; d'autre part, le « compromis historique »
social-démocrate, qui entérine l'intervention de l'Etat dans l'économie,
la négociation collective des conditions de travail et l'instauration de
la sécurité sociale.

Sur le plan politique, l'extension du droit de vote concrétise, à
l'échelle nationale, un élargissement substantiel de la société civile.
La reconnaissance de leurs droits politiques confère aux travailleurs,
aux femmes et aux jeunes la qualité de citoyen à part entière. Peut-on
pour autant en conclure que, dès lors que la société « réelle » a
officiellement rejoint la société civile, tout va désormais pour le
mieux dans la meilleure des démocraties possibles ? Telle n'est pas la
conclusion à laquelle aboutit Habermas en 1962. La perspective tracée
dans *L'espace public* est au contraire sombre et pessimiste. C'est
que, tandis que l'espace public s'ouvre progressivement et à force de
luttes à de nouvelles catégories sociales, il se trouve en même temps de
plus en plus investi par les forces du pouvoir et du marché, qui
réussissent en le colonisant à en subvertir la nature et menacent
finalement de le détruire. Habermas, hanté par le souvenir du nazisme et
la crainte du totalitarisme, rejoint ici et dépasse même les accents
pessimistes d'Arendt. Le philosophe de l'Ecole de Francfort diagnostique
une forme de *dialectique de la publicité*[^14]. Alors que
la publicité représentait un instrument d'émancipation politique, le
moyen pour la société civile de s'informer des affaires publiques et
d'en débattre, de se forger une opinion, qui s'impose petit à petit en
instance ultime d'évaluation et de contrôle du pouvoir, cette publicité
a été en quelque sorte retournée et renversée en son contraire : un
instrument de domination et d'aliénation des masses.

D'abord, l'évolution technique et économique a considérablement altéré
le fonctionnement des médias. Le livre et la presse cèdent les premiers
rôles aux nouveaux mass-média, radio et télévision, qui nécessitent des
investissements considérables et se disputent des fréquences limitées,
sous le contrôle des pouvoirs publics. Si les médias ont toujours été
des entreprises marchandes, vouées au commerce de l'information, ils se
transforment désormais en instruments à la disposition des entreprises
qui « louent des espaces » pour stimuler la vente de leurs produits. A
l'ère de la publicité politique, succède celle de la publicité
commerciale, qui finance les programmes de divertissement que chacun
consomme isolément dans le confort de son appartement. Ressources
indispensables de l'espace public moderne, les médias fonctionnent
désormais à rebours dans le sens d'une *reprivatisation* d'un
public morcelé et réduit au rôle purement passif de consommateur de
programmes et de produits qu'on l'incite à acheter à coups de matraquage
publicitaire. Les Etats, de leur côté, qui ont rapidement intégré la
puissance des nouveaux mass-média, le danger qu'ils représentent mais
aussi le parti qu'ils peuvent en tirer, maintiennent ceux-ci pendant de
nombreuses décennies sous le contrôle étroit de leur administration ou
les font investir par l'appareil partisan. A l'instar des entreprises,
ils mobilisent eux aussi la publicité à des fins stratégiques de
propagande, dans le but de s'assurer à bon compte le contrôle des
esprits et de l'opinion. On assiste ainsi à un _renversement du
flux des communications publiques_, qui en subvertit complètement la
nature et la valeur (et que l'on retrouvera plus loin, de manière
identique, dans le processus d'élaboration du droit). La publicité ne
fournit plus le moyen à la société civile de faire entendre au pouvoir
ses réclamations et ses revendications. Au contraire elle est mise au
service du marché et de l'administration, qui s'en servent pour imposer
aux masses passives leurs propres impératifs de consommation et de
docilité.

Ce renversement de la publicité est particulièrement perceptible dans la
transformation des partis politiques. Produits de la liberté
d me d'association, ces organisations issues de la société civile ont à
l'origine vocation à exprimer les courants d'opinions et d'intérêts qui
traversent la société civile et s'imposent comme relais indispensables
de ces courants auprès des instances de pouvoir, en particulier du
parlement à la faveur du processus électoral, puis du gouvernement issu
de la majorité parlementaire. Mais leur nature et leur fonction se
transforment considérablement à mesure qu'ils s'institutionnalisent et
parviennent à infiltrer l'appareil de l'Etat, auquel ils s'incorporent
finalement pour en tirer les ficelles. Coupés désormais de la société
civile, les partis traditionnels « de gouvernement » ne servent plus
tant à relayer les aspirations de cette société auprès des organes du
pouvoir qu'à se porter garants du consentement passif des masses, dont
ils s'estiment les seuls représentants légitimes, à l'action et aux
décisions de l'administration.

Du point de vue politique, malgré l'élargissement du droit de vote, la
social-démocratie de l'Etat providence se traduit dès lors par un
nouveau recul de la participation des citoyens, réduits chaque jour
davantage au statut de consommateurs et de « clients » des différents
services publics mis à leur disposition. La discussion des grands choix
politiques échappe de plus en plus souvent à la publicité pour être
confiée à des « tables rondes » où siègent les représentants des
différents groupes d'intérêts, qui négocient dans le secret des
compromis sous l'arbitrage des représentants de l'Etat. Habermas
critique cette organisation politique « néo-corporatiste » dans laquelle
triomphe, sous une forme modernisée, la conception hégélienne de la
société civile[^15]. Aux yeux
d'Habermas, ce modèle présente le défaut majeur de se couper des
citoyens, qui ne peuvent plus se reconnaître ni même se positionner par
rapport aux décisions politiques. Dans la mesure où celles-ci sont le
résultat de compromis subtils et secrets, il devient impossible d'y
trouver l'expression d'un principe ou d'une règle dont l'opinion
publique puisse apprécier ou critiquer la justice et par voie de
conséquence la légitimité. Ce système est en outre destructeur de la
communauté politique, qu'il structure mais surtout divise en catégories
ou groupes d'intérêt rivaux, davantage soucieux de se répartir « les
parts du gâteau », que de partager ensemble des valeurs ou des principes
qui constituent et cimentent une communauté de citoyens.

En résumé, le processus de démocratisation, loin d'être achevé par
l'instauration du suffrage universel, se trouve au contraire miné dans
ses fondements par la privatisation de l'espace public sous les coups
conjugués des marchés et de l'appareil d'Etat. Partisan d'une
« démocratie radicale », Habermas est convaincu que les citoyens ne
pourront reconquérir leur autonomie qu'à la condition de reconstruire un
espace public digne de ce nom et de le mobiliser dans la discussion des
grandes questions de société. D'où l'intérêt croissant qu'il porte au
développement et à la vigueur du tissu associatif, aux nouvelles formes
de contestation politique (contestation du nucléaire et de l'armement,
combats pour la protection de l'environnement) et de solidarité
(assistance médicale, alimentaire, humanitaire…) qui se multiplient à
l'Ouest, de même qu'aux foyers de dissidence et de solidarité qui
luttent, finalement avec succès, contre les régimes totalitaires du bloc
de l'Est. Ces mouvements raniment l'espoir du philosophe dans le
potentiel politique de résistance et d'action de la société civile, face
aux puissantes machines de l'Etat et de l'économie de marché. Dans sa
philosophie du droit, il replace cette société civile au cœur du système
politique démocratique et lui confère un rôle déterminant dans
l'établissement, la mise en œuvre et le contrôle d'un ordre juridique
légitime.

#sect("")

Pour comprendre la place centrale qu'occupe la société civile dans la
philosophie politique et juridique d'Habermas, il est indispensable de
considérer un instant sa vision globale de la société contemporaine. A
la suite de Luhmann, Habermas constate l'émergence, au sein de nos
sociétés complexes, de sous-systèmes spécialisés, qui tendent à
fonctionner en vase clos, de manière « auto-référentielle ». Il s'agit
principalement des systèmes économique et administratif, qui obéissent
chacun à un mode de régulation spécifique. Les échanges économiques
s'organisent dans le système du marché, qui coordonne l'offre et la
demande par le « médium » de l'argent. L'organisation des mécanismes
publics de solidarité est confiée à l'administration, qui coordonne ses
actions par le « médium » du pouvoir hiérarchique, assurant la
transmission et l'exécution des ordres du sommet vers la base. Ces
systèmes délestent ceux qui s'y engagent de la préoccupation d'autrui et
du bien commun et leur imposent au contraire d'adopter une attitude
stratégique, orientée vers le succès de leurs entreprises. C'est le
système lui-même qui se charge de coordonner les actions individuelles
et de veiller à l'intérêt général. Ainsi, dans le système administratif,
les gouvernés sont censés se préoccuper uniquement de faire valoir leurs
droits d'usagers des différents services publics, tout en abandonnant à
l'administration le soin d'organiser un juste accès aux différentes
prestations, ainsi que la répartition équitable des charges et des
allocations publiques. De même, chaque acteur engagé dans le marché se
préoccupe uniquement de maximiser ses profits et de minimiser ses coûts,
en laissant à « la main invisible » le soin de réaliser spontanément
l'allocation optimale des ressources.

Chacun d'entre nous se trouve engagé dans ces deux systèmes, soit comme
consommateur ou agent économique, soit comme usager des services publics
ou fonctionnaire. Les relations que nous entretenons avec autrui dans
ces cadres sont médiatisées par l'argent ou le pouvoir. Toutefois,
contrairement à Luhmann, Habermas affirme que certaines formes de
communication continuent d'échapper à la régulation des systèmes et à
l'emprise stratégique[^16]. Il
nomme *monde vécu* (*Lebenswelt*)[^17] ce flux de communications qui résiste à toute
systématisation. Le monde vécu désigne à la fois le tissu et l'arrière
plan des échanges culturels. Il comprend aussi bien les échanges
quotidiens et les conversations courantes, que la vie culturelle et les
débats publics ou les mouvements d'opinions. Ces échanges ne se laissent
pas enfermés dans les canaux spécialisés du commerce et de
l'administration. Ils n'obéissent pas à la logique de l'argent ou du
pouvoir. Ils utilisent le « médium » du langage ordinaire et courant,
qui correspond à leur nature non spécialisée. Ils se distinguent
fondamentalement des communications stratégiques en tant qu'ils ne sont
pas directement orientés vers le succès, mais plutôt vers l'entente des
participants, qui cherchent en quelque sorte à construire un monde
commun par l'échange de leurs expériences, de leurs émotions et de leurs
opinions. Habermas qualifie ce type d'échanges d'_actions
communicationnelles_.

Dans les échanges du monde vécu, les individus n'agissent plus comme des
agents économiques ou des administrés, mais en qualité de citoyens ou de
membres de la société civile. La société civile désigne ici les échanges
communicationnels du monde vécu qui se déroulent dans l'espace public,
spécialement lorsque ceux-ci prennent une tournure politique. A la
différence du marché et de l'administration, l'espace public ne forme ni
un système ni une institution, mais « un réseau permettant de
communiquer des contenus et des prises de position, et donc des
opinions[^18] ». Habermas le
compare à une construction à niveaux multiples[^19], p.392 et s.], dont les fondations sont implantées au cœur
de la sphère privée. La famille, le voisinage, le réseau amical, voire
le bistrot de quartier occupent les étages inférieurs. Ils constituent
les espaces de discussion élémentaires où se formulent et s'échangent
les premières opinions[^20]. Les
associations de tous ordres, comités d'action et autres organisations
résident aux étages plus élevés, où la discussion se spécialise et se
focalise sur certains thèmes, les prises de position sont clarifiées et
les revendications canalisées. Dans cette construction, il faut
également faire une place à certains corps intermédiaires, au statut
parfois ambigu, comme les églises, les universités et les syndicats, qui
contribuent activement au débat public. Enfin sur le toit, tels des
antennes, sont installés les médias, censés répercuter à grande échelle
et tous azimuts les opinions et les mouvements qui se sont exprimés aux
différents étages. L'espace public fonctionne ainsi comme un vaste
réseau de capteurs sensibles à tous les événements, à tous les conflits,
à tous les courants qui traversent et agitent la
société[^21]. C'est un espace
largement ouvert, illimité quant aux thèmes dont il peut se
saisir[^22], en théorie
accessible à tous puisqu'il opère grâce au médium du langage ordinaire,
réfractaire à tout jargon spécialisé[^23], p.387.]. Habermas le décrit encore comme « sauvage »,
« anarchique »[^24] mais aussi
« mobile », « méfiant », « vigilant » et « bien
informé »[^25].

Habermas attribue aux communications du monde vécu, en particulier à
celles de l'espace public, une fonction essentielle d'intégration
sociale, à la source de la légitimité politique et juridique. _Il
conçoit idéalement les institutions démocratiques comme une procédure de
transformation de la communication sociale en pouvoir politique légitime
et de celui-ci en règles de droit_.

La vie sociale suppose en effet des règles qui organisent la vie
commune. Et le régime démocratique est basé sur la participation des
citoyens à l'établissement de ces règles. Suivant la formule de
Rousseau[^26], qu'Habermas reprend à son
compte, il faut que les destinataires des normes puissent aussi se
concevoir comme leurs auteurs[^27]. Les citoyens doivent donc être associés à la procédure
d'élaboration de la loi. Ils devraient pouvoir en discuter librement les
mérites et marquer leur assentiment ou leur désapprobation. Toutefois,
il est impossible en pratique, de soumettre l'ensemble des règles à la
discussion publique, surtout à l'échelle de l'Etat moderne. Totalement
libérée, la communication politique serait immédiatement engorgée et
donc sans résultat. L'efficacité commande par conséquent la création
d'institutions spécialisées dans l'établissement des règles de droit et
leur application à des cas litigieux, à savoir le parlement d'une part,
les cours et tribunaux de l'autre. Habermas qualifie ces enceintes
d'*espaces publics institutionnels*. Les citoyens n'y participent
qu'indirectement par l'élection de leurs représentants ou l'institution
du jury populaire. Mais ils peuvent se tenir informés de leurs travaux,
par l'entremise des médias, grâce aux formalités qui garantissent la
publicité des débats et des décisions. Ils ont ensuite le droit et les
moyens de s'exprimer, de s'associer et de se réunir pour faire connaître
leurs positions et leurs critiques par rapport aux décisions prises. Ce
faisant, la société civile ne joue pas les trouble-fête. Elle ne
perturbe pas le bon fonctionnement des institutions démocratiques. Au
contraire, elle remplit la mission que les constitutions démocratiques
lui ont officiellement assignée, en lui donnant les moyens juridiques de
l'exercer.

Habermas conteste sur cette base la lecture constitutionnelle, dominante
jusqu'à ce jour, qui réserve aux seules institutions législatives,
exécutives et judiciaires, le monopole de l'élaboration, de la mise en
œuvre et de l'application du droit. Il induit de manière convaincante du
principe de publicité, de la garantie des libertés publiques et de la
liberté des médias, que la participation des citoyens à la vie politique
moderne ne se limite pas à l'exercice sporadique du droit de vote, mais
qu'elle implique également l'influence, le contrôle et la critique, au
jour le jour, des actes et des décisions des pouvoirs publics. Habermas
démontre ainsi que, _dans le régime démocratique moderne institué
par nos constitutions, la production du droit légitime n'est pas le
monopole des organes de l'Etat mais plutôt le_ _produit du jeu
combiné des espaces publics institutionnels et des «  espaces publics
autonomes », ou s'il on préfère de la société
civile_[^28]. Dans ce
« jeu combiné », chacun des partenaires doit rester à sa place et
remplir son rôle, tout en parvenant à s'attacher la collaboration de
l'autre. Ainsi, le parlement puise dans l'espace public « poreux » les
ressources indispensables de sens qui déterminent son agenda, alimentent
ses délibérations et justifient ses décisions aux yeux de l'opinion. De
l'autre côté, la société civile a besoin des institutions de l'Etat pour
transformer ses réclamations et ses revendications en règles de droit.
Elle doit se mobiliser pour transporter les conflits qui l'agitent de la
périphérie vers le centre, faire remonter ses aspirations jusqu'aux
enceintes institutionnelles et réussir à les injecter dans les canaux
étroits des procédures d'élaboration et d'application de la loi. Ses
porte-parole, en particulier les associations, organisations non
gouvernementales et autres groupes d'intérêt, s'y attachent en
saisissant les partis et les hommes politiques, les milieux du
gouvernement et de l'administration, ou encore, et de plus en plus
souvent, en s'adressant directement aux cours et tribunaux pour faire
reconnaître et appliquer les droits qu'ils réclament[^29].

Habermas fait ainsi une part essentielle au droit et à la « lutte pour
le droit »[^30] dans les modes d'action de la
société civile. C'est que, à son estime, la voie du droit, si elle est
étroite, longue et semée d'embûches, procure à la société civile le seul
moyen efficace d'imposer ses choix et de faire prévaloir ses vues à
l'égard des forces de l'Etat et du marché. Tant que les préoccupations
de la société civile demeurent de l'ordre du discours et de la
contestation, elles demeurent sans grand effet sur les marchés et les
administrations, qui ne comprennent que le langage de l'argent et du
pouvoir et demeurent sourds aux appels de la société, aussi poignants ou
justifiés soient-ils. Seul le droit se montre capable de *traduire*
les aspirations de la société sous une forme compréhensible et
contraignante à destination des forces de l'économie et de
l'administration. D'une part, les règles juridiques, parce qu'elles sont
formulées en langage ordinaire, peuvent exprimer en normes les
préoccupations et les réclamations de la société. D'autre part, le
système juridique a les moyens de se faire entendre des marchés et de
l'administration car il fixe les règles de base qui organisent leur
fonctionnement et assortit ses injonctions de sanctions, dont la menace
et l'exécution sont susceptibles d'affecter directement le comportement
stratégique des acteurs.

A la différence de Luhmann, Habermas ne comprend donc pas l'ordre
juridique comme un système *autopoïétique*, qui se produit et
s'alimente lui-même en vase clos, ni comme un système supplémentaire qui
viendrait s'ajouter aux systèmes autonomes de l'économie et de
l'administration. Habermas conçoit le droit et son code spécifique comme
une *courroie de transmission* qui doit permettre au monde vécu et
donc à la société civile d'imposer ses vues, ses choix de vie et ses
valeurs à l'économie et à l'appareil d'Etat. Telle est du moins sa
fonction dans le « cycle officiel du pouvoir » mis en place dans les
constitutions démocratiques.

Avec la plupart des observateurs, Habermas constate toutefois que la
réalité politique s'éloigne de beaucoup des principes constitutionnels
et que, le plus souvent, le « cycle réel du pouvoir » fonctionne dans un
sens diamétralement opposé au cycle officiel. Le parlement, plutôt que
de relayer les aspirations de l'espace public auprès de l'administration
et des marchés, se transforme en chambre d'enregistrement de normes
décidées par le gouvernement à l'initiative de l'administration, qui
s'empare ainsi de l'instrument juridique pour
« s'auto-programmer »[^31]. Le
droit n'apparaît plus dès lors comme un moyen d'expression efficace
permettant de garantir l'autonomie de la société, mais au contraire
comme un instrument de domination de la société civile entre les mains
de l'administration, qui s'en sert pour renforcer son pouvoir et sa
main-mise sur la société ou pour imposer à celle-ci les contraintes de
rationalisation économique exigées par les marchés.

Il y a donc une *dialectique du droit* analogue à la dialectique de
la publicité. Conçu comme moyen d'action privilégié au service de
l'autonomie politique, le système juridique se renverse en son
contraire : un mode efficace de colonisation du monde vécu par l'Etat et
les marchés, d'asservissement de la société aux contraintes de l'argent
et du pouvoir et d'aliénation du citoyen, réduit au statut de
consommateur et d'administré. Dans *Droit et démocratie*, Habermas
considère cependant que ce renversement n'est ni irrémédiable ni
définitif. Instruit par le succès de certains mouvements populaires de
contestation et de revendication et influencé sans doute par le récent
souvenir des « révolutions de velours », le philosophe pense qu'une
société civile vigilante retrouve un poids prépondérant dans les
contextes de crise, où elle peut, en se mobilisant, « inverser la
direction des cycles de communication[^32], p.408.] » et « contraindre le pouvoir politique à mettre en
œuvre le cycle officiel du pouvoir[^33] ». Cependant, même dans un tel cas de figure, l'influence réelle
de l'opinion publique demeure très aléatoire. Dans la mesure où la
société civile a peu de prise sur le fonctionnement de la machine
législative, administrative et judiciaire qu'elle a réussi à mettre en
branle, rien de garantit que le produit fini sera conforme aux
aspirations à l'origine de sa mobilisation[^34]. Il arrive donc assez souvent que la société civile soit
déçue par le résultat des réformes dont elle a été le moteur
politique[^35]. D'un autre
côté, lorsque le système politique s'éloigne trop de la société civile
et qu'elle ne se soucie plus de ses revendications, les normes
juridiques qu'il édicte perdent rapidement de leur légitimité et ne
remplissent plus leur fonction d'intégration sociale. Cette émancipation
d'un pouvoir illégitime, qu'autorise l'affaiblissement de la société
civile, risque à terme de provoquer l'effondrement du régime, aspiré par
un déficit de légitimité et de régulation qui se renforcent l'un
l'autre[^36].

On ne peut manquer d'être frappé par la *fragilité* du modèle
politique, procédural et communicationnel, que propose Habermas. La
production et la mise en œuvre d'un droit légitime, ainsi que
l'expression d'une opinion publique politique, y apparaissent comme les
résultats de processus de communication aléatoires, toujours à la merci
et en pratique souvent victimes d'un simple renversement du flux de la
communication, qui suffit à retourner l'émancipation en oppression et
l'autonomie en asservissement. Les canaux destinés à véhiculer les
aspirations de la société civile et à les transformer en règles
juridiques obligatoires pour les citoyens, mais qui s'imposent aussi à
l'administration et au marché, peuvent aussi bien être utilisés par ces
derniers pour imposer à la société leurs propres exigences, au-delà de
leur sphère d'intervention légitime.

Il y a donc un *rapport de forces* qui sous-tend la philosophie
d'Habermas, dont l'enjeu est la lutte pour la communication et la
domination politiques, par les moyens notamment de la publicité (au sens
large) et du droit. Ce rapport de forces détermine la direction de la
communication politique et juridique, soit dans le sens de l'autonomie
politique et de l'émancipation des citoyens, soit au contraire dans le
sens d'une aliénation de ceux-ci. Selon Habermas, seul le pouvoir de la
communication qui procède de l'opinion publique et s'impose aux forces
de l'administration et du marché est légitime et véritablement
démocratique. Mais, le plus souvent dans nos sociétés contemporaines, la
dynamique fonctionne en sens inverse, génératrice d'oppression et
d'aliénation. D'où l'insistance d'Habermas sur le « trésor » que
recèlent les communications du monde vécu : ressource rare et
irremplaçable, facile à détériorer (comme l'ont montré les
totalitarismes en tous genres du 20ème siècle), longue à se
régénérer et impossible à stocker[^37]. Cette richesse commune, déployée sur des espaces
publics autonomes vigilants et actifs, constitue toute l'énergie dont
dispose la société civile pour renverser, ou à tout le moins limiter,
les processus de colonisation et d'aliénation toujours à l'œuvre qui
menacent son autonomie.

Le projet de « démocratie radicale » que promeut Habermas passe donc
avant tout par le soutien et le renforcement des espaces autonomes de
discussion, à l'échelle nationale bien sûr, mais surtout au niveau
« post-national », européen et mondial, où doivent désormais se hisser
les combats pour la démocratie et le droit. De même que l'espace public
bourgeois a servi de creuset aux démocraties libérales, Habermas espère
que l'émergence, à laquelle nous assistons actuellement, d'un espace
public global, mobilisé autour des questions écologiques, des droits de
l'homme, des problèmes économiques et sociaux, contribuera également à
la constitution d'un ordre international plus légitime, sous la forme
d'un « ordre cosmopolitique », sans gouvernement, fondé sur le consensus
des droits de l'homme et la solidarité passive qu'il induit entre tous
les membres de l'espèce humaine. A l'échelon européen, le philosophe se
montre plus ambitieux encore. Il se prononce clairement pour une
constitution fédérale, qui donnerait l'impulsion à la formation d'un
réseau de partis transnationaux et à la naissance d'une société civile,
d'un espace public et d'une culture politique à la dimension de
l'Europe. Cette constitution européenne, adoptée par référendum par tous
les citoyens de l'Union, devrait transformer celle-ci en Etat et tous
ses ressortissants en membres d'une communauté politique unique. Elle
devrait ouvrir aux citoyens les portes des institutions européennes par
l'élection d'un parlement européen qui participe plus largement au
processus législatif et exerce un contrôle effectif sur les exécutifs
bruxellois. Condamnant la tentation du repli protectionniste des
Etats-nations sur eux-mêmes et sur le « panier percé » de la
souveraineté, Habermas se prononce résolument en faveur d'une stratégie
offensive qui permette à la politique de rattraper les marchés en
s'organisant au même niveau qu'eux pour retrouver une certaine capacité
de régulation et donc une certaine marge d'autonomie.

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[^1]: Voyez ci-dessous ch.
8 « L'émergence d'une société civile internationale ».
[^2]: _L'espace
public
[^3]: *Droit et démocratie*, Paris, Gallimard, 1997.
L'ouvrage a paru en 1992 sous le titre original : _Faktizität und
Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des Demokratischen
Rechtsstaats
[^4]: _Théorie
de l\'agir communicationnel
[^5]: *L'espace public*, préface de 1990, p. X.
[^6]: Dans _Réponse à la question qu'est-ce que les
Lumières,
[^7]: cité dans *L'espace public*, o. c., p. 36.
[^8]: On pense notamment aux pièces de Molière.
[^9]: Ce qui est écrit ici s'applique
également *mutatis mutandis* à la question religieuse, en
particulier pour les protestants.
[^10]: *L'espace public,* pp. 67-76.
[^11]: La censure préalable est abolie
par le *Licensing Act* de 1695. La couronne exhortera à plusieurs
reprises mais sans succès les députés à la rétablir.
[^12]: Après le *Reform Act* de 1832, qui élargit la
représentation, moins d'un homme sur sept est en capacité de participer
aux élections parlementaires.
[^13]: _Droit et
démocratie
[^14]: L'école de
Francfort est née dans le cadre de l'Institut de recherches sociales
fondé à Francfort en 1923. Après la seconde guerre mondiale, Marx
Horkheimer et Theodor Adorno, les deux piliers de la 1ère
génération de l'école adoptent une analyse critique à l'égard de la
raison scientifique moderne et des Lumières. Dans leur ouvrage
*Dialectique de la raison* (1947), ils mettent en évidence le
renversement de la raison moderne, qui devait émanciper l'homme sur le
plan technique et politique, en instrument d'oppression et de barbarie,
qui culmine dans le nazisme et le totalitarisme. Habermas est le plus
illustre représentant de la seconde génération de l'école, avec Karl
Otto Appel. Il en prolonge et en renouvelle les thèmes, mais dans une
perspective progressivement moins pessimiste et plus constructive,
instruite par le tournant linguistique et communicationnel.
[^15]: Voir plus haut le chapitre 4.
[^16]: Pour une synthèse des similitudes et
différences entre Luhman et Habermas sur cette question : B. Frydman,
« Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses
concurrentes » in *Le droit dans l'action économique*, dir. Th.
Kirat et E. Serverin, Paris, Ed. du C.N.R.S., 2000, pp. 25-41.
[^17]: La traduction de ce
terme, qui appartient à la tradition philosophique allemande depuis au
moins Hegel et Marx, est malaisée. Les traducteurs hésitent entre
" monde de la VI " et " monde vécu ". Nous nous rallions ici à cette
dernière option.
[^18]: *Droit et démocratie*, p. 387.
[^19]: _Droit et
démocratie
[^20]: *Droit et démocratie*, p.396
[^21]: *Droit et démocratie*, p.325.
[^22]: *Droit et démocratie*, p. 340.
[^23]: _Droit et
démocratie
[^24]: *Droit et démocratie*, p.333.
[^25]: *Droit et démocratie*, p.471.
[^26]: « le Peuple soumis aux lois en doit être l'auteur »
(*Du contrat social*, livre II, ch. 6)
[^27]: *Droit et démocratie*, p.
\138.
[^28]: *Droit et démocratie*, pp. 323 et 398.
[^29]: Voyez sur
ce point *infra *ch. 10 « La société civile peut-elle
plaider ? ».
[^30]: L'expression n'est pas de Habermas, mais empruntée à
un célèbre essai de R. von Jhering, « La lutte pour le droit », trad. O.
de Meulenaere, Paris, Maresq Aîné, 1890.
[^31]: *Droit et démocratie*, p. 361.
[^32]: _Droit et
démocratie
[^33]: *Droit et démocratie*,
p.400.
[^34]: L'exemple belge de
la mobilisation citoyenne en 1996 dans le cadre de l'affaire Dutroux,
notamment à l'occasion de la « marche blanche » en fournit une parfaite
illustration.
[^35]: *Droit et démocratie*, pp. 407-408.
[^36]: *Droit et démocratie*, p. 414.
[^37]: *Droit et démocratie*,
pp. 386 ________
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## La rhétorique judiciaire dans l'Antigone de Sophocle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** L. Couloubaritsis et F. Ost
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2004
- **In:** Antigone et la résistance civile
- **Publisher:** Ousia
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2004-judicial-rhetoric-in-sophocles-antigone/
- **Title (en, translated):** Judicial Rhetoric in Sophocles' Antigone

Benoit Frydman proposes a rhetorical reading of Sophocles' Antigone as a judicial case, applying ancient judicial topoi to analyze the argumentation deployed by the protagonists. The analysis reveals Antigone's sophisticated mastery of public debate and adversarial argumentation in the face of Creon's refusal to engage in discussion, overturning the Hegelian interpretation that positions her as representing an archaic order surpassed by Creon's political modernity. Through this rhetorical analysis, Benoit Frydman elucidates the distinction between natural law and positive law, demonstrating how this divide opens a space for legal reasoning and the discussion of justified arguments, clearly distinguishing the order of power from the law itself.

**Keywords:** Judicial rhetoric, Sophocles, Antigone, Legal topoi, Natural and positive law, Adversarial debate, Creon, Legal argumentation, Distinction between order and law, Perplexing legal case

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman propose une lecture rhétorique de l'Antigone de Sophocle en tant que cas judiciaire, appliquant la topique judiciaire antique pour analyser l'argumentation déployée par les protagonistes. L'analyse révèle la maîtrise sophistiquée d'Antigone du débat public et de l'argumentation contradictoire face au refus de Créon de discuter, renversant l'interprétation hégélienne qui la positionne comme représentant l'ordre archaïque dépassé par la modernité politique de Créon. Par cette analyse rhétorique, Benoit Frydman élucide la distinction entre droit naturel et droit positif et démontre comment ce clivage ouvre un espace pour la raison juridique et la discussion d'arguments justifiés, distinguant clairement l'ordre du pouvoir de la loi elle-même.

**Keywords (fr, original):** Rhétorique judiciaire, Sophocle, Antigone, Topique juridique, Droit naturel et positif, Débat contradictoire, Créon, Argumentation juridique, Distinction ordre et loi, Cas juridique perplexe

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La rhétorique judiciaire dans l'Antigone de Sophocle » in _Antigone et la résistance civile_, L. Couloubaritsis et F. Ost, Bruxelles, Ousia, 2004, pp. 161-183.


### Full text

**\1.** Cet article propose une lecture de l'*Antigone* de
Sophocle à travers le prisme de l'ancienne rhétorique et plus
spécialement de la rhétorique judiciaire. Il s'agit d'aborder le « cas »
d'Antigone comme une affaire pénale et le texte de Sophocle comme les
minutes d'un procès, en considérant les différentes répliques comme
autant de plaidoiries et en s'attachant spécialement, tant sur la forme
que sur le fond, à l'argumentation développée par les différents
protagonistes.

Une telle démarche ne présente en soi rien de saugrenu si l'on veut bien
considérer, d'accord avec les meilleurs spécialistes, les relations
étroites nouées entre la tragédie classique, le droit naissant de la
cité grecque et la culture rhétorique. Ces liens étroits ont été mis en
évidence depuis longtemps, notamment par Louis Gernet, dans des cours
délivrés à l'Ecole pratique des hautes études, malheureusement demeurés
inédits. Jean-Pierre Vernant et Pierre Vidal-Naquet les évoquent en ces
termes :

« \[Louis Gernet\] avait pu montrer que la matière véritable de la
tragédie, c'est la pensée sociale propre à la cité, spécialement la
pensée juridique en plein travail d'élaboration. La présence d'un
vocabulaire technique du droit chez les Tragiques souligne les affinités
entre les thèmes de prédilection de la tragédie et certains cas relevant
de la compétence des tribunaux, ces tribunaux dont l'institution est
assez récente pour que soit encore pleinement sentie la nouveauté des
valeurs qui en ont commandé la fondation et qui en règlent le
fonctionnement[^1] ».

La tragédie, et Antigone tout particulièrement, ne joue pas seulement à
merveille du vocabulaire juridique et de ses imprécisions[^2]. Elle se nourrit de la tension du
litige qu'elle met en scène et dont elle déroule le fil jusqu'à ses
conséquences fatales. A bien des égards, le spectacle de la tragédie se
prête à l'examen du juriste comme un cas difficile[^3] et même inextricable[^4], dont le dénouement est
confié non pas aux juges mais aux dieux, ou plutôt aux destins. La
tragédie emprunte surtout au procès sa structure fondamentale qui
confronte, dans le cadre d'un débat public, deux thèses antagonistes et
irréconciliables à propos de l'application du droit à un cas singulier.
Rien n'interdit dès lors de prendre l'intrigue au mot et le débat sur la
justice au sérieux et d'envisager ceux-ci sous l'angle spécifique du
discours et de l'argumentation judiciaires, tels que la rhétorique en a
dessiné le modèle au départ d'observations empiriques. Il ne s'agit pas
pour autant, bien sûr, de prétendre réduire la pièce ou la cantonner à
cette seule dimension juridique[^5] ; mais plutôt de mettre à contribution l'extraordinaire
arsenal réuni dans les traités rhétoriques de l'Antiquité pour jeter un
éclairage quelque peu différent, et à bien des égards surprenants, sur
un texte si souvent visité. Aristote lui-même, dans sa
*Rhétorique*, ne nous montre-t-il pas la voie en citant la réplique
fameuse d'Antigone sur les lois éternelles en exemple d'un mode
spécifique d'argumentation judiciaire[^6] ?

Nous procéderons ici à une démarche similaire, mais en sens opposé, en
recourant à la topique juridique pour mieux comprendre le texte de
Sophocle. La topique juridique répertorie l'ensemble des « lieux »
(*topoï*), c'est-à-dire des arguments susceptibles d'être mobilisés
par l'accusation et par la défense dans le cadre d'une procédure
judiciaire. En appliquant cette grille de lecture à la tragédie, nous
serons en mesure de déterminer précisément les moyens de défense
soutenus par Antigone et ceux qui prennent son parti contre Créon. Nous
verrons à cette occasion que le principe même du recours au débat
contradictoire dans les affaires de justice constitue un enjeu majeur du
conflit et de la pièce. Bien plus, l'analyse rhétorique bouleversera
l'opinion reçue depuis Hegel qui fait d'Antigone la représentante de
l'ordre familial archaïque, dépassé et remplacé par l'ordre politique
nouveau de la Cité, qu'incarnerait Créon. L'étude des arguments démontre
tout le contraire. Elle révèle la surprenante maîtrise d'Antigone dans
le registre de la parole publique et du débat contradictoire, face au
refus de discuter que lui oppose Créon, enfermé dans son statut de
maître de vérité tout puissant. Enfin, l'analyse rhétorique permettra de
mieux cerner la distinction entre droit naturel et droit positif, si
souvent associée à la tragédie de Sophocle. Elle nous indiquera l'espace
que cet écart entre le décret du prince et la loi éternelle ouvre à la
raison juridique et à la discussion des bonnes raisons.

Pour mener à bien cette étude, nous aborderons la pièce en trois actes :
d'abord, le décret de Créon ; ensuite, le choix d'Antigone ; enfin et
surtout, la condamnation d'Antigone par Créon et les débats qui
entourent la sentence.

\*

**\2.** Le premier acte est déjà posé lorsque la pièce commence.
Créon a interdit par décret de donner une sépulture à Polynice, traître
à sa patrie, mort au combat en portant les armes contre sa cité et
contre sa famille. Cet acte soulève une question de droit (_quid
juris ?_) : l'ordre donné par Créon est-il en soi criminel ou injuste,
comme semble le penser Sophocle lui-même, que la question obsédait au
point d'en faire le thème central de deux autres tragédies parvenues
jusqu'à nous[^7].

Lorsqu'on examine en droit, sur la base des documents qui sont en notre
possession, l'état de la question, soit à l'époque où l'action se
déroule, soit au moment de l'écriture de la pièce, et même plus tard
encore, on est bien forcé de constater que la mort d'un ennemi ou d'un
traître ne met pas toujours fin -- loin s'en faut -- à la haine de son
adversaire, non plus qu'aux outrages que celui-ci entend lui faire
subir.

Quiconque relit l'Iliade ne peut manquer d'être frappé par l'importance
des cadavres comme enjeu du combat. Sitôt qu'un héros est tué, une lutte
acharnée s'engage autour du cadavre entre, d'un côté, son vainqueur et,
de l'autre, les frères d'armes du défunt, qui font bloc pour défendre le
corps et le ramener en lieu sûr, au camp où il sera inhumé avec les
honneurs dus à son rang et à sa bravoure[^8]. Le
vainqueur entend d'abord s'emparer des armes de l'ennemi, dépouillé
sur-le-champ, comme trophée, voire même pour s'en revêtir lors de
prochains combats. Mais parfois aussi, le héros victorieux annonce son
intention d'emporter le corps de son ennemi afin de le livrer en pâture
aux chiens. Tel est notamment le cas d'Hector, dans la bataille acharnée
qui s'engage autour du cadavre de Patrocle, déjà dépouillé de ses armes.
Et bien sûr d'Achille qui - avant de rendre il est vrai les restes de
son fils à Priam suppliant - mettra ses menaces[^9] à exécution et traînera le corps d'Hector, préalablement percé
par le fer enragé de tous les Achéens, pendant douze jours derrière son
char, en lui imposant des promenades aussi sordides que régulières
autour du tombeau de Patrocle[^10].

Mais il n'est pas nécessaire de remonter jusqu'à ces temps héroïques et
légendaires pour relever à la suite de Georges Steiner, dans l'histoire
grecque, et plus précisément athénienne, plusieurs témoignages
troublants sur le sort réservé, à l'époque de Sophocle, aux cadavres des
traîtres et des sacrilèges[^11]. Thucydide rapporte ainsi que des Athéniens
avaient fait sortir leurs ennemis du temple où ils s'étaient réfugiés en
leur promettant la vie sauve, avant de les massacrer. Pour châtiment de
ce sacrilège, leurs os furent déterrés et on exposa leur cadavre.
L'historien indique par ailleurs que le plus grand secret entoura le
retour en Attique des restes de Thémistocle, car « il n'était pas légal
d'y enterrer quelqu'un qui s'était exilé pour trahison ». Xénophon
confirme, à propos du fils de Périclès, vaincu à Mytilène par les
Spartiates, cette loi qui interdit à Athènes l'enterrement des traîtres
et des pilleurs de temple. Enfin Platon, dans les *Lois* où il
décrit minutieusement le régime sévère et inquiétant de sa cité idéale,
prescrit que les athées et les sorciers seront non seulement exécutés
mais privés de sépulture afin de les priver d'accès à l'autre
monde[^12].

Comme le montrent ces exemples divers, l'attitude qui consiste à punir
son ennemi ou à le poursuivre de sa haine au-delà de la mort en
s'acharnant sur son cadavre ou en le privant de sépulture n'est pas le
propre de Créon. Un tel acte, assurément d'une sévérité terrible
puisqu'il empêche le défunt de rejoindre les enfers et le condamne donc
à l'errance perpétuelle, n'apparaît pas en soi contraire aux lois
humaines, qui dans certains cas l'ordonnent. Il n'apparaît pas davantage
heurter fondamentalement les dieux olympiens. Dans l'Iliade, ceux-ci ne
s'indignent du traitement infligé au corps d'un guerrier qu'à proportion
de l'estime ou de l'affection qu'ils lui portent. Pour le reste, ils
laissent faire, quand ils ne prêtent pas main forte à
l'affaire[^13].

Le décret de Créon, interdisant d'inhumer Polynice, doit en conséquence
être tenu pour ce qu'il est : un ordre formel et militaire adressé par
un chef de guerre (*strategos*) à la cité en armes, réglant le sort
à réserver à une prise, la dépouille mortelle de son ennemi, qu'il
s'attribue en partage, après la mort du vainqueur.

Si un tel ordre constitue sans doute un acte extrêmement dur, haineux
même, inutilement cruel, démesuré et comme tel blâmable (acte qui se
révèlera d'ailleurs, par ses conséquences funestes, une grave imprudence
et le fruit d'une mauvaise délibération politique), il est beaucoup
moins sûr, au regard des pièces versées au dossier, que cet ordre, qui
n'est pas sans équivalent, puisse être juridiquement qualifié de
criminel ou même d'injuste.

Telle ne sera d'ailleurs pas, nous allons le voir, la ligne de défense
choisie par Antigone, ni par Hémon, qui ne demande pas « qu'on ait des
égards pour les traîtres » (v. 731)[^14]. Les anciens de Thèbes non plus, peut-être par
crainte, n'avaient pas mis en cause la validité du décret, se contentant
d'en prendre acte (v. 211-214). Même Tirésias, pourtant instruit par de
désastreux présages, voit un crime dans le fait d'avoir précipité des
vivants chez les morts, mais n'utilise pas cette qualification pour le
refus de sépulture, qu'il condamne pourtant, à la suite des dieux (v.
1064 et s.).

J'ai insisted un peu longuement sur ce point, somme toute préliminaire,
parce qu'il est décisif pour la suite de l'affaire. Il fragilise en
particulier la thèse souvent mise en avant, qui prétend légitimer la
conduite d'Antigone par le crime de Créon, le caractère injuste de
l'ordre ouvrant en quelque sorte un droit à la désobéissance.

\*

**\3.** Le deuxième acte de la pièce nous pose cette fois une
question de fait (*quid facti ?*). Bravant l'interdiction de Créon,
Antigone accomplit pour son frère Polynice les rites funéraires. Cet
acte est rapporté par un témoin (le garde) et immédiatement reconnu par
l'intéressée lors de son interrogatoire[^15]. Le fait est donc bien établi. Voire.

D'après le récit du garde, l'action se déroule en deux épisodes. Dans un
premier temps, on découvre le corps enterré dans les formes[^16], ou plus exactement recouvert d'une fine poussière[^17], sans toutefois que la terre porte la moindre trace de bêche
ou de pioche, ni d'un quelconque passage et sans que les gardiens aient
remarqué personne. En outre, le corps est indemne : les fauves et les
chiens n'y ont pas touché. Tous les indices concordent qui nous font
soupçonner une intervention divine. L'hypothèse est d'ailleurs
immédiatement avancée par le coryphée[^18]. L'action est bien dans la manière
des dieux et nullement inhabituelle. Pour reprendre un précédent déjà
cité, Aphrodite et Apollon ont préservé douze jours durant le corps
d'Hector en écartant les chiens, l'enduisant d'huile de rose et en le
maintenant à l'abri des rayons solaires[^19].

A la lecture de ce récit, il apparaît donc possible, et même probable,
que l'enterrement soit d'abord le fait, non pas d'Antigone, mais d'une
force majeure, irrésistible et extérieure à elle[^20]. Ce n'est que dans un second temps, après que le corps,
balayé de la poussière qui le recouvrait, est à nouveau exposé, qu'un
soudain vent d'orage fait se lever du ciel une trombe de poussière qui,
en retombant, révèle aux yeux des gardiens la présence d'Antigone en
train de rendre au corps les hommages funèbres.

Prise sur le fait, la jeune fille non seulement ne nie rien, mais à
aucun moment n'invoque l'intervention directe des dieux pour s'en
glorifier ou soulager sa responsabilité. Ce silence pose question :
pourquoi Antigone, tandis qu'elle rejette avec dédain[^21] et indignation[^22] sa sœur Ismène, lorsque celle-ci prétend
s'accuser d'un crime auquel elle a refusé de prêter la main, ne craint
pas de revendiquer pour elle seule un acte auquel les dieux ont
vraisemblablement apporté un concours décisif ? [^23]

On notera le contraste avec l'attitude de Créon, au moment de la
catastrophe finale, qui croit comprendre que « c'est un dieu qui \[l'\]a
secoué, jeté dans les voies sauvages, renversant, hélas, piétinant,
écrasant ce qui fut \[sa\] joie ! » (v. 1074-1075)[^24]. Alibi typique du souverain,
contraint de reconnaître son erreur, qui rappelle le discours
d'Agamemnon au chant XIX de l'Iliade. Reconnaissant devant l'assemblée
les torts qu'il a injustement infligés à Achille, le grand roi accusait
entre autres la déesse Atè de l'avoir égaré et jeté dans son âme un
aveuglement sauvage[^25].
Aucune excuse de ce genre chez Antigone, qui force l'admiration en
assumant seule la responsabilité et les conséquences de ses convictions
et de ses choix.

Créon et Agamemnon d'une part, mais aussi le devin Tirésias, Antigone de
l'autre entretiennent en réalité avec les dieux des rapports
fondamentalement différents. Les premiers invoquent les dieux comme une
*force* ; Antigone s'y réfère comme une *loi*\. Pour les rois
et le devin, « les dieux, c'est du réel », selon la formule frappante de
Lacan[^26] ; alors que, pour la jeune fille, c'est davantage du
symbolique. Ils ne s'adressent d'ailleurs pas aux mêmes dieux :
Agamemnon et Créon traitent avec les puissances interventionnistes de
l'Olympe ; Antigone s'en réfère à Hadès et aux dieux d'en bas,
c'est-à-dire, dans notre vocabulaire, aux puissances de l'au-delà.
Antigone est souvent dépeinte comme la représentante de l'ordre ancien
et révolu de la famille et des ancêtres, supplanté par l'ordre nouveau
de la Cité et de ses lois, qu'incarnerait Créon. Or, nous découvrons
ici, dans la relation aux dieux, un premier indice, qui demande à être
confirmé, du caractère contestable, fragile et peut-être même réversible
de cette opposition. Créon nous apparaît en effet beaucoup plus proche
d'une conception archaïque de la religion, vécue comme une sorte de
corps à corps avec les dieux, tandis qu'Antigone esquisse une relation
plus chaste et mieux distanciée avec une divinité perçue comme
transcendante, qu'elle ne cesse pourtant d'invoquer et de vouloir
rejoindre.

\*

**\4.** J'en arrive enfin à la condamnation à mort d'Antigone par
Créon et aux discussions auxquelles elle donne lieu. La question qui
nous est ici posée est celle du *jugement*, c'est-à-dire
précisément de l'application du décret de Créon à l'acte d'Antigone.

Une fois encore, l'affaire ne semble guère poser problème, du moins aux
yeux d'un juriste moderne : le décret est clair (et n'est pas illégal) ;
sa violation n'est pas contestée. La sanction s'impose naturellement
comme la conclusion logique et nécessaire d'un syllogisme[^27] \[1764\], § 4). Dans l'ancienne rhétorique, le quasi-statut du
syllogisme désigne tout autre chose, à savoir le recours à un
raisonnement par analogie, *a fortiori* ou *a contrario* en
vue de l'interprétation d'un texte juridique dont l'application à un cas
est controversée.]. L'affaire paraît entendue.

Telle n'est pourtant pas l'avis des anciens de Thèbes, qui jugent au
contraire nécessaire de mobiliser toutes les ressources de la science du
droit pour tenter de la résoudre. Il faut à cet égard prêter une
attention toute particulière à la superbe tirade du chœur qui précède et
introduit en quelque sorte la confrontation entre Créon et Antigone.
Rompant en apparence le fil de l'intrigue, le chœur loue la grandeur de
l'homme : « Il est bien des merveilles en ce monde, il n'en est pas de
plus grande que l'homme… » (v. 332 et s.). Suit un inventaire des arts
dont l'homme a su se rendre maître pour assurer sa survie : la
navigation, l'agriculture, la chasse et l'élevage, la construction
d'habitations, et même la parole et la délibération politiques.

« Qu'il fasse donc, conclut le texte, dans ce savoir, une part aux lois
de son pays et à la justice des dieux à laquelle il a juré foi. Il
montera alors très haut au-dessus de sa cité, tandis qu'il s'exclut de
cette cité le jour où il laisse le crime le contaminer par bravade ».

Quel est donc ce *savoir* juridique auquel le chœur nous invite à
recourir ? Le texte grec fournit ici une précision importante en
qualifiant de « techniques » (*technas*[^28]) les différentes connaissances dont le
chœur fait l'éloge. Il ne semble donc pas être ici question d'une
science abstraite (*épistémè*) des lois et de la justice, mais
plutôt, du moins on peut le supposer, des techniques propres à
l'application prudente du droit[^29], Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 93-99.].

Pour les Anciens, et on se réfèrera ici à Aristote, l'application d'une
loi à un cas (comme en l'espèce, l'application du décret de Créon à
l'action d'Antigone) n'est pas d'ordre scientifique. Il n'y a de science
que du général et chaque cas est particulier, donc
contingent[^30]. Aucune règle ne
rend compte par elle-même de ses applications. L'application de la loi
appelle une opération de médiation spécifique entre le général et le
particulier, qui comporte une part irréductible d'incertitude. La
justesse de la décision dépendra donc de la prudence des juges. Pour
éclairer ceux-ci, il n'y a d'autre ressource que le recours à la
technique rhétorique. Il s'agit de confronter, dans le cadre d'un débat
contradictoire et argumenté, les thèses antagonistes de l'accusation et
de la défense, en vue de les départager par le vote des citoyens réunis
en tribunal.

Bien évidemment, il n'est pas question ici de vote : Créon est à la fois
législateur, juge et partie. C'est néanmoins sur ce terrain de la
confrontation des opinions que son fils Hémon tente de l'entraîner. Il
commence, selon un procédé rhétorique ultra classique qui vise à
s'attirer les bonnes grâces de l'auditoire et surtout son attention
bienveillante, par caresser Créon dans le sens du poil : « Père, je suis
à toi. Tes avis sont toujours bons. Qu'ils me tracent la voie et je les
suivrai … » (v. 635-638). Ensuite, après avoir écouté patiemment la
leçon d'obéissance dont celui-ci le gratifie, Hémon, sans jamais aborder
véritablement le fond du dossier, plaide pour le débat. Louant la raison
comme le plus grand don des dieux[^31], Hémon se garde
bien de contester la sagesse des propos paternels, mais ajoute-t-il :
« il se peut cependant qu'un autre voie juste parfois »[^32] . Et d'invoquer les critiques et la rumeur publique qui montent
contre Créon. Il s'autorise même un conseil lourd de sens :

« Ne laisse pas régner seule en ton âme l'idée que seul ce que tu dis
est droit. Les gens qui s'imaginent être seuls raisonnables et posséder
des idées ou des mots inconnus à tout autre, ces gens-là, ouvre-les : tu
ne trouveras que du vide » (v. 705-709).

Réplique très importante qui opère la critique en règle des
*maîtres de vérité* dont l'avènement de la cité et de la démocratie
achève le règne[^33]. Et Hémon conclut :

« … il n'est rien sans doute au-dessus de l'homme qui possède en tout la
science (*epistémè*) innée ; mais, à son défaut -- puisque la
réalité n'incline guère dans ce sens -- il est bon aussi d'apprendre
quelque chose de qui vous apporte de bonnes raisons (_legotôn eu
kalon_) » (v. 721-723), spécialement en matière de justice[^34].

Ce vibrant éloge du débat contradictoire en donne au passage une très
belle définition : « apprendre de qui vous apporte de bonnes raisons ».
Hémon propose rien moins que de substituer le règne du débat à celui du
roi de justice, incarné par Créon, maître de vérité absolu et
infaillible, dont les sentences sont, au sens fort du terme,
indiscutables, c'est-à-dire soustraites au débat et donc à
l'argumentation et à la contradiction[^35].

Ainsi donc, les propos du chœur et plus explicitement encore ceux
d'Hémon peuvent être interprétés comme une invitation à plaider la
cause. Invitation que Créon, accroché à son statut de maître de vérité,
refuse absolument. Cependant, nous dira-t-on, Antigone aussi refuse de
plaider[^36]. C'est exact. Elle renonce au
débat parce qu'il est inutile. Elle récuse Créon et les citoyens qui
eux, elle s'en porte fort, lui donneraient raison et applaudiraient même
à son action, ces citoyens qu'elle prend à témoin de l'injustice qu'on
lui fait[^37], sont rendus muets par la crainte du
tyran[^38].
Antigone refuse donc de plaider, non certes par mépris de la discussion
contradictoire, mais bien parce qu'elle estime à bon droit que les
conditions d'un débat équitable ne sont pas du tout réunies.

**\5.** Malgré tout, Antigone plaide quand même sa cause. Certes
pas, comme Hémon, en cherchant à séduire ou à plaire[^39]. Elle ne cesse de le répéter : elle ne veut plaire qu'aux dieux d'en
bas. Mais elle répond pourtant à Créon et justifie son acte dans le
style le plus pur et le plus noble de la rhétorique judiciaire. Aristote
lui-même ne s'y trompait pas. Dans sa *Rhétorique*, il cite la
célèbre réplique d'Antigone sur les lois éternelles comme exemple d'un
argument spécifiquement juridique. Il suffit pour s'en convaincre
d'appliquer à ses répliques la grille de lecture de la topique
juridique, cette partie de la rhétorique qui répertorie les formes de
défense et les arguments susceptibles d'être mobilisés par chacune des
parties à un procès[^40].

La première étape de la topique consiste à cerner précisément la
*question*. Ce terme doit être entendu ici dans un sens technique :
il désigne l'objet du litige, le point précis  où la contestation se
cristallise, le moment où la corde du débat se tend, la ligne de
démarcation de part et d'autre de laquelle se positionnent l'une contre
l'autre les deux thèses antagonistes[^41]. Le genre judiciaire répertorie
trois questions principales[^42], entre lesquelles le choix s'effectue par le moyen du
contradictoire, c'est-à-dire par un jeu serré et ordonné de questions et
de réponses.

La première question, adressée par l'accusation, demande à la défense si
elle conteste ou si elle reconnaît les faits. C'est aussi la première
question que Créon pose à Antigone dès qu'il lui adresse la parole : «
Et toi, toi qui restes là, tête basse, avoues-tu ou nies-tu le fait ? »
(v. 441-442). Et la réponse claque : « Je l'avoue et n'aie garde certes
de le nier » (v. 443).

A partir du moment où, comme en l'espèce, l'accusé reconnaît le fait
reproché, il n'a plus à sa disposition que deux lignes de défense
possibles, entre lesquelles l'accusation va normalement le contraindre
de choisir par des questions supplémentaires. Soit, tout en admettant le
fait, l'accusé en nie la qualification (gr. *oros*, lat.
*definitio*)[^43].]. Soit, ligne de défense ultime et risquée, l'accusé, au
bord du précipice, admet et le fait et sa qualification (par exemple,
qu'il s'agit d'un crime) mais il affirme néanmoins qu'en se comportant
comme il l'a fait, il a « bien » agi. En langage juridique moderne, nous
dirions qu'il invoque une cause de justification[^44].

Pour illustrer le conflit de qualification, Cicéron rapporte le procès
d'un homme qui, indigné par la réforme agraire proposée par son fils,
alors tribun du peuple, était monté à la tribune et l'avait giflé pour
le faire taire[^45]. Accusé et menacé de mort pour atteinte à la majesté du
peuple romain, en la personne d'un de ses magistrats dans l'exercice de
ses fonctions, le père, sans contester la gifle, plaide l'exercice
légitime de sa puissance paternelle, laquelle on le sait était
particulièrement étendue en droit romain. Aussi éloignée que soit cette
affaire du cas qui nous occupe, elle n'est cependant pas sans rapport,
puisque, ici aussi, la défense oppose l'ordre familial (le droit privé)
à l'ordre de la république (le droit public). Lorsque, comme en
l'espèce, le conflit de qualification tend à faire obstacle à
l'application d'un décret ou d'une loi en lui opposant une autre loi ou
une règle relevant d'un autre ordre, le débat contradictoire s'inscrit
dans le statut spécifique du conflit de lois, c'est-à-dire littéralement
de l'antinomie (*antinomia*)[^46].

C'est précisément la ligne de défense qu'expose Antigone lors de la
première confrontation avec Créon, celle qui précède sa condamnation.
Après l'aveu sans fard du fait, la deuxième question de Créon tend à
établir la violation consciente de son ordre : « … réponds-moi sans
phrase, d'un mot. Connaissais-tu la défense que j'avais fait
proclamer ? » (v. 446-447). Et la réponse, une fois de plus sans
ambages, affirmative : « Oui, je la connaissais : pouvais-je l'ignorer ?
Elle était des plus claires[^47] » (v. 448).
Question suivante, pour pousser l'accusé dans ses derniers
retranchements : « Ainsi tu as osé passer outre à ma loi
(*nomos*) ? » (v. 449). C'est ici qu'Antigone arrête de céder du
terrain et lance sa contre-offensive sur le terrain de l'antinomie :

« Oui, car ce n'est pas Zeus qui l'avait proclamée ! Ce n'est pas la
justice (*dikè*), assise aux côtés des dieux infernaux ; non, ce ne
sont pas là les lois (*nomima*) qu'ils ont jamais fixées aux
hommes, et je ne pensais pas que tes proclamations[^48] (*kerygmamathè*) à toi fussent assez
puissantes pour permettre à un mortel de passer outre à d'autres lois,
aux lois non écrites (*agrapha nomima*) des dieux ! Elles ne datent
pas celles-là ni d'aujourd'hui ni d'hier, elles sont éternelles, et nul
ne sait le jour où elles ont paru » (v. 450-457).

Défense remarquablement classique dans le cadre de l'antinomie, où
chacune des parties tente de démontrer la supériorité de la règle qu'il
invoque sur celle qu'on lui oppose. Antigone convoque ici deux lieux
communs, que l'on retrouvera tels quels chez Cicéron et Quintilien.
Premièrement, les lois divines, sacrées l'emportent sur les lois
humaines, profanes[^49]. Deuxièmement, l'antiquité d'une
loi est gage de sa supériorité sur le décret du jour[^50], II, 49, § 145). Cet enseignement est conforme à l'adage
*lex posterior derogat priori*, qui sera nettement privilégié par
les Modernes et demeure d'application jusqu'à aujourd'hui. Cependant,
Quintilien, dans une phrase, à dire vrai ambiguë, semble privilégier,
tout comme Antigone, la loi la plus *ancienne* (_Institution
oratoire_, VII, 7, § 8).].

Lors de la seconde confrontation avec Créon, après la condamnation à
mort et alors que tout est visiblement perdu, Antigone délaisse cette
ligne et choisit de justifier sa conduite sur le terrain ultime de la
légitimité. Pour ce faire, elle recourt au quasi-statut de la lettre et
de l'esprit (gr. *rheton kai upexairesis* ; lat. _verba versus
sententia_), auquel les plaideurs recourent classiquement lorsque la
contestation porte sur l'application d'une formule légale. Il faut ici
être particulièrement attentif à éviter tout anachronisme. En invoquant
« l'esprit » contre la lettre de l'ordre de Créon, Antigone ne cherche
en aucun cas un appui dans l'intention réelle de Créon, dans sa volonté,
dont elle a indiqué dès le début qu'elle était on ne peut plus claire.
Le statut de la lettre et de l'esprit a, dans l'ancienne rhétorique, une
portée fondamentalement différente de celle que lui attribueront les
Modernes[^51], 1994.33, pp. 59-83. -- La notion romaine de
 *sententia* avait déjà été déformée en *spriritus* par
l'herméneutique chrétienne, notamment par Augustin dans _De
doctrina christana_ (B. Frydman, _Les modèles juridiques
d'interprétation_, thèse de doctorat, Bruxelles, U.L.B., 1999, ch. 3
« le modèle patristique », spéc. § 17 et s.).]. Il structure
l'opposition entre l'unité de la règle, manifestée par la permanence de
sa formule, et l'infinie variété de ses applications possibles,
fonctions de circonstances contingentes et imprévisibles. A la
généralité de la règle, l'accusé oppose ici la spécificité du cas et la
légitimité de sa conduite dans les circonstances propres à la
cause[^52], Paris, Sirey, 1969.].

Telle est bien la seconde défense que propose Antigone, sur le mode
emphatique d'une allocution au frère défunt :

« Et voilà comment aujourd'hui, pour avoir, Polynice, pris soin de ton
cadavre, voilà comment je suis payée ! Ces honneurs funèbres, j'avais
raison pourtant de te les rendre aux yeux de tous les gens de sens
(*phronousin*) » (v. 902-904).

Suit le fameux exposé de la loi (*nomos*) à laquelle Antigone
prétend avoir obéi, c'est-à-dire ici le motif singulier qui a dirigé sa
conduite, à savoir la sauvegarde de sa race compte tenu de sa situation
familiale[^53]. La voilà donc
cette loi personnelle (*autonomia*) qu'Antigone s'est donnée à
elle-même[^54]. Elle s'analyse juridiquement comme
une cause particulière, une sorte d'état de nécessité, par lequel
Antigone entend justifier la violation délibérée du décret de Créon.

\*

**\6.** Examinons pour finir, comment Créon réagit à cette
argumentation juridique, développée devant lui par une Antigone sans
illusion. A proprement parler, il n'y répond pas. Il refuse pratiquement
de rencontrer Antigone et Hémon sur le terrain du débat contradictoire.
Il recourt très peu aux lieux de la rhétorique judiciaire, alors même
que la topique lui en offre les moyens. Le seul quasi-statut auquel on
peut raccrocher ses paroles est celui de la défense de la *lettre*
de la loi, dont certains lieux rappellent l'obéissance qu'on lui doit,
ainsi qu'aux autorités qui l'ont proclamée. Créon aurait pu en outre
opposer à l'argument d'Antigone, tiré de la supériorité de la loi divine
ancienne sur le récent décret de Créon, un autre lieu classique qui
privilégie l'ordre public par rapport à l'intérêt privé, notamment
familial. Mais il ne le fait pas.

Dès son entrée en scène, Créon place son action et son discours sur un
tout autre plan, celui du pouvoir et de ses manifestations. Ses premiers
mots sont pour le trône qu'il revendique avec le pouvoir absolu qui s'y
attache[^55]. Son premier décret, l'interdiction
d'inhumer Polynice, est un acte de communication, explicitement destiné
à exhiber la majesté de son pouvoir et à donner le ton du règne qu'il
inaugure par un ordre spectaculaire et terrible, pour l'exécution duquel
il ne fait confiance qu'à la force[^56] et à la
menace[^57]. Aussi, lorsqu'il apprend que ce corps a été recouvert d'une
fine poussière, il ne peut appréhender l'affaire autrement que comme un
crime de lèse-majesté, une atteinte personnelle à son pouvoir, un
complot, une rébellion, une tentative de coup d'Etat. Il n'en démordra
pas tout au long des confrontations avec ses interlocuteurs successifs,
traités comme autant d'opposants[^58].

Du point de vue de l'argumentation, son registre est des plus limités.
Dans toute la gamme des arguments possibles, il n'en utilise
pratiquement que deux, d'ailleurs complémentaires et rudimentaires :
l'argument d'autorité et l'argument *ad hominem*. A tous, il répète
*ad nauseam* qu'on lui doit obéissance parce qu'il est le roi, le
chef, le maître, l'homme, le père, bref le détenteur de l'autorité et
que l'autre n'a pas voix au chapitre parce qu'il est un sujet, une
femme, un esclave ou un fils. Créon s'en tient toujours exclusivement au
*langage du* *pouvoir* et au discours du maître pour récuser
*qualitate qua* tous ceux qui auraient l'audace de critiquer ses
décisions. Il vit les scènes de la tragédie comme une série
d'*épreuves de force*, dans lesquelles il affirme la supériorité du
souverain absolu sur ses sujets, de l'homme sur la femme, du maître sur
l'esclave et du père sur son fils. Il n'est pas jusqu'aux rapports avec
les dieux et le destin qu'il ne considère comme un combat où il lui
faudra finalement s'incliner devant une force supérieure[^59].

Tout à fait logiquement, la justification qu'il donne à son fils de la
condamnation d'Antigone prend la forme d'un vibrant éloge de la
discipline et de l'obéissance au père de famille, au supérieur
hiérarchique et par dessus tout au chef de la cité : « C'est celui que
la ville a placé à sa tête à qui l'on doit obéissance, et dans les plus
petites choses, et dans ce qui est juste, et dans ce qui ne l'est pas »
(v. 666-667). Créon, c'est tout à fait clair, privilégie le pouvoir sur
le droit et préfère une injustice à un désordre.

\*

**\7.** Entre Créon et Antigone, il s'agit donc forcément d'un
dialogue de sourds entre deux discours, deux logiques que tout oppose :
d'une part, la logique politique du pouvoir absolu ; de l'autre, celle
du droit. Créon se targue de son *pouvoir *\; Antigone lui oppose
son *devoir* ou, plus précisément, le *savoir* qu'elle a de
son devoir. Pour l'écrire autrement, à l'*ordre* de Créon, Antigone
oppose la *loi*.

Chacun le comprend, la distinction entre la loi et l'ordre proposée ici
n'est pas de nature formelle. Il ne s'agit pas de distinguer par exemple
les ordres de l'exécutif de la loi votée par le Parlement ; mais plutôt
de mettre en évidence une différence de nature entre deux catégories de
normes, qui se révèle à la lumière de l'argumentation, c'est-à-dire de
la justification qu'on en donne. L'*ordre*, c'est la norme en tant
qu'elle se soutient du pouvoir de l'autorité et en dernier recours de la
force. La *loi*, c'est la norme en tant qu'elle se soutient d'une
certaine connaissance de la règle, obtenue par exemple par le moyen d'un
test d'universalisation.

Il n'y a pas de critère formel, syntaxique permettant de différencier la
loi de l'ordre. La distinction peut s'avérer délicate, complexe. Elle
fera souvent l'objet d'un désaccord, d'une contestation, qui ne peuvent
être vidés que pragmatiquement, par le recours au débat et à
l'argumentation. En d'autres termes, la clé de la distinction reposera,
dans chaque cas, sur la justification des normes invoquées.

En pratique, les deux notions sont souvent confondues. C'est visiblement
le cas dans la tragédie d'Antigone, au-delà même de l'extraordinaire
équivoque qui entoure le terme « *nomos* », utilisé tour à tour
pour désigner le décret de Créon, la règle de conduite que s'est donnée
Antigone et les lois non écrites des dieux[^60]. Créon entretient bien entendu la confusion. Elle
lui permet de qualifier « loi de la Cité », ce qui n'est qu'un décret
personnel, un caprice du pouvoir, un acte de pure autorité, non pas
illégal certes mais certainement pas une loi au sens où nous venons de
la définir. Mais les autres personnages semblent également éprouver les
plus grandes difficultés à discerner le statut de cet ordre. Le chœur
lui-même balance entre deux interprétations, entre une Antigone, punie
pour avoir au nom de la justice défié la force du pouvoir[^61], et une Antigone qui à cause son audace vient buter contre le
trône de la justice[^62].

Les Thébains ne sont cependant pas seuls, loin de là, à confondre
l'ordre et la loi. Et il semble bien qu'aujourd'hui nous ne soyons
toujours pas au clair sur cette distinction, si élémentaire pourtant que
l'on s'excuserait presque de la prendre pour sujet de réflexion dans un
cadre académique. Que l'on songe seulement à l'éducation que nous
donnons à nos enfants, ou que nous avons nous-mêmes reçue, en famille ou
à l'école. Combien de fois ne présente-t-on pas la règle comme un ordre,
en appelant uniquement à l'obéissance ou en recourant à la menace, là où
l'on pourrait ajouter de « bonnes raisons » ? Et, à l'inverse, combien
de fois ne tente-t-on pas de faire passer pour une loi, la volonté
ponctuelle d'une autorité, qui n'a d'autre justification que la
commodité de celui qui l'impose ? Enfin plus généralement, le droit
moderne, tel que le conçoit le positivisme dominant depuis au moins
Thomas Hobbes, ne repose-t-il pas entièrement sur cette confusion, en
tant qu'il définit la loi comme pure manifestation de volonté imposée
par l'autorité à tous ceux qui sont soumis à son pouvoir ?
[^63],
traduit et annoté par B. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, pp. 282-283).]

Cette assimilation, combien dangereuse, de la loi moderne à l'ordre de
l'autorité, explique peut-être comment tant d'auteurs ont pu, à la suite
de Hegel, transformer l'ordre de Créon en loi de la cité et du même coup
son auteur en champion de la démocratie athénienne, triomphant de
l'archaïque Antigone, bannière des valeurs traditionnelles, condamnées
par l'histoire. Alors que la pièce nous enseigne tout le contraire. Elle
présente Créon comme le vestige de l'ordre archaïque, le souverain
absolu, le roi de justice, le maître de vérité[^64] (en
concurrence à ce titre avec le devin Tirésias) ; tandis qu'Antigone,
mais aussi Hémon, s'inscrivent eux dans cette culture de la discussion,
propre à la cité, qui rejette l'argument d'autorité et exige pour fonder
le droit et ses applications de « bonnes raisons », publiquement
exposées en sorte que chacun puisse en juger par lui-même.

La force de l'enseignement d'Antigone est celle de l'évidence. Elle nous
rappelle que *l'ordre doit toujours céder devant la loi*. Vérité
que Créon, tout comme Œdipe, apprendra à ses dépens, mais que, tout
comme lui, il finira par reconnaître : « j'ai bien peur, dit-il en
tentant mais trop tard de réparer ses torts, que le mieux ne soit pour
l'homme d'observer les lois établies jusqu'au dernier jour de son
existence » (v. 1113-1114).

Que devient, enfin, dans ce débat le *droit naturel *? Ramené à
l'essentiel, débarrassé de l'encombrant appareil idéologique dont l'ont
chargé vingt-cinq siècles de philosophie ancienne et moderne, le droit
naturel, qu'on le baptise « dieux d'en bas » comme Antigone ou de tout
autre nom, désigne peut-être cette instance tierce, symbolique,
transcendante, qui permet d'articuler l'ordre à la loi, d'opposer le cas
échéant le droit au pouvoir et prétend discuter les normes au nom d'un
savoir sur le droit. Savoir qui n'est pas dogmatique mais problématique,
c'est-à-dire qui fournit seulement un horizon en vue de la discussion
des bonnes raisons. Compris en ce sens, le droit naturel ne constitue ni
une doctrine ni une morale, encore moins un ordre ou un système de
règles établies une fois pour toutes[^65]. Il désigne
plutôt un point de vue, quelque chose comme le regard critique de la
raison posé sur les affaires du droit. En d'autres termes et
indépendamment de toute construction métaphysique, recourir au droit
naturel revient simplement à prétendre introduire la raison dans l'ordre
du droit, ainsi que le chœur des anciens de Thèbes nous y invite : « (…)
que \[l'homme\] fasse dans ce savoir une place au droit ». Or c'est
précisément la distinction opérée entre la loi et l'ordre qui ouvre
l'espace nécessaire à ce savoir, qui se déploie dans le cadre de la
discussion contradictoire, nourrie mais non limitée par la topique
judiciaire.

Tel est à mon sens l'enseignement fondamental de la tragédie d'Antigone
pour l'argumentation juridique. Elle pose une distinction simple et
nécessaire entre l'ordre et la loi, le pouvoir et le droit, l'obéissance
et la justice, et explore l'espace que cette distinction, une fois
établie, ouvre à la raison juridique, c'est-à-dire à la discussion
contradictoire des bonnes raisons.

\*\*\*\*\*

---

[^1]: *Mythe et tragédie en Grèce ancienne*,
Paris, Maspero, 1973, p. 15.
[^2]: N.
Loraux, « La main d'Antigone », in *Antigone*, Paris, Les belles
lettres (poche), 1997, pp. 105-143, spéc. p. 109, Vernant et
Vidal-Naquet, *o. c.*, p. 31.
[^3]: Le
*casus perplexis* des civilistes (spécialistes du droit romain) ou
le *hard case* de la Common Law.
[^4]: Le
*casus insolubilis* que l'on retrouve en particulier dans la
*quaestio* scolastique médiévale. V. notamment : C. Bazàn, J.W.
Wippel, G. Fransen, B. Jacquart, « Les questions disputées et les
questions quodlibétiques dans les Facultés de théologie, de droit et de
médecine », *Typologie des sources du Moyen Age occidental,* dir.
L. Genicot, Turnhout, Brepols, 1985, p. 68.
[^5]: Car la force et la richesse de
la tragédie grecque tiennent en partie à cette faculté de transcender la
division des genres et de jouer de façon concentrée simultanément sur
les tableaux du juste et de l'injuste, de l'utile et du nuisible, de
l'éloge et du blâme, c'est-à-dire sur les trois genres de la
rhétorique : judiciaire, délibératif et épidictique. En remontant aux
temps mythiques, la tragédie réussit du même coup à nous ramener à
l'époque où ces différentes scènes de l'espace public que sont l'agora,
le tribunal et le théâtre, mais aussi le stade, n'étaient pas encore
différenciées ni *a fortiori* séparées et où le cercle tracé par
les membres de l'assemblée délimitait seul, de manière rudimentaire et
provisoire mais vivante, le lieu du politique. Ce milieu politique, où
l'on dépose ce qui est d'intérêt commun : le butin à partager ou le
trophée promis au vainqueur de l'épreuve, mais aussi le sceptre du
pouvoir lors des délibérations, ainsi que les contestations dont la
communauté se fait juge (lire à ce propos l'ouvrage classique de M.
Detienne, *Les maîtres de vérité en Grèce archaïque*, Paris, éd. de
la Découverte, 1990 (1ère éd. 1967), spéc. ch. V, pp.
81-103).
[^6]: *Rhétorique*, I,
1375a. Il s'agit des v. 450-457 analysés ci-dessus, cités en exemple
d'argument à utiliser pour combattre une loi écrite défavorable à la
cause.
[^7]: *Ajax* et *Œdipe à Colonne*.
[^8]: On pense en
particulier à la fameuse lutte autour du corps de Patrocle, à laquelle
le chant XVII de l'*Iliade* est tout entier consacré.
[^9]: Chant XXII, v.
328-370.
[^10]: Chant XXIV, v. 1-54.
[^11]: G. Steiner, *Antigones*, Paris,
Gallimard, 1992, p. 130.
[^12]: *Les lois*, 909a et s. 
[^13]: Même « Zeus aux ennemis d'Hector accorda de
l'outrager, sur la terre même de sa patrie » (*Iliade*, chant
XXII). Voyez les discussions olympiennes à propos du cadavre d'Hector au
chant XXIV de l'*Iliade* : Héra, Poséidon et Athéna approuvent
l'outrage.
[^14]: Le texte d'Antigone est
cité dans cet article dans la traduction de P. Mazon pour l'édition
*Belles Lettres* de 1997. Tout écart par rapport à cette traduction
sera mentionné en note.
[^15]: *Antigone*, v.
441-443.
[^16]: v.
245-247.
[^17]: v.
255-256.
[^18]: « L'événement, Prince, ne
serait-il pas voulu par les dieux ? A la réflexion, depuis un moment, je
me le demande » (v. 278-279), ce qui met Créon en rage et lui fait
soupçonner un complot (v. 280 s.)
[^19]: Iliade, chant XXIII.
[^20]: En droit, la
force majeure constitue en principe une cause d'exonération de
responsabilité.
[^21]: « Je
n'aime pas les gens qui se montrent des 'proches' en paroles seulement »
(v. 543) et « Ne t'attribue pas un acte où tu n'as pas mis la main » (v.
546-547).
[^22]: « Ah ! Cela non, non ! La justice ne
le permettra pas » (v. 538).
[^23]: Antigone
n'ignore sans doute pas cette intervention, comme en témoigne ce pluriel
ambigu : « les coupables, Hadès les connaît, Hadès et tous ceux d'en
bas » (v. 542).
[^24]: Propos
anticipés par le chœur qui avait prédit : « Quand l'homme confond le mal
et le bien, c'est que les dieux poussent son âme dans la plus
désastreuse erreur, et il lui faut alors bien peu de temps pour le
connaître, le désastre » (v. 622-625).
[^25]: *Iliade*, chant XIX, v. 75 et s..
[^26]: *Le séminaire VIII. Le transfert*, Paris, Seuil,
1991, p. 58 et 103. Pour Lacan, « les dieux, c'est bien certain
appartiennent au réel » ; « les dieux, c'est un mode de révélation du
réel ».
[^27]: Les
Modernes conçoivent le jugement comme l'application logique d'une loi
préexistante à un fait prouvé. Le raisonnement judiciaire est perçu
comme la mission propre du juge, dont il faut limiter au maximum la
marge d'appréciation. Cette conception a été très clairement exposée en
matière pénale par Beccaria : « En présence de tout délit, le juge doit
former un syllogisme parfait : la majeure doit être la loi générale, la
mineure l'acte conforme ou non à la loi, la conclusion étant
l'acquittement ou la condamnation » (_Traité des délits et des
peines
[^28]: L'homme est
« *sophon ti to mexaden technas* ». La sagesse technique, chère aux
sophistes, s'oppose à l'*épistémè*, la connaissance abstraite et
contemplative des philosophes.
[^29]: On peut rapprocher ce passage
du mythe du *Protagoras* dans le dialogue de Platon. Dans ce récit,
considéré par certains comme une relation probablement fiable des propos
du maître rhéteur, Protagoras dresse une liste très proche des arts
utiles qui contribuent à la civilisation, avant de conclure sur le sens
de la justice, dont chacun doit être pourvu à peine d'être mis à mort
comme fléau de la cité. Pour une application contemporaine de ce mythe :
B. Frydman, « La participation citoyenne au Conseil Supérieur de la
Justice : le pari de Protagoras », _in Le Conseil Supérieur de la
Justice
[^30]: V. sur tout ceci l'étude classique de P. Aubenque,
*La prudence chez Aristote*, Paris, P.U.F., 1963.
[^31]: v. 683-4.
[^32]: v.
\687.
[^33]: Lire à ce propos le classique et superbe
ouvrage de M. Detienne, *Les Maîtres de vérité en Grèce archaïque*,
Paris, La découverte, 1990 (1ère éd. 1967).
[^34]: v.
729-730.
[^35]: Créon reproche d'ailleurs
à son fils de plaider ainsi la défense d'Antigone (v. 748) et de
chercher à raisonner son père, lui son fils si vide de raison (v.
754).
[^36]: v. 497 et v. 499-500.
[^37]: v. 806 et s..
[^38]: v. 499 et s. et v. 509. Voir aussi v. 904 où Antigone
invoque le jugement de tous les gens de bons sens (*phronousin*).
[^39]: v. 499 et
s.
[^40]: La topique est la collection ordonnée des
*topoï*, littéralement des « lieux », c'est-à-dire à la fois des
matrices d'arguments et des points d'entente possibles avec l'auditoire.
Elle participe de l'invention, dédiée à la découverte et à
l'ordonnancement des arguments.
[^41]: Voyez la définition qu'en
donne Quintilien (*Institution oratoire*, III, 11, § 1), les
questions spécifiques au procès (III, 6, 44 et 80), ainsi que la
découverte de la question dans le choc des prétentions antagonistes
(VII, 1, 4-7 et les exemples cités).
[^42]: Quintilien, *Institution*
oratoire, III, 6, 44, 80 et 82. - Cicéron, *Topiques*, XXIV, 92 se
limite à trois. Certains traités en ajoutent une quatrième, le
déclinatoire (gr. *metalepsis*, lat. *translatio*) qui permet
d'introduire les exceptions procédurales liées notamment à la compétence
de la juridiction saisie (notamment : Cicéron, *De Inventione*, II,
VIII, 10).
[^43]: Aristote, *Rhétorique*, I, XIII, 9
\[1347a \
[^44]: Mais la
transposition est imparfaite. L'espace réservé par le droit positif
moderne aux causes de justification et d'excuse est limité bien plus
étroitement que le statut de la légitimité (*qualitas*) dans le
droit ancien.
[^45]: *De Inventione*, Livre II, XVII, 52. Le
père de C. Flaminius (consul en 217, vaincu à Trasimène) avait chassé
son fils de la tribune alors qu'il était tribun de la plèbe et était en
train de proposer à l'assemblée une loi de réforme agraire contre l'avis
du Sénat.
[^46]: L'antinomie
(*antinomia*) forme en réalité un des quatre quasi-états de cause
de l'interprétation, avec l'ambiguïté (*amphibolia*), le syllogisme
(*sullogismos*) et l'opposition de la lettre et de l'esprit
(*rheton kai upexairesis*), dont il est question ci-après.
[^47]: Renonçant par là même à exploiter
le quasi-statut de l'ambiguïté (*amphibolia*).
[^48]: P.Mazon
traduit par « défenses ».
[^49]: *Institution oratoire*, VII, 7, 7.-
*De inventione*, II, 49, § 145.
[^50]: La
question des lieux relatifs aux conflits de lois dans le *temps*
n'est pas entièrement claire dans les traités de rhétorique latins.
Cicéron enseigne qu'il faut rechercher la loi promulgated en dernier
« car c'est toujours la dernière qui a le plus de poids » (_De
inventione
[^51]: Sur la conception moderne de « l'esprit de la loi » et
ses origines : B. Frydman, « Philologie et exégèse : un cas
d'herméneutique comparée », _Revue interdisciplinaire d'études
juridiques
[^52]: Pour un exposé circonstancié de cette thèse : B. Frydman,
*Les modèles juridiques d'interprétation*, ch. 1er, §§
14-17 et les références citées aux traités de rhétorique. -- V. l'étude
de référence de B. Vonglis, _La lettre et l'esprit de la loi dans
la jurisprudence classique et la rhétorique
[^53]: Un mari mort, elle aurait pu le remplacer par un
autre et avoir de celui-ci un enfant ; mais, après la mort de son père
et de sa mère (et, pourrait-on, ajouter de son autre frère, Etéocle),
elle n'aura jamais plus d'autre frère sur qui veiller.
[^54]: En quoi son comportement est *autonomos* et
*autognôtos* comme le chœur le qualifie par deux fois (v. 821 et v.
875). -- On ne peut ici entrer dans le détail des gloses et des
controverses auxquelles ont donné lieu l'emploi de ces deux termes. Pour
un résumé des thèses en présence et des études de référence, voir N.
Loraux, « La main d'Antigone », in *Antigone*, Paris, Belles
Lettres (poche), 1997, spéc. p.112.
[^55]: v. 162 et s..
[^56]: Les gardiens affectés en
permanence à la surveillance du corps (v. 216).
[^57]: La peine de mort promise à qui passera outre son décret
(v. 221).
[^58]: Ismène a parfaitement compris
l'attitude de Créon et utilise le même registre pour tenter de dissuader
sa sœur : « … imagine la mort misérable entre toutes dont nous allons
périr si, rebelles à la loi, nous passons outre au pouvoir absolu d'un
tyran (*turannos*) (…) nous sommes soumises à des maîtres, et dès
lors contraintes d'observer leurs ordres -- ceux-là et de plus durs
encore… (…) en fait je cède à la force ; (…) j'entends obéir aux
pouvoirs établis » (v. 59 et s.).
[^59]: v.
1102 et s. -- C'est d'ailleurs sous cet angle que le coryphée et
Tirésias lui présentent la chose. V. aussi *supra* 3 sur le rapport
de Créon aux dieux.
[^60]: J.P. Vernant et P.
Vidal-Naquet (*o. c.*, p. 15) soulignent, dans Antigone, le jeu sur
le vocabulaire juridique et en particulier sur les sens contraires du
mot « *nomos* ».
[^61]: v.
869-871.
[^62]: v. 853-856.
[^63]: Hobbes définit la loi comme « commandement adressé par un
supérieur à un homme préalablement obligé à lui obéir ». La loi est
l'œuvre du souverain, qui n'est pas tenu lui-même par les commandements
qu'il édicte. Par celle-ci, le souverain manifeste à ses sujets « le
signe adéquat de sa volonté » (_Léviathan. Traité de la matière, de
la forme et du pouvoir de la République ecclésiastique et CIVIL
[^64]: Pour Créon,
conformément au modèle archaïque, la vérité dépend de la qualité de la
personne qui s'exprime plutôt que de la justesse de ses dires.
[^65]: Cette conception du droit
naturel comme système éternel des règles déduites de la pure raison est
mise en avant dans les grandes œuvres de l'école du droit naturel
moderne, notamment chez Grotius, Pufendorf et Va______
---

## La société civile et ses droits

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2004
- **In:** La société civile et ses droits
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2004-civil-society-and-its-rights/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Civil Society and Its Rights

Benoit Frydman introduces the modern concept of civil society and its emerging political role in contemporary democracies, drawing on the Dutroux affair in Belgium in 1996 and the anti-globalisation movements to illustrate its spectacular emergence on the political stage. He retraces the rich historical evolution of this concept from the ancient Greek political community to the modern era, examining how contemporary civil society has redefined itself as a 'third sector' composed principally of non-governmental organisations and social movements pursuing objectives of general interest while maintaining its independence from both the State apparatus and market forces. The author sets out three central questions that the volume proposes to address: the definition of civil society and the determination of its composition, the legitimate role it may play in national, European and international political processes, and the constitutional status, rights and responsibilities appropriate to it.

**Keywords:** Civil society, Non-governmental organisations, Third sector, Participatory democracy, Political citizenship, Social movements, Dutroux affair, Universal suffrage, Protest, Jurgen Habermas

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman introduit le concept moderne de société civile et son rôle politique émergeant dans les démocraties contemporaines, en s'appuyant sur l'affaire Dutroux en Belgique en 1996 et les mouvements anti-mondialisation pour illustrer son émergence spectaculaire sur la scène politique. Il retrace l'évolution historique riche de ce concept depuis la communauté politique grecque antique jusqu'à l'époque moderne, examinant comment la société civile contemporaine s'est redéfinie en tant que « tiers-secteur » composé principalement d'organisations non gouvernementales et de mouvements sociaux poursuivant des objectifs d'intérêt général et maintenant son indépendance tant de l'appareil d'État que des forces du marché. L'auteur énumère trois questions centrales que l'ouvrage se propose d'aborder : la définition de la société civile et la détermination de sa composition, le rôle légitime qu'elle peut jouer dans les processus politiques nationaux, européens et internationaux, et le statut constitutionnel, les droits et les responsabilités qui lui conviennent.

**Keywords (fr, original):** Société civile, Organisations non gouvernementales, Tiers-secteur, Démocratie participative, Citoyenneté politique, Mouvements sociaux, Affaire Dutroux, Suffrage universel, Contestation, Jürgen Habermas

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « _La société civile et ses droits_ », in La société civile et ses droits, dir. B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, col. « _Penser le droit_ », 2004, pp. 1-18.


### Full text

La Marche Blanche et les défilés anti-Mondialisation : deux images
fortes et contrastées qui ont consacré aux yeux du grand public
l'émergence d'un nouvel acteur sur la scène politique : la société
civile.

En Belgique, plus de 300.000 citoyens descendent dans la rue le 20
octobre 1996 pour protester en silence contre les manquements de la
justice et de la police dans l'affaire Dutroux. La pression populaire
est immense, sans précédent, et le gouvernement, qui avait tardé dans un
premier temps à prendre la pleine mesure de l'émotion populaire, se voit
contraint sous la pression de mettre en œuvre des moyens exceptionnels
pour faire face à l'indignation et répondre aux attentes : commission
d'enquête télévisée, modification de la Constitution, institution d'un
Conseil Supérieur de la Justice (où siègeront désormais des membres de
la société civile), réforme des polices, réformes de la procédure
pénale, etc., tandis que la justice peine encore, sept ans plus tard, à
organiser un procès d'assises à haut risque où elle craint que l'opinion
publique et les médias ne l'attendent au tournant. Au-delà du fait
divers, c'est toute la question de la participation citoyenne qui se
trouve explicitement posée par cette affaire, à la faveur d'une prise de
conscience brutale des risques que fait peser sur tous et notamment sur
les plus faibles, le désintérêt de la population pour la chose publique.
L'appel à une « nouvelle citoyenneté » et au développement d'une
démocratie plus « participative » s'impose depuis lors et probablement
pour longtemps comme un thème important du débat public national.

Pendant ce temps, des cortèges plus bruyants et plus colorés se
rassemblent en tous les points du globe et donnent de la voix
spécialement à l'occasion des sommets internationaux du
G8[^1] et des réunions de
l'O.M.C.[^2], mais aussi des grands rendez-vous
européens[^3]. La mobilisation s'organise cette fois autour de la
contestation de la « mondialisation libérale » pour protester contre ses
effets négatifs aux plans politique, social et environnemental et
réclamer une alternative aux excès du « laissez-faire ». En contrepoint
au Forum Economique Mondial, mieux connu sous le nom de « Sommet de
Davos », qui réunit les représentants des milieux d'affaires
internationaux, le contre-sommet de Porto Alegre devient le lieu de
ralliement symbolique les militants anti- ou alter-mondialistes. La
société civile internationale s'organise tant bien que mal au départ des
« nouveaux mouvements sociaux ». Elle tente de se poser en interlocuteur
des forces du marché et prétend traiter avec elles sur un pied
d'égalité.

Cette irruption spectaculaire de la société civile au premier plan pose
*trois questions* importantes, au carrefour de la philosophie, du
droit et de la science politique, mais qui concernent tous ceux qui
s'intéressent à la politique et réfléchissent à la démocratie. D'abord
et avant tout, le besoin d'élucider un concept souvent employé mais
rarement défini : qu'est-ce que la société civile ? qui en fait partie ?
et qui peut prétendre s'exprimer en son nom ? Ensuite, quelle fonction
la société civile remplit-elle dans nos démocraties contemporaines ? \;
quel rôle peut-elle légitimement prétendre jouer dans la vie politique
nationale, européenne et internationale ? Enfin, quel est le statut de
la société civile dans l'ordre constitutionnel ? quels sont ses droits
(si elle en a), ses prérogatives, mais aussi ses responsabilités ?

Cet ouvrage tente d'apporter des éléments de réponse à chacune de ces
questions. La première partie, *l'histoire d'une idée*, raconte les
épisodes marquants de l'histoire riche et mouvementée du concept moderne
de société civile. Sur les traces de Bodin et d'Althusius, de Hobbes et
de Locke, de Hegel et de Marx, de Hannah Arendt et de Jürgen Habermas,
le lecteur y découvrira les grands modèles qui nourrissent jusqu'à
aujourd'hui les débats et les controverses sur le rôle de la société
civile. La seconde partie, *le sens d'un mouvement*, fait le point
sur l'évolution de la société civile contemporaine et de ses moyens
d'action, notamment au niveau international et européen.

\*

<section>
## Qu'est-ce que la société civile ? 
<quest-ce-que-la-societe-civile>
L'idée de société civile puise son origine aux sources des démocraties
de l'Antiquité. Les termes latins « *societas civilis *» traduisent
la notion de « *koinonia politiké* » qui, dans la *polis*
grecque désignait la communauté politique formée par l'ensemble des
citoyens. Cette communauté, réduite souvent à quelques centaines
d'hommes, se réunissait régulièrement dans des assemblées qui avaient
vocation à exercer directement les responsabilités du gouvernement de la
cité.

A l'époque moderne, l'expression réapparaît, mais dans un sens
radicalement différent, pour désigner cette fois les habitants des
villes, les bourgeois, ainsi que le système d'échanges économiques qui
les unit. Dans la hiérarchie des ordres qui caractérise l'Ancien régime,
la société civile se définit en une double opposition avec la société
religieuse (le clergé) et la société militaire (la noblesse).
Politiquement, elle équivaut donc au tiers-état, qui rassemble l'immense
majorité des personnes dépourvues de privilèges et pour l'essentiel de
pouvoir politique. Avec la Révolution cependant, le tiers-état devient
la Nation et récupère nominalement pour son compte la souveraineté
royale. Toutefois, cette souveraineté s'exerce dans des conditions qui
n'ont plus rien de commun avec la démocratie antique. Le peuple délègue
ses « pouvoirs » à des représentants qui seuls votent la loi et sont
censés contrôler l'exécutif à la tête de la machine administrative de
l'Etat. En outre, seuls les « citoyens actifs » participent à la
désignation des représentants, ce qui exclut en pratique les femmes, les
travailleurs, les jeunes et les étrangers de toute participation
officielle à la vie politique. Dans ce contexte, les combats marquants
de la société civile à partir du 19ème siècle visent à
l'extension du droit de vote (suppression du cens, suffrage universel,
vote des femmes, abaissement de la majorité politique, vote des
étrangers, parité…) et partant à l'accession à la citoyenneté et à la
représentation politique pour tous. Dans les faits, la citoyenneté
moderne semble d'ailleurs se résumer pour l'essentiel à la seule
participation électorale. Le déclin régulier de cette participation dans
la plupart des démocraties occidentales au cours des dernières décennies
est dès lors interprété comme exprimant la désaffection ou le désintérêt
pour la chose publique de couches de plus en plus larges de la
population, qui sont censées se replier exclusivement sur leur « sphère
privée », professionnelle ou familiale.

C'est dans ce contexte de relative apathie politique que l'expression
« société civile » ressurgit à nouveau de ses cendres pour désigner
cette fois, à partir des années septante et quatre-vingt, les foyers de
dissidence qui, en particulier en Europe centrale et orientale,
résistent à la répression des régimes totalitaires en bout de course
ainsi que les associations qui tentent d'organiser des formes de
solidarité concrètes en dehors de l'appareil d'Etat et des organisations
officielles, comme le syndicat *Solidarnosc* en Pologne, les
églises, certaines associations de femmes ou de quartiers. Les
révolutions de velours mettent en vedette ces structures vivaces de la
société civile qui ont réussi à survivre et même à triompher d'une
entreprise totalitaire qui visait précisément à les anéantir ou à les
assujettir complètement à l'emprise de l'Etat. Au même moment,
l'expression « société civile » commence à désigner à l'Ouest les
mouvements et associations, souvent issus de la « deuxième gauche », qui
rompent avec l'idéal révolutionnaire de mai 68 pour privilégier la
mobilisation de l'opinion sur des thèmes précis et concrets, comme
l'écologie ou le désarmement, ou la mise sur pied de formes concrètes de
solidarité et d'aide aux plus démunis. Certaines de ces organisations
étendent leur champ d'action bien au-delà de leur pays d'origine, à
l'ensemble de la planète. Elles bénéficient d'une forte médiatisation et
de la considération du grand public comme les *French doctors* de
*Médecins Sans Frontières* ou de *Médecins du Monde*, qui
assurent l'aide d'urgence aux populations victimes de la guerre ou de
catastrophes naturelles, *Amnesty International* pour son action en
faveur de la libération des prisonniers politiques ou *Greenpeace*
pour ses actions spectaculaires dans le domaine de la protection de
l'environnement. Deux d'entre elles, *Handicap International* et
*MSF* voient leurs activités récompensées par le prestigieux Prix
Nobel de la Paix.[^4]

Au fil du temps, les Organisations Non Gouvernementales (les fameuses
O.N.G.) s'imposent ainsi comme les acteurs les plus représentatifs, les
plus dynamiques et les plus sympathiques d'une société civile renouvelée
et élargie au niveau de la planète où se posent et se décident de plus
en plus les grandes questions de société, comme la paix, le partage des
ressources, la préservation de l'environnement, les droits de l'homme…
Si ces organisations se caractérisent d'abord par leur extrême
diversité, elles n'en occupent pas moins une place relativement
originale et spécifique dans le champ social et politique. D'une part,
bien qu'elles soient issues de l'initiative privée et associent en
principe des personnes et des moyens d'origine privée, les organisations
de la société civile se distinguent des entreprises et plus généralement
des acteurs économiques par la nature non marchande de leurs activités
et les objectifs d'intérêt général qu'elles poursuivent. Mais, d'autre
part, malgré la nature ou la portée proprement politiques de leurs
actions et revendications, ces associations prennent grand soin à se
démarquer des structures politiques et administratives traditionnelles,
tant au niveau des Etats que des organisations intergouvernementales.
Elles s'appliquent d'ailleurs le principe d'autolimitation qui, à la
différence des partis politiques ou dans une moindre mesure des
syndicats, leur interdit toute stratégie de prise de pouvoir,
d'infiltration de l'appareil d'Etat ou éventuellement même de
participation à des structures institutionnelles de décision et de
gestion[^5].

De nature hybride, ce tissu d'associations semble donc échapper à la
division bipolaire classique entre secteur privé et secteur public pour
former une sorte de « tiers-secteur » qui tente de se tenir à égale
distance du marché et de l'administration. Ni Etat, ni marché, la
société civile contemporaine renoue ainsi, mais dans des termes
entièrement nouveaux, avec une définition négative, par défaut ou par
retranchement. Cette formule négative trahit peut-être quelque chose de
la nature même du concept qui, par delà les différences de régime,
persiste à désigner cet « en-dehors » qui excède ou déborde le cadre
institutionnel et potentiellement lui résiste ou du moins le perturbe \;
ce qui, dans un système politique, échappe à la systématisation et qui,
précisément pour cette raison, est facteur d'évolution, d'innovation et
de changement. En cela, la société civile représente, depuis le siècle
des Lumières, une instance potentielle de critique et de contestation de
l'ordre établi. Même réactionnaire, elle se situe en général du côté du
mouvement ou au moins de la revendication, de la réclamation. Elle est
la porte, plus ou moins bien gardée, par laquelle les courants d'air de
l'histoire tentent de s'engouffrer dans l'édifice institutionnel pour en
renouveler l'atmosphère.

Si le concept de société civile renvoie à cet écart, à ce décalage qui
sépare nécessairement la « société réelle » et ses aspirations de leur
figuration politique, on comprend que le système cherche, surtout en
démocratie, à résorber ou à réduire cet écart de manière à ce que le
gouvernement demeure « en prise » avec la société et avec la réalité.
D'où la tentation des instances officielles de consulter les
organisations ou les membres éminents de la société civile, voire même
de les associer à la définition et à l'exécution des politiques
publiques. Semblable idée inspire manifestement l'attitude de bon nombre
d'organisations internationales parmi les plus importantes, telles que
l'O.N.U., la Banque Mondiale ou l'Union européenne par exemple. Ces
agences accordent de plus en plus largement des « statuts consultatifs »
à de multiples acteurs privés non étatiques[^6], les invitent à participer à de grandes
conférences[^7] et à débattre dans des
forums[^8], ou
parfois même font mine de les associer plus ou moins directement aux
décisions et à leur mise en oeuvre[^9]. La participation
de la société civile permet sans doute, à leurs yeux, de suppléer le
« déficit démocratique » dont souffrent le plus souvent les instances
intergouvernementales et ainsi de renforcer leur légitimité. Toutefois,
on peut à bon droit s'interroger sur les titres de ces représentants
auto-proclamés de la société civile à s'asseoir à la table des
délibérations, où ils ne tiennent pas leur siège d'une élection, mais
bien d'une invitation officielle que leur vaut leur activisme et leur
réputation, sinon d'autres motifs moins avouables. Leur implication
est-elle le signe d'une démocratisation de la vie politique ou une mise
en scène destinée à produire un effet de trompe-l'œil ?

Ce problème fondamental de la participation directe de la société civile
au débat et à la décision politiques se trouve le plus souvent posé par
rapport à la *représentativité* des acteurs qui y sont impliqués.
Les personnes issues de la société civile qui s'impliquent dans les
débats publics sont-elles véritablement représentatives des courants
d'opinions et des groupes d'intérêts qui traversent et structurent
l'ensemble de la société ? A première vue et en pure logique, cette
question est absurde. Dans la mesure où la société civile désigne, comme
on l'a vu, les citoyens en tant qu'ils ne sont pas représentés par leurs
représentants politiques, il y a peu de sens sinon aucun à envisager sa
légitimité en termes de représentation. Les membres de la société civile
qui s'investissent dans le débat et l'action publics ne s'autorisent que
d'eux-mêmes et, à proprement parler, ils ne représentent personne. Mais,
dans ces conditions, de quel poids politique pèsent-ils et quels droits
peuvent-ils faire valoir à participer au débat public ? Cette question,
apparemment complexe, est en réalité clairement réglée dans les
constitutions dites « libérales » qui organisent la plupart des régimes
démocratiques. Autrement dit, _la société civile a des droits et
ceux-ci sont clairement définis et garantis par la
Constitution_\. Toutefois, ce régime (sinon les dispositions qui le
consacrent) est généralement méconnu, ce qui nécessite que l'on y
s'attarde quelque peu ici.

<section-1>
## La société civile dans la Constitution
<la-societe-civile-dans-la-constitution>
Pour la plupart des spécialistes du droit constitutionnel, la société
civile demeurait jusqu'il y a peu une parfaite inconnue ou presque. Si,
comme c'est bien connu, le texte constitutionnel décrète que « tous les
pouvoirs émanent de la Nation », il précise tout aussitôt que lesdits
pouvoirs « (…) sont exercés de la manière définie par la
Constitution »[^10]. Or
ces pouvoirs constitués ne font guère de place aux citoyens dans
l'exercice des responsabilités, si l'on excepte la compétence du jury
populaire, limitée au jugement des affaires criminelles par la Cour
d'assises[^11]. Pour le
surplus, le Peuple élit ses représentants dans les assemblées
législatives et les assemblées locales, devant lesquels sont
responsables les exécutifs. En démocratie représentative, le rôle
politique de la société civile, entendue au sens originel comme la
communauté ou l'assemblée des citoyens, se réduirait donc en substance à
l'exercice du droit de vote. Après l'élection, le rôle politique du
citoyen est terminé. Il n'a plus voix au chapitre sur les affaires
publiques, dont il a irrévocablement confié le sort à ses mandataires,
au moins jusqu'au scrutin suivant.

Une telle interprétation de notre régime politique, pour répandue
qu'elle soit, est pourtant incorrecte sur le plan juridique, comme
l'enseigne clairement le texte même de la Constitution et son
architecture. La Constitution belge, à l'instar de ces homologues,
traite essentiellement, d'une part, des droits fondamentaux des
citoyens[^12] et, d'autre part, de l'organisation des pouvoirs
constitués[^13]. Ces deux sujets sont souvent abordés séparément par les
spécialistes, l'un au titre des droits de l'homme et des libertés
publiques, l'autre sous l'intitulé du droit public ou institutionnel.
Pareille division des matières tronque cependant quelque peu la
perspective dans la mesure où elle occulte les rapports entre ces deux
domaines, que tentent précisément d'articuler les constitutions
démocratiques. En reconsidérant dans cette perspective les dispositions
constitutionnelles, le lecteur attentif découvre que les relations entre
les gouvernés et les gouvernants sont en réalité *au cœur* des
préoccupations et qu'il s'agit non pas seulement de garantir les droits
des individus par la limitation et la division des pouvoirs du
gouvernement (ce qui définit *l'Etat de droit*), mais aussi de
rendre possible le contrôle permanent des gouvernants par les citoyens
(ce qui relève de la *démocratie*).

En d'autres termes, si le Peuple ou la Nation ne gouverne pas, les
citoyens ne sont pas pour autant cantonnés à un rôle passif et muet
durant le long intervalle qui sépare deux consultations électorales. Les
auteurs des constitutions libérales, qui, ne l'oublions pas, entendaient
renverser le pouvoir d'Ancien régime et sa logique absolutiste, ont
voulu, conformément à l'idéal des Lumières, que les personnes investies
de l'autorité publique exercent désormais leurs responsabilités sous le
regard vigilant et si possible bien informé de l'opinion publique,
considérée, par défaut, comme l'instance suprême de la raison en
politique. C'est dans cet esprit qu'ils ont forgé un véritable statut
constitutionnel de la société civile et lui ont accordé des droits qui,
n'en déplaise aux constitutionnalistes, relèvent pleinement du droit
positif.

L'élection des représentants mis à part, ce _statut constitutionnel
de la société civile_ repose en ordre principal sur trois piliers.

Premièrement, en vertu du *principe de publicité*, les actes du
pouvoir ne sont valables et obligatoires qu'à la condition d'avoir été
préalablement rendus publics. C'est en vertu de ce principe que les lois
et arrêtés doivent être publiés au journal officiel[^14] et
que les jugements et arrêts doivent être prononcés, à peine de nullité,
en audience publique[^15]. La même
règle de publicité s'étend normalement aux délibérations des assemblées
législatives ainsi que des cours et tribunaux.[^16] A tort, ces dispositions sont
généralement considérées aujourd'hui comme de simples formalités dénuées
de substance. Nos ancêtres y voyaient au contraire le seul moyen de
mettre fin à la pratique généralisée du *secret*, qui caractérisait
l'arbitraire de l'Ancien régime, afin de créer les conditions d'une
surveillance effective de la puissance publique par les citoyens. Ainsi,
Kant élève-t-il le principe de publicité au rang d'_axiome
fondamental de la légalité_, avant même les principes de liberté et
d'égalité ou les autres droits fondamentaux garantis aux individus.

Cependant, si la publicité est la condition nécessaire d'un contrôle du
pouvoir par les citoyens, elle n'offre pas à elle seule le moyen
suffisant de mener ce contrôle à bien. Encore faut-il s'assurer que les
citoyens soient effectivement mis au courant des actes du pouvoir et
puissent librement faire entendre leur avis et leurs critiques. Ce
second objectif est assuré par un *faisceau de droits politiques*,
au nombre desquels on comptera bien sûr la liberté d'opinion et
d'expression et le droit de pétition, mais aussi la liberté de
conscience et la liberté d'enseignement, ainsi que ces prérogatives
indispensables à toute action politique collective conséquente que sont
la liberté de réunion et la liberté d'association. L'ensemble de ce
dispositif garantit ce que Habermas appelle « *la*
*sanctuarisation de l'espace public* ». Il a pour objectif
d'empêcher le gouvernement, non pas d'intervenir dans le débat public
(ce qui serait absurde et nuisible) mais bien de faire pression sur le
libre cours de ce débat en usant de la puissance publique - qu'il
s'agisse de la contrainte de la loi ou de l'intervention des forces de
l'ordre - à des fins de répression, de rétorsion ou d'intimidation des
opposants à sa politique.

La *liberté de la presse* constitue le troisième et dernier élément
de ce triptyque. La presse et plus généralement les médias remplissent
en effet une fonction indispensable et irremplaçable dans les
démocraties de masse dans la mesure où eux-seuls sont susceptibles
d'assurer en pratique la circulation de l'information au sein de la
population et de relayer les revendications et les mouvements d'opinion.
La scène médiatique constitue ainsi une sorte d'_espace public
virtuel_ qui reflète (souvent en les déformant) les différents centres
d'intérêts et les multiples courants d'opinion qui traversent la société
et rend compte du dialogue entretenu entre le gouvernement et les
différentes composantes du tissu social. Encore faut-il pour cela rendre
l'accès à ces médias possible et en garantir le caractère pluraliste
face aux forces étatiques ou marchandes qui tentent plus ou moins
ouvertement de s'en assurer le contrôle.
## Vers une démocratie participative ?
<vers-une-démocratie-participative>
Comme on le voit, le modèle libéral confère en théorie à chaque citoyen
ou groupe de citoyens le droit de participer activement à la vie
politique et de faire entendre sa voix dans les débats publics, sans
devoir *a priori* montrer patte blanche ou faire la preuve de sa
représentativité ou de sa responsabilité[^17]. Au fond, le modèle libéral conçoit
l'espace public à la manière d'un marché où les idées, qui doivent
pouvoir circuler et s'échanger librement, se font concurrence, les
« meilleures » étant censées s'imposer à l'accord du plus grand nombre,
tandis que les autres sont condamnées à disparaître ou à
s'amender.[^18] Cependant, ce modèle soulève des objections analogues à celles
traditionnellement adressées au libéralisme économique. A savoir, qu'en
raison de l'inégalité des ressources, certains groupes puissants ou bien
organisés disposent davantage de moyens de faire valoir leurs idées
auprès des gouvernants (notamment par le lobbying) et de les faire
circuler dans l'opinion (notamment par le contrôle des médias), tandis
que les minorités défavorisées ne bénéficient pas toujours en pratique
de la possibilité de mettre en œuvre les droits formels que leur
garantit la Constitution et sont dès lors plus ou moins condamnées au
silence ou à la discrétion. Ce phénomène trouve d'ailleurs une
illustration bien connue sur la scène internationale, où l'on constate
que les « grosses » O.N.G., celles qui comptent et exercent de
l'influence sur le terrain, dans l'opinion et dans les enceintes
officielles, sont pratiquement toutes issues des pays du Nord, assurant
de ce fait une sur-représentation des préoccupations ou des intérêts des
populations des pays développés, qui ne constitue qu'une fraction
nettement minoritaire et privilégiée de l'humanité.

La solution à ce problème passe non pas bien sûr par la remise en cause
des droits de participation politique, qui sont en tout état de cause
loin d'être garantis sur toute la surface du globe[^19],
mais plutôt par la mise en œuvre de moyens de nature à en promouvoir
l'exercice effectif par le plus grand nombre, de manière équilibrée.
Pour ce faire, *deux pistes différentes* sont actuellement
proposées, qui obéissent à des logiques opposées, mais pouvant déboucher
sur des réalisations complémentaires, tant au niveau interne qu'au plan
international.

La première piste, inspirée de la philosophie de la communication de
*Habermas*[^20], puise aux sources du libéralisme
politique pour en approfondir le projet démocratique et en renouveler
les pratiques. Elle demeure attachée au principe d'une séparation claire
entre l'Etat et la société civile, mais tente de renforcer le pôle de la
société civile pour favoriser un meilleur fonctionnement de la
démocratie. Ce modèle parie sur le potentiel d'engagement des citoyens,
sur le « capital social » susceptible de s'investir dans la
participation politique. Il estime cependant nécessaire d'ouvrir, de
stimuler et de structurer les espaces publics de discussion où la
société civile peut se faire entendre et de protéger ces espaces contre
les pressions et les influences indues. On retrouve ici le thème de la
« sanctuarisation » de l'espace public, mais il s'agit d'aller au-delà
des « libertés négatives », qui demandaient seulement à l'Etat qu'il
s'abstienne d'intervenir pour, au contraire, lui demander à présent de
prendre des actions positives en vue de susciter les conditions
favorables à un débat politique vigoureux. Concrètement, une telle
politique se traduit par différents ordres de mesures qui affectent en
réalité tous les aspects du statut constitutionnel classique de la
société civile.

Il s'agit en premier lieu de *renforcer la publicité* et d'abord en
en étendant le principe constitutionnel à l'action de l'administration
et de ses différents services de même qu'aux agences spécialisées. Cette
réforme est la conséquence logique du développement considérable de
l'action administrative, mais elle procède aussi d'un souci de réduire
au plus juste les marges discrétionnaires d'appréciation des
gouvernants. Au plan national, il s'agit d'un combat de longue haleine
engagé d'abord au niveau juridictionnel et spécialement du Conseil
d'Etat pour imposer à l'administration de motiver ses actes de manière
toujours plus circonstanciée, en faisant la preuve qu'elle a pris en
compte et rencontré les différents points de vue, ce qui suppose en fait
qu'elle ait entendu ou consulté au préalable les parties intéressées à
l'affaire, voire pris l'avis d'experts extérieurs. L'information
effective des citoyens requiert en outre la modernisation et la
« déformalisation » des modes de publicité, le développement d'Internet
représentant à cet égard une ressource puissante et d'autant plus
précieuse qu'il réduit fortement le coût de diffusion de l'information.
Au-delà du bon vieux principe de publicité, le principe voisin de
*transparence* de l'action administrative, qui vise idéalement à
transformer les citadelles du pouvoir en tours de verre, se trouve
convoqué en permanence et mis à toutes les sauces. Au niveau
international, les instances de l'Union européenne et de certaines
organisations comme l'O.M.C. cultivent particulièrement ce thème en
réponse aux accusations dont elle doivent souvent répondre à propos du
caractère technocratique de leur fonctionnement, de la complexité de
leurs procédures ou de la composition fermée de leurs
cénacles.[^21]

Un deuxième ordre de mesures vise à _multiplier les lieux informels
de discussion et d'échanges_ entre des segments de la société civile et
les instances institutionnelles correspondantes. Un tel activisme du
débat est particulièrement spectaculaire sur les scènes européenne et
internationale où l'on a vu, au cours de ces dernières années, une
explosion des grandes conférences et autres forums où les O.N.G. et
représentants de multiples groupes d'intérêt et courants d'opinions,
ainsi que des experts sont invités en grand nombre. Il s'agit pour les
gouvernants de prendre le pouls de la société civile, d'écouter ses
revendications et ses réclamations, de faire si possible dialoguer
ensemble les opinions et les intérêts différents, voire même d'acquérir
de l'expertise à bon compte sur un sujet précis avant d'arrêter une
politique ou de décider d'un programme d'action. Dans le même temps, la
nécessité se fait jour d'organiser ces nouvelles enceintes de débat et
d'en régler les procédures conformément aux règles de l'éthique de la
discussion. Pour n'en donner ici qu'un exemple, il faut notamment fixer
les modalités d'invitation de manière à garantir à la fois un accès
ouvert et équilibré aux différents groupes intéressés.

Un troisième ordre de mesures concerne les médias. Tandis que le modèle
libéral se bornait à garantir « négativement » la liberté d'expression
et de pression par l'interdiction de la censure, l'objectif assigné ici
consiste à *promouvoir le pluralisme de l'information*, notamment
au niveau des rédactions et des conseils d'administration des médias
spécialement audiovisuels ainsi que dans la représentation des
différents groupes d'intérêt au niveau de l'autorité de contrôle, mais
aussi en organisant un véritable *droit d'accès* *aux médias*
ou en assouplissant les conditions du droit de réponse dans les débats
d'intérêt public.[^22] du 28 juin 2001 et le commentaire
éclairé de P.F. Docquir, « Participation aux débats d'intérêt général :
vers la reconnaissance d'un droit d'accès à la tribune médiatique ? »
dans la *Revue trimestrielle des droits de l'homme*, 2002, pp.
1045-1053.]

Un autre moyen d'action encore de la société civile qui mérite une
considération particulière consiste à saisir la justice. Tandis que la
représentation parlementaire est pratiquement verrouillée par les partis
politiques, l'accès aux cours et tribunaux est généralement plus facile
et susceptible d'offrir une excellente tribune aux revendications et aux
réclamations des citoyens. Un des moyens de promouvoir le débat public
et la participation citoyenne consiste dès lors à ouvrir plus largement
les portes des prétoires nationaux et internationaux aux organisations
de la société civile en leur reconnaissant le droit (souvent encore
contesté à l'heure actuelle) d'agir au nom des valeurs d'intérêt commun
qu'ils défendent. La reconnaissance de l'action collective (_class
action_) représente une autre possibilité équivalente de stimuler la
participation publique par les voies de la justice.[^23]

Enfin, un moyen important de renforcer la société civile consiste tout
simplement pour les pouvoirs publics à les soutenir financièrement. De
fait, bon nombre d'associations qui relèvent du tiers-secteur ou du
non-marchand (et qui précisément pour cette raison peinent à
s'autofinancer), sont en réalité massivement subsidiées par des fonds
publics et parfois mêmes directement créées à l'initiative des pouvoirs
publics. Il est également fréquent que les institutions européennes ou
internationales accordent des allocations ou des indemnités aux O.N.G.
qui contribuent à leurs travaux, notamment pour couvrir les frais de
participation à une conférence internationale. Ces organisations peuvent
aussi être liées aux instances gouvernementales ou intergouvernementales
par des contrats rémunérés, par exemple en vue de la réalisation d'une
étude ou d'un rapport ou même pour la mise en œuvre des politiques sur
le terrain. De tels procédés, s'ils sont fréquents, jettent le soupçon
sur l'indépendance réelle de certains acteurs dits de la société civile
et mettent en évidence les dangers réels et permanents d'une
instrumentalisation de ceux-ci par les puissances de la politique ou de
l'argent. On sait ainsi que certaines O.N.G., familièrement désignées
sous le nom de « Gongos » (acronyme pour _Governemental Non
Governemental Organizations_) ne sont que le faux nez de certains
gouvernements peu reluisants. Mais il est également manifeste que, faute
de subsides, les O.N.G. des pays du Sud n'ont pratiquement pas les
moyens de participer à la vie politique internationale. Ce problème
conduit dès lors à appliquer aux associations de la société civile
elles-mêmes un devoir de transparence, en leur demandant de publier
leurs comptes et la liste de leurs membres, de manière à faire la
lumière sur leurs sources de financement et les intérêts qu'elles
représentent véritablement.

La seconde piste pour renforcer le statut et les prérogatives de la
société civile part de la thèse inverse selon laquelle la séparation
libérale de l'Etat et de la société est intenable et dangereuse -- car
elle risque de les dresser l'un contre l'autre -- et qu'il faut au
contraire multiplier entre les deux non seulement les relais et les
points de rencontre, mais encore instituer de véritables entités
intermédiaires qui encadrent et structurent la société civile en même
temps qu'elles l'articulent et l'amarrent à l'appareil d'Etat. Ce second
modèle puise ses racines dans la philosophie du droit de *Hegel*,
penseur par excellence des médiations, et trouve un débouché naturel
dans les régimes de type inter-communautaires ou
néo-corporatistes.[^24] Pratiquement,
il s'agit d'abord de structurer et donc de stabiliser la société civile
en la segmentant en un certain nombre de groupes d'intérêt (par exemple
les classes sociales ou les catégories socioprofessionnelles), pour
ensuite inviter les représentants de ces groupes à participer, sous la
houlette de l'Etat, à la délibération et à la gestion des politiques
publiques qui les affectent directement. Dans le domaine social, la
négociation collective des relations de travail, la gestion de la
sécurité sociale et l'institution du Conseil économique et social
constituent les meilleurs exemples de cette approche, que l'Organisation
Internationale du Travail (O.I.T.) tente de reproduire à l'échelon
international. Beaucoup de voix s'élèvent aujourd'hui, tant au niveau
national qu'européen et international, qui réclament une réforme de ces
institutions et de leur composition, notamment pour y inclure des
représentants du secteur non marchand et donc l'ouvrir aux acteurs les
plus dynamiques de la société civile contemporaine.

On comprend mieux dans ce contexte, qui implique une véritable
participation des représentants de la société civile à l'exercice du
pouvoir, l'exigence de *représentativité*, adressée aux
organisations de la société civile. Il importe en effet de vérifier que
ceux qui demandent à s'asseoir à la table des négociations représentent
effectivement les différents groupes d'intérêts considérés, non
seulement pour conférer une certaine légitimité aux compromis qui y
seront adoptés, mais aussi afin que chaque représentant soit en mesure
de garantir jusqu'à un certain point l'accord et la loyauté de sa
« base » à l'égard de l'accord conclu.

Si un tel modèle participatif est parfaitement concevable dans l'ordre
interne, en particulier dans des pays comme la Belgique, qui pratique de
longue date un système de concertation par « piliers », il est beaucoup
plus délicat à mettre en œuvre au niveau des organisations
internationales. Cette difficulté tient sans doute essentiellement au
caractère somme toutes très peu démocratique de la vie politique
internationale. Les Etats y conservent jalousement l'essentiel du
pouvoir de décision et leurs délégations se montrent plus que réticentes
à abandonner aux acteurs non étatiques, qui ne sont au fond que des
« sujets passifs » du droit international[^25], une part même minime ou symbolique de leur
*imperium*. Si donc leur déficit démocratique pousse tout
spécialement les organisations internationales à s'entourer des avis et
du concours des « représentants » de la société civile, quitte à leur
accorder généreusement des statuts consultatifs ou des moyens
financiers, le même motif les retient de conférer à ceux-ci un réel
pouvoir de décision.

Au-delà même de cet obstacle conjoncturel, l'association de
représentants de la société civile à l'exercice du pouvoir politique
pose un certain nombre de difficultés fondamentales qui tiennent au
concept même et au statut de la société civile. D'abord, ses opposants
font valoir qu'il tend à figer les clivages qui traversent la société au
détriment de l'unité et de l'identité politiques du corps social que
l'on trouve à l'origine inscrite dans l'idée de communauté politique.
Ensuite, l'attribution aux organisations de la société civile d'un
pouvoir de décision semble contrevenir directement au principe
d'autolimitation qui fonde leur spécificité et dirige normalement leur
action. Pratiquement, comment une organisation de la société civile
pourra-t-elle encore jouer sa fonction de contrôle et de critique d'une
politique à laquelle elle a été directement associée ? Comment
pourra-t-elle alerter l'opinion publique, si elle est elle-même partie
prenante au processus de décision et liée par ses résultats ? Les
dangers de la confusion des genres sont ici loin d'être négligeables,
tant pour les organisations de la société civile, qui risquent d'y
perdre leur identité, que pour les citoyens eux-mêmes, dont les
associations sont ainsi attirées et éventuellement récupérées par les
sphères du pouvoir.

\*

Le présent ouvrage réunit plusieurs contributions qui s'inscrivent dans
une recherche collective sur la société civile, financée par le Fonds
pour la Recherche Fondamentale Collective (F.R.F.C.), dans le cadre du
programme « Droit et démocratie : les nouvelles régulations », auquel
collaborent le Centre de Philosophie du Droit de l'Université Libre de
Bruxelles, le Séminaire Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques des
Facultés Universitaires Saint-Louis et le département de philosophie
politique de l'Université de Liège.

Cette recherche a débuté par un séminaire organisé en février et mars
2000 à l'U.L.B. sur le thème : « Qu'est-ce que la société civile ? ».
Elle s'est poursuivie avec deux colloques organisés en 2001 et 2002
successivement à l'U.L.B. et aux F.U.S.L., en collaboration avec le
Mouvement de la Société civile, sur les thèmes : « Société civile et
Etat : face à face » et « Société civile et syndicats ». Cette série de
colloque se poursuivra en 2003 et 2004 par une série de rencontres sur
le thème « Société civile et expertise ». En parallèle, le Centre de
Philosophie du Droit est engagé depuis 2002 avec le Centre de Droit
International de l'U.L.B. dans une recherche collective financée par les
S.S.T.C. sur le thème : « La participation de la société civile à la
prise de décision et aux mécanismes de contrôle des organisations
internationales », menée en collaboration avec une équipe de l'Ecole des
Hautes Etudes en Sciences Sociales de Paris et une équipe de
l'University College de Londres.

Les contributions rassemblées dans cet ouvrage émanent de philosophes,
de juristes et de politologues, ainsi que de spécialistes de la société
civile, qui ont en commun d'avoir réfléchi sur la question de la
démocratie et de ses mutations. Une partie des contributions a été
rédigée pour le séminaire « Qu'est-ce que la société civile ? ». Les
autres contributions ont été suscitées par les questions, discussions et
controverses suscitées ou développées lors de ce séminaire. Nous
remercions tous ceux qui, d'une manière ou d'une autre, ont participé et
prêter leur concours à cette entreprise.

Bruxelles, juillet 2003

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[^1]: Sommet des chefs d'Etat et de gouvernement des 7 pays les
plus industrialises, réuni pour la première fois en 1975 à l'initiative
du Président français Valéry Giscard d'Estaing, auquel la Russie
participe pleinement depuis 1998.
[^2]: L'Organisation Mondiale du Commerce, organisation
internationale créée en 1995 qui exerce des responsabilités très
importantes dans le domaine de la libération des échanges et du commerce
international.
[^3]: Notamment à l'occasion des sommets réunissant les
chefs d'Etat et de gouvernement ou de la conclusion des Traités. Ainsi,
la conclusion du Traité de Nice en décembre 2000 avait donné lieu à
l'organisation d'un « contre-sommet européen » et de nombreux cortèges
et manifestations.
[^4]: Voyez *infra* le chapitre 8 de Philippe
Laurent consacré à la société civile internationale.
[^5]: Voyez *infra* chapitre 7 l'étude approfondie que
Guy Haarscher consacre à cette notion d'autolimitation.
[^6]: Notamment au niveau
du Conseil Economique et Social des Nations-Unies, mais aussi au niveau
de la Commission européenne dans le cadre de la politique agricole ou de
la politique sociale.
[^7]: Par exemple, la Conférence mondiale contre le
racisme organisée par l'O.N.U. à Durban en 2001, à laquelle
participaient de très nombreuses O.N.G. et autres acteurs
« non-étatiques » de tous genres.
[^8]: Voyez *infra* au chapitre 9 l'étude de Costa et
Magnette sur les nombreux forums organisés par les différents organes de
l'Union européenne, spécialement la Commission et le Parlement.
[^9]: Comme par exemple à l'O.I.T.
(Organisation Internationale du Travail) où les délégations étatiques
sont composées, outre deux délégués du gouvernement, d'un représentant
des travailleurs et d'un représentant des employeurs.
[^10]: Constitution belge, article 33, al. 1 et 2.
[^11]: En vertu de l'article 150 de la Constitution, ainsi
que pour le jugement des délits politiques et des délits de presse (à
l'exception de ceux inspires par le racisme et la xénophobie.
[^12]: V. le titre II de la Constitution belge : "Des Belges
et de leurs droits".
[^13]: V. le titre III de la Constitution belge : "Des
pouvoirs".
[^14]: Art. 190 de
la Constitution : « Aucune loi, aucun arrêté ou règlement
d\'administration générale, provinciale ou communale, n\'est obligatoire
qu\'après avoir été publiée dans la forme déterminée par la loi ».
[^15]: Art. 149 de la Constitution : « Tout
jugement est motivé. Il est prononcé en audience publique ».
[^16]: Art. 47 de la
Constitution pour les délibérations des assemblées législatives : « Les
séances des Chambres sont publiques. Néanmoins, chaque Chambre se forme
en comité secret, sur la demande de son président ou de dix membres.
Elle décide ensuite, à la majorité absolue, si la séance doit être
reprise en public sur le même sujet ». Art. 148 de la Constitution pour
les audiences des cours et tribunaux : « Les audiences des tribunaux
sont publiques, à moins que cette publicité ne soit dangereuse pour
l\'ordre ou les moeurs; et, dans ce cas, le tribunal le déclare par un
jugement. En matière de délits politiques et de presse, le huis clos ne
peut être prononcé qu\'à l\'unanimité. »
[^17]: L'Anglais utilise le
terme « accountability » pour designer cette capacité de rendre des
comptes, de répondre de ses actes devant autrui, en le distinguant bien
de la notion de responsabilité juridique que traduit le terme
« liability ». Le mot français « responsabilité », plus ambigu, ne rend
en outre pas tout à fait l'idée de rendre compte, à laquelle s'adjoint
aussi un élément de fiabilité.
[^18]: Cette idée est traduite par le concept utilitariste
de *marketplace of ideas* (marché des idées), qui a été très
popularisée par Justice Holmes dans la jurisprudence de la Cour suprême
américaine relative à la liberté d'expression et de presse à partir de
\1919.
[^19]: Bien qu'ils
soient formellement reconnus et protégés par les conventions
internationales qui protègent les droits de l'homme, tels le Pacte de
l'O.N.U. sur les droits civils et politiques et la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
[^20]: Voyez *infra* chapitre 6 « Habermas et la
société civile contemporaine ».
[^21]: Ces organisations ont également été instruites par le
précédent de l'Accord Multilatéral sur l'Investissement (A.M.I.),
négocié de manière confidentielle au sein de l'O.C.D.E., une fuite sur
Internet ayant provoqué en 1998 dans les milieux de la société civile
une forte mobilisation internationale qui devait rapidement conduire à
la défection de certains gouvernements nationaux et finalement à
l'abandon du projet.
[^22]: Sur la perspective d'un droit positif d'accès
aux médias à garantir par les pouvoirs publics, voir l'intéressant arrêt
de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire _VgT
Verein Gegen Tiergrabriken c. Suisse
[^23]: Voyez
*infra* chapitre 10 l'étude approfondie consacrée par Paul Martens
à cette question.
[^24]: Voyez *infra* chapitre 3 l'étude de N.
Giovannini, « Hegel et la 'bürgerliche Gesellschaft' ».
[^25]: Par analogie avec la
catégorie des "citoyens passifs" dans les théories post-révolutionnaires
de la souveraineté nationale, mentionnée au début de cette
introduction._
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## La société civile et ses droits

- **Editors:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2004
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2004-civil-society-and-its-rights-2/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Civil Society and Its Rights

Depuis la marche blanche et les défilés anti-mondialisation, la société civile occupe le devant de la scène politique tant nationale qu'internationale. Mais qu'est-ce au juste que la société civile ? Quel est son rôle dans une démocratie ? Quel est son statut dans l'ordre constitutionnel et quels sont ses droits ?
Autant de questions abordées dans ce livre qui retrace les épisodes marquants de l'histoire de la société civile et fait le point sur l'un des phénomènes les plus originaux et les plus passionnants de la vie politique contemporaine. Au carrefour de la philosophie, du droit et de la science politique, cet ouvrage s'adresse à tous ceux qui réfléchissent à la démocratie et s'intéressent à ses évolutions.

**Keywords:** Société civile, Histoire de la philosophie, Droit constitutionnel, Habermas, Liberté de la presse, Principe de publicité

**Themes:** Histoire des idées, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** La société civile et ses droits, dir. B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, col. « _Penser le droit_ », 2004.

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## Classer les droits de l'homme

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2003
- **In:** Journal du juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2003-classifying-human-rights/
- **Title (en, translated):** Classifying Human Rights

Benoit Frydman examines the problem of classifying human rights in the contemporary era, showing that the continuous proliferation of new rights and new categories of rights holders (children, women, migrants, future generations) risks diluting and trivializing rights that should be considered primordial and universal, as well as creating risks of fragmentation, increased complexity, and confiscation. He systematically analyzes several classification models proposed within the international and European legal orders: the system of generations (civil and political, economic and social, environmental), exegetical or alphabetical classifications, and classification according to the degree of rights protection. He positively evaluates the innovation represented by the Charter of Fundamental Rights of the European Union adopted in Nice in 2000, which adopts a thematic classification grouping rights around six substantive categories: dignity, freedoms, equality, solidarity, citizenship, and justice.

**Keywords:** Classification of rights, Fundamental rights, Charter of Fundamental Rights of the European Union, Generations of rights, Indivisibility of rights, Non-derogable rights, Hierarchy of rights, Universality of rights, Economic and social rights

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine le problème de la classification des droits de l'homme à l'époque contemporaine, montrant que la prolifération continue de nouveaux droits et de nouvelles catégories de titulaires (enfants, femmes, migrants, générations futures) risque de diluer et de banaliser des droits que l'on devrait considérer comme primordiaux et universels, ainsi que de créer des risques de parcellisation, de complexité accrue et de confiscation. Il analyse systématiquement plusieurs modèles de classification proposés dans l'ordre juridique international et européen : le système des générations (civils et politiques, économiques et sociaux, environnementaux), les classements exégétiques ou alphabétiques, et la classification selon le degré de protection des droits. Il évalue positivement l'innovation que représente la Charte européenne des droits fondamentaux adoptée à Nice en 2000, laquelle retient une classification thématique regroupant les droits autour de six catégories substantielles : dignité, libertés, égalité, solidarité, citoyenneté et justice.

**Keywords (fr, original):** Classification des droits, Droits fondamentaux, Charte Européenne Des Droits Fondamentaux, Système de générations, Indivisibilité des droits, Droits intangibles, Hiérarchisation des droits, Universalité des droits, Droits économiques et sociaux

**Themes:** Sources & méthodes du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Classer les droits de l'homme », _Journal du juriste_, 2003.


### Full text

Les droits de l'homme occupent désormais une place centrale dans l'ordre juridique national, européen et international, au point que certains diagnostiquent un véritable mouvement de recomposition du Droit autour de ceux-ci.[^1] Dans le même temps, de nouveaux droits sont sans cesse proclamés ou tentent de s'imposer, tandis que les droits établis se distribuent en multiples catégories de titulaires : droits des enfants, des femmes, des handicapés, des travailleurs migrants, des générations futures…

Cette prolifération des droits et des instruments n'est pas sans risques : d'abord celui de la dilution et partant de la banalisation de règles que l'on considère à juste titre comme primordiales, ainsi que de la parcellisation de droits qui se veulent et se doivent universels ; ensuite le piège de la complexité, de la technicité et de l'obscurité, qui menace des droits que l'on disait naturels et évidents, déduits de la simple raison ; enfin, le danger de la confiscation, dès lors que les titulaires de ces droits, c'est-à-dire tout le monde, ne parviendraient plus à comprendre, à connaître et par suite à mettre en œuvre leurs prérogatives les plus précieuses.

Un des moyens de conjurer ces risques, ou à tout le moins de les maîtriser, consisterait à adopter une classification claire, cohérente et structurée des droits fondamentaux. Mais ce rêve des Lumières, imaginé dans les systèmes de droit naturel, puis transcrit avec élégance dans les Déclarations et Constitutions du 19e siècle, est-il encore à notre portée ? Comment retrouver un classement simple d'utilisation, irréprochable sur le plan scientifique et compréhensible par chacun ? Défi difficile, sinon impossible, et pourtant que l'on doit relever, à l'heure des nouvelles technologies de l'information, où le classement et le traitement des données est devenu un enjeu essentiel. Classer donc, mais selon quel critère ?

Le système des générations est sans doute le plus connu. Il distingue les droits civils et politiques, proclamés par la Révolution française ; les droits économiques et sociaux à réaliser par l'État-Providence et les droits dits de la 3e génération, qui concernent la préservation globale de la paix, de l'environnement et du patrimoine commun de l'Humanité. Ce système est pourtant de plus en plus critiqué, en tant qu'il revient à clicher une évolution historique, avec pour effet de maintenir les générations plus récentes dans un statut d'infériorité par rapport aux droits civils et politiques.

Comme on le voit, le problème de la classification dissimule en réalité des questions sensibles, qui touchent à l'indivisibilité des droits de l'homme, à leur hiérarchisation, et donc indirectement au règlement des conflits et des priorités de droits. Autant de questions qui influent directement sur le contenu des droits, leur application concrète et leur garantie.

D'autres systèmes plus « neutres » ont été proposés : classement exégétique suivant l'ordre des articles (mais celui-ci diffère d'un instrument à l'autre), ou classement alphabétique, comme dans le site Internet du Haut Commissariat aux droits de l'homme des Nations Unies (mais qui aboutit forcément à l'éparpillement).

Une classification plus ambitieuse distingue les droits en fonction du degré de protection qui leur est accordé : droits intangibles (comme la prohibition de la torture) ; droits classiques, parfois soumis à des restrictions ou conditions (comme le droit de propriété) ; droits sous condition de ressources (comme le droit au logement) ; et ainsi de suite. Cette classification a le grand mérite de mettre en évidence un noyau dur formé des droits les plus essentiels, qui doivent être protégés en toutes circonstances. Elle parle cependant davantage au juriste, qui s'intéresse au statut des droits, qu'au citoyen, préoccupé avant tout par leur contenu.

De ce point de vue, la Charte européenne des droits fondamentaux, adoptée à Nice en décembre 2000, a innové de manière intéressante en adoptant un classement thématique des droits en 6 chapitres aux titres évocateurs : _Dignité_, _Libertés_, _Égalité_, _Solidarité_, _Citoyenneté_ et _Justice_.



bfrydman\@ulb.ac.be

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[^1]: Réflexions suscitées par le colloque « typologie des droits de l'homme », organisé le 25 octobre dernier à la Fondation universitaire, par le Centre de Philosophie du Droit et l'Institut d'Études Européennes de l'U.L.B., au cours duquel M. Ludovic Hennebel a présenté au public, en présence du Ministre-Président de la Région Bruxelles-Capitale, le site hrni.org, qui rassemble et classe les données et informations relatives aux droits de l'homme.

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## Divorcing Power and Reason: Spinoza and the Founding of Modern Law

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2003
- **In:** Cardozo Law Review
- **Original language:** en
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2003-divorcing-power-and-reason-spinoza-and-the-founding-of-mode/
- **Title (fr, translated):** Le divorce entre le pouvoir et la raison : Spinoza et la fondation du droit moderne

Benoit Frydman explores Spinoza's transformative role in restructuring the foundations of modern legal thought through close analysis of his Theologico-Political Treatise, identifying two essential and interlocking contributions. First, Spinoza fundamentally demolished the scholastic "legal model of thought" (ratio more juridico) that had dominated jurisprudential and scientific practice until the sixteenth century. Second, Spinoza was instrumental in establishing the defining modern legal dichotomy between natural law (grounded in universal reason and accessible through geometric demonstration) and positive law (expressing the will and authority of sovereigns). Frydman argues persuasively that this foundational distinction was neither inevitable nor self-evident but rather a strategic methodological device designed to challenge scholastic and religious authorities while creating intellectual space for modern scientific development. Paradoxically, this separation ultimately enabled legal positivism to become resistant to rational critique, creating an unintended divergence between authority and reason that later philosophers would struggle to overcome.

**Keywords:** Spinoza, Natural law, Positive law, Biblical interpretation, Legal authority, Scholastic thought, Theologico-Political Treatise, Ratio more juridico, Chaïm Perelman, Legal positivism

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** "Divorcing Power and Reason : Spinoza and the Founding of Modern Law", 25 _Cardozo Law Review_ (2003), 607-625.


### Full text

# I. The Hidden Tradition

Western culture is often said to be the product of two ancient and venerable traditions: classical Greco-Roman civilization and the Jewish-Christian biblical heritage. This may also be true for the legal culture of the Western world. However, while the classical background has been much emphasized, especially Roman Law (which is still sometimes taught at universities), the biblical roots of our legal system have almost been forgotten or have at least been overlooked for a very long time. Nevertheless, many of the tools used in contemporary legal practice were shaped within the biblical tradition. Several techniques used by judges for interpreting major legal texts, like the Constitution, were first applied to the Bible and its commentaries[^1]. In addition, some modern studies have convincingly shown how the Talmud could give us a better understanding of the American rule of law[^2]. In spite of that, unlike Justinian's _Corpus_, neither the Bible nor any of its numerous commentaries are regarded as parts of the Western legal heritage. Similarly, Jewish thinkers who discussed and sometimes revolutionized the application and construction of legal texts are for the most part ignored by the handbooks of jurisprudence. They belong to a “hidden tradition”[^3], which has deeply affected the course of Western legal thought over time, but always secretly or from the outside. The story of this tradition has yet to be written.[^4] Such a history should certainly include the great figures of Philo of Alexandria, Maïmonides and Spinoza, as well as more recent scholars such as Leo Strauss and Chaïm Perelman. Among them, Spinoza's contribution is of paramount importance.[^5]

This paper explains how Spinoza contributed to turning our conception of the law and the methods of its interpretation upside down. His contribution has been essential and twofold: (1) Spinoza was partly responsible for the destruction of the “legal model of thought” (_ratio more juridico_), which prevailed until the 16th century (and sometimes later) not only in legal matters but in most areas of scientific knowledge; (2) Spinoza also played a major role in the shaping of modern law, which rests upon the _summa divisio_ between, on one hand, natural law, embedded in natural reason and discovered _more geometrico_, and, on the other hand, positive law, which expresses the will of the sovereign power and rests upon its sole authority. This division, I will argue, is neither eternal nor self-obvious, but an effect of the strategy followed by Spinoza and a few others in their arduous struggle against traditional powers and religious authorities.

This analysis focuses on the _Theologico-Political Treatise_[^6], which is largely recognized as the origin of biblical critical studies. In this book, Spinoza fiercely attacks the conventional techniques of interpreting traditional authorities, especially the Bible. He suggests replacing them by a “scientific method” of interpretation, which is still taught today within law faculties. In addition, I will occasionally refer to Thomas Hobbes' _Leviathan_, which was published a few years before the _Treatise_.[^7] The _Leviathan_ deals with similar topics as to the _Treatise_, often sharing the same premises and providing some hints for a better understanding of Spinoza's work. Before turning to these texts, it is first necessary to get an overview of the regime of traditional knowledge, which prevailed until the modern scientific revolution that was supported by Hobbes and Spinoza.
# II. The Logic of Pre-Modern Authorities

Nowadays, “authority” means power. It means the right to command and to make final decisions, as well as the persons and institutions exerting such prerogatives. Modern political philosophers, like Hobbes and Spinoza, emphasized this meaning. In pre-Modern thought, however, “authority” had a different sense, which did not exclude power but mainly referred to knowledge. Contemporary English has kept track of this ancient definition. When calling, for instance, Paul Volker “an authority” in financial matters, one does not refer to his former position as head of the Federal Bank, which he left many years ago, but to his acknowledged expertise in financial issues and to the credibility he enjoys among the financial community. Lawyers also call “authority” a court decision that states the law on a certain topic and influences further rulings, which defer to it as a “precedent”. This legal meaning is not far from the original concept of authority.

The word “authority” originally derives from “author”, which at first was not mainly a literary but a legal concept. In Roman law, the “auctor” designated the person from whom another person held his rights. A deceased father was his children's author and the vendor of a property, the buyer's author, for instance. Technically, the “authority” (lat. _auctoritas_) was the warranty given by the vendor to the buyer in order to protect the latter from a possible eviction by a third party. When the vendor's personal credit was not good enough, a second author would secure the transaction by adding his own authority. The scope of the word later extended to designate the quality of a man (a judge, a priest, a witness or a writer), who could be trusted. By metonymic lapses, it later denoted the man himself and finally the writing where his opinion or testimony was delivered.[^8]

Medieval scholars used the word in this sense. More precisely, they called “authorities” ancient texts of high value that were officially regarded as genuine testimonies of the truth. Church Fathers' writings were big authorities in Theology, such as Aristotle in Philosophy and Justinian's _Corpus_ in Civil Law. These texts were said to be “authentic” (lat. _authenticus_), which meant that they could be used as pieces of evidence in order to assert the truth of a statement. Authorities were the very source of knowledge and the necessary starting point of any valuable research and teaching. They were the cornerstones of the scholastic pattern of thought, which developed in European Universities from the 12th century.

During the morning “lectures” (lat. _lectio_: reading), professors had to read and to comment on authorities. Students would have to copy them or to learn them by heart.[^9] Afternoons and sometimes evenings were dedicated to more interactive exercises, especially the _quaestio disputata_ and the _disputatio_.[^10] A hard case or an issue was then discussed _pro et contra_ by the students and settled by an academic judge. Students had to find and to develop arguments in favor of either thesis. Each argument had to be based upon one or several authorities, which were quoted or referred to. Finally, the professor ruled in favor of the most convincing demonstration. In his ruling, he would often try to reconcile the contradictory authorities by interpreting them. He would also interpret the authorities so as to give the right answer to the issue at hand, according to his own judgment.

These exercises, carried out mainly for scientific and pedagogical purposes, looked more or less like modern trials[^11]. The law faculties made the most of them for the training of would-be lawyers. Nevertheless, the _quaestio_ and the _disputatio_ were by no means restricted to the legal field, but applied to every discipline taught at the University, including theology, philosophy, grammar and medicine[^12]. Moreover, major scholastic writings, like Thomas Aquinas' _Summa Theologica_, were designed on a pattern rather similar to the _quaestio_. The _Summa_ raises and organizes a collection of questions. For each of these questions, Thomas lists, discusses and interprets the main authorities _pro et contra_, before settling the case by a comprehensive answer, while trying to reconcile the apparent contradictions. Although based upon a handful of ancient texts, the scholastic culture was thus in a way dynamic and creative. The technique of the _quaestio disputata_ allowed, within a limited scope, to raise new issues and to solve them by discussing and interpreting the established authorities creatively.

In the Christian world, the Bible was of course the supreme authority. As Thomas stated at the beginning of his _Summa Theologica_, God is the author of the Sacred Scriptures[^13]. This does not mean that God actually wrote all the books included in the Holy Writ, but that divine authority guarantees the truth and the perfection of these writings. As a consequence, biblical verses were used as ultimate pieces of evidence in order to make a point, to settle an issue or to put an end to a controversy. The superior authority of the Bible prevailed not only in theology but also in law and philosophy, as well as in astronomy and physics.

Theology ranked first among all sciences because of its greater certitude “derived from the light of divine knowledge, which cannot be misled”.[^14] Doctors in theology did not restrict their opinions and judgments to divine matters, but often intervened in inferior spheres, like law and philosophy, and claimed jurisdiction outside the borders of their own discipline. Church doctors relied upon the authority of the Bible and its commentaries to impose their own views and to control the profane sources of knowledge. This hierarchy was openly professed in medieval universities and reflected by well-known adages such as “theologia regina scientiarum” and “philosophia ancilla theologiae”.
# III. Spinoza's Purpose

Chapter XV of the _Theologico-Political Treatise_ is especially dedicated to the refutation of this latest proverb. It argued that theology “is not to be subservient to reason nor reason to theology”[^15], but that each of them has its own “province” and should be regarded as entirely independent from each other[^16]. The main purpose of the entire _Treatise_ is to promote freedom of thought and to free the new philosophy from the traditional authorities and the influence of the Church. Spinoza was indeed deeply concerned about the violent reactions of religious authorities against the new scientific method, its supporters and some of its achievements. He had been shocked, like all the new philosophers, by the injurious treatment inflicted by the Catholic Church to Galileo after the publication of the _Dialogue Concerning the Two Chief World Systems_ in 1632. In this book, Galileo promoted Copernicanism against the authority of Aristotle and the more equivocal authority of the Bible. The great scientist was summoned to Rome, vehemently accused of heresy, condemned to house arrest for life and forbidden to publish. In addition, Spinoza himself felt the burden of religious authority. At the age of twenty-two, he was expelled from the Jewish community of Amsterdam because of the “evil opinions” and “the abominable heresies which he practiced and taught”[^17]. This _cherem_ was never rescinded.

Spinoza was absolutely convinced of the urgent necessity to undermine the power of the theologians in order to allow the survival and the development of modern science and rational philosophy. In the _Theologico-Political Treatise_, he bitterly attacks these “theologians anxious to learn how to wring their inventions and sayings out of the sacred text, and to fortify them with Divine authority”.[^18] In the long run, the most effective way to get rid of them, or at least to lessen their influence, would be to refute the system of traditional authorities upon which they had established their leadership. Above all, the interpretation of the Bible was of vital importance. The theologians relied mainly upon its authority to deny freedom of thought and to contend, as heresy, the most promising findings and opinions of modern science and philosophy. Moreover, the Bible was the cornerstone of the scholastic system of knowledge, enjoying the highest and ultimate authority. To undermine its authority would eventually provoke the fall of the system as a whole.

This task was to be performed by a philosopher, who had primarily committed himself in the shaping of a new method of knowledge, based on the convincing power of natural reason alone. According to this method, interpretation itself, which necessarily relies upon prejudice and authority, was undoubtedly not the right way to proceed. Spinoza was certainly not very convinced that the interpretation of the Bible, even performed according to the “true method” he recommended in the _Theologico-Political Treatise_, would substantially increase the amount of human knowledge. Even the words “method of interpretation” sound like a contradiction in terms since the rationalist method would precisely exclude interpretation as inappropriate. As a child, Spinoza must have studied the Torah, the Prophets and the Talmud at the rabbinic school of the Amsterdam Sephardim community, but he had since left this community forever and applied his mind to entirely different books, such as the works of René Descartes. When he exposed his own philosophy, as for instance in the _Ethics_, Spinoza would not use interpretation or commentaries at all but preferably the _ratio more geometrico_. As Leo Strauss put it, the method of interpreting the Bible was for Spinoza only a _cura posterior_.[^19] His interest in the Holy Scriptures was not genuine but mainly strategic and primarily for defensive purposes. In other words, the main goal of the _Treatise_ is less to suggest a new method than to destroy the scholastic regime of authorities and the traditional pattern of thinking altogether.
# IV. Divorcing Authority and Reason: Spinoza vs. Maimonides

Right from the start, the _Theologico-Political Treatise_ questions the authority of the Bible. Speaking of scholastic theologians, Spinoza writes in his preface:



> The very vehemence of their admiration for the mysteries plainly attests, that their belief in the Bible is a formal assent rather than a living faith: and the fact is made still more apparent by their laying down beforehand, as a foundation for the study and true interpretation of Scripture, the principle that it is in every passage true and divine. Such a doctrine should be reached only after strict scrutiny and thorough comprehension of the Sacred Books […], and not to be set up on the threshold, as it were, of inquiry.



The statement that the Bible “is in every passage true and divine” is the very core of the traditional concept of authority. To call it into question is not only sacrilegious, it also weakens the foundations of the scholastic pattern of knowledge. Spinoza suggests a totally different approach to the text, free from any prejudice regarding its divine origin and the value of its teachings. According to him, the right method should not confound the meaning of the text and its truth but, on the contrary, make a clear distinction between them[^20]. The proper task of the interpreter is to discover by all relevant means the “true meaning” of the text, without regard to the truth or falsity of its statements. This principle may appear obvious to a modern reader and is indeed the starting point of the modern theory of interpretation. However, it flatly contradicts the system and the main techniques of traditional hermeneutics, such as the _expositio reverenter_. In this famous scholastic technique, the interpreter slightly corrects the meaning of an authentic text so as to lead it toward the truth, like a gardener straightens up the curved trunk of a young tree with the help of a support. For Spinoza, such methods are not scientific and lead to harmful and misleading results.

In his critique of the traditional method of interpretation, Spinoza's main target is Maimonides. Maimonides was not, of course, a scholastic himself, but his works, as well as those of his Muslim contemporary, the great Averroes (Ibn Rushd), were well known and carefully read by Christian scholars. Thomas of Aquinas, for instance, had studied them and extensively discussed their merits in his own books.[^21] Both Averroes and Maimonides attempted to conciliate the interpretation of Sacred Scriptures with the teachings of Aristotle's philosophy. In his extremely elegant _Decisive Treatise, Determining the Nature of the Connection Between Religion and Philosophy_, Averroes tries to demonstrate the absence of any real contradiction between the Koran and the philosophical reasoning.



> Now since this religion is true and summons to the study which leads to knowledge of the Truth, we the Muslim community know definitely that demonstrative study does not lead to [conclusions] conflicting with what Scripture has given us; for truth does not oppose truth but accords with it and bears witness to it.[^22]



When the literal meaning of Scripture apparently contradicts Aristotle's doctrine, the interpreter will make use of rhetorical techniques of interpretation — similar to those used by lawyers — so as to obtain a metaphorical meaning, consistent with the teaching of reason. Maimonides' own thesis is more cautious, especially regarding the ultimate superiority of religious mysteries. His _More Nebukim_ seems to have effectively influenced Thomas of Aquinas' synthesis of religion and philosophy, which eventually became — and partly remains — the official doctrine of the Catholic Church.[^23] Quoting the proverb “Like apples of gold in settings of silver, so is a word skillfully spoken”[^24], Maimonides teaches that the Bible may be understood on two different and separate levels.[^25] Biblical verses have both an open meaning (the “settings of silver”) and a secret meaning (the “apples of gold”): the open or literal meaning tells a story or states a command that must be obeyed; the secret meaning provides the interpreter with some valuable knowledge, consistent with the teachings of philosophy, or alludes to a mystery, which lays beyond the reaching of natural reason. While the legal meaning is for everyone to obey, the metaphysical one, which sometimes contradicts the literal sense, is restricted to the happy few who are learned in both Talmudic and philosophical studies.

Spinoza dismisses Maimonides' theory as “harmful, useless and absurd”.[^26] He clearly opposed any attempt to conciliate religion and philosophy. For him, each of these disciplines has its own domain and its own methodology. It is a dangerous mistake to mix them up by trying to corroborate the free findings of natural reason with the authority of divine revelation. According to the _Treatise_, “the Bible must not be accommodated to reason, nor reason to the Bible”.[^27] Scripture does not teach philosophy — neither openly nor secretly — but merely obedience.[^28] The Sacred Books do not explain anything; they command. They do not ask for understanding, but for compliance. The proper sphere of theology is piety and obedience, while the sphere of philosophy is truth and wisdom.[^29] The investigation of Nature is the province of philosophy, which uses the mathematical reasoning (_ratio more geometrico_) so as to understand the laws of the world. The investigation of the revelation is the province of theology, which uses interpretation so as to discover the true meaning of the biblical commands.
# V. A New Method for Interpreting Texts

The “true method” of interpreting Scripture only requires the help of natural reason[^30]. This method “does not widely differ from the method of interpreting nature — in fact, it is almost the same”.[^31] As Cassirer explained, the _Theologico-Political Treatise_ entirely changes the ontological status of the Bible. The revelation used to be the divine key that allowed human beings to understand the world. Now, Spinoza treats it as another item of this world, whose very nature does not much differ from the others and which should be examined almost in the same way as deer, plants or stones.[^32] This method, called “natural history” consists of a systematic collection, description, analysis and ordering of the various species that could be found in Nature.[^33] Similarly, Spinoza wants to carry out an “historical” examination of the Sacred text: to collect and to confront the different versions of the Holy Books, to understand each word and each sentence according to the rules and uses of Ancient Hebrew, and then to group biblical verses in several categories, according to their topic, so as to find, on each subject, what Scripture actually teaches us, clearly and without any contradiction.[^34] Spinoza insists that the interpretation of Scripture should be based on Scripture alone.[^35] The philosopher does not hesitate to endorse the Talmudic precept: one must interpret the Torah by the Torah itself[^36], although his method has nothing in common with the subtle inter-textual interpretive games performed by the Rabbis and pursues an entirely different purpose.

The nature and efficacy of natural reason consists of “deducing and proving the unknown from the known”.[^37] So, the scientific interpretation of the Bible “proceeds by the examination of Scripture, and inferring the intention of its authors as a legitimate conclusion from its fundamental principles”.[^38] Biblical verses are like fossils. These bear testimony of the former existence of prehistoric species, which have by now entirely disappeared from the surface of the earth but have left some “tracks” for natural historians to study. Similarly, Holy books are signs pointing back to a remote period of the past. These signs are evidence of the fact that some people wrote these books many centuries ago in order to convey a message to some readers. The main task of the interpreter is to discover what these writers meant and intended to communicate to their audience. This — and nothing else — is the “true meaning” of the text, according to Spinoza and his followers.[^39] According to Schleiermacher for instance, the fact that the Holy Books were not sent miraculously from Heaven but transmitted through human intermediaries is a compelling reason to relate their meaning to the actual intention of their authors. This is the only suitable method.[^40] For this reason, the internal critique of the text has to be supplemented by an external critique, which aims at relating the text to its actual author and to the circumstances of its drafting and its publication.[^41] Such an enquiry, as Spinoza states it, should include the following data: “(…) the life, the conduct and the studies of the author of each book, who he was, what was the occasion, and the epoch of his writing, whom he did write for, and in what language”.[^42]

Therefore, Spinoza thoroughly investigates who were the “true authors”[^43] of the books that are included in the Old Testament.[^44] Three chapters of the _Treatise_ are dedicated to this enquiry[^45], which sometimes leads to surprising or scandalous results. Spinoza demonstrates for instance that, contrary to the almost universally received opinion, Moses was not himself the author of the Pentateuch. The _Treatise_ provides the reader with an impressive series of arguments, drawn from the text itself, proving that these books were written long after Moses' death[^46], by a single historian (probably Ezra, according to Spinoza's own opinion), “who wished to relate the antiquities of the Jews from their first beginning down to the first destruction of the city”.[^47] Spinoza also disputes the traditional opinion regarding Job's Book, which the Talmud and Maimonides also attribute to Moses. He suspects this book to have been written by a Gentile before being translated in Hebrew and included among the Prophetic Books.[^48]

In addition, the external critique must also investigate the fate of each book: “how it was first received, into whose hands it fell, how many different versions there were of it, by whose advice it was received into the Bible, and, lastly, how all the books now universally accepted as sacred, were united into a single whole”.[^49] This examination leads to the conclusion that the Biblical texts were compiled, modified and altered, either involuntarily or maliciously, in such a way that the “devouring tooth of time”[^50] profoundly corrupted the original text.

By the end of this examination, the Bible has become fully “historical” in a twofold meaning. First, Spinoza's method transforms the Bible into an historical document. The Holy Books provide us with interesting information about their authors and indirectly about the events that these authors report, namely the lives and laws of the ancient Hebrews and the early Christians. Nevertheless, it says very little, if anything, that may be used for the present. For instance, when Christ says: “But if a man strikes you on the right cheek, turn to him the left also”, he does not act as a lawgiver but as a teacher. Moreover, his precept applies only in times of oppression, but does not hold in a well-ordered State, where everyone is entitled to demand penalties before the judge in order to defend justice and his country's laws.[^51] In other words, the Bible is no longer a living source of valuable knowledge, guaranteed by divine authority, but a “dead letter” to which reason, the greatest of gifts, should not be submitted.[^52]

Second, the Bible itself has now acquired a history of its own. Scripture is not anymore the eternal word of God, but a series of fragments, subject to profound alterations overtime. According to the new method, the task of the interpreter is to go back in time, in order to restore, if possible, the authentic version of the text. In the meantime, the meaning of the word “authentic” has changed. “Authentic” does no longer mean “true” but “original”, i.e. actually written by the author to which it is attributed and not altered ever since. As a result, the admitted authenticity of a text is no more a guarantee of its truth. An authentic text, in the modern sense, is not an unquestionable authority, but only a testimony, which must be examined without prejudice. Moreover, the antiquity of the text is no longer regarded as evidence of its superior value. On the contrary, the reliability of testimony decreases over time as well as the accuracy of its statements.

Ultimately, the _Theologico-Political Treatise_ brings a complete change to the theory of interpretation and more broadly to the logic of scientific knowledge as a whole. The substitution of the modern notion of “authorship” to the traditional concept of “authority” produces major consequences. It completely modifies the status of texts, which are no longer regarded as the necessary starting points and references for any valuable knowledge, but only as past documents mainly of historical interest, which provide the contemporary reader with some insight about the outdated way of thinking of the Ancients.[^53] Moreover, Spinoza's method for interpreting the Bible would generate major changes in the concept and the structure of law. The impact of these changes on modern law could hardly be exaggerated.
# VI. From Theology to Politics

The effect of the interpretation of the Bible on legal matters is bound to be essential. As Hobbes wrote in the _Leviathan_: “the question of the Scripture, is the question of what is Law throughout all Christendome, both Naturall and Civill”.[^54] Spinoza admits and even stresses the normative character of divine revelation. Nevertheless, his historical method of interpreting the sacred books reduces their importance as sources of positive law to almost nothing. To begin with, a large number of biblical commands are regarded as outdated and not valid anymore. Next, the rejection of every contradictory or obscure statement drastically reduces the useful content of the Bible. According to Spinoza, the teaching of revelation as a whole can be summed up in one single normative statement: “to love God above all things, and one's neighbour as one's self”.[^55] This is indeed simple and unambiguous, but neither too specific nor very useful to lawyers. Finally, contrary to the scholastic system, the new method of interpretation prevents the theologians from creating new mandatory rules on the basis of the ancient text. Modern interpretation equates the true meaning of the text with the original intent of the writer. Consequently, it blocks the meaning at the time of the first publication and considers any addition to be illegitimate. As a result, the Bible is wholly paralyzed as an effective source of law.

This is, of course, a deliberate achievement. Spinoza, as well as Hobbes, wanted to get rid of religious laws and religious powers altogether. They both refused to separate sacred law from civil law and to place the former under the control of the Church.[^56] Like Hobbes, Spinoza declares: “religion (…) receives the force of a command solely through the decrees of the holders of sovereign power”.[^57] Consequently, “the holders of sovereign power are the depositaries and interpreters of religious no less than of civil ordinances, and […] they alone have the right to decide what is just or unjust, pious or impious”.[^58] According to Hobbes, the power of the civil sovereign in religious affairs is unlimited. He is the head of the Church in his own dominion[^59]. He may appoint pastors, who will officiate under his authority[^60]. He has the right to uphold or to forbid prophecies, to approve or to disavow prophets, and even the right to prophesy himself. Finally, he might go as far as to oblige his subjects to renounce God.[^61] Spinoza has a different opinion. He believes that religious rules, even held in civil hands, should confine themselves to the observance of external rites, but that religious beliefs should escape any regulation whatsoever. Hobbes considers religion a matter of public interest, which must be ruled by civil law so as to secure public peace; Spinoza handles it, for the same reason, as a private matter, which should not be regulated at all. For him, “laws dealing with speculative problems are entirely useless”.[^62] They are even harmful since “(…) many schisms have arisen in the Church from the attempt of the authorities to decide by law the intricacies of theological controversies”.[^63]

According to Spinoza, the right to think and to feel freely is a natural right that no one can abdicate[^64], as no one can transfer to another, even to the supreme power, his power and its rights so as to cease to be a man.[^65] Moreover, the sovereign power should protect freedom of thought by law as well as the rights to free speech and to free teaching. “Such freedom is absolutely necessary for progress in science and the liberal arts”.[^66] It is also necessary “(…) so that men could live together in harmony, however diverse, or even openly contradictory their opinions may be”.[^67] In a democracy, which Spinoza claims to be the natural form of government[^68], “not only may such liberty be granted without prejudice to the public peace, to loyalty, and to the rights of rulers, but (…) it is even necessary for their preservation”.[^69]

In the _Theologico-Political Treatise_, it is obvious that Spinoza's “theological” examination of the Bible leads to substantial political conclusions in favor of democracy and the protection of basic human rights, especially freedom of speech and of religious beliefs. These conclusions widely differ from Hobbes' political doctrine, despite the fact that the two philosophers agree on similar premises. Beyond this divergence and apart from Spinoza's speculative views about the ideal political regime, which he strongly emphasizes in the conclusion of his work, the _Treatise_, as well as Hobbes' _Leviathan_, makes a major contribution to the shaping of modern law. What is modern law? How should it be applied and interpreted? What are the relations between modern law and scientific reason? Spinoza's teachings on all of these issues are less apparent in the _Treatise_ than his political ideals. They nonetheless turned out to be essential to the understanding of modern legal philosophy.
# VII. The New Paradigm: Positive Law vs. Natural Law

The new method of interpretation exposed in the _Treatise_ applies not only to the Bible but to any legal text. Moreover, the separation between authority and reason imposed by Spinoza's method can be exported to the legal field. These are the very roots of modern law as well as the cause of much inconvenience.

God is the sovereign of the sovereigns and His will is the supreme command. Consequently, “God should be obeyed before all else, when we have a certain and undisputable revelation of His will”.[^70] As Hobbes clearly puts it: “(…) the question is not of obedience to God, but of when and what God hath said”.[^71] Now, Spinoza's careful examination of Scripture has proven that it is impossible to discover God's will, apart from the golden rule of loving God and one's neighbor. Scripture collects the generally outdated, sometimes corrupted and often contradictory statements of various human authors, who can be regarded neither as valuable witnesses of God's will nor as legislators for the present time. In a modern Commonwealth, the only legislator is the actual sovereign power. The sovereign power has the exclusive right to establish new statutes, as well as to endorse or to adapt old ones. There is no law except the rights and rules established by the sovereign's authority.[^72]

The “historical” method teaches us that the true meaning of a text equates to the real intent of its author. Regarding law in particular, the true meaning of a statute is the sovereign's will. In other words, a statute is the external sign of the sovereign's will, and nothing else.[^73] He who has the power to edict rules also has the authority to interpret them.[^74] Indeed, no one can state the author's will better than the author himself. Such an interpretation is technically called “authentic” (in the modern sense) since it refers the meaning directly to the author of the text. The sovereign may also delegate to subordinate judges the power to apply and to interpret statutes.[^75] When confronted with a hard case, these judges will suspend the decision and ask the sovereign for a more ample “authority”.[^76] In any case, legal interpretation can have no other legitimate purpose than to find out and to enforce the will of the sovereign.[^77]

As a result, legal interpretation, like biblical interpretation, should not confuse authority and reason. The interpreter will not try to accommodate the sovereign's commands to reason. Spinoza makes perfectly clear that these commands must be fulfilled however absurd they might appear to be.[^78] As to Hobbes, his attacks against the scholastic method for interpreting statutes are similar to those addressed by Spinoza to Maimonides. Hobbes mainly targets the Common Lawyers and their champion at this time, Sir Edward Coke:



> That Law can never be against Reason, our Lawyers are agreed (…) but the doubt is, of whose reason it is, that shall be received for Law. It is not meant of any private Reason; for then there would be as much contradictions in the Lawes, as there is in the Schooles; nor yet (as Sr. Ed. Coke makes it) an Artificiall perfection of Reason, gotten by long study, observation, and experience, (as his was.) For it is possible long study may increase, and confirm erroneous Sentences: and where men build on false grounds, the more they build, the greater is the ruine: and of those that study, and observe with equall time, and diligence, the reasons and resolutions are, and must remain discordant: and therefore it is not that Juris prudential, or wisedome of subordinate Judges; but the Reason of this our Artificiall Man the Common-wealth, and his Command, that maketh Law (…).[^79]



Modern theory of interpretation fully discredits the traditional jurisprudence as a method of interpreting statutes and developing legal science. According to Hobbes, “it is not wisdom but authority that makes a law”. There is no reason involved in the study of positive law, except the “reason of the strongest”[^80] Jean de la Fontaine, « Le loup et l'agneau », _Fables_, éd. M. Fumaroli, Imprimerie Nationale, 2 vol., Paris, 1985 (rééd. Livre de Poche, « Pochothèque », 1995).], the King's reason, which means nothing else than his arbitrary will.[^81]

As a result, the divorce pronounced by Spinoza between reason and authority must be extended to legal matters. Modernity divides the legal field into two separate provinces. On one hand, positive law means the commands of the sovereign and determines their true meaning by accurately interpreting the sovereign's will, under the sovereign authority and without any interference of speculative reason. On the other hand, natural law abstractly deduces the system of legal rules, _more geometrico_, on the sole basis of speculative reasoning, without any reference to actual statutes. In this new landscape, the words “natural law” do not primarily refer to the laws of nature. It is a rather a convenient abbreviation for “the law discovered by means of natural reason alone”.

According to the new paradigm, modern legal science does not deal with specific texts and real cases. It becomes a branch of philosophy, which speculates about what the law should be rather than examines the established rules and the ways of their enforcement. On the other hand, jurisprudence (in its traditional meaning) is not anymore a science, but mainly a technique that aims at enforcing the positive rules according to the will of the authorities, without any critical perspective whatsoever.
# VIII. The Fate of Spinoza's Theory

At first, the dichotomy between authority and reason opened the way for new kinds of legal work aimed at building the new science of law. Among them, the systems of natural and rational law published during the 17th and 18th centuries by legal scholars such as Grotius[^82], Pufendorf[^83], Vattel[^84] are especially characteristic of the new paradigm. Later on, major treatises of legal philosophy, such as Kant's[^85] and Fichte's[^86], similarly attempted to deduce from the concept of justice the principles of any possible legal system. However, from the early 19th century, the concept of natural law was generally disregarded and even ridiculed. Positive law progressively became the only master of the legal field.

At about the same time, Lessing and the Romantics rehabilitated and adapted Spinoza's theory of interpretation[^87], which had been heavily criticized[^88], rejected, silenced and finally forgotten for many decades. The “historical method” became the official doctrine of the new fashionable science, Philology.[^89] Schleiermacher codified its principles in his _Hermeneutics_.[^90] Ironically, theologians and lawyers adopted this method, which had first intended to contend their influence. Under the leadership of Savigny, the historical school of law took control over legal thinking. It later extended its influence all over Europe[^91] and even to the United States of America[^92].

The complete dissociation between authority and reason opened the doors wide to legal positivism. It made it almost impossible to criticize the accuracy and the fairness of the existing laws on a legitimate scientific basis, giving a blank check to the established powers. Governments, civil services and even judges were entitled to decide, apply and interpret the rules according to their own discretion, free from any control except from their superiors within the Courts and the State's bureaucracy. Ironically, the method designed by Spinoza to prevent the old authorities from intruding into the area of science was used to immunize the new authorities against the critical power of reason.

Nonetheless, the legitimacy of such conception has cast serious doubts. Since the horrors and the crimes of World War II, new generations of legal philosophers, Chaïm Perelman[^93] and Jürgen Habermas[^94] among others, have tried to restore the critical power of reason within the scope of positive law. They have been seeking something that would allow the distinction between genuine rules and criminal enterprises, such as the statutes of Nuremberg; something that would prevent those statutes from being voted, implemented and interpreted just like another genuine legal rule. However, this quest was difficult because of the barrier erected between the province of critical reason and the province of effective authority. It took a long time and many controversies before scholars returned to an “interpretive paradigm” of law and committed themselves to a new theory of interpreting statutes that combines the authority of texts and precedents with the critical power of rational principles.[^95]

Until now, the natural law / positive law dichotomy remains the _summa divisio_ of legal philosophy. This sometimes still restrains the progress of contemporary legal thought. In order to overcome this problem, I would suggest a careful rereading of the _Theologico-Political Treatise_. Such reading would help to convey that the modern distinction between natural law and positive law, induced by Spinoza's divorce of authority and reason, was never meant to be an ontological one. In other words, it does not create two different kinds of law. As I have shown in this paper, this distinction mainly served strategic and defensive purposes. It was set up as a brilliant way to contend the influence of the scholastics and to create a sanctuary for the sake of the new science's development. It was a methodological tool and somehow a trick, designed by a genius, in a highly specific context, to be used for a limited period in history. At least, this is the conclusion we would reach if we applied Spinoza's method of interpretation to his own work.

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[^1]: Detailed accounts of these techniques can be found inter alia in: P. Feltrin et M. Rossini, _Verità in questione. Il problema del metodo in diritto e teologia nel XII secolo_, Bergamo, 1992; C. Bazàn, J.W. Wippel, G. Fransen, B. Jacquart, « Les questions disputées et les questions quodlibétiques dans les Facultés de théologie, de droit et de médecine », _Typologie des sources du Moyen Age occidental_, dir. L. Genicot, Turnhout, Brepols, 1985; _Dictionnaire de droit canonique_, dir. Naz, v° Quaestiones, par G. Fransen et Ch. Lefèbvre, t. 7, col. 407-418.
[^2]: See S. Stone, « In Pursuit of the Counter-text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory », _Harvard Law Review_, 106 (1993), pp. 813-894 and I. Englard, « Majority Decision vs. Individual Truth. The Interpretation of the ‘Oven of Aachnay’ Aggada », _Jewish Law and Legal Theory_, The International Library of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth.
[^3]: After the title of Hannah Arendt's collection of essays: « Die verborgene Tradition: acht Essays », Suhrkamp, 1976.
[^4]: See however: Samuel Kurinsky, _The Eighth Day: The Hidden History of the Jewish Contribution to Civilization_, ed. Jason Aronson, 1994.
[^5]: This article is the result of a fruitful dialogue with Pr. Arthur Jacobson. I am grateful to him as well as to the Cardozo Law School and the Jacob Burns Institute for inviting me to participate to the Spinoza's Conference. I also want to thank for their support and their most valuable help: Pr. Monroe Price, Pr. Christian Sandwig, Dr. Isabelle Rorive, Mrs. Sarah Hardman and the editing team of the _Cardozo Law Review_. — The author is Law Professor at the Free University of Brussels and Director of the Centre for Legal Philosophy (www.philodroit.be). E-mail address: bfrydman\@ulb.ac.be
[^6]: First published anonymously in 1670. English translation: B. de Spinoza, _A Theologico-Political Treatise and a Political Treatise_, translated by R.H.M. Elwes, Dover Publications, Inc., New-York, 1951 (here after: TTP).
[^7]: Th. Hobbes, _Leviathan or the Matter, Forme & Power of a Common-Wealth Ecclesiasticall and Civill_, Penguin Classics (here after: _Leviathan_). The _Leviathan_ was first published in 1651, 19 years before the _Theologico-Political Treatise_.
[^8]: M.D. Chenu, _La théologie au XIIème siècle_, Paris, Vrin, 1957, p. 353 ff.
[^9]: J. Le Goff, _Les intellectuels au Moyen Age_, Paris, Seuil, 1957, 2ème éd., 1985 (Col. Points).
[^10]: About the _quaestio disputata_: H. Kantorowicz, « The Quaestiones Disputatae of the Glossators », _Revue d'histoire du droit_, 1939, pp. 1-67. — G. Chevrier, « Sur l'art de l'argumentation chez quelques Romanistes médiévaux au XIIème et au XIIIème siècles », in _La logique du droit_, Archives de Philosophie du Droit, t. XI, Paris, Sirey, 1966. — See also supra note 1.
[^11]: Medieval trials were carried out in a completely different way. Medieval sentences were generally without motives (Ph. Godding, « La jurisprudence » in _Typologie des sources du Moyen Age occidental_, dir. L. Génicot, Brepols, Turhout, 1973, fascicule 6, pp. 20-23).
[^12]: C. Bazàn, J.W. Wippel, G. Fransen, B. Jacquart, « Les questions disputées et les questions quodlibétiques dans les Facultés de théologie, de droit et de médecine », o. c., supra note 1.
[^13]: _Summa Theologica_, Ia Pars qu. 1.
[^14]: _Summa Theologica_, Ia Pars, qu. 1, art. 5. Also because of the superiority of its object and of its purpose (i.e. “eternal bliss”).
[^15]: TTP, ch. 15 (title), p. 190. — See also preface, pp. 9-10.
[^16]: See also TTP, p. 10: “each has its separate province; neither can be called the handmaid of the other”.
[^17]: The full text of the _cherem_ is available in S. Nadler, _Spinoza, A Life_, Cambridge University Press, 1999, p. 120.
[^18]: TTP, ch. 7, p. 98.
[^19]: L. Strauss, _Persecution and the Art of Writing_, Glencoe Illinois, 1952.
[^20]: TTP, ch. 7, p. 101.
[^21]: See infra note 21.
[^22]: Averroes, _Decisive Treatise…_, § 18. English translation from http://www.wise.virginia.edu/philosophy/phil205/Averroes.html. Check for another English edition.
[^23]: About the reception of _More Nebukim_ in the 13th century Christian world and the references made by scholastics to this book, see: G. Dahan, _L'exégèse chrétienne de la Bible en Occident medieval_, Paris, Cerf, 1999, pp. 296-297.
[^24]: Proverbs, 25:11.
[^25]: _The Guide of the Perplexed_, trans. Shlomo Pines, University of Chicago, 1963, Introduction.
[^26]: TTP, ch. 7, p. 118.
[^27]: TTP, ch. 15, p. 195.
[^28]: TTP, ch. 15, p. 190.
[^29]: TTP, ch. 15, p. 194.
[^30]: TTP, ch. 7, p. 113.
[^31]: TTP, ch. 7, p. 99.
[^32]: Spinoza « entend interpréter, non l'être, la ‘nature des choses’, à partir de la Bible, mais la Bible elle-même comme une partie de l'être, soumise en tant que telle à ses lois universelles. Elle n'est pas la clé de la nature, elle en est un élément ; aussi, doit-elle être traitée selon les mêmes règles qui valent pour toutes les espèces de la connaissance empirique » (E. Cassirer, _The Philosophy of the Enlightenment_, Princeton University Press, 1968, p. … (check English translation: _La philosophie des lumières_, Paris, Fayard, 1966, p. 197)).
[^33]: About the classical meaning of the word « history », see M. Foucault, _Les mots et les choses_, Paris, Gallimard, 1966, col. Tel, p. 69. — Also: L. Jaffro, « Spinoza : la question théologico-politique et la rhétorique de la philosophie » in E. Cattin, L. Jaffro, et A. Petit (éd.), _Figures du théologico-politique_, Paris, Vrin, 1999, p. 91 et s., esp. p. 93.
[^34]: For a detailed account of the historical method, see TTP, ch. 7, p. 101 ff.
[^35]: See inter alia TTP, ch. 7, p. 99.
[^36]: Meg. 72 b, attributed to Noah.
[^37]: TTP, ch. 7, p. 113.
[^38]: TTP, ch. 7, p. 99.
[^39]: T. Todorov, _Symbolisme et interprétation_, Paris, Seuil, 1978, p. 140.
[^40]: Note de 1828 sous _Abrégé_ (1819), § 13, p. 120 : « Si on demande en outre pourquoi l'Ecriture n'est pas née de façon tout à fait miraculeuse sans faire appel à des hommes, alors il faut répondre que l'Esprit divin ne peut avoir choisi cette méthode qu'afin que nous reportions tout aux auteurs mentionnés. Voilà pourquoi cette interprétation peut seule être la bonne » (check if possible for an English translation of the _Compendium_). However, this rule is problematic for the interpretation of the New Testament and should be adjusted according to Schleiermacher.
[^41]: The words “internal critique” and “external critique” appeared later in philological terminology. Although Spinoza does not use them, they provide an accurate description of the Spinozist methodology (Sylvain Zac, _Spinoza et l'interprétation des Ecritures_, Paris, P.U.F., 1965).
[^42]: TTP, ch. 7, p. 103.
[^43]: TTP, ch. 8, p. 120.
[^44]: Although the same examination should be made for the New Testament, Spinoza declines this undertaking for the reason that the task has already been performed by highly skilled scholars and that his own knowledge of the Greek language is not sufficient (TTP, ch. 10 in fine, p. 156).
[^45]: TTP, ch. 8-10, pp. 120-156. — Hobbes performs a similar task in _Leviathan_, ch. 33, p. 415 ff.
[^46]: TTP, ch. 8, p. 120 ff.
[^47]: TTP, ch. 8, pp. 129-130.
[^48]: TTP, ch. 10, pp. 149-150.
[^49]: TTP, ch. 7, p. 103.
[^50]: TTP, ch. 7, p. 108.
[^51]: TTP, ch. 7, pp. 105-106.
[^52]: TTP, ch. 15, p. 192.
[^53]: Gadamer and Strauss both called “historicism” this modern way of considering the past.
[^54]: _Leviathan_, III, ch. 33, p. 415.
[^55]: TTP, ch. 12, p. 172.
[^56]: TTP, ch. 19, p. 251. According to the _Treatise_, such opinion is both frivolous and seditious.
[^57]: TTP, ch. 19, p. 248.
[^58]: TTP, preface, pp. 10-11. — _Leviathan_, ch. 33, p. 426.
[^59]: _Leviathan_, ch. 42, p. 575.
[^60]: _Leviathan_, ch. 42, p. 567 ff.
[^61]: _Leviathan_, ch. 42, pp. 527-529.
[^62]: TTP, ch. 20, p. 265.
[^63]: TTP, ch. 20, p. 262.
[^64]: TTP, ch. 20, p. 258.
[^65]: TTP, ch. 17, p. 214.
[^66]: TTP, ch. 20, p. 261.
[^67]: TTP, ch. 20, p. 263.
[^68]: TTP, ch. 16, p. 207. — See also Spinoza's _Political Treatise_.
[^69]: TTP, ch. 20, p. 265.
[^70]: TTP, ch. 16, p. 211. — See also: _Leviathan_, ch. 33, p. 415.
[^71]: _Leviathan_, ch. 33, p. 415 (stressed by the author).
[^72]: TTP, ch. 16, p. 206 and 207. — _Leviathan_, ch. 26, p. 313.
[^73]: _Leviathan_, ch. 26, p. 312.
[^74]: _Leviathan_, ch. 26, p. 321 ff. (Hobbes uses the French spelling “authentique” (p. 321)). This principle was already stated in Justinian's _Corpus Juris Civilis_.
[^75]: _Leviathan_, ch. 26, p. 323 ff.
[^76]: _Léviathan_, ch. 26, p. 326.
[^77]: _Leviathan_, ch. 26, pp. 321-322.
[^78]: TTP, ch. 16, p. 205.
[^79]: _Leviathan_, ch. 26, pp. 316-317.
[^80]: « La raison du plus fort est toujours la meilleure » [The strong are always best at proving they're right
[^81]: See the reference to the “King's reason” in Hobbes' _Dialogue Between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England_.
[^82]: _De Jure Belli ac Pacis_ (1625).
[^83]: _De Jure Naturae et Gentium_ (1672).
[^84]: _Le droit des gens ou principes de la loi naturelle_ (1775).
[^85]: I. Kant, _Die Metaphysik der Sitten_ (1797), Teil 1: Rechtslehre.
[^86]: J. G. Fichte, _Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre_ (1796).
[^87]: E. Cassirer, _The Philosophy of the Enlightenment_, Princeton University Press, 1968, p. … (check English translation: Paris, Fayard, 1966, pp. 200-201).
[^88]: Bayle, for instance, states that, « mieux vaut rejeter le témoignage de la critique et de la grammaire que celui de la raison », and that, « tout sens littéral qui contient l'obligation de faire des crimes est faux » (_Commentaire philosophique sur ces paroles de l'Evangile…_, quoted by E. Cassirer, _The Philosophy of the Enlightenment_, Princeton University Press, 1968, p. … (check English translation: Paris, Fayard, 1966, p. 181)).
[^89]: B. Frydman, « Philologie et exégèse : un cas d'herméneutique comparée », _Revue interdisciplinaire d'études juridiques_, 1994.33, pp. 59-83.
[^90]: F. D. E. Schleiermacher, _Hermeneutik. Nach den Handschriften neu herausgegeben und eingeleitet von Heinz Kimmerle_, 2nd ed., Heidelberg, 1974.
[^91]: For a detailed account see B. Frydman, “Philologie et exégèse…”, o. c., supra note 88.
[^92]: Francis Lieber adapted the principle of the historical and philological method to the Common Law and the American political and legal culture in _Legal and Political Hermenetics or Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics_, St Louis, 3rd ed., 1880.
[^93]: See especially: _Logique juridique_, Paris, Dalloz, 1979, 2ème éd. and _Ethique et droit_, Bruxelles, P.U.B., 1990.
[^94]: For a comprehensive synthesis of Habermas' legal philosophy, see J. Habermas, _Between Facts and Norms_, Cambridge, Polity Press, 1996.
[^95]: See the works of Ronald Dworkin, in particular: _Law's Empire_, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986; _A Matter of Principle_, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1985; _Taking Rights Seriously_, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1978.

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## L'Europe légifère contre le racisme

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2003
- **In:** Journal du juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2003-europe-legislates-against-racism/
- **Title (en, translated):** Europe Legislates Against Racism

Benoit Frydman analyzes a proposed European Union framework decision aimed at harmonizing the criminal law of Member States in the fight against racism and xenophobia. He outlines the broad spectrum of criminalized activities—racist propaganda in all its forms, public incitement to racial hatred and violence, the condoning and denial of crimes against humanity, as well as the leadership and support of racist groups—and details the obligations imposed on States. These include the adoption of effective sanctions involving custodial sentences, the consideration of racist motivation as an aggravating circumstance, and the establishment of jurisdiction to prosecute these offenses committed on their territory or by their nationals. However, Benoit Frydman notes the paradox that the most severe anti-racist legislation does not guarantee an effective reduction in racism, arguing that the anti-racist struggle primarily requires civic mobilization, collective awareness, and the education of youth, with the law serving mainly to establish essential normative benchmarks.

**Keywords:** Harmonization of criminal law, Racism and xenophobia, Racist propaganda, Crimes against humanity, Incitement to hatred, Condoning and denial of crimes, Aggravating circumstance, Territorial jurisdiction, Extradition, Framework decision

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse une proposition de décision-cadre de l'Union européenne destinée à harmoniser le droit pénal des États membres en matière de lutte contre le racisme et la xénophobie. Il expose le spectre étendu des activités incriminées—propagande raciste sous toutes ses formes, incitation publique à la haine et à la violence raciale, apologie et négation des crimes contre l'humanité, ainsi que la direction et le soutien à des groupes racistes—et détaille les obligations imposées aux États, notamment l'adoption de sanctions effectives assorties de peines privatives de liberté, la prise en compte de la motivation raciste comme circonstance aggravante, et la reconnaissance de compétence pour poursuivre ces infractions sur leur territoire ou par leurs ressortissants. Cependant, Benoit Frydman relève le paradoxe selon lequel les législations antiracistes les plus sévères ne garantissent pas une diminution effective du racisme, arguant que le combat antiraciste passe avant tout par la mobilisation citoyenne, la prise de conscience collective et l'éducation de la jeunesse, la loi servant surtout à fixer les repères normatifs indispensables.

**Keywords (fr, original):** Harmonisation du droit pénal, Racisme et xénophobie, Propagande raciste, Crimes contre l'humanité, Incitation à la haine, Apologie et négation de crimes, Circonstance aggravante, Compétence territoriale, Extradition, Décision-cadre

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « L'Europe légifère contre le racisme », _Journal du juriste_, 2003.


### Full text

L'Union européenne s'apprête à adopter des mesures énergiques pour
lutter contre le développement de la propagande et des comportements
racistes. Le Conseil est saisi d'une proposition de décision-cadre qui
vise à l'harmonisation du droit pénal des Etats membres en matière de
répression du racisme et de la xénophobie.[^1] Il s'agit d'assurer que les
législations disparates qui existent déjà dans les différents Etats de
l'Union (notamment en application de la Convention internationale sur
l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, en vigueur
depuis 1969) soient suffisamment complètes et suffisamment sévères.
Cette proposition, dont la Présidence danoise fait une priorité,
pourrait aboutir très prochainement, avant la fin de l'année 2002.

L'article 3 de la proposition définit le racisme et la xénophobie de
manière assez large comme : « la croyance dans la race, la couleur,
l\'ascendance, la religion ou les convictions, l\'origine nationale ou
l\'origine ethnique en tant que facteur déterminant de l\'aversion
envers des individus ou des groupes ».

Le spectre des activités incriminées[^2] est également
étendu et couvre en particulier l'incitation publique à la haine et à la
violence raciale, de même que toute activité raciste et xénophobe
« susceptible de causer un préjudice substantiel aux individus ou
groupes visés » ; les insultes et menaces publiques ; la diffusion et la
distribution de propagande raciste ou xénophobe sous toutes les formes,
y compris par Internet ; ainsi que la direction, la participation et le
soutien à un groupe raciste ou xénophobe. Le texte vise aussi
l'apologie, la négation et la minimisation des crimes de guerre et
contre l'humanité, qui n'étaient jusqu'à présent condamnés que dans
quelques Etats seulement, dont la Belgique, la France, l'Allemagne et
l'Autriche.

Le texte impose en outre que ces délits fassent l'objet de sanctions
effectives et dissuasives, exigeant pour la plupart d'entre elles
qu'elles soient assorties de peines privatives de
liberté.[^3] La motivation raciste ou xénophobe d'une
infraction devra également être prise en compte comme une circonstance
aggravante de celle-ci.[^4]

Enfin, les Etats devront se reconnaître compétents pour poursuivre et
juger les infractions racistes dès lors qu'elles sont commises sur leur
territoire ou par leurs ressortissants[^5]. Les Etats
veilleront à l'extradition des personnes poursuivies[^6], les infractions racistes ne pouvant être considérées comme des
crimes ou des délits politiques[^7].

L'initiative européenne constitue sans doute un geste politique fort à
un moment où les opinions racistes et xénophobes s'expriment de plus en
plus souvent sans tabou, où les discours de haine explosent, en
particulier sur Internet, et où l'audience électorale des partis
d'extrême droite, qui flirtent avec ces idéologies, atteint des seuils
véritablement inquiétants pour la démocratie.

Certains pourtant mettent en doute l'utilité de ces dispositions, dont
les organisations racistes elles-mêmes semblent se jouer assez aisément.
Ils pointent également que les Etats qui disposent des législations les
plus sévères sont aussi ceux dont le nombre de ressortissants qui se
déclarent ouvertement racistes ou xénophobes est le plus important.
Notons, dans le même sens, que les premières législations antiracistes,
adoptées en France et en Grande Bretagne dans les années 1930, n'avaient
en rien réussi à l'époque à arrêter l'inexorable montée des périls.

Il est certain en tous cas que le seul fait de légiférer ne suffise pas
à conjurer le phénomène et que le combat antiraciste passe aussi et
surtout par la prise de conscience, la mobilisation des citoyens et
l'éducation de la jeunesse. Il reste que, de ce point de vue, la loi
peut assigner les repères indispensables, mais aussi mettre les
associations de citoyens en position de réagir contre les comportements
racistes. Encore faut-il veiller à tracer précisément la limite de
l'inacceptable, en évitant le double piège de la dilution et de la
surenchère. Entreprise difficile. A suivre.

Pr. Benoit Frydman *bfrydman\@ulb.ac.be*

Directeur du Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B.

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[^1]: Proposition de
décision-cadre du Conseil concernant la lutte contre le racisme et la
xénophobie, présentée par la Commission, *Journal officiel* n° C
075 E du 26/03/2002 p. 0269 -- 0273.
[^2]: Article 4.
[^3]: Article 6.
[^4]: Article 8.
[^5]: Article 12.
[^6]: Article
\13.
[^7]: Article 14.

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## Le jury et la mort

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2003
- **In:** Journal du juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2003-the-jury-and-death/
- **Title (en, translated):** The Jury and Death

This article analyzes two recent decisions by the United States Supreme Court that significantly challenge the application of the death penalty: the first declares the imposition of capital punishment by a judge without jury intervention to be unconstitutional, while the second prohibits the execution of persons with mild intellectual disability. Benoit Frydman examines these decisions in light of due process guarantees and the fundamental right to a trial by jury, highlighting that this innovative jurisprudence could potentially spare the lives of several hundred individuals currently on death row. The author places these developments within the context of a significant divergence between Europe, which abolished capital punishment in 1985, and the United States, which continues to resort massively to capital execution, while interpreting these decisions as a sign that the Supreme Court is becoming increasingly sensitive to international pressure in favor of abolition.

**Keywords:** Death penalty, United States Supreme Court, Jury, Due process, Fundamental rights, Abolition of the death penalty, Intellectual disability, Miscarriages of justice, European Convention on Human Rights, Racial discrimination

**Summary (fr, original):** Cet article analyse deux décisions récentes de la Cour Suprême des États-Unis qui remettent significativement en cause l'application de la peine de mort : la première déclare inconstitutionnelle l'imposition de la peine capitale par un juge sans intervention du jury, tandis que la seconde interdit l'exécution des personnes atteintes d'une déficience mentale légère. Benoit Frydman examine ces décisions à la lumière des garanties du procès équitable (due process) et du droit fondamental d'être jugé par un jury, et souligne que cette jurisprudence novatrice pourrait potentiellement épargner la vie de plusieurs centaines de personnes actuellement condamnées à mort. L'auteur replace ces développements dans le contexte d'une divergence importante entre l'Europe, qui a aboli la peine capitale depuis 1985, et les États-Unis, qui continuent de recourir massivement à l'exécution capitale, tout en interprétant ces décisions comme le signe que la Cour Suprême devient progressivement sensible aux pressions internationales en faveur de l'abolition.

**Keywords (fr, original):** Peine de mort, Cour Suprême des États-Unis, Jury, Procès équitable, Droits fondamentaux, Abolition de la peine de mort, Déficience mentale, Erreurs judiciaires, Convention européenne des droits de l'homme, Discrimination raciale

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Le jury et la mort », _Journal du juriste_, 2003.


### Full text

L'Europe et les Etats-Unis ne partagent pas toujours les mêmes
conceptions dans le domaine des droits de l'homme. Parmi les sujets de
divergence, la peine de mort est sans doute l'un des plus sensibles. En
Europe, la peine capitale a été abolie (sauf en temps de guerre) par le
6ème protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales, en vigueur depuis
1985[^1] (Human
Rights Network) de l'U.L.B.. V. page :
<http://dev.ulb.ac.be/ lhennebe/files/instruments/HRNi_FR_895.html>.].
Aux U.S.A. par contre, un nombre important d'Etats continue d'y recourir
massivement et sans problème apparent de conscience. L'actuel président
George Bush n'a-t-il pas lui-même, en tant que gouverneur du Texas,
cautionné un nombre record d'exécutions ? Malgré le nombre important
d'erreurs judiciaires, la commission des grâces ne se réunit
pratiquement jamais. Ses dix-huit membres, nommés par le gouverneur, se
contentent de cocher la case « oui » ou « non » sur un formulaire pré
imprimé qu'ils renvoient par fax à Austin, sans entendre ni le condamné
ni son avocat.

La Cour Suprême des Etats-Unis vient cependant de relancer le débat de
façon inattendue. Au mois de juin dernier, la Cour a déclaré
inconstitutionnelle les sentences de mort décidées par un juge et non
par un jury[^2]).].
Cette décision, prise à une large majorité (7 contre 2) au sein d'une
juridiction réputée conservatrice, ne remet pas directement en cause la
légalité de la peine de mort. Elle se fonde sur les garanties du procès
équitable (*due process*), qui incluent le droit d'être jugé par un
jury. La Cour revient à cette occasion sur un arrêt prononcé il y a 12
ans dans lequel elle avait jugé conforme à la Constitution la loi de
l'Arizona aujourd'hui censurée, qui permet au juge de commuer la prison
à vie en peine capitale en raison de circonstances aggravantes, comme
par exemple le caractère particulièrement « haineux » du crime.
Cependant, la nouvelle décision s'inscrit dans la ligne d'un arrêt de
principe, rendu en 2000, par lequel la Cour Suprême avait déjà exigé
l'intervention du jury, et non du juge, pour l'aggravation des peines de
prison[^3]).].
La Cour a ainsi logiquement décidé que ce qui vaut pour l'emprisonnement
vaut *a fortiori* pour la peine de mort.

La nouvelle jurisprudence devrait favoriser les prévenus dans la mesure
où, contrairement à une opinion répandue, les jurys se montrent dans
l'ensemble moins enclins que les juges professionnels à livrer des
condamnés au bourreau. Plus concrètement, compte tenu des législations
en vigueur dans plusieurs Etats, la Cour Suprême vient potentiellement
de sauver la vie ou en tous cas d'accorder un long sursis à au moins 168
personnes. Le nombre total s'élèverait même à 737 personnes, si on
inclut les condamnés d'Etats comme la Floride, où le juge décide entre
la prison à vie et la peine capitale, après avoir entendu les
« recommandations » du jury. Il s'agit, selon les observateurs, de la
plus importante remise en cause de la peine de mort aux Etats-Unis
depuis l'arrêt de 1972[^4], par lequel la Cour
avait un moment déclaré cette peine inconstitutionnelle, avant de
revenir ensuite sur sa décision.

Quatre jours plus tôt, la Cour Suprême avait déjà donné le ton en
déclarant également inconstitutionnelle l'exécution des attardés mentaux
légers[^5],
qu'elle admettait depuis 1989 moyennant certaines conditions. Au-delà de
la coïncidence des dates, ces deux décisions semblent indiquer que les
neufs sages de Washington ne sont pas tout à fait insensibles au débat
international que l'Europe a réussi à susciter sur la question. Elles
semblent en tout cas rouvrir aux Etats-Unis, de manière quelque peu
inespérée, la voie judiciaire, qui paraissait bouchée. Dans
l'intervalle, les exécutions se poursuivent, alors que des voix plus
nombreuses se font entendre pour réclamer un moratoire, justifié par les
graves soupçons d'erreurs judiciaires et de discrimination raciale qui
pèsent sur son application. A suivre.

Pr. Benoit Frydman *bfrydman\@ulb.ac.be*

Directeur du Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B.

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[^1]: Texte disponible sur le site <span class="underline">hrni.org
[^2]: Ring v. Arizona, n° 01-488, 24 juin 2002
(<span class="underline">http:/\/supct.law.cornell.edu/supct/html/01-488.ZS.html
[^3]: Apprendi v. New Jersey, n° 99-478 26 juin 2000
(<span class="underline">http:/\/supct.law.cornell.edu/supct/html/99-478.ZS.html
[^4]: Furman v. Georgia, 408 U.S. 238
(<http://www.againstdp.org/furman.html>).
[^5]: Atkins v. Virginia, n° 01-8452, 20 juin 2002 
(<http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-8452.ZS.html> </span></span></span>
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## Une convention internationale contre la haine sur Internet

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2003
- **In:** Journal du juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2003-an-international-convention-against-hate-on-the-internet/
- **Title (en, translated):** An International Convention Against Hate on the Internet

On November 7, 2002, the Council of Europe adopted an additional protocol to the Convention on Cybercrime, the result of complex negotiations, aimed at combating the proliferation of racist and xenophobic content disseminated via the Internet, estimated at over 3,000 hate sites. Benoit Frydman explains that this new instrument represents a political compromise allowing the participation of the United States, whose delegation had opposed the inclusion of hate speech in the main treaty by invoking the First Amendment of its Constitution and Supreme Court jurisprudence protecting political freedom of expression. The article examines the real challenges regarding the protocol's effectiveness, notably the absence of provisions against the abusive hosting of sites, while noting that the European standard prohibiting racism and xenophobia is gradually asserting itself through the voluntary application of this standard by major private Internet operators such as Google and eBay.

**Keywords:** Racist and xenophobic content, Online hate, Cybercrime, Council of Europe, Freedom of expression, US First Amendment, International standards, Abusive hosting, Additional protocol, Search engines

**Summary (fr, original):** Le 7 novembre 2002, le Conseil de l'Europe a adopté un protocole additionnel à la Convention sur la cyber-criminalité, fruit d'une négociation complexe, destiné à combattre la prolifération des contenus racistes et xénophobes diffusés par Internet, estimés à plus de 3 000 sites de haine. Benoit Frydman explique que ce nouvel instrument représente un compromis de nature politique permettant la participation des États-Unis, dont la délégation s'était opposée à l'inclusion des discours haineux dans le traité principal en invoquant le premier amendement de sa Constitution et la jurisprudence de la Cour Suprême protégeant la liberté d'expression politique. L'article examine les enjeux réels d'efficacité du protocole, notamment l'absence de dispositions contre l'hébergement abusif de sites, tout en notant que le standard européen d'interdiction du racisme et de la xénophobie s'affirme progressivement grâce à l'application volontaire de ce standard par les grands opérateurs privés d'Internet tels que Google et eBay.

**Keywords (fr, original):** Contenus racistes et xénophobes, Haine sur Internet, Cyber-criminalité, Conseil de l'Europe, Liberté d'expression, Premier amendement américain, Normes internationales, Hébergement abusif, Protocole additionnel, Moteurs de recherche

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Une convention internationale contre la haine sur Internet », _Journal du juriste_, 2003.


### Full text

**Le 7 novembre 2002, le Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe a adopté un protocole contre les contenus racistes et
xénophobes diffusés par l'intermédiaire des réseaux informatiques.**

Ce nouvel instrument, qui devrait être rapidement ouvert à la signature
des Etats, vise à lutter contre la prolifération des sites de haine sur
Internet, évalués à plus de 3.000, sans compter les groupes de
discussion et autres bulletins d'information. Il s'agit du premier
protocole additionnel à la Convention sur la cyber-criminalité, adoptée
l'an dernier à Budapest par plus de 30 Etats européens, ainsi que par
l'Afrique du Sud, le Canada, les Etats-Unis d'Amérique et le Japon. La
Convention principale criminalise et organise la coopération
internationale en matière de pornographie enfantine et de violation des
droits d'auteur en ligne. Le Conseil de l'Europe souhaitait également
dès le départ y inclure les contenus racistes et xénophobes, mais la
délégation américaine s'y était opposée, au motif que de tels contenus
sont protégés par le 1er Amendement de leur Constitution qui
garantit la liberté d'expression. La jurisprudence de la Cour Suprême
assimile en effet ce type de message à un discours politique, qui, à ce
titre, ne peut faire l'objet d'aucune censure ni d'aucune limitation de
la part des autorités publiques et judiciaires.

A titre de compromis, et pour s'assurer de la participation américaine à
la Convention internationale sur la cyber-criminalité, le Conseil de
l'Europe avait décidé d'extraire les dispositions relatives au discours
de haine et d'en faire l'objet d'un instrument spécifique. C'est
aujourd'hui chose faite, malgré les oppositions de ceux qui, non sans
motif, considéraient que la lutte contre le racisme est plus centrale
pour le Conseil que les infractions au droit d'auteur et ne devait pas
être reléguée dans une annexe. Le texte adopté ressemble fort à la
proposition européenne de décision-cadre pour lutter contre le racisme
et la xénophobie[^1], encore que son champ d'application soit
nettement plus ciblé.

Il reste à s'interroger sur l'efficacité du Protocole, qui ne sera
évidemment pas signé par les Etats-Unis, lesquels abritent aujourd'hui
l'essentiel des sites de haine, dont plusieurs centaines sont en réalité
pilotés par des citoyens ou des groupes européens, qui tentent ainsi
d'échapper au régime d'interdiction et de sanctions prévalant en Europe.
Les auteurs du Protocole avaient bien envisagé d'inclure une disposition
prohibant « l'hébergement abusif » de sites en vue de détourner la loi
normalement applicable, mais ce dispositif n'a pas été retenu dans le
document final.

On doit donc s'attendre à trouver pour quelques temps encore sur les
sites parmi les plus consultés au monde la propagande raciste antisémite
et négationniste la plus odieuse, comme, pour ne citer qu'un exemple, la
photo de la piscine du camp de concentration d'Auschwitz, où les
« pensionnaires » auraient soi-disant été invités à se détendre le
dimanche[^2].

La démarche du Conseil de l'Europe, tout comme celle de l'Union
européenne, n'est cependant pas vaine, dans la mesure où elle vise à
promouvoir et à imposer un standard international d'interdiction du
discours raciste et xénophobe, en parfaite cohérence avec l'article 20
du Pacte des Nations-Unies sur les droits civils et politiques, qui
proscrit les discours racistes et d'incitation à la haine. L'initiative
répond également aux voix qui, de partout dans le monde et encore à
Durban, durant la Conférence mondiale sur le Racisme, s'élèvent et
s'inquiètent contre les germes de la haine semés par le moyen des
réseaux.

Le standard européen est d'ailleurs largement relayé par d'autres
grandes démocraties à travers le monde, dont certaines signeront
probablement le Protocole. Bien plus, il est de plus en plus souvent
appliqué d'initiative par les grands opérateurs privés de l'Internet, y
compris américains, comme par exemple e-Bay (le plus gros site mondial
de e-shopping) et Google (le moteur de recherche le plus utilisé au
monde), qui ne s'abritent plus derrière le parapluie du 1er
amendement pour mettre à couvert leur responsabilité et leur réputation.

**bfrydman\@ulb.ac.be**

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[^1]: Dont nous avions rendu compte dans les
colonnes du Journal du Juriste du …. sous le titre « L'Europe légifère
contre le racisme » + réf…
[^2]: Voyez, par exemple, la rubrique « revisionism » dans
le répertoire de Yahoo ! (22 sites lors de la dernière consultation).

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## fighting nazi and anti-semitic material on the internet: the yahoo! case and its global implications

- **Author:** Benoit Frydman et Isabelle Rorive
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2002
- **Original language:** en
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2002-fighting-nazi-and-anti-semitic-material-on-the-internet-the/
- **Title (fr, translated):** La lutte contre les contenus nazis et antisémites sur Internet : l'affaire Yahoo! et ses implications mondiales

Benoît Frydman and Isabelle Rorive provide detailed analysis of the Yahoo! case, a landmark decision in which a French court ordered the American search engine and auction site operator to block access from French territory to websites hosting Nazi paraphernalia, revisionist Holocaust materials, and anti-Semitic content. The authors systematically address Yahoo!'s principal legal defenses—absence of French jurisdiction, claim of passive conduit status, invocation of First Amendment protections, and assertions of technical impossibility—and explain how the French court rejected each argument, asserting the applicability of French law to content accessible within its territory. The analysis highlights the subsequent California federal court decision rendering the French judgment unenforceable in the United States on First Amendment grounds, thereby exposing the fundamental normative divide between American absolutist conceptions of free speech and the European framework understanding free speech as a qualified right legitimately subject to restrictions needed to prevent hate speech and Nazi propaganda.

**Keywords:** Hate speech, Freedom of expression, First Amendment, Internet regulation, Yahoo! case, Jurisdiction, France, Nazi propaganda, Intermediary liability, Antisemitism

**Themes:** Droit du numérique

**Cite as:** « fighting nazi and anti-semitic material on the internet: the yahoo! case and its global implications », 2002.


### Full text

_Keynote presented on February 11, 2002 at the Cardozo School of Law during the conference "Hate and Terrorist Speech on the Internet: The Global Implications of the Yahoo! Ruling in France."_
# Introduction

The Internet allows the free circulation of ideas but it also facilitates the spread of Nazi, anti-Semitic, revisionist, and otherwise racist speech. A large number of the racist websites and newsgroups are legally hosted here in the US under the shelter of the First Amendment of the Constitution. More than a year ago, a single French judge ordered Yahoo! Inc. to take actions in order to end the patent infringement of French law due to (1) the dissemination of Nazi and anti-Semitic propaganda and to (2) the selling of Nazi paraphernalia in France.

Soon after, the Yahoo! ruling became one of the most famous French decisions in the US. In Europe too, the Yahoo! case has been widely recognized. Somehow, it became a turning point in the European policy concerning Internet regulation in general, particularly, hate speech. Previously, the European authorities felt helpless because cyberspace, by its very nature, escapes the enforcement of domestic law. As a result, the authorities were powerless against racist organisations that set up their servers in the US. As we will see, this has all changed after the Yahoo! case.
# Background of the Yahoo! case

Before looking at the current European legal battle against cyber hate-speech, let's wind the clock back and try to understand what was so special in the Yahoo! case.

In May 2000, two French NGOs, the French Union of Jewish Students and the League Against Racism and anti-Semitism, sued Yahoo! Inc. before a French court of emergency proceedings, called the "Tribunal de grande instance de Paris".

They complained about several pro-Nazi, anti-Semitic and revisionist websites hosted by Yahoo! Inc. They pointed out literature such as _Mein Kampf_ and a French version of the _Protocol of the Elders of Zion_, both of which could be downloaded free of charge from the Geocities portal hosted by Yahoo! Inc.1

The search engine of Yahoo! Inc. was also criticized because it displayed problematic key-words such as "revisionists" that linked to webpages that deny the horror of the Holocaust.

But chiefly, they denounced the Yahoo! Inc. auction website, because they claimed it was organizing a virtual market of more than a thousand explicit Nazi items and paraphernalia, including Nazi and SS flags, clothing, photographs, badges, and a wide range of items with printed swastika, like cushions, plates, mouse pads, knives — a complete Nazi outfit.

This Nazi paraphernalia was accessible by Internet users from French territory. Yet the display of Nazi items on French soil is firmly prohibited by the French Criminal Code.2 Indeed, France along with most European countries bans racist, xenophobic, and ethnically objectionable speech altogether. This does not mean, however, that there is not a strong freedom of speech tradition in Europe. Legally, the European Convention for Human Rights and Fundamental Freedoms defines the right to free speech as a qualified right that "carries with it duties and responsibilities" and "may be subject to formalities, conditions, restrictions or penalties".3 This Convention was adopted by the Council of Europe in 1950. After the atrocities of the Third Reich, the general spirit was, on the one hand, to protect the right to free speech, but, on the other, to reject Nazi and racist ideology altogether. Therefore, the European Convention refuses to protect speech that threatens, denies or even leads to the destruction of human dignity and human integrity. According to the European Convention, the persons and organizations that aim at the denial of basic human rights and liberties should never be granted the protection of the law for themselves.4
# The case

Yahoo! Inc. and its managers were not prosecuted in a criminal trial in France. Rather, the Yahoo! case was a civil action led by French NGOs. Before the Court, Yahoo! attorneys presented various legal arguments that can be grouped into four categories:

+ The lack of jurisdiction
+ The passive role of Yahoo!
+ The First Amendment
+ Technical constraints
## 1. The lack of jurisdiction argument

Yahoo! Inc. claimed that the French judge had no jurisdiction whatsoever over an American company doing business in the US.

However, Judge Jean-Jacques Gomez held that he had personal jurisdiction over Yahoo! Inc. because the company was doing business within the French territory. Not only could Yahoo! Inc. and Geocities websites be accessed from France, but items advertised on the Yahoo! Inc. auction site could also be bought from France.

Moreover, Yahoo! Inc. owned 70% of Yahoo! France, a subsidiary that aims to develop Yahoo! Inc. business in France. In addition, and this circumstance played an important role in the case, Yahoo! Inc. targeted the French audience by sending them advertising banners in French.

These facts presented clear evidence that Yahoo! Inc. had what American lawyers call "sufficient contacts" with the French forum. Similarly, US courts have, for instance, ordered a casino in Antigua to stop offering gambling over the Internet to New Yorkers.5 They also prohibited an Italian Web server to use the American trademark Playmen,6 and they applied the US anti-cyber-squatting Act to two Canadians who were fighting over the domain name 'technodome'.7 What was surprising in the US was that this time, the situation was reversed. However, since more than 50% of the Internet 'market share' has taken place outside the US in the past two years, this kind of situation is likely to become more prevalent.
## 2. The passive role argument

Yahoo! Inc. emphasized that it does not endorse Nazi ideology and, in fact, firmly rejects those ideas. Yahoo! claimed that it was playing a passive role as a common carrier of goods, or a "mere conductor" of information. From its perspective, the content of the information going through its servers was somehow irrelevant and was, in any case, outside its command.

However, this argument was flawed in at least one respect: for as long as Yahoo! had been monitoring and editing the content of its auction website, it could not reasonably claim it was a "mere conductor" of information.

In any case, the European philosophy is to regulate the Internet via ISPs. So, from the French court's perspective, it is not enough to argue that you are an ISP and then refuse to comply with a court injunction.
## 3. The series of arguments based on the First Amendment

Before the Court, Yahoo! said that it could not afford to be a censor. It cited the First Amendment of the Constitution, which protects the freedom of speech and forbids censorship based on content. This is a grossly mistaken statement since anyone familiar with the US Constitution knows that the First Amendment only applies to public authorities, and that it does not prevent private censorship or content-based editorial control.

Yahoo! then argued that if it removed hate speech and Nazi items from its websites, it would be accused by its own US clients of denying their First Amendment rights. Again, this statement was misleading. In reality, Yahoo! had already banned a lot of items from its auction site such as live animals, especially pet hamsters, as well as drugs, weapons and, believe it or not, used underwear… Yahoo! also tried to convince the French judge that the US legal philosophy that guarantees an extensive protection of free speech is the best weapon against Nazism and racism. In other words, to combat obnoxious speech, the wisest course is to promote counter-speech, and let the truth win out.

To this end, Yahoo! compared the plaintiffs' vociferous request for compelling measures with what it assumed to be the more useful reaction of the Jewish American community, which has found other ways to fight revisionist theories and anti-Semitic discourses. But, on this matter, Yahoo! Inc. was only looking at one side of the coin. In fact, the pressure put on Yahoo! Inc. by the Jewish American community played a decisive role in the ban on most Nazi items from Yahoo!'s auction website.

Finally, Yahoo! told the judge that any injunction declared by the French court would never be enforceable in the US because of the First Amendment of the US Constitution.

This proved to be true. After an injunction was issued by the French judge, Yahoo! Inc. filed a counter-suit in a San José, California federal court requesting that the French decision be declared unenforceable because it was repugnant to the First Amendment. In November 2001, the California District Court issued the declaration Yahoo! Inc. was looking for. The French NGOs have launched an appeal against this ruling. They are, however, unlikely to succeed given the legal principles that prohibit the enforcement of foreign judgments when the latter are contrary to the public policy of the forum.

According to Judge Gomez, the fact that his decision was unlikely to be enforced in the US was irrelevant and should not have prevented him from applying the French law.8

This statement could be thought to be idealistic if not illusory. In our opinion, it is the turning point of the case, making it a landmark decision in the European policy against cyber hate speech. Because of the impossibility of enforcing in the U.S. European decisions dealing with hate speech, European countries had more or less given up their own standards of free speech on the Internet. Judge Gomez' position was different. The display of Nazi items on Yahoo! auction site was in breach of French law. So, Yahoo! Inc. would have to take it down or to block access to them from the French territory.

In May 2000, the French Court ordered Yahoo! Inc. "to take all measures to prevent any access [from the French territory] to the Yahoo.com auction service for Nazi objects or to any other site or service that may be construed as constituting sympathy for Nazism or contesting the reality of Nazi crimes."9
## 4. The technical argument

Two months later, Yahoo! Inc. answered that it could not comply with the terms of the court order owing to technological limitations. Quoting a French expert, Yahoo! argued that the very nature of the Internet and its architecture prevent any efficient monitoring or control of the data transmitted via the network. The filtering of the French IP addresses would take more than 6 months and cost the company more than \$500,000. Such an added cost would put the company at risk.

Judge Gomez designated an international panel of 3 experts (from France, Britain, and the United States) to see whether the court order could be practically implemented. The experts' report was not too impressive. The experts barely asked AOL and the French access providers industry group any questions. They only paid a single visit to the Yahoo! auction site. The experts stated that "nearly 70% of IP addresses allocated to French surfers can be linked with certainty and be filtered."10 For the other 30%, two of the experts advised a "declaration upon honour of his nationality by the user", which could achieve a significant filtering success rate. Only V. Cerf, the US expert, expressed concern about the reliability of this measure (people may lie about their nationality). It could also invade privacy. In the end the judge held that the measures suggested by the experts allowed Yahoo! to "comply to a reasonable degree" with the court order. He finally gave Yahoo! three months to implement these measures.
# Repercussions of the Yahoo! case

The Yahoo! case has changed the attitude towards hate.com. While the hate business continues to grow dramatically on the Net, the European authorities have realized that they should try to fight it wherever it exists.

Today, public prosecutors systematically are chasing the authors of hate sites. European citizens have been prosecuted and some convicted, notwithstanding the fact that they had posted the illegal material outside Europe. The most spectacular ruling came from Germany where a German-born Australian was sentenced to ten months in prison for denying the Holocaust, in revisionist websites located in Australia. His appeal was dismissed by the German Supreme Court. In Germany the President of the local Government of Düsseldorf ordered all the ISPs established on his territory to block access to a number of Nazi and racist sites based in the US, under the threat of a fine exceeding \$200,000. Since then, users trying to access the banned sites have been redirected to the government website where they are given information about German law and the local Government policy.

In Switzerland, an NGO representing the Children of the Holocaust managed to convince the federal Swiss police to take action against the US-based portal Front14.org, which was hosting hundreds of Nazi and racist sites on its server, free of charge. The police put the gateway on a "black list" voluntarily abided by Swiss ISPs.

In France, human rights activists asked Judge Gomez, the judge who had issued the Yahoo! ruling, to order the French access providers to cut access to the same Nazi gateway, Front14.org. But the judge appeared reluctant to go one step further than in the Yahoo! case and denied the motion. He said, "there is no law under which access providers are compelled to filter the access on the Net". The French judge only asked the access providers (and this is very unusual) to "freely" determine which measures they consider necessary to prevent Front 14 from pursuing its illegal activity.

At the end of the day, the Nazi portal was dealt with in a more radical manner, in the shadow of the law: it was hacked last November and has since then entirely disappeared from the Web (at least under this name).

The European directive on e-commerce, which came into force last January, provides another weapon. The directive limits the liability of ISPs for the content they host or give access to. However, unlike the 1996 US Communication Decency Act, the European regime does not grant immunity to ISPs. While the access provider is more or less safe if it plays only a passive role, the story is different for the hosting provider. It could be held liable if after obtaining actual knowledge that it is hosting illegal data, it does not act expeditiously to remove the data or to make it unavailable. The 'actual knowledge' can be the result of a notice provided either by a public authority, such as the police or the prosecutor's office, or by a private party, such a watchdog, an NGO fighting racism, or ordinary citizens. In other words, the European directive sets up a notice and take down procedure that could help to reach American hosting providers despite the First Amendment shield. This new tool does not work as a stick (like fines or court orders) but as a carrot. The idea is to grant the hosting provider immunity when it decides to comply with a warning that it is hosting illegal content.

This system will probably stimulate the removal of hate content from the Internet. It creates an economic incentive that ISPs, even American ISPs, as business operators, would be eager to secure. They would be anxious to ensure their immunity and are therefore likely to act promptly after being notified of an infringement. Moreover, American ISPs which act in such a way will be fully backed by US law, namely a clause of the Communication Decency Act called "the Good Samaritan provision", which states that:



> No provider (…) of an interactive computer service shall be held liable on account of any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider (…) considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected.11



The combination of the European directive clause and the Good Samaritan provision make it possible for Europe to reach American Internet companies, despite the US Constitution.

The willingness to exploit this new tool is already evident. For instance, Germany, which chose not to prosecute the Yahoo! auction site, has recently taken action against E-Bay, which runs the world largest shopping website. In May 2001 and again in January 2002, the German Agency for the Protection of the Constitution has warned the Californian company about the sale of Nazi songs, books, clothing, and other paraphernalia on its "marketplace." In each instance, Ebay reacted to the notice and disabled access to the controversial items without delay. In addition, the company formally declared that it "will no longer host the sale of memorabilia from the Nazi period or anything related to fanatical groups."12

Europe is by now pressing for new legislation that would define hate speech and make its propagation a cyber-crime.

Last November, the Cyber-crime Convention was adopted by the Council of Europe and has already been signed by a large number of European States, as well as Canada, South Africa, Japan, and the US, who participate actively in the negotiations. The Convention fosters international prosecution of child pornography and copyright infringements. However, the final version does not extend to hate speech and incitement to violence. This is due to the objection of the US delegation, which made it clear that such a regulation is contrary to the First Amendment and would prevent the US from signing the treaty. As a compromise, the Council of Europe decided to make the hate-speech provisions the subject of an independent protocol that should be ready by mid 2002. The protocol will define and criminalize the dissemination of racist propaganda and abusive storage of hateful messages. It is expected to target "off shore" hosting that aims to circumvent less permissive European regulations.

Last November, the European Commission issued a proposal that intends to provide that racist and xenophobic conducts would be punishable in the same way in all Member States. The offences covered by the proposal include public incitement to violence or hatred for racist or xenophobic reasons and the dissemination of racist material by any means, including the Internet.13
# Conclusions

Here is a brief summary of the European policy to regulate hate speech on the Internet:

- Europe has decided to assert its values and fight the spread of hate speech not only in Europe but also everywhere on the Internet. During the last few years, Europe has conceived interesting tools and strategies in order to achieve this goal despite the conflict with US law and the difficulty of reaching US-based Internet companies.
- Europeans do not favour the strategy of zoning or renationalising the Internet by ordering national access providers to block problematic sites.
- They prefer to pressure hosting providers by enjoining or inciting them to take down hate material posted on their servers.
- At the same time, Europe is pressing for international regulation that would make hate speech a cyber crime.
- At present, the outcome of this battle is uncertain and the hate business is still flourishing on the Internet.
- Finally, and this important issue is left open for the discussion, the European policy could well lead not only to the stamping out of racist speech but also to the suppression of legitimate controversial speech that should be protected by the right to free speech in any truly democratic country.
# Notes

+ In France, books like the _Protocol_ or _Mein Kampf_ are censured, except for scientific publications that ought to warn the reader about the fallacy and the dangers of their content.
+ Article R. 645-1 of the French Criminal Code, that prohibits the wearing and display in public of Nazi uniform or symbol, except in the context of historic presentation. The action was based on article 809 NCPC ("Nouveau Code de procédure civile") which states that the judge of emergency proceedings has the power to put an end to a patent infringement of the law ("trouble manifestement illicite").
+ Article 10 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The entire provision reads as follows: "1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary."
+ Article 17 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: "Nothing in this Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent that is provided for in the Convention."
+ _People v. World Interactive Gaming Corporation_, 714 N.Y.S. 2d 844 (1999).
+ _Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Pub. Inc._, 79 Civ. 3525 (SAS), 1996 U.S. Dist. LEXIS 8435, 1996 WL 337276 (S.D.N.Y., June 19, 1996).
+ _Heathmount A.E. Corp v. Technodrome.com_, 106 F. Supp. 2d (E.D. Va. 2000).
+ Third decision, November 20, 2000, p. 4.
+ First decision, May 22, 2000 (ruling).
+ 87% of surfers connect to the Internet through AFA members and 79,43% of the IP addresses assigned by AFA members can be located in France: 87 × 80 = +/- 70%.
+ CDA 47 USC. § 230 (c) (2) (A).
+ Statement issued in May 2001, quoted by A. Rosenbaum in "Nazi Items Gone From Ebay Under German Pressure", _Newsbytes_. When trying to buy a Nazi propaganda book or a World War II German army uniform, the user is now given the following notice: "Dear User: Unfortunately, access to this particular category or item has been blocked due to legal restrictions in your home country. Based on our discussions with concerned government agencies and Ebay community members, we have taken these steps to reduce the chance of inappropriate items being displayed" and "Regrettably, in some cases this policy may prevent users from accessing items that do not violate the law. At this time, we are working on less restrictive alternatives. Please accept our apologies for any inconvenience this may cause you, and we hope you may find other items of interest on Ebay" (Rosenbaum, _o. c._).
+ Proposal for a framework decision, November 28, 2001.

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## John Rawls, philosophe de la Justice

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2002
- **Publisher:** Journal du Juriste
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2002-john-rawls-philosopher-of-justice/
- **Title (en, translated):** John Rawls, Philosopher of Justice

Benoit Frydman traces the philosophical trajectory of John Rawls, who passed away in 2002, highlighting the significance of his 'Theory of Justice', which is founded on the veil of ignorance and the principles of equal liberty and difference. The author demonstrates how Rawls, in his later works, integrated value pluralism through an overlapping consensus and attempted to extend his model to the global level in 'The Law of Peoples', thereby establishing Rawls as the greatest post-war political philosopher.

**Keywords:** John Rawls, Theory of Justice, Veil of Ignorance, Difference Principle, Political Liberalism, Maximin, Overlapping Consensus, Equal Liberty, Social Contract, Political Philosophy

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace l'itinéraire philosophique de John Rawls, décédé en 2002, en soulignant la portée de sa Théorie de la Justice fondée sur le voile de l'ignorance et les principes d'égale liberté et de différence. L'auteur expose comment Rawls, dans ses travaux ultérieurs, a intégré le pluralisme des valeurs par le consensus par recoupement et tenté d'étendre son modèle au niveau mondial dans Le droit des gens, positionnant ainsi Rawls comme le plus grand philosophe politique de l'après-guerre.

**Keywords (fr, original):** John Rawls, Théorie de la justice, Voile de l'ignorance, Principe de différence, Libéralisme politique, Maximin, Consensus par recoupement, Égale liberté, Contrat social, Philosophie politique

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « John Rawls, philosophe de la Justice », _Journal du juriste_, 2002.


### Full text

**Le philosophe américain John Rawls est mort le 26 novembre
dernier à l'âge de 81 ans. Son œuvre entièrement consacrée à la Justice
demeure le point de référence incontournable de tous les débats
contemporains.**

John Rawls est devenu internationalement célèbre lors de la publication
de son premier et maître ouvrage, *Théorie de la Justice*, en
1971[^1]. Dans celui-ci, Rawls remet en
fonction le « laboratoire » du contrat social cher à nos grands
philosophes des 17ème et 18ème siècles, Hobbes, Locke et
Rousseau notamment, et à l'Ecole du droit naturel. L'exercice consiste à
se replacer fictivement au moment originaire de la création de la
société afin d'en déterminer rationnellement les règles et principes
constitutionnels.

Rawls place les participants à cette discussion sous le « voile de
l'ignorance » c'est-à-dire qu'ils ne savent rien de la position qu'ils
occuperont dans la société future dont ils doivent fixer les règles du
jeu. Les partenaires se mettent alors prudemment d'accord sur une règle
d'argumentation, le « maximin », qui vise à maximiser le minimum, soit à
garantir à ceux qui se trouveront au plus bas de l'échelle sociale, la
meilleure vie possible. Eclairés par cet argument, ceux-ci parviennent à
découvrir et à s'accorder sur deux principes de justice : le principe
d'égale liberté, qui garantit à tous sans exception la jouissance des
droits civils et politiques, et le principe de différence. Contrairement
à l'idéal égalitaire, le principe de différence admet que la justice
soit compatible et même impose une certaine inégalité notamment dans les
positions, les revenus et les avantages de la vie sociale, mais
uniquement dans la mesure où la motivation supplémentaire suscitée par
la compétition en vue d'obtenir les meilleures places tire l'ensemble de
la société vers le haut et profite donc aussi aux plus démunis, qui
voient ainsi leur sort amélioré. Le principe de différence constitue
donc une sorte d'adhésion conditionnelle et raisonnée à l'économie de
marché et à une certaine forme de social-démocratie, qui redistribue en
partie les revenus et les avantages notamment par l'instauration de
mécanismes de solidarité comme la sécurité sociale.

Dans son second grand ouvrage, _Libéralisme
politique_[^2], Rawls complète son modèle
pour prendre en compte le pluralisme, à son estime irréductible,
caractéristique de nos sociétés contemporaines. Après la levée du voile
d'ignorance, les parties à la discussion, récupérant leur identité, sont
invitées à rejoindre leurs groupes d'appartenance et à confronter les
principes constitutionnels abstraits à leurs propres valeurs, par
exemple à leurs croyances religieuses. Dans une troisième et dernière
phase, dite « consensus par recoupement » (_overlapping
consensus_), les parties prennent alors acte les unes vis-à-vis des
autres de l'adhésion de chaque groupe aux valeurs communes, sans pouvoir
véritablement en comprendre ou en tout cas en discuter les motifs
profonds.

Cette dernière idée avait été critiquée par un autre grand philosophe
contemporain, Jürgen Habermas, lors d'un récent _Débat sur la
justice politique_[^3], dans la
mesure où elle contente d'une sorte de coexistence pacifique, qui ne
permet pas de penser l'intégration des différentes communautés ou
minorités dans un projet politique commun, capable de susciter une forme
de « patriotisme constitutionnel ».

Moins ambitieux ou plus réaliste, Rawls avait dans ses derniers écrits
sur *Le droit des gens*[^4] tenté
d'appliquer son modèle à l'échelle du monde, en essayant de concevoir
des principes de justice capables de recueillir un consensus universel
dans le respect de la diversité des cultures et des identités.

Situé très à gauche sur une marge de l'échiquier politique américain,
John Rawls n'en était pas moins très respecté par tous. Professeur à
Harvard depuis 1962, il était réputé pour sa modestie et son aménité.
Beaucoup le considèrent aujourd'hui, notamment aux Etats-Unis, comme le
plus grand philosophe politique de l'après-guerre.



> **bfrydman\@ulb.ac.be**



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[^1]: Paris, Seuil, 1987.
[^2]: Paris, P.U.F., 1995.
[^3]: Paris, Cerf, col. Humanités, 1997.
[^4]: Paris, Esprit, 1996.

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## L'autorité des interprétations de la Cour d'Arbitrage

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2002
- **In:** Revue de droit de l'U.L.B.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2002-the-authority-of-the-interpretations-of-the-court-of-arbitr/
- **Title (en, translated):** The Authority of the Interpretations of the Court of Arbitration

Benoit Frydman analyzes the practice of conciliatory interpretations by the Belgian Court of Arbitration, a technique through which the Court proposes a reading of the law that is compatible with the Constitution rather than annulling it. The author argues that this practice is legitimate and indispensable: the Court must take into account the interpretation given by judges to legal provisions, and it is natural for the judge to seek to preserve laws by rectifying them in accordance with the Constitution. Conciliatory interpretations enjoy persuasive authority without being formally binding on other courts.

**Keywords:** Conciliatory interpretations, Court of Arbitration, Constitutional review, Constitutionally conform interpretation, Authority of constitutional decisions, Power of judicial interpretation, Legitimacy of constitutional judges, Alternative provision, Private law and constitutionality, Legal certainty

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse la pratique des interprétations conciliantes de la Cour d'arbitrage belge, technique par laquelle la Cour propose une lecture de la loi compatible avec la Constitution plutôt que de l'annuler. L'auteur soutient que cette pratique est légitime et indispensable : la Cour doit tenir compte de l'interprétation donnée par les juges aux dispositions légales, et il est naturel que le juge cherche à préserver les lois en les redressant conformément à la Constitution. Les interprétations conciliantes jouissent d'une autorité persuasive sans être formellement contraignantes pour les autres juridictions.

**Keywords (fr, original):** Interprétations conciliantes, Cour d'arbitrage, Contrôle de constitutionnalité, Interprétation conforme à la Constitution, Autorité des décisions constitutionnelles, Pouvoir d'interprétation judiciaire, Légitimité des juges constitutionnels, Disposition alternative, Droit privé et constitutionnalité, Sécurité juridique

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « L'autorité des interprétations de la Cour d'arbitrage », in La Cour d'arbitrage et le droit privé, _Revue de droit de l'U.L.B._, n° 25, 2002, pp. 107-127.


### Full text

+ En 1982[^1], l'effondrement du puits de mine Mavy IV dans la commune de
  Grâce-Hollogne a causé des dégâts importants dans plusieurs immeubles
  voisins, dont les propriétaires et locataires poursuivent depuis lors
  la réparation auprès du concessionnaire de la mine, les charbonnages
  du Bonnier. Le tribunal de Liège en première instance et la Cour en
  appel écartèrent leur action en tant qu'elle se fondait sur l'article
  58 des lois coordonnées sur les mines, minières et
  carrières[^2]. Cette disposition, qui
  établit la responsabilité objective de l'exploitant, exonère toutefois
  celui-ci en cas de mutation de propriété[^3]. Or,
  il s'agissait en l'espèce d'un puits ancien, creusé au
  XVIIIème siècle, qui n'était plus exploité et déjà remblayé,
  lors de l'octroi de la concession au Bonnier en 1840. Les juridictions
  liégeoises accueillirent par contre les demandes sur la base de
  l'article 1386 du Code civil, aux termes duquel le propriétaire du
  bâtiment est tenu de réparer les dommages causés par sa ruine, lorsque
  celle-ci est la conséquence d'un vice de construction ou d'un défaut
  d'entretien. La décision de la Cour d'appel fut cassée par un arrêt de
  la Cour de cassation du 16 juin 1994[^4], au motif que « le législateur, en
  instaurant (…), à charge du concessionnaire de mine, un régime
  spécifique de responsabilité objective a entendu exclure, à l'encontre
  du concessionnaire, l'application de l'article 1386 du Code civil ».

Hésitant à se rallier à cet enseignement, la Cour d'appel de Mons,
saisie sur renvoi, interroge la Cour d'arbitrage sur la conformité à la
Constitution de l'article 58 des lois coordonnées dans l'interprétation
que lui donne la Cour de cassation. Cette disposition, ainsi
interprétée, ne crée-t-elle pas une différence de traitement injustifiée
entre les victimes de dommages, au préjudice des victimes de dégâts
miniers, en privant ces dernières d'un recours possible aux articles
1384 et 1386 du Code civil ?

Dans son arrêt 26/2000, du 1er mars 2000[^5], la Cour constate effectivement la différence de
traitement. Elle déduit des travaux préparatoires que l'instauration par
le législateur d'une responsabilité dérogatoire poursuivait l'unique
objectif de protéger les victimes et non d'aggraver leur situation.
L'exclusion des articles 1384 et 1386 apparaît donc sans rapport avec
l'objectif annoncé[^6]. En outre, quand bien même il
faudrait voir dans cette mesure une compensation des avantages offerts
par le système de responsabilité objective, celle-ci serait
disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi en tant qu'elle
aboutirait à priver la victime de tout recours effectif lorsque, comme
en l'espèce, l'article 58 est inapplicable[^7].

En conséquence, la Cour d'arbitrage estime que, dans l'interprétation
proposée, l'article 58 des lois coordonnées viole les articles 10 et 11
de la Constitution[^8]. Mais son raisonnement ne s'arrête
pas là et elle ajoute immédiatement : « la Cour constate cependant que
le même article 58 peut aussi être interprété comme n'excluant pas
l'application du droit commun des articles 1384 et 1386 quand les
conditions d'indemnisation qu'il prévoit ne sont pas réunies. Dans cette
interprétation, il ne viole pas les articles 10 et 11 de la
Constitution[^9] ». L'arrêt conclut sur un dispositif
« alternatif » suivant lequel la disposition viole ou ne viole pas la
Constitution en fonction de l'interprétation adoptée.



+ Cet arrêt récent témoigne de l'intervention directe de la Cour
  d'arbitrage dans l'interprétation du droit privé. La Cour peut non
  seulement annuler, en tout ou en partie, les lois nouvelles. Elle peut
  aussi, par le biais d'un constat d'inconstitutionnalité, stigmatiser
  des discriminations injustes dans le droit existant et contraindre
  indirectement le législateur et la jurisprudence à modifier les règles
  en vigueur. Elle n'a d'ailleurs pas manqué de le faire, notamment en
  ce qui concerne le statut de l'enfant naturel[^10] et la prescription
  de l'action civile devant les juridictions pénales[^11]. Mais il arrive également,
  comme en l'espèce, que la Cour propose, de manière à la fois discrète
  et pénétrante, une interprétation qui permette de comprendre et
  d'appliquer la disposition sujette à caution dans un sens compatible
  avec la Constitution.


La Cour d'arbitrage utilise désormais fréquemment ce moyen au
contentieux préjudiciel[^12], mais il n'est pas rare qu'elle y
recoure aussi au contentieux de l'annulation[^13]. L'interprétation suggérée par la Cour se signale par des
formules variables. Tantôt, celle-ci vient tempérer un constat
d'inconstitutionnalité. Tantôt, au contraire, elle conditionne ou
modalise un constat de conformité. Il arrive également que la Cour
adopte, comme dans notre exemple, un dispositif alternatif, qui présente
une bifurcation entre deux interprétations : l'une est barrée comme
inconstitutionnelle, tandis que l'autre reçoit le feu vert de la Cour.
Enfin, il arrive que la Cour se borne à proposer une interprétation dans
les motifs de l'arrêt, sans en souffler mot dans son dispositif.

La terminologie de ces interventions n'est pas davantage fixée. La
doctrine italienne les qualifie volontiers de « décisions
interprétatives » (*sentenze interpretative*)[^14], P.U. d'Aix-Marseille - Economica, 1997.], tandis
que les Français préfèrent parler de « réserves
d'interprétation »[^15],
L.G.D.J., 1999.]. Parmi celles-ci, les spécialistes distinguent en outre
plusieurs catégories suivant le mode d'intervention de la juridiction
constitutionnelle : l'interprétation « neutralisante » purge le vice de
constitutionalité en limitant la portée de la norme ou son champ
d'application ; l'interprétation « additive » y adjoint des conditions
ou des garanties omises par le texte ; enfin, l'interprétation
« directrice » balise par avance la mise en oeuvre du texte en lui
assignant un cadre conforme à la Constitution[^16], 2ème partie, pp. 131-317.]. Quant à la doctrine belge,
lorsqu'elle ne se rallie pas à ces expressions, elle opte souvent, en
toute simplicité, pour les termes « interprétation conciliante » ou
encore « interprétation conforme ».

Par delà la diversité des formules et des qualifications -- qui indique
déjà l'incertitude de leur statut -- ces interventions tendent en
réalité au même but : préserver la norme mise en cause, dans un sens
compatible avec la Constitution. L'interprétation conciliante
s'apparente ainsi à une technique horticole, par laquelle le tronc
souple ou courbe de la loi est guidé ou redressé à l'aide du tuteur
constitutionnel.



+ Les interprétations conciliantes de la Cour d'arbitrage déchaînent
  cependant les passions. Elles suscitent des querelles et nourrissent
  un important débat. On met en cause à la fois leur légitimité et leur
  autorité. D'une part, la Cour d'arbitrage a-t-elle le droit ou le
  pouvoir de s'immiscer ainsi dans l'interprétation des normes
  juridiques, normalement réservée aux cours et tribunaux de l'ordre
  judiciaire et de l'ordre administratif ? D'autre part, à supposer que
  tel soit le cas, quelle force contraignante ou quelle valeur juridique
  doit-on reconnaître à ces interprétations conciliantes ?




> Ces deux questions ont déjà fait couler beaucoup d'encre[^17]. Les études qui y sont consacrées
> frappent à la fois par leur qualité et par la remarquable modération de
> leurs conclusions convergentes, auxquelles on se ralliera souvent. On y
> ajoutera ici un troisième ordre d'interrogation, qui intéresse au
> premier chef le praticien, notamment le praticien du droit privé :
> Quelle est l'utilité de ces interprétations conciliantes ? En quoi
> sont-elles susceptibles d'influer sur le droit positif et quelle
> attention faut-il en conséquence leur prêter ? Et surtout, comment s'en
> servir, que l'on soit juge ou plaideur ?
>
> A l'appui de cette perspective pragmatique, on appliquera aux lignes qui
> suivent le « rasoir d'Occam », en évitant de multiplier les notions et
> les distinctions doctrinales au-delà de ce qui est strictly
> nécessaire pour apporter une réponse pratique aux questions posées.





+ La loi spéciale organisant la Cour d'arbitrage n'envisage pas
  l'interprétation conciliante. Certains estiment que cette pratique
  excède la compétence de la Cour et dénient en conséquence à celle-ci
  tout « pouvoir autonome d'interprétation[^18] ». Ainsi, dans notre
  affaire des mines, le concessionnaire mis en cause contestait la
  compétence de la Cour d'arbitrage, au motif que la question
  préjudicielle intervenait après un arrêt de cassation : « la Cour de
  cassation a donc déjà tranché la question de l'interprétation des
  normes au litige ; il n'appartient pas à la Cour d'arbitrage de
  censurer une Cour qui ne lui est pas inférieure [^19] ».




> On voit bien que le recours à l'interprétation conciliante peut
> déboucher sur un conflit d'interprétations entre la Cour d'arbitrage et
> les autres juridictions, en particulier la Cour de cassation ou le
> Conseil d'Etat. Dans l'affaire des mines, la divergence est patente. La
> suite de la procédure montrera comment elle se solde, notamment si la
> Cour de cassation se rallie ou non à l'interprétation de la Cour
> d'arbitrage, à la faveur d'un probable second pourvoi, examiné par les
> chambres réunies[^20].
>
> L'hypothèse d'une résistance active est loin d'être théorique. Le cas
> s'est déjà produit à plusieurs reprises (dans des matières étrangères au
> droit privé), à tel point que les meilleurs observateurs évoquent
> ouvertement le péril d'une « guerre des juges »[^21].
>
> Ainsi, dans son arrêt préjudiciel 24/97 du 30 avril
> 1997[^22], spéc. pp. 302-303.

, la Cour d'arbitrage a jugé inconstitutionnelle
la jurisprudence classique de la Cour de cassation, qui exonère
l'expertise pénale des règles du contradictoire, en raison du caractère
particulier de la procédure répressive. Dans une interprétation
conciliante, la Cour d'arbitrage estime nécessaire de transposer en
matière pénale, dans la mesure du possible, les règles de l'expertise
civile, établies dans les articles 962 et suivants du Code judiciaire,
qui constitue le droit commun de la procédure[^23]. Dans deux décisions, rendues quelques
mois plus tard, la Cour de cassation ignore superbement cet enseignement
et confirme sa jurisprudence antérieure[^24]. Elle refuse même d'interroger à ce
propos, comme la loi lui en fait pourtant l'obligation, la Cour
d'arbitrage qui, de son côté, campe également sur ses positions dans
plusieurs arrêts successifs[^25].

De même, le Conseil d'Etat n'a pas hésité à déclarer irrecevable une
requête en annulation au motif qu'elle avait été déposée par un avocat
stagiaire[^26], alors que la Cour d'arbitrage avait,
quelques mois auparavant, jugé contraire à la Constitution l'article 19
al. 3 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, en tant qu'il établit
une discrimination au détriment des avocats stagiaires pour la
représentation des parties[^27]. Une modification législative s'est avérée nécessaire pour
entériner la position de la Cour d'arbitrage[^28].
]



+ Indépendamment de la querelle de préséance et des enjeux de pouvoir
  qui y sont liés, la thèse hostile à l'interprétation conciliante
  trouve ses principaux arguments dans la conception dite « européenne »
  ou encore « kelsenienne » du contrôle de
  constitutionnalité[^29], 1928, pp. 197-257.. Suivant
  celle-ci, l'instauration, à côté des juridictions classiques, d'une
  cour constitutionnelle spéciale suppose une division du travail entre
  les deux ordres de juridictions, qui implique une stricte répartition
  des tâches. Les juridictions judiciaires et administratives appliquent
  le droit, mais n'ont aucune compétence pour apprécier la
  constitutionalité des lois. Cette mission revient exclusivement à la
  cour constitutionnelle, qui ne peut de son côté intervenir dans la
  mise en œuvre des normes et le règlement des litiges. Chacun est
  maître en sa province, à condition de s'y cantonner et de ne pas
  s'aventurer dans le domaine de l'autre.
]

Cette conception repose sur une théorie à la fois hiérarchique et
logique du système juridique. Hiérarchiquement, les deux ordres de
juridictions n'exercent aucun pouvoir l'un sur l'autre, mais sont censés
opérer à deux niveaux distincts et étanches de la fameuse « pyramide des
normes » (*Stufenbau*)[^30]. La cour constitutionnelle examine le rapport de convenance
entre la Constitution et la loi. A l'étage inférieur, la juridiction de
cassation contrôle quant à elle le rapport de convenance entre la loi et
le jugement. Ces deux niveaux n'entretiennent pas de communication
directe, ce qui implique concrètement que les juridictions ordinaires
n'envisagent les règles constitutionnelles qu'à travers leur
concrétisation par le législateur, pour autant qu'elles n'aient pas été
annulées par la cour constitutionnelle.

Logiquement, le contrôle de constitutionnalité est conçu *a priori*
ou, à tout le moins, de manière abstraite, indépendamment de tout
contexte particulier d'application. La norme contrôlée est déclarée, en
soi et une fois pour toutes, soit conforme, soit contraire à la
Constitution, suivant la règle du tiers exclu.  Ou bien la cour
constitutionnelle invalide la norme, qui cesse dès lors de faire partir
de l'ordre juridique positif ; ou bien elle lui décerne un brevet de
conformité, qui établit, de manière irréfragable, l'absence de
contradiction avec la Constitution. Cette conception binaire ne laisse
aucune place à l'interprétation conciliante.



+ Cependant, l'idée d'un système juridique formel, logique et
  hiérarchisé, que nous avons héritée du jusnaturalisme moderne et du
  positivisme kelsenien[^31], ne correspond plus
  qu'imparfaitement à notre vision du droit, ainsi qu'aux réalités et
  aux besoins de la pratique. C'est précisément la nécessité d'aménager
  une « troisième voie »[^32], plus
  souple et plus nuancée, entre l'invalidation pure et simple de la
  norme contrôlée et le certificat de conformité, qui a conduit les
  cours constitutionnelles à développer l'interprétation conciliante.




> Loin d'être spécifique à la Belgique et à son légendaire esprit de
> compromis, cette pratique s'est généralisée à l'ensemble des grands
> systèmes « européens » de contrôle constitutionnel, notamment en
> Allemagne, en Autriche, en Italie et en France. Les études statistiques
> démontrent que ces interprétations conciliantes occupent désormais une
> place considérable dans l'arsenal du contrôle de constitutionnalité.
> Ainsi, en France, on relève dans la jurisprudence du Conseil
> Constitutionnel un nombre à peu près identique d'arrêts d'annulation et
> de réserves d'interprétation[^33]. En tout, une décision sur trois contient au
> moins une réserve d'interprétation[^34]. En Italie, les décisions interprétatives ont représenté, au
> cours de la période 1987-1995, plus de 20% des arrêts de rejet et plus
> de 75% des arrêts d'admission[^35]. Qui s'étonnera dès
> lors que la Cour d'arbitrage ait elle aussi emprunté ce chemin, tracé
> par ses illustres prédécesseurs, prudemment d'abord, puis de manière
> plus affirmée ?[^36] 
>
> Forte de ce constat, la majorité des constitutionnalistes considère
> aujourd'hui l'interprétation conciliante comme une technique utile,
> sinon indispensable, opportunément mise en œuvre par la Cour d'arbitrage
> pour jongler avec les différents impératifs de sa délicate mission. Elle
> permet d'une part, en évitant l'invalidation pure et simple, de ménager
> la susceptibilité du législateur et de ne pas créer un vide juridique ;
> d'autre part, en proposant une interprétation compatible, d'exercer une
> influence concrète sur l'évolution du droit positif -- voire un certain
> pouvoir sur les autres juridictions -- en favorisant la diffusion des
> valeurs constitutionnelles à l'ensemble de l'ordre juridique.





+ Les commentateurs les plus perspicaces font en outre remarquer que les
  autres juridictions belges recourent également à cette méthode, et ce
  depuis longtemps. La Cour de cassation en aurait formulé le principe
  dans son arrêt Waleffe du 20 avril 1950[^37], Bruxelles, Bruylant, 1992, t.
  Ier, pp. 357-384, spéc. p. 361., dont l'enseignement a été
  confirmé depuis[^38]. Dans les conclusions précédant l'arrêt,
  le procureur général Cornil justifie le recours à l'interprétation
  conciliante par une présomption de conformité de la loi à la
  Constitution, qui s'impose au pouvoir judiciaire[^39]. De même, le Conseil d'Etat y
  recourt régulièrement pour apprécier la validité des actes de
  l'exécutif.
]



> En réalité, l'origine de l'interprétation conciliante est bien plus
> ancienne encore[^40]. Dans notre tradition, les techniques en
> furent mises au point au sein des facultés de droit, à partir du
> 12ème siècle[^41], 1939, pp. 1-67, on consultera les travaux plus larges et plus
> récents suivants : C. Bazàn, J.W. Wippel, G. Fransen, B. Jacquart, « Les
> questions disputées et les questions quodlibétiques dans les Facultés de
> théologie, de droit et de médecine » _Typologie des sources du
> Moyen Age occidental,_ dir. L. Genicot, Turnhout, Brepols, 1985. -
> *Dictionnaire de droit canonique*, dir. Naz, v° *Quaestiones*,
> par G. Fransen et Ch. Lefèbvre, t.7, col. 407-418. - P. Feltrin et M.
> Rossini, *Verità in questione*. _Il problema del metodo in
> diritto e teologia nel XII secolo_, Bergamo, 1992.

, dans l'exercice
très prisé de la question scolastique. Une question de droit est posée
au départ d'un cas d'école, dont la discussion donne lieu à un débat
contradictoire. Les parties à ce débat invoquent, à l'appui de leurs
thèses antagonistes, des textes faisant autorité, qui se trouvent ainsi
systématiquement mis en contradiction l'un par rapport à l'autre. Pour
résoudre cette contradiction, le maître qui tranche le débat ne recourt
à la « hiérarchie des normes »[^42], Paris, Cerf, 1997, pp.73-74, à propos de la formulation
résiduaire de cette règle dans le *Sic et non* d'Abélard). .] qu'en
toute dernière extrémité, car cela l'obligerait à discréditer un texte
authentique, officiellement reconnu comme faisant foi de la vérité. Il
préfèrera dès lors soit éviter le conflit, soit le résoudre ou l'aplanir
par le moyen d'une interprétation réconciliant les autorités contraires.
Parmi ces techniques, dont la subtilité et le raffinement ne cèdent en
rien aux arcanes de la jurisprudence constitutionnelle, relevons-en deux
qui n'ont pas fini de rendre de précieux services : la détermination
(*determinatio*), qui évite le conflit par l'interprétation
restrictive de l'un des deux textes, et l'exposition révérencieuse
(*expositio reverenter*), qui redresse, par le biais de
l'interprétation, la portée d'un texte contesté en lui apportant un
discret coup de pouce ou une retouche efficace.

Cette brève incursion dans l'histoire du droit et le droit comparé
permet de comprendre que le recours par la Cour d'arbitrage aux
interprétations conciliantes n'obéit pas seulement à des considérations
d'opportunité. Elle participe de la nature même de l'acte de juger et du
raisonnement juridique en général. Par vocation, l'interprète répugne à
réfuter le texte dont il s'attèle à pénétrer le sens[^43]. Il s'attache plutôt à lui conférer un effet
utile, *a fortiori* lorsqu'il s'agit d'un texte authentique, qui a
force de loi.

L'interprétation conciliante nous invite ainsi à une conception plus
constructive et moins dogmatique de l'ordre juridique. Plutôt que de
considérer *a priori* l'ensemble des textes juridiques comme
formant un ensemble cohérent et complet de règles univoques -- ce qui
relève de la pétition de principe et confine à l'aveuglement --
l'interprète travaille plus modestement, parfois au départ d'un cas
singulier, à mettre de l'ordre ou à renforcer sa cohérence en
rapprochant par l'interprétation des textes apparemment incompatibles ou
disparates.

Le juge peut recourir à ces techniques non seulement pour mettre deux
textes en conformité l'un avec l'autre, mais aussi lorsqu'il interprète
une disposition à la lumière d'un principe général du droit. Dans les
deux cas, le magistrat contribue pour sa part à l'harmonisation des
règles de droit, par l'atténuation, au cas par cas, des dissonances qui
en affectent le concert[^44] ». Francis Delpérée en a retrouvé la trace dans
un arrêt de la Cour de cassation de 1848, dont il ne précise pas les
références (« Lire un arrêt de la Cour d'arbitrage », *R.B.D.C.*,
1996, pp. 283-293, spéc., p. 290). Son usage se perpétue sous la plume
des auteurs contemporains : P. Vandernoot évoque des « dissonances »
(*o.c. in Mélanges Velu*, p. 371) ; M. Leroy souligne le souci des
Cours d'« harmoniser leurs jurisprudences » (« Sens et non-sens dans le
règlement des conflits », *J.T.*, 1989, pp. 557-561, spéc. p.
559).]. Ce faisant, il remplit de manière dynamique son office de garant
de l'intégrité de l'ordre juridique. Aucune juridiction ne saurait dès
lors faire l'économie de l'interprétation conciliante, certainement pas
la Cour constitutionnelle, en charge de la cohérence fondamentale. Si la
conscience de ces pratiques a pu être refoulée et leur légitimité mise
en doute, c'est au nom d'une conception « géométrique » du système
juridique à laquelle pour l'essentiel nous ne souscrivons plus, bien que
nous continuions visiblement à en subir les effets.
]



+ Ainsi établie la légitimité de principe des interprétations
  conciliantes formulées par la Cour d'arbitrage, comme inhérente à la
  nature de l'activité judiciaire[^45], il
  reste encore à déterminer l'autorité de celles-ci. Ce second volet est
  évidemment essentiel pour mesurer l'impact réel des décisions de la
  Cour sur l'évolution du droit, notamment du droit privé. La question
  de l'autorité de la chose jugée qui s'attache aux interprétations
  formulées par la Cour demeure, pour l'heure, des plus incertaines. Le
  débat nourri qui s'est engagé en doctrine a néanmoins permis de
  baliser les problèmes et souvent de dégager une opinion majoritaire.


En premier lieu, il est acquis que l'autorité de la décision s'étend aux
motifs qui en sont le soutien nécessaire. Il importe donc peu, de ce
point de vue, que la Cour ait ou non repris l'interprétation conciliante
dans son dispositif, du moment que celle-ci constitue un motif
déterminant de la décision[^46].

En ce qui concerne les arrêts rendus au _contentieux de
l'annulation_, la Cour utilise l'interprétation conciliante comme une
alternative à l'annulation pure et simple. Elle assortit dans ce cas
l'arrêt de rejet de réserves qui en atténuent la portée, notamment
lorsqu'elle valide la disposition « en tant que » ou « dans la mesure
où » elle est interprétée de telle ou telle manière[^47]. En vertu de l'article 9 § 2 de la
loi spéciale du 6 janvier 1989, ces arrêts de rejet « sont obligatoires
pour les juridictions en ce qui concerne les questions de droit
tranchées par ces arrêts ». Or les questions d'interprétation sont des
questions de droit. Plusieurs auteurs en déduisent que les
interprétations conciliantes formulées au contentieux de l'annulation
lient les juridictions de jugement[^48] d'arbitrage, Bruxelles, Story-Scientia, 1987, p. 44 et s. -- H.
Simonart, _La Cour d'arbitrage. Une étape dans le contrôle de
constitutionalité de la loi_, Bruxelles, Story-Scientia, 1988, p. 219.
-- Dans le présent volume, P. Vandernoot propose une interprétation
extensive de l'article 9§ 2 « comme consacrant un principe général,
applicable tant au contentieux de l'annulation qu'au contentieux
préjudiciel, selon lequel toutes les juridictions sont liées par la
manière dont les questions de droit ont été tranchées par les arrêts
rejetant une prétention d'inconstitutionnalité » (*o. c.*, §§ 31 et
49).]. D'autres se montrent plus réservés à l'égard de cette forme
d'interprétation authentique, qui risquerait au surplus de figer le sens
de la disposition légale[^49]. En
pratique, les juges ont toujours la faculté d'interroger à nouveau la
Cour sur la question[^50], et on
ne voit pas ce qui pourrait empêcher celle-ci de changer d'avis ou de
faire évoluer son opinion[^51].

Le problème se complique encore lorsque l'interprétation conciliante
intervient au *contentieux préjudiciel*, ce qui est le cas la
plupart du temps[^52]. Qu'il
conclue à la conformité ou au contraire à la violation de la
Constitution, l'arrêt de réponse ne bénéficie que d'une autorité de
chose jugée relative. Il lie le juge *a quo*, de même que tous les
juges appelés à statuer dans l'affaire en cause. Ceux-ci devraient donc
logiquement être tenus aussi par une éventuelle interprétation
conciliante. La doctrine majoritaire estime cependant que tel n'est pas
le cas. Le juge *a quo* conserverait la possibilité de maintenir
son interprétation initiale et d'écarter en conséquence la disposition
en question comme inconstitutionnelle (ce qui est juridiquement
contre-intuitif), voire même de concevoir une autre interprétation
encore, à propos de laquelle il lui appartiendrait de saisir à nouveau
la Cour[^53].

Quant aux autres juridictions, elles ne sont pas liées, en dehors du cas
d'espèce, par l'interprétation conciliante. Mais elles ne pourraient
cependant reproduire, dans le cadre d'un autre litige, une
interprétation précédemment condamnée par la Cour d'arbitrage, sauf à
interroger à nouveau la Cour à son propos. Les auteurs qualifient
d'« autorité relative renforcée » cet effet obligatoire[^54].



+ En pratique, il arrive cependant que les juridictions refusent de
  s'incliner et ce au plus haut niveau. On l'a vu pour la Cour de
  cassation dans l'affaire de l'expertise pénale[^55].




> De fait, si les juridictions ne peuvent empêcher la Cour d'arbitrage
> d'interpréter les lois, la Cour n'a pas non plus les moyens de faire
> respecter ses interprétations. Même dans les cas où la loi spéciale
> contraint la Cour de cassation et le Conseil d'Etat à interroger la
> Cour, il n'existe aucun recours lorsque ces juridictions estiment malgré
> tout pouvoir s'en dispenser.
>
> La doctrine s'inquiète de cette situation, parfois qualifiée de
> « dramatique »[^56]. Beaucoup
> voient la solution dans l'instauration d'un « mécanisme
> coordinateur »[^57], qui permettrait de trancher clairement la question de
> l'autorité, par exemple en prévoyant dans la Constitution ou la loi
> spéciale « que la Cour \[d'arbitrage\] soit maîtresse des
> interprétations de la loi et que ses interprétations s'imposent aux
> juges du fond »[^58]. On a même
> suggéré la création d'une super Cour, composée de magistrats de la Cour
> d'arbitrage, de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat en vue
> d'aplanir les conflits[^59]
> [^60].
>
> En réalité, _tant que l'on envisage la question de l'autorité
> uniquement en termes de pouvoir de contrainte, le problème est sans
> solution_. Dans cette perspective hiérarchique et autoritaire, le
> contrôle d'une instance ne peut être assuré que par l'établissement
> d'une instance supérieure, elle-même soustraite à tout contrôle, et
> ainsi de suite. Paradoxalement, dans ce système, le risque d'arbitraire
> s'accroît à mesure de la prolifération des mécanismes de contrôle.
> Fondamentalement, une conception conséquente de l'Etat de droit, conçue
> comme gouvernement du droit[^61], est incompatible avec
> l'idée d'un « patron du droit », reflet du pouvoir absolu, qui aurait
> « le dernier mot[^62] » dans les
> questions d'interprétation. La vérité est qu'au-delà de la solution des
> litiges particuliers, il n'y a pas de dernier mot dans les questions de
> droit, lesquelles, comme chacun sait, évoluent en permanence.





+ La majorité des auteurs en appellent dès lors à la
  « collaboration »[^63] et à l'ouverture d'un
  « dialogue constructif »[^64] entre les juges. On ne peut que
  se rallier à cet avis, à condition de ne pas réduire ce dialogue à un
  « *modus vivendi* »[^65] entre gens de bonne compagnie
  ou à des négociations en coulisse chuchotées entre les membres de
  l'aristocratie judiciaire[^66]. Au contraire, il faut un dialogue public
  et ouvert, auxquels les plaideurs et les juges du fond soient de plein
  droit parties prenantes. En effet, c'est à ceux-ci que revient, au
  premier chef, l'initiative de soulever les moyens de droit qu'ils
  puisent dans les jurisprudences, éventuellement discordantes, des
  hautes juridictions. C'est donc par leur entremise obligée et, en
  grande partie, grâce à leur ingéniosité, que se développera le
  dialogue entre les hautes juridictions concurrentes.


L'appel au dialogue fait ainsi signe vers une autre conception de
l'autorité, plus souple mais plus enrichissante et, pour tout dire,
davantage conforme à la tradition juridique et judiciaire. Suivant
celle-ci, _l'autorité peut être définie comme la valeur probante
qui s'attache à une opinion de droit, émise dans un acte authentique
officiellement habilité à dire le droit._ C'est en ce sens que l'on peut
parler de l'autorité d'un précédent. Cette autorité n'est jamais
infaillible, ce dont atteste notamment la possibilité toujours ouverte
d'un revirement[^67], Bruxelles-Paris,
Bruylant-L.G.D.J., 2002 (à paraître).]. Elle ne s'attache pas de la même
manière à toutes les décisions : certaines « font jurisprudence » en
tant qu'on y fait régulièrement référence, tandis que d'autres sombrent
plus ou moins rapidement dans les oubliettes de l'histoire du droit.
Notion à géométrie variable, l'autorité d'un précédent est fonction à la
fois des mérites du raisonnement sur lequel se fonde l'opinion de droit
et du statut de son auteur, en particulier de la place qu'il occupe dans
l'organisation judiciaire[^68].

Cette conception là de l'autorité judiciaire relève non pas de la
logique mais de l'argumentation. Elle signale la force de conviction
particulière, la valeur persuasive renforcée qui s'attache à certaines
opinions de droit. Elle fournit, à côté des textes de lois, un moyen de
choix aux plaideurs, qui y puisent des ressources pour convaincre les
magistrats, et à ceux-ci une justification, qui confère une garantie
relative à la motivation de leurs décisions. C'est en ce sens que l'on
peut comprendre adéquatement l'idée d'une « autorité de la chose
interprétée »[^69] *\(Séville, 1985)*, 1998, p. 533 et s., repris par F.
Sudre, *Droit international et européen des droits de l'homme*,
Paris, P.U.F., 2001 (5ème éd.), p. 458). M. Velu semble vouloir
accorder à cette notion une portée contraignante, en particulier sur la
base de l'article 45 de la Convention européenne de sauvegarde, qui
attribue explicitement à la Cour la compétence d'interpréter la
Convention. La plupart des auteurs se montrent plus nuancés, tout comme
beaucoup de juridictions nationales qui, sans se déclarer contraintes
absolument par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, estiment
cependant qu'elles doivent « attacher une importance particulière à
\[sa\] jurisprudence » ou accorder à ses arrêts « un respect
prioritaire », les obligeant, le cas échéant, à « reconsidérer leur
propre jurisprudence » (V. les références à la jurisprudence allemande,
autrichienne et hollandaise notamment, données par J. Velu dans « A
propos de l'autorité jurisprudentielle des arrêts de la Cour européenne
des droits de l'homme : vues de droit comparé sur les évolutions en
cours », *in Mélanges Rigaux*, Bruxelles, Bruylant, 1993, pp.
527-562).], distincte de l'autorité de la chose jugée. On peut également
en déduire l'utilité pratique qui s'attache aux interprétations de la
Cour d'arbitrage et à leur autorité.



+ Concrètement, la compétence spéciale de contrôle dévolue à la Cour
  d'arbitrage confère une autorité particulière à son opinion
  lorsqu'elle estime une interprétation soit conforme soit contraire à
  la Constitution. Pragmatiquement, une telle opinion fournit un
  *argument de poids* aux plaideurs et aux juges, qui peuvent
  utilement la solliciter à l'appui de leur thèse ou de leur décision.
  Elle constitue par contre un obstacle ou une résistance, plus ou moins
  difficile à franchir ou à contourner, pour ceux qui vont à l'encontre
  de cette opinion ou prétendent l'ignorer. Ceux-ci ne pourront
  s'affranchir de l'autorité du précédent qu'à la condition de pouvoir
  justifier de bonnes raisons, qui rencontrent et l'emportent à leur
  estime sur la motivation du précédent, à peine de voir leurs propres
  décisions contestées ou condamnées.


Il faut se garder, dans cet esprit, de dramatiser les conflits
d'interprétation. Ceux-ci contribuent à la dynamique de la raison
juridique. La divergence d'opinions est le premier moteur de la
délibération et du progrès des connaissances. Confronté à un réel
conflit, il n'est généralement pas bon de l'occulter ou de le minimiser,
en se bornant à afficher une unité de façade. Il est souvent préférable,
au contraire, de reconnaître ouvertement le différend et d'en formuler
clairement les termes afin de pouvoir en discuter. On s'avancera alors
plus aisément dans la voie de son règlement. Du choc parfois brutal des
opinions jaillira peut-être l'étincelle de la solution. C'est en tout
cas le pari du débat contradictoire, au fondement de la procédure
judiciaire.

Que la Cour de cassation ne se rallie pas volontiers, voire manifeste
ouvertement sa résistance à des interprétations qui remettent en cause
sa jurisprudence, qui pourra s'en étonner ? Mais, est-ce une raison
suffisante pour que la Cour d'arbitrage renonce à condamner ou à faire
évoluer les applications du droit positif qui contredisent, à son
estime, les principes supérieurs dont elle a la garde ? Les luttes
d'influence et les conflits de pouvoir que trahissent ces différends
constituent sans doute un beau sujet de réflexion pour le sociologue de
la vie judiciaire ou pour le politologue. Elles n'ont cependant qu'une
portée secondaire, voire anecdotique, pour les praticiens et ceux qui
s'intéressent à l'évolution du droit. Pour ceux-ci, qu'ils soient juges,
plaideurs ou observateurs, _le conflit d'interprétation crée
d'abord une ouverture_ : il offre l'opportunité et le moyen de remettre
en cause une solution bien établie, qui paraissait acquise et de rouvrir
la discussion sur un point de droit, sans que l'on puisse pour autant
toujours en présager l'issue.



+ Certes, de tels conflits d'interprétation sont sources d'incertitudes.
  Doit-on pour autant considérer qu'ils mettent en péril la sécurité
  juridique[^70] ? Sans doute, si l'on considère que celle-ci exige la
  conservation à n'importe quel prix des décisions acquises,
  fussent-elles injustes. Cette conception a prévalu au cours du
  19ème siècle pour des motifs économiques et politiques. Elle
  est aujourd'hui largement délaissée[^71]. Elle ne correspond plus aux réalités et aux besoins de
  la pratique du droit en général ni aux motifs plus spécifiques qui ont
  conduit à la création d'une Cour d'arbitrage et à l'extension de sa
  compétence. La juridiction constitutionnelle n'a pas vocation à servir
  de caution aveugle ou de chambre d'entérinement au droit en vigueur.
  Sa mission consiste aussi parfois à bousculer le droit positif et à
  remettre en cause es normes légales ou jurisprudentielles qui sont
  devenues inacceptables au regard de certains droits fondamentaux.


Du reste, il ne faut pas exagérer les risques de divergence persistante,
à long terme, entre la Cour d'arbitrage et les autres juridictions.
Depuis un demi siècle, la cohabitation de la Cour de cassation avec le
Conseil, l'instauration de la Cour européenne des droits de l'homme et
de la Cour de Justice des Communautés ont permis de constater que, si
des conflits surgissent, ils finissent généralement par se régler de
manière satisfaisante[^72]. Ces précédents vertueux ne sont
pas le seul fruit du hasard ou de la « bonne volonté » des hommes. Ils
manifestent le souci d'intégration qui travaille en permanence l'ordre
juridique en action. La même force qui pousse les juges à concilier les
contradictions et les divergences entre les textes légaux, les contraint
également à régler leurs différends. Et ils disposent d'ailleurs pour ce
faire des mêmes techniques, en ce compris la distinction et
l'interprétation conciliante. Cette contrainte très puissante permet
d'assurer la sécurité juridique de manière dynamique et plus
satisfaisante que la conservation pure et simple des solutions acquises.
L'issue d'un conflit d'interprétation n'est donc pas jouée d'avance.
Elle ne se réduit pas, à la manière d'un combat de boxe, à déterminer
laquelle des autorités en conflit jettera finalement l'éponge et sera
contrainte de s'incliner devant l'autre. La discussion, par juges et
plaideurs interposés, permettra souvent de dégager une marge de manœuvre
et de trouver une solution de compromis (**à revoir**)



+ En conclusion, on retiendra de la présente étude les points suivants :


+ La Cour d'arbitrage ne se borne pas à vérifier la conformité des lois
  et des décrets à la Constitution. Il arrive fréquemment qu'elle
  intervienne directement dans l'interprétation des règles de droit,
  soit pour condamner une interprétation judiciaire qu'elle estime
  inconstitutionnelle, soit pour proposer d'initiative une
  interprétation conciliante, qui donne à la loi un sens et une portée
  compatibles avec la Constitution.

+ Ces pratiques sont légitimes car elles sont indispensables. D'une
  part, il est normal que la Cour tienne compte de l'interprétation
  donnée par les juges aux dispositions légales déférées à son contrôle
  (**à rajouter dans le corps de l'étude !! ou 'saisisse les dispo
  soumises à contrôle dans l'int que les juges lui ont données'**).
  D'autre part, il est naturel que le juge cherche à préserver les lois
  et donc à éviter leur annulation en les redressant, autant que faire
  se peut, dans un sens conforme à la Constitution.

+ Si la Cour d'arbitrage n'a pas les moyens d'imposer ses
  interprétations aux autres juridictions, celles-ci jouissent cependant
  de l'autorité qui s'attache à une opinion de droit, émise dans un acte
  authentique, par l'autorité officiellement en charge du contrôle de
  constitutionalité. Les interprétations de la Cour fourniront dès lors
  des arguments de poids aux plaideurs et aux juges et leur donneront,
  le cas échéant, l'opportunité et le moyen de remettre en cause une
  solution acquise, y compris à l'encontre de la jurisprudence de la
  Cour de cassation.

Ces considérations doivent inviter le praticien à une grande vigilance à
l'égard des arrêts rendus par la Cour d'arbitrage dans les matières
qu'il pratique. Il ne suffit certes pas de limiter son attention aux
arrêts d'annulation ni même aux dispositifs qui énoncent un constat
d'inconstitutionnalité. Il lui faudra en outre porter la plus grande
attention aux considérants dans lesquels la Cour condamne une
interprétation reçue ou propose une interprétation conciliante. Cela
demande sans doute un travail plus important. Mais celui-ci trouve sa
récompense dans les nouveaux moyens de droit qu'il peut permettre de
découvrir.

Le droit privé n'échappe nullement à la pratique de l'interprétation
conciliante. Si celles-ci y sont plus discrètes et moins nombreuses,
cela s'explique peut-être par le nombre relativement plus restreint
d'innovations législatives et de recours introduits dans ces
matières[^73], certainement pas par une quelconque objection de principe.
**repositionner**

**\+ 1 phrase de fin : ajouter connaissance, mobilisation par
question préjudicielle….**

---

[^1]: Je remercie tout particulièrement Paul Martens
  pour les indications et les sources précieuses qu'il m'a communiquées en
  vue de la rédaction de cet article. Je remercie également les membres du
  groupe de travail, coordonné par Hakim Boularba, au sein du Centre de
  droit privé de la Faculté de droit de l'U.L.B., pour les réflexions
  qu'ils ont permis d'échanger aux cours des différentes réunions de
  travail. Merci encore à Michel Leroy pour les données communiquées sur
  la pratique de l'interprétation conciliante au sein du Conseil d'Etat et
  à Isabelle Rorive pour les observations que lui a inspirées la lecture
  attentive de ce texte. Il va de soi qu'aucune de ces personnes n'assume
  la moindre responsabilité relativement aux prises de position et aux
  erreurs éventuelles contenues dans cet article, dont l'auteur est
  l'unique responsable.
[^2]: Le sommaire de l'arrêt de la Cour d'appel de Liège
  du 10 novembre 1992 a été publié au *J.L.M.B.* 1992, p. 71, avec
  les observations approbatrices d'André Dal.
[^3]: Article 58 des lois
  des 21 avril 1810, 2 mai 1837 et 5 juin 1911, coordonnées par l'arrêté
  royal du 15 septembre 1919, abrogé en ce qui concerne les mines par
  l'article 70 du décret de la Région wallonne du 7 juillet 1988.
[^4]: *Pas*. 1994, I,
  616, sur conclusions conformes du ministère public, également publié
  au *J.L.M.B.*, 1995, p. 993 avec les observations de Ph.
  Coenraets, qui critique l'arrêt.
[^5]: *Rec.*
2000, p. 323.
[^6]: B.8 et B.9.
[^7]: B.9.
[^8]: B.10.
[^9]: B.11.
[^10]: V. l'étude
  d'Alain-Charles Van Gysel dans le présent volume.
[^11]: V. l'étude
  d'Hakim Boularba dans le présent volume.
[^12]: V. les données intéressantes, mais déjà
anciennes, fournies par B. Lombaert, « Les techniques d'arrêt de la Cour
d'arbitrage », *R.B.D.C.*, 1996, pp. 317-355. L'étude porte sur les
arrêts rendus entre 1985 et 1995.
[^13]: Dans une étude à
paraître à la *R.B.D.C.*, Géraldine Rosoux en a relevé douze cas
dans la jurisprudence de la Cour, qui s'échelonnent entre 1992 et mars
\2001.
[^14]: V.
Crisafulli, « Le sentenze 'interpretative' della Corte costituzionale »,
*Riv. trim. dir. e. proc. civ.*, 1967, I, p. 1 et s., repris et
traduit par Th. Di Manno dans son ouvrage : _Le juge
constitutionnel et la technique des décisions « interprétatives » en
France et en Italie
[^15]: A. Viala, _Les réserves
d'interprétation dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel
[^16]: Pour une
présentation exhaustive de ces distinctions, v. Th. Di Manno, _o.
c.
[^17]: V.
pour une recension de ces études, la contribution de P. Vandernoot dans
le présent volume, spéc. note 372.
[^18]: F. Rigaux, « Le
  contentieux des questions préjudicielles devant la Cour d'arbitrage »,
  *Idj*, 2000-7, pp. 71-72. Critiquant l'opinion de MM. Van
  Compernolle et Verdussen, l'auteur ajoute : « L'interprétation (…)
  appartient à l'autorité judiciaire chargée de l'appliquer. La
  juridiction de renvoi ne saurait être liée par l'interprétation
  différente déduite d'un pouvoir d'interprétation que la Cour
  d'arbitrage se serait, à tort, arrogé » (p. 71).
[^19]: Le moyen est
  ainsi résumé par la Cour d'arbitrage elle-même (A.1).
[^20]: Elle le devrait légalement en raison de
l'autorité de la chose jugée, qui LI toutes les juridictions amenées à
statuer sur l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt préjudiciel (art. 28 de
la loi spéciale du 6 janvier 1989).
[^21]: Cette
expression a été utilisée en Italie à l'occasion d'un conflit similaire,
mais déjà ancien, qui a opposé la Cour constitutionnelle à la Cour de
cassation à propos de la pratique des interprétations conciliantes (Di
Manno, *o. c.*, p. 463 et s.). Elle est largement reprise
aujourd'hui par la doctrine belge, notamment : M. Melchior, « De
quelques aspects des questions préjudicielles à la Cour d'arbitrage »,
*R.B.D.C.*, 1995, pp. 61- 69, *in fine* § 24, p. 69. -- P.
Martens, « La Cour d'arbitrage et le troisième millénaire »,
*J.T.*, 2000, pp. 3-4, *in fine*. -- J. van Compernolle et M.
Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? A propos de
l'autorité des arrêts préjudiciels de la Cour d'arbitrage »,
*J.T.*, 2000, pp. 297-304.
[^22]: *Rec.*, 1997, p. 313. -- Sur toute cette affaire, v.
le commentaire éclairé de MM. van Compernolle et Verdussen, _o.
c.
[^23]: En vertu de
l'article 2 du Code judiciaire.
[^24]: Cass. 24 juin 1998
(*J.L.M.B.*, 1998, p. 1286) et Cass. 24 novembre 1998
(*J.L.M.B.*, 1999, p. 1193).
[^25]: C.A. arrêts n° 60/98 du 27 mai 1998
et 74/98 du 24 juin 1998.
[^26]: C.E., arrêt n° 75.955, 28 septembre 1998,
*J.T.*, 1999, p. 410 et l'analyse de van Compernolle et Verdussen,
*o. c.*, p. 303 et s..
[^27]: Arrêt préjudiciel 55/98 du 20 mai
\1998.
[^28]: Modification de
l'art. 19 § 3 par la loi du 25 mai 1999.
[^29]: Le grand théoricien du droit Hans Kelsen a
  joué un rôle considérable en faveur de la mise en place d'un contrôle
  de constitutionnalité spécialisé, dans la forme que nous connaissons
  généralement en Europe et notamment en Belgique. On lira en
  particulier les pièces du débat qui a opposé avant-guerre le
  jurisconsulte autrichien au philosophe du droit allemand Carl Schmitt,
  ainsi que l'abondante littérature secondaire (notamment : C.M.
  Herrera, *Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen,*
  Paris, Kimé, 1997). Le juriste francophone se réfèrera en premier lieu
  à l'étude classique de Kelsen, qui conserve tout son intérêt : « La
  garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice
  constitutionnelle) », _Revue du droit public et de la science
  politique en France et à l'étranger
[^30]: Concept kelsenien classique,
développé dans la célèbre *Théorie pure du droit*, Paris, L.G.D.J.,
\1999.
[^31]: Contrairement à une opinion bien
  ancrée, la conception jusnaturaliste et positiviste du droit comme
  « système juridique » ne s'opposent pas radicalement. A la base, elles
  ont été conçues sur le même modèle (v. notamment : B. Frydman,
  *Les transformations du droit moderne*, Bruxelles,
  Story-Scientia, 1999, ch. 1er).
[^32]: A. Viala, *o. c.*, p. 38.
[^33]: Di Manno, *o. c.*, p. 346.
Etude menée sur les arrêts rendus depuis l'installation du Conseil en
1959 jusqu'à 1997 inclus.
[^34]: Di Manno, *o. c.*, p.
\341.
[^35]: Di Manno, *o. c.*, pp. 327
et 329. Au cours de la période envisagée, la Cour constitutionnelle
italienne a rendu pas moins de 11.273 décisions !
[^36]: L'étude fouillée de B. Lombaert, menée sur
l'ensemble des arrêts rendus entre 1985 et 1995 inclus, relève 65 arrêts
dans lesquels la Cour limite, par le moyen d'une réserve, l'invalidation
de la disposition contrôlée et 18 arrêts dans lesquels la Cour propose
explicitement une interprétation conciliante.
[^37]: *Pas*\., 1950,
  I, p. 560 et s., et les conclusions du procureur général Cornil. - En
  ce sens : P. Vandernoot, « La Cour d'arbitrage et l'interprétation des
  normes soumises à son contrôle », _Présence du droit public et
  des droits de l'homme (Mélanges Velu)
[^38]: Cass. 20 novembre 1975 (2 espèces),
  *Pas*\., 1976, I, pp. 347 et s. et les conclusions du premier
  avocat général Velu ; *R.C.J.B.*, 1977, pp. 446 à 468, et la note
  de F. Delpérée, qui relativise sensiblement la portée effective de la
  présomption de conformité.
[^39]: « Le
  législateur ne peut faire que des lois conformes à la Constitution, le
  législateur est présumé fidèle à son serment d'observer la
  Constitution, les lois sont présumées conformes à la Constitution et
  le pouvoir judiciaire est impuissant à renverser cette présomption »
  (*Pas*\., 1950, I, p. 562).
[^40]: L'interprétation conciliante se rattache
fondamentalement au principe d'économie (*oekonomia*) qui constitue
depuis des temps reculés la règle d'or de l'herméneutique, c'est-à-dire
de l'art d'interpréter. On le retrouve dans l'interprétation grecque du
*corpus* homérique, comme dans l'interprétation rabbinique du
corpus biblique. Il fonde le « cercle herméneutique » en vertu duquel le
tout doit s'interpréter en fonction des parties et *VIC versa*.
L'article 1161 du Code civil, qui trouve son origine dans le Code
justinien, en porte la trace. Toutefois, ce principe ne conduit à
proprement parler à l'interprétation conciliante qu'à partir du moment
où il est utilisé pour rapprocher deux textes ou groupes de textes
d'origines différentes. D'où l'essor extraordinaire de ces techniques à
partir du 12ème siècle pour tenter de concilier harmonieusement
l'héritage classique greco-latin avec les textes de la Révélation dans
les trois religions du Livre (pour plus de détails : B. Frydman,
*Les modèles juridiques d'interprétation*, thèse de doctorat en
droit, U.L.B., 1999, ch. 4).
[^41]: Aussi bien de droit civil que de droit
canon, mais suivant des techniques différentes, ainsi qu'au sein de la
faculté de théologie. Outre l'étude classique de H. Kantorowicz , « The
Quaestiones Disputatae of the Glossators », _Revue d'histoire du
droit
[^42]: En droit canon et en théologie,
la règle dite « du meilleur témoin » (J. Jolivet, _La théologie
d'Abélard
[^43]: La
tradition chrétienne fait de cette attitude, baptisée « principe de
charité » une directive primordiale de l'herméneutique. On la retrouve
partout à l'œuvre, jusque et y compris dans la conversation courante
(principe de charité de Grice). En droit, elle devient règle de
« l'effet utile », reprise notamment dans l'article 1157 du Code civil,
issue du Code justinien.
[^44]: La métaphore de l'harmonisation des
canons discordants est un lieu commun de l'herméneutique médiévale,
juridique et théologique. Dans le *Corpus juris canonici* (ou
*Décret*), Gratien prétend ainsi réaliser la « _concordia
discordantium canonum
[^45]: Comp. J. van Compernolle et
  M. Verdussen (*o. c.*, pp. 301-302), qui proposent de distinguer
  entre les dispositions qui font l'objet d'une interprétation précaire
  par la jurisprudence et celles qui reçoivent une interprétation
  stabilisée. Dans ce dernier cas, la Cour d'arbitrage devrait, à titre
  de règle de bonne pratique, se borner à constater, le cas échéant,
  l'inconstitutionnalité de l'interprétation stabilisée, sans proposer
  de solution conciliante. Cette solution ingénieuse, qui permettrait de
  ménager la compétence et la susceptibilité des juridictions
  judiciaires, n'est pas sans inconvénient. Outre son caractère
  incertain (à partir de quand une interprétation précaire peut-elle
  regardée comme consolidée ?), elle introduit une rigidité dans le
  processus interprétatif, qui gagnerait plutôt à demeurer fluide
  (Egalement en ce sens : F. Rigaux, *o. c.*, pp. 71-72 et P.
  Vandernoot, « Le mécanisme préjudiciel devant la Cour d'arbitrage :
  forces et faiblesses », inclus dans le présent volume, § 50 début). En
  cela, la solution proposée se concilie malaisément avec les
  conceptions herméneutiques prônées par les auteurs de l'article.
[^46]: Notamment : J. van Compernolle et M.
Verdussen, *o. c.*, p. 299.
[^47]: Sur les
locutions utilisées par la Cour pour formuler ces réserves : B.
Lombaert, *o. c.*, p. 319 et s.
[^48]: E. Krings, « Propos sur les
effets des arrêts rendus par la Cour d'arbitrage », *J.T.*, 1985,
pp. 577-591. -- M. Beckers, _L'autorité et les effets des arrêts de
la Cour
[^49]: B. Lombaert (*o. c.*, p. 345)
limite la portée *erga omnes* au constat de conformité à la
Constitution décerné à l'interprétation proposée par la Cour. Certains
auteurs estiment, comme Vandernoot, que cette disposition vaut pour
l'interprétation de la Constitution et des règles de compétence, mais
non pour l'interprétation de la loi attaquée (*o. c. in Mélanges*
Velu, pp. 369-370 et les références citées). Elle pourrait néanmoins
servir de guide dans la recherche d'une solution adéquate (Vandernoot,
*ibidem*, mais l'avis de cet auteur a évolué depuis, comme il est
dit à la note précédente, dans un sens plus contraignant).
[^50]: Interprétation *a contrario* de
l'article 26 § 2, al. 3, 1° de la loi du 6 janvier 1989. Voyez
notamment : P. Vandernoot, *o. c. in Mélanges Velu*, p. 371 et
l'évolution de son opinion dans le présent volume §§ 31 et 49.
[^51]: Sauf à considérer que la Cour
elle-même serait liée par les motifs de l'arrêt de rejet, solution
extrêmement rigide, qui risquerait de conduire à une situation de
blocage. En réalité, la décision d'une haute juridiction d'être liée par
ses propres précédents est intenable à long terme, comme l'a montré
l'exemple de la Chambre des Lords depuis l'arrêt *London tramways*
en 1898 jusqu'au *Practice Statement* de 1966.
[^52]: V. spécialement sur cette question
l'éclairante étude de J. van Compernolle et M. Verdussen.
[^53]: J. van Compernolle et M. Verdussen, *o. c.*, pp.
299-300. -- M. Melchior, *o. c.*, pp. 67-68. -- P. Vandernoot,
*o. c.* *in Mélanges Velu*, p. 379 et s., évoluant dans le
présent volume, § 49.
[^54]: F.
Delpérée et A. Rasson-Rallet, *La Cour* d'arbitrage, Bruxelles,
Larcier, 1996, p. 108. L'expression est reprise par J. van Compernolle
et M. Verdussen, *o. c.*, pp. 298. Cette solution se déduit
également de l'interprétation *a contrario* de l'article 26 § 2,
al. 3, 1° de la loi spéciale du 6 janvier 1989 (voir déjà plus haut).
[^55]: *Supra*,
  § 4.
[^56]: B. Lombaert, *o. c.*, p. 354.
[^57]: L'expression est de M. Leroy, *o. c.*, p.
\358.
[^58]: B. Lombaert, *o. c.*, p. 355.
[^59]: Proposition mentionnée par M. Leroy,
*o. c.*, p. 359 citant MM. Ganshof van der Meersch, Velu et Dumon.
[^60]: P. Martens envisage, sur la base du droit comparé, chacune de
ces deux solutions, ainsi que l'ouverture d'un recours devant la
juridiction constitutionnelle après épuisement des voies judiciaires,
afin de résoudre, par le moyen d'une réforme législative, le problème
actuel des conflits d'interprétation (*o. c.*, p. 4). Dans le
présent volume, P. Vandernoot se prononce également en faveur de
réformes plus ou moins radicales de nature à renforcer l'autorité des
interprétations de la Cour ou d'unifier l'interprétation de la
Constitution (§ 52).
[^61]: « *The rule of law* » suivant
la définition qu'en donne le monde anglophone.
[^62]: M. Melchior, *o. c.*, p. 65.
[^63]: J. van Compernolle et M. Verdussen,
  *o. c.*, pp. 304, *in fine*.
[^64]: V. B. Lombaert, *o. c.*, p. 349
  et les références citées en note 118.
[^65]: L'expression revient plusieurs fois
  sous la plume des auteurs, notamment M. Melchior, *o. c.*, p. 65
  et B. Lombaert, *o. c.*, p. 349.
[^66]: V. sur ce risque : B. Lombaert,
  *o. c.*, pp. 354-355.
[^67]: Lire la thèse d'I. Rorive, _Le revirement
de jurisprudence en droit belge et en droit anglais
[^68]: En tant que la force de l'argument
dépend, en partie du moins, de la qualité de son auteur, il répond bien
à la définition classique de l'*argument d'autorité*.
[^69]: Le concept d'une « autorité de la chose
interprétée » a été développé par J. Velu à propos de la Cour européenne
des droits de l'homme. Elle se définit comme « l'autorité propre de la
jurisprudence de la Cour en tant que celle-ci interprète les
dispositions de la Convention » (J. Velu, « Responsabilités incombant
aux Etats parties à la Convention », _Actes du 6ème
colloque international sur la Convention européenne des droits de
l'homme
[^70]: Cette question a été soulevée par F. Delpérée en
  conclusion de « Lire un arrêt de la Cour d'arbitrage », *o. c.*,
  p. 293.
[^71]: Elle a été en réalité
  très contestée en doctrine et en jurisprudence depuis la fin du
  19ème siècle, en particulier par l'Ecole de la libre recherche
  scientifique.
[^72]: En ce sens, M. Leroy, *o. c.*, p.
559 : « C'est en effet témoigner d'une méfiance que rien ne justifie,
que redouter que les juges ne soient pas attentifs à harmoniser
spontanément leurs jurisprudences ».
[^73]: **COMPLETER :** Comme en France, CC (DM). En It,
c'est différent (DM). En Belgique, une étude stat rigoureuse serait
____________
---

## Le contrôle judiciaire de la presse

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2002
- **In:** Auteurs & Médias
- **Publisher:** Larcier
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2002-judicial-control-of-the-press/
- **Title (en, translated):** Judicial Control of the Press

Jacques Englebert and Benoit Frydman criticize Belgian case law, notably the 2000 Leempoel judgment of the Court of Cassation, which authorizes judges to preventively prohibit or limit the distribution of the press to protect the rights and reputation of individuals. The authors demonstrate that this ad hoc and arbitrary balancing of interests violates the absolute constitutional prohibition of censorship and contradicts the strict and well-established requirements of the European Court of Human Rights. According to the latter, limitations on freedom of the press must be predefined by law, precisely delimited, and justified by overriding public interests. Resorting to a case-by-case assessment undermines legal certainty and transforms the judge into a subjective arbiter of public debates.

**Keywords:** Freedom of the press, Leempoel judgment, Balancing of interests, European Court of Human Rights, Judicial censorship, Judicial control of the press, Right of reply, Preventive measures, Belgian Constitution, Legal certainty

**Summary (fr, original):** Jacques Englebert et Benoit Frydman critiquent la jurisprudence belge, notamment l'arrêt Leempoel de 2000 de la Cour de cassation, qui autorise les juges à interdire ou limiter préventivement la diffusion de la presse pour protéger les droits et la réputation des personnes. Les auteurs démontrent que cette mise en balance ponctuelle et aléatoire des intérêts viole l'interdiction constitutionnelle absolue de la censure et contredit les exigences strictes et bien établies de la Cour européenne des droits de l'homme. Selon cette dernière, les limitations à la liberté de la presse doivent être prédéfinies par la loi, précisément délimitées, et justifiées par des intérêts publics supérieurs. Le recours à une appréciation au cas par cas mine la sécurité juridique et transforme le juge en arbitre subjectif des débats publics.

**Keywords (fr, original):** Liberté de la presse, Arrêt Leempoel, Mise en balance des intérêts, Cour européenne des droits de l'homme, Censure judiciaire, Contrôle judiciaire de la presse, Droit de réponse, Mesures préventives, Constitution belge, Sécurité juridique

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Le contrôle judiciaire de la presse », _Auteurs & Médias_, n° 2002/6, pp. 485-503.


### Full text



>
>
>   _« Que la première de vos lois consacre à jamais la liberté de
>   presse, la liberté la plus inviolable, la plus illimitée ; qu'elle imprime
>   le sceau du mépris public sur le front de l'ignorant qui craindra les abus de
>   cette liberté ; qu'elle dévoue à l'exécration universelle le scélérat
>   qui feindra de les craindre […] ».
>
>   \(<span class="small-caps">Mirabeau</span>, *De la liberté de presse*, 1788\)_



**1.** La liberté de la presse et l'interdiction de la censure
sont inscrites en lettres d'or dans notre Constitution. Pourtant, de
plus en plus souvent, les juges interviennent en matière de presse tant
écrite qu'audiovisuelle pour en restreindre ou en interdire
préventivement la diffusion, notamment afin de protéger les droits, les
intérêts ou la réputation des personnes, publiques ou privées, mises en
cause. Cette tendance récente a trouvé un certain appui dans l'arrêt
rendu le 29 juin 2000 par la Cour de cassation dans la célèbre affaire
<span class="small-caps">Doutrèwe</span> contre <span class="small-caps">Ciné-Télérevue</span>[^1] et A.
<span class="small-caps">Strowel</span>, « L'arrêt Leempoel et Editions Ciné Revue : de
l'art de mettre fin à une controverse », p. 28 ; *J.L.M.B.*, 2000,
p. 1589 et note de F. <span class="small-caps">Jongen</span>, « Le juge est-il un censeur ?
», p. 1592 ; *A.J.T.*, 2000, p. 581 ; *Juristenkrant*, 2000,
n° 13, p. 12 et note de E. <span class="small-caps">Brewaeys</span> (reflet) ; _R.A.
Cass._, 2001, p. 35 précédé d'une note très critique à l'égard de
l'arrêt de D. <span class="small-caps">Voorhoof</span>, « Brokkelt de grondwettelijke
bescherming van de drukpersvrijheid en het verbod van censuur verder
af ? », pp. 25 à 35.].

La présente étude fait le point sur le principe et les modalités de ce
contrôle judiciaire de la presse. Elle propose une analyse critique de
la jurisprudence belge, au regard des conditions extrêmement sévères à
la lumière desquelles la Cour européenne des droits de l'homme apprécie
désormais la légalité de telles ingérences.

La première partie de l'étude interroge le principe, le fondement
juridique et la légitimité du contrôle. Elle démontre que la liberté de
la presse n'est pas un droit subjectif, mais une règle fondamentale
d'ordre public, qui touche au principe même de la démocratie, et dont le
respect s'impose à toutes les autorités publiques, en ce compris le
pouvoir judiciaire.

La seconde partie se penche sur les modalités pratiques de
l'intervention judiciaire, en particulier sur la méthode de la mise en
balance ponctuelle des intérêts en présence, dont elle souligne les
errements et les dangers pour la sécurité juridique et la primauté du
droit.



> **I. La légitimité du contrôle**



**2.** Depuis la création de l'Etat belge et pendant très
longtemps, les juges se sont montrés extrêmement réticents à prévenir ou
limiter la diffusion d'une publication ou d'une émission[^2], « De grondwettigheid van een
gerechtelijk publikatieverbod », col. 810; voir également M.
<span class="small-caps">Hanotiau</span>, « Le droit à l'information », *R.T.D.H.*,
1993 (numéro spécial « liberté d'expression »), pp. 23 et s., ici, pp.
36 et 41.]. Jusqu'il y a peu, ils se déclaraient généralement
incompétents sur la base de l'article 25, alinéa 1er, de la
Constitution qui affirme : « La presse est libre. La censure ne pourra
jamais être établie ».

Au cours de ces dernières années cependant, les juges des référés ont
été saisis de plus en plus fréquemment d'actions tendant à empêcher ou
du moins à faire obstacle à la diffusion de certaines données,
informations ou opinions par la voie des médias. Souvent, ils ont été
tentés de faire droit à ces demandes.

Confrontée à l'interdit de l'article 25 de la Constitution, mais aussi à
l'article 10, alinéa 2 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales[^3], qui exige notamment que les interventions des autorités
publiques en matière de liberté d'expression soient « prévues par la
loi », la jurisprudence a évolué de manière hésitante et chaotique,
éprouvant les plus grandes difficultés à identifier une base juridique
satisfaisante, de nature à fonder éventuellement les mesures que les
plaideurs lui pressaient d'ordonner.

**3.** Ainsi, le président du tribunal de première instance de
Bruxelles s'est prononcé plus de vingt-cinq fois sur la question depuis
1985. Un examen de ces décisions permet de se faire une idée de
l'incertitude et de la fébrilité qui dominaient la matière. Les
décisions qui excluent la compétence du juge à intervenir préventivement
sont minoritaires mais persistantes[^4], « De
grondwettigheid van een gerechtelijk publikatieverbod », note sous Civ.
Anvers, réf., 10 septembre 1985, *R.W.*, 1986-1987, col. 811 ; Civ.
Bruxelles, 12 octobre 1990, *Jour. Proc*, 1990, n° 181, p. 27 et
note de F. <span class="small-caps">Jongen</span> ; *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 175 ; Civ.
Bruxelles, réf., 22 août 1991, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 177 ; Civ.
Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 8 janvier 1993, inédit, Moortgat et Cts /
BRTN, RR n° 55.063 et 55.066 ; Civ. Bruxelles, prés., 10 avril 1996,
inédit ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 9 janvier 1997,
*A.&M.*, 1997, p. 197 ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 18
octobre 2001, *A.&M.*, 2002, p. 82.]. Celles qui y sont
favorables[^5], « Kan de rechter in kort geding preventief ingrijpen in een voorgenomen televisieuitzending ? », p. 620 ; Civ. Bruxelles, réf., 12 septembre 1994, inédit, Chez Pascal et Cts / RTBF, RR n° 94/1383/c ; Civ. Bruxelles, prés., 16 novembre 1994, inédit, Van Bockstael, RR n° 94/10974/b (sur tierce opposition, l'ordonnance sera rétractée au motif qu'il n'y avait pas extrême urgence - Civ. Bruxelles, réf., 5 janvier 1995, inédit, RTBF / Van Bockstael, RR n° 94/1855/c) ; Civ. Bruxelles, réf. 24 janvier 1995, inédit, Van Bockstael / RTBF, RR 95/73/c ; Civ. Bruxelles, réf., 6 avril 1995, *Jour. Proc.*, n° 284, 26 mai 1995, p. 23, et note de M. <span class="small-caps">Hanotiau</span>, « Audiovisuel, presse et juge des référés : clarté et brouillard », p. 25 ; Civ. Bruxelles, réf., 25 avril 1995, inédit, Sierra 21 et Cts / RTBF, RR n° 95/685/c ; Civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit, Lambert et Cts / RTBF, RR n° 95/740/c ; Civ. Bruxelles, réf., 24 avril 1996, inédit, Sterop et Cts / RTBF, RR n° 96/589/c ; Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996, *Jour. Proc.*, 1996, n° 316, pp. 31 et s ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 18 octobre 1996, *A.&M.*, 1997, p. 83 ; Civ. Bruxelles, prés., 30 janvier 1997, *J.L.M.B.*, 1997, p. 317 (sur requête unilatérale) et Civ. Bruxelles, réf., 5 février 1997, *J.L.M.B*, 1997, p. 319; *A.&M.*, 1998, p. 200, et note de M. <span class="small-caps">Hanotiau</span>, « La censure de la presse écrite par le juge des référés », p. 203 (sur tierce opposition) ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 14 mai 1997, reproduite in _Prévention et réparation des dommages causés par les médias_, Larcier, 1998, annexe (III), p. 195 ; à propos de cette décision voir D. <span class="small-caps">Voorhoof</span>, « Publicatieverbod 'outing' popgroep : privacybescherming of preventieve censuur ? », *Mediaforum*, 1997-9, pp. 132 et s. ; Civ. Bruxelles, réf., 12 novembre 1997, *J.L.M.B.*, 1998, p. 775 ; Civ. Bruxelles, réf., 26 mai 1999, *A.&M.*, 2000, p. 108 ; Civ. Bruxelles, réf., 14 juin 1999, *A.&M.*, 2000, p. 112 ; Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, n° 423, p. 20 et note de F. <span class="small-caps">Tulkens</span>, p. 24 ; *J.T.*, 2001, p. 780. Cette ordonnance a été confirmée en appel par deux arrêts de la cour d'appel de Bruxelles des 21 décembre 2001 (*J.L.M.B.*, 2002, pp. 425 à 431 et note de F. <span class="small-caps">Jongen</span>, « Censure ? », p. 432) et *Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26 à 30 et observations de F. <span class="small-caps">Tulkens</span>, pp. 31 et 32).] témoignent de la très grande difficulté que le juge des référés de
Bruxelles a rencontrée pour justifier cette solution : la motivation,
lorsqu'elle n'est pas inexistante, est souvent peu convaincante et les
contradictions, d'une décision à l'autre, fréquentes[^6].

Dans d'autres arrondissements, tels que Arlon[^7], « De behoordeling in kort geding van de
spoedeisendheid van een verspreidingsverbod van een gedrukte publicatie
(boek, tijd­schrift, …) », p. 49.], Charleroi[^8], Namur[^9], p.
1187 ; *Jour. Proc.*, 2000, n° 398, p. 22 et note de Ph.
<span class="small-caps">Toussaint</span>, p. 23.], Liège[^10], « Le référé préventif et la liberté
d'expression », p. 1151 ; Civ. Liège, réf., 19 octobre 1994,
*J.L.M.B.*, 1995, p. 98 et note de F. <span class="small-caps">Jongen</span>, « Le juge
des référés, restriction non prévue par la loi ? », p. 105 ; Civ.
Liège, réf., 24 mars 1995, inédit, Draux / RTBF, RR n° 95/5202 ; Civ.
Liège, réf., 16 mai 1997, *A.&M.*, 2000, p. 153 ; Civ. Liège, réf.,
12 janvier 1999, *A.&M.*, 1999, p. 287 et note de S.-P.
<span class="small-caps">De Coster</span>, p. 291.], Anvers[^11],
« Beperkingen op expressievrij­heid via kortgedingrechter : een omstreden
rechtsmiddel », p. 168 ; Civ. Anvers, réf., 19 septembre 1997,
*A.&M.*, 1997, p. 408, et note de D.
<span class="small-caps">Voorhoof</span> ; Civ. Anvers, réf., 3 février 1999, *A.&M.*,
1999, p. 281 ; Civ. Anvers, prés., 28 octobre 1999, *A.&M.*, 2000,
p. 87 ; Civ. Anvers, réf., 16 mars 2000, *A.&M.*, 2000, p. 329.],
Courtrai[^12], Gand[^13] ou
Malines[^14], on peut relever, sur
un éventail de décisions plus restreint, des hésitations et des
revirements comparables à ceux de la jurisprudence bruxelloise.
Cependant, lorsque les cours d'appel de Bruxelles[^15] et E. <span class="small-caps">Brewaeys</span>, p. 245.],
d'Anvers[^16], « Interdiction de diffusion d'un
livre sur l'affaire <span class="small-caps">Dutroux</span> : censure illicite ou mesure
nécessaire ? », pp. 250 et s. ; Anvers, 29 octobre 1999, *A.&M.*,
2000, p. 87 ; Anvers, 4 novembre 1999, *A.&M.*, 2000, p. 89.], de
Liège[^17] ou de
Gand[^18] ont
été saisies, elles ont généralement confirmé le pouvoir d'intervention
que le juge des référés s'était arrogé.

Enfin, par son arrêt du 29 juin 2000[^19], pour la première fois, la Cour de cassation s'est prononcée sur
ce pouvoir contesté des juridictions judiciaires d'empêcher, de limiter
ou de réguler la diffusion de la presse. Elle a admis en principe cette
compétence sur la base des articles 144 de la Constitution, 584 et 1039
du Code judiciaire, qui habilitent le pouvoir judiciaire en général à
réparer et prévenir la lésion des droits civils et le juge des référés
en particulier à prendre provisoirement les mesures nécessaires que
l'urgence impose pour assurer la conservation de ces droits, ainsi que
sur la base de l'article 1382 du Code civil qui, selon la Cour, permet
au juge d'enjoindre à l'auteur d'une faute de faire cesser l'état de
choses préjudiciable[^20], « Censure ? », p. 432 ; Civ. Bruxelles, 30 avril
2002, inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n° 2001/4710/A ; Civ.
Bruxelles, prés., 10 janvier 2001, inédit, Thielemans, RR n° 01/230/B.].

**4.** Bien que certains auteurs approuvent voire encouragent
l'intervention active du juge des référés en matière de presse et de
médias en général[^21], « La radio et la
télévision face au juge des référés », *Ann.dr.Louv.*, 1987, pp. 37
et s. ; J. <span class="small-caps">Milquet</span>, « La responsabilité aquilienne de la
presse », *Ann.Dr.Louv.*, 1989, pp. 33 et s. ; S. <span class="small-caps">Velu</span>,
« Le juge des référés et la liberté d'expression », in _Présence du
droit public et des droits de l'homme (mélanges offerts à Jacques
<span class="small-caps">Velu</span>) _, Bruylant, 1992, pp. 1757 et s. ; A.
<span class="small-caps">Begasse de Dhaem</span>, « Le référé préventif et la liberté
d'expression », *Act.Dr.*, 1992, pp. 1157 et s. ; G. <span class="small-caps">de
Leval</span>, « La justice civile et la presse », in *Justice et Médias*,
actes du colloque organisé par la Commission de la Justice du Sénat,
7-8-9 septembre 1995, éd. Moniteur belge, pp. 101 et s. ; F.
<span class="small-caps">Tulkens</span> et A. <span class="small-caps">Strowel</span>, « Les actions préventives
et les actions collectives en matière de médias », in _Prévention
et réparation des préjudices causés par les médias_, Larcier, 1998, pp.
67 et s. ; F. <span class="small-caps">Tulkens</span> et A. <span class="small-caps">Strowel</span>, "L'arrêt
Leempoel et édition Ciné Revue: de l'art de mettre fin à une
controverse", note sous l'arrêt annoté, *Jour. Proc.*, n° 398, 22
septembre 2000, p. 28.], la doctrine majoritaire s'est montrée plutôt
critique à l'égard de l'évolution de la jurisprudence en ce
sens[^22], « Vers le droit à
l'information ou les idées qui heurtent, choquent ou inquiètent »,
*Jour. Proc.*, 1988, n° 93, pp. 21 et s. ; J. <span class="small-caps">Velaers</span>,
*De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting*, Maklu, 1991,
spéc. n° 121 et s. ; A. <span class="small-caps">Schaus</span>, « Les restrictions à la
liberté d'expression opérées par le juge des référés face à l'article 10
de la Convention européenne des droits de l'homme », _Cah. Dr.
Jud._, 1991, pp. 165 et s. ; D. <span class="small-caps">Voorhoof</span> et E.
<span class="small-caps">Brewaeys</span> , « Het rechterlijk uitzenverbod van (een deel van)
TV-programma en de pers- en expressievrijheid », *R.G.D.C.*, 1991,
pp. 197 et s. ; P. <span class="small-caps">Martens</span>, « Le contrôle juridictionnel de
l'audiovisuel », in *Média et service public*, Bruylant, 1992, pp.
248 et s. ; M. <span class="small-caps">Hanotiau</span> et M. <span class="small-caps">Kadaner</span>, « Le
référé dans la presse écrite et dans l'audiovisuel », *Rev.Dr.ULB*,
1993, pp. 147 et s. ; D. <span class="small-caps">Voorhoof</span> et E.
<span class="small-caps">Brewaeys</span>, « Het rechterlijke publicatie of uitzenverbod ten
aanzien van de pers en de audiovisuele media : art. 18 en 98 Grondwet
ter discussie », *P.&B.*, 1993, pp. 34 et s. ; F.
<span class="small-caps">Jongen</span>, *La police de l'audiovisuel*, Bruylant-LGDJ,
1994, n° 268 ; F. <span class="small-caps">Jongen</span>, « Juge des référés, restriction
non prévue par la loi ? », note sous Civ. Liège, réf., 19 octobre 1994,
*J.L.M.B.*, 1995, p. 105 (cet auteur semble néanmoins avoir changé
d'avis, not. note sous Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996,
*Jour. Proc.*, 1996, n° 316, p. 30 et note sous l'arrêt annoté,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1592) ; D. <span class="small-caps">Voorhoof</span>, « De relatie media
en justitie van uit het perspectief van de persvrijheid en de vrijheiden
van expressie en informatie », in *Justice et Médias*, actes du
colloque organisé par la Commission de la Justice du Sénat, 7-8-9
septembre 1995, éd. Moniteur belge, pp. 55 et s. ; J.
<span class="small-caps">Velaers</span>, « Vrijheid en verantwoordelijkheid : twee
grondwettelijke voorwarden. Enkele beschouwingen over de artikelen 25 en
150 van de Grandwet », in *Justice et Médias*, actes du colloque
organisé par la Commission de la Justice du Sénat, 7-8-9 septembre 1995,
éd. Moniteur belge, pp. 81 et s. ; A. <span class="small-caps">Schaus</span>, « Inédit de
droit de la presse : commentaires de jurisprudence relative à la liberté
d'expression », *J.L.M.B.*, 1996, pp. 1152 et s. ; M.
<span class="small-caps">Kadaner</span> et R. <span class="small-caps">Coirbay</span>, « Audiovisuel : quelques
décisions récentes », *A.&M.*, 1997, pp. 155 et s. ; D.
<span class="small-caps">Voorhoof</span>, « Interdiction de diffusion d'un livre sur
l'affaire <span class="small-caps">Dutroux</span> : censure illicite ou mesure
nécessaire ? », *A.&M.*, 1999, pp. 250 et s. ; S.
<span class="small-caps">Hoebeke</span> et B. <span class="small-caps">Mouffe</span>, _Le droit de la
presse_, Academia Bruylant, 2000, pp. 645 et s. ; D. <span class="small-caps">De
Prins</span>, « De burgerlijke rechter en de persvrijheid », *R.W.*,
2000-2001, pp. 1445 et s.] qu'elle estime contestable notamment au
regard de l'article 10 CEDH.

L'article 10 CEDH garantit de manière générale la liberté d'expression.

Suivant l'interprétation autorisée du second paragraphe par la Cour de
Strasbourg, les autorités publiques ne peuvent limiter ou réglementer
l'usage de cette liberté que moyennant le respect de trois conditions
*cumulatives*, qui sont appréciées de manière restrictive.
L'ingérence doit poursuivre un des buts légitimes énumérés par la
Convention : soit la sauvegarde d'un intérêt public supérieur, comme la
sécurité nationale, soit le maintien de l'autorité et de l'impartialité
du pouvoir judiciaire, soit la protection des droits et de la réputation
des personnes. La mesure doit en outre apparaître « nécessaire dans une
société démocratique », c'est-à-dire à la fois répondre à un besoin
social impérieux et apparaître proportionnée au but légitime poursuivi.
Mais, d'abord et en tout état de cause, l'ingérence doit
être* *prévue par la loi. Son exercice suppose donc l'attribution
préalable d'une compétence spéciale.

La Cour des droits de l'homme admet que le terme « loi » recouvre ici
non seulement les normes écrites mais également les règles de droit
dégagées par la jurisprudence (*case-law*)[^23],[^24]. Elle admet au surplus que l'on ait égard à la jurisprudence pour
préciser le sens et la portée de la loi prescrivant l'intervention. Elle
exige cependant que cette jurisprudence soit publiée et
constante[^25] et que la
règle soit suffisamment précise et certaine pour permettre aux citoyens
d'en prévoir raisonnablement les effets et de réguler leur conduite en
conséquence[^26].

**5.** Comme on l'a vu, la Cour de cassation a estimé que la
compétence du juge des référés d'ordonner le retrait de la vente d'une
publication résulte des articles 144 de la Constitution, 584 et 1039 du
Code judiciaire et 1382 du Code civil. La Cour est d'avis que
l'interprétation constante qu'elle a elle-même donnée à ces dispositions
est suffisamment précise pour justifier, au regard de l'article 10 CEDH,
d'éventuelles restrictions à la liberté d'expression.

Cette décision est critiquable pour trois raisons*.* Premièrement,
on hésitera à admettre le caractère *constant* de la jurisprudence
des juges du fond dont nous venons de retracer l'évolution récente et
chaotique[^27] & A. <span class="small-caps">Strowel</span>, « Les actions
préventives… », *op. cit.*, p. 78.]. En invoquant sa propre
interprétation constante de ces dispositions au sujet d'une question sur
laquelle elle ne s'était encore jamais prononcée et dont la réponse,
vivement controversée, demeurait incertaine, la Cour de cassation a pour
le moins anticipé sur le résultat de la mission d'unification de la
jurisprudence qui lui incombe[^28] n'apporte
aucune restriction au principe fondamental inscrit dans l'article 1382
du Code civil » (ici, p. 223). Le problème était toutefois très
différent de celui soumis à la Cour dans l'arrêt annoté dès lors qu'il
s me agissait, dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, de
déterminer si la liberté de la presse autorisait la reproduction d'une
œuvre sans respecter les droits reconnus à son auteur, notamment celui
d'autoriser ou non la dite reproduction.], [^29], 26 avril 1979, à propos d'un critère nouveau de « _contempt
of court »_ introduit par la Chambre des Lords à l'occasion de l'affaire
(§§ 46-52). Dans cette affaire, la Cour a cependant admis que la
restriction était prévue par la loi (§ 53).].

La décision est ensuite critiquable au regard de la nature des
dispositions légales invoquées. Comme l'a indiqué la doctrine à
plusieurs reprises, les textes invoqués contiennent des dispositions
absolument *générales*, par nature applicables en toutes matières,
qui déterminent la compétence des tribunaux et assignent un devoir
général de prudence, mais qui n'énoncent aucune règle spécifique ni ne
comportent d'habilitation spéciale quant à la restriction de la liberté
d'expression et de publication[^30], «Les
restrictions… », *op. cit.*, p. 169 ; M. <span class="small-caps">Hanotiau</span> et M.
<span class="small-caps">Kadaner</span>, « Le référé dans la presse… », *op. cit.*, pp.
184 et s.].

La Cour des droits de l'homme se montre cependant assez souple sur ce
point. Elle reconnaît que le degré de précision requis dépend dans une
large mesure du contenu de la norme en question, de son champ
d'application, du nombre de personnes auxquelles elle s'adresse et de
leur statut[^31]. La Cour s'accommode ainsi du caractère nécessairement vague et
général des dispositions constitutionnelles[^32].
Ainsi, si elle refuse de considérer comme une loi précise l'obligation
« de bonne conduite » enjointe à un justiciable[^33], elle admet par
contre comme suffisamment précise l'interdiction d'un comportement de
nature à causer préjudice[^34] 25 août 1993, la Cour admet (§ 26) une ingérence fondée sur
la loi autrichienne qui réprime « un comportement de nature à causer le
scandale », qu'elle distingue par contre de « l'obligation de bonne
conduite » considérée elle comme insufficiently précise dans l'arrêt
*Hashman et Harrup c. Royaume-Uni*, 25 novembre 1999 (§ 37).]. Dans
l'affaire *De Haes et Gijsels*[^35], 29 février 1997. Ce point n'était pas contesté
devant la Cour (§ 33) (l'avis rendu par la Commission dans cette affaire
a été publié dans *A.&M.*, 1996, pp. 343 et s.). ], la Cour a
d'ailleurs considéré que l'article 1382 du Code civil belge constituait
une base légale suffisante pour sanctionner un article de presse
fautif[^36], mais il s'agissait
en l'espèce d'une condamnation *a posteriori* à des
dommages-intérêts symboliques et non d'une restriction préventive.

La décision est enfin critiquable quant à l'ampleur du pouvoir
discrétionnaire qu'elle confère au juge des référés[^37]. Dès lors que celui-ci constate une apparence de
faute de nature à porter atteinte à un intérêt légitime, il peut
ordonner toute mesure nécessaire pour prévenir le dommage ou son
aggravation, sans limite d'aucune sorte, notamment quant à la durée et à
l'ampleur des mesures de restriction, de correction ou d'interdiction
pure et simple qu'il décide[^38], 24 septembre 1992, §§ 91 et 94, la Cour estime à
propos des dispositions des lois autrichiennes sur les hôpitaux,
combinées aux règles du Code civil relatives au gouvernement des
incapables, que « ces textes, au libellé très vague, n'indiquent ni
l'étendue ni les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation à
l'origine de l'arrangement critiqué » et que si « on ne saurait guère
rédiger une loi capable de parer à toute éventualité \[…\] il n'empêche
qu'en l'absence de la moindre précision quant au type de restrictions
autorisées, à leur but, leur durée, leur étendue et leur contrôle, les
articles cités n'offrent pas, contre l'arbitraire, le degré minimal de
protection voulu par la prééminence du droit dans une société
démocratique ». La Cour conclut en conséquence à la violation de
l'article 10 CEDH ; dans l'arrêt *Ekin c. France*, 17 juillet
2001, § 58, la Cour rappelle que si des « restrictions préalables ne
sont pas, a priori, incompatibles avec la Convention \[…\] elles doivent
s'inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la
délimitation de l'interdiction » ; en ce sens A. <span class="small-caps">Schaus</span>,
« Les restrictions … », *op. cit.*, p. 167.].

**6.** Plus fondamentalement, il est difficile de soutenir qu'une
loi quelconque autorise le juge belge à prendre des mesures préventives
en matière de presse, alors que la Constitution, en interdisant la
censure, proscrit absolument qu'une telle loi soit jamais adoptée.

La Cour de cassation, sans remettre en cause le principe de cet
interdit, conteste seulement, dans son arrêt du 29 juin 2000, que le
retrait de vente, ordonné en l'espèce par le juge des référés, constitue
une censure, au motif que la publication interdite avait déjà reçu une
large diffusion. La Cour définit ainsi implicitement la censure comme
une mesure nécessairement préalable à toute publication[^39] et restreint par
là le champ d'application de cette notion aux seules procédures de
contrôle préalables à toute diffusion[^40] et A. <span class="small-caps">Strowel</span>, « Les actions
préventives… », *op. cit.*, p. 83 ; En ce sens également Civ.
Bruxelles, 30 avril 2002 , inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n°
2001/4710/A.].

La distinction fondée sur le fait que la publication a ou non reçu un
commencement de diffusion n'est pas convaincante. Dans le contexte de
l'Ancien Régime, elle reviendrait à considérer comme une censure le
système du privilège préalable à l'impression, mais non la condamnation
judiciaire des nombreux ouvrages publiés à l'étranger ou sous le
manteau, ni les saisies et les autodafés opérés en conséquence. Une
telle distinction ne trouve de fondement ni dans la raison ni dans la
Constitution.

Dans les faits, le moment de l'intervention du juge des référés est
déterminé non par des motifs constitutionnels mais par des modalités
pratiques qui tiennent au fonctionnement des différents
médias[^41] et M. <span class="small-caps">Kadaner</span>, « Le
référé dans la presse… », *op. cit.*, p. 189.]. Les programmes
télévisés et radiophoniques sont annoncés d'avance et publiés dans la
presse, ce qui permet aux personnes qui craignent d'être mises en cause
de saisir éventuellement le juge avant la diffusion prévue. Par contre,
une fois l'émission en cours, il est pratiquement impossible d'en
arrêter la diffusion. En ce qui concerne la presse écrite, il est plus
rare que la parution des articles soit annoncée d'avance[^42], 26 avril 1979, ce qui avait permis en l'espèce
d'empêcher la parution de l'article par une injonction préventive.]. Les
personnes impliquées n'ont généralement connaissance des informations
qui les concernent qu'après l'impression et la distribution de la
publication. Ils saisissent le juge alors que la commercialisation a
déjà commencé et sollicitent donc le retrait de vente. Dans tous les
cas, il s'agit bien de mesures *préventives* qui ont pour objet
d'empêcher ou de limiter la diffusion de l'information litigieuse.

Il est vrai qu'une partie de la jurisprudence[^43], p. 24 et *J.T.*, 2001, p. 780 ;
civ. Bruxelles, 14ème ch., 30 juin 1997, *A.&M.*, 1998, p.
264 ;] et de la doctrine[^44], « Le
droit à l'information », *R.T.D.H.*, 1993 (numéro spécial « liberté
d'expression »), p. 42 et M. <span class="small-caps">Hanotiau</span> et M.
<span class="small-caps">Kadaner</span>, « Le référé dans la presse… », *op. cit.*, p.
166.], suivant l'enseignement de la Cour de cassation[^45] de la Constitution leur est donc
étranger ». On notera que la jurisprudence de la Cour de cassation ne
s'est pas toujours inscrite dans ce sens : dans un arrêt du 25 octobre
1909 (*Pas.*, 1909, I, 416), la Cour avait décidé que « ni
l'article \[150\] de la Constitution ni le décret du 20 juillet 1931
n'impliquent que l'emploi de l'imprimerie proprement dite soit l'unique
élément matériel possible des délits \[de presse\] \[…\] ; que ce sont
là des expressions génériques, de même que celle d' « imprimeur » dont
se sert l'article \[25\], et qu'on ne pourrait les interpréter dans
l'acception rigoureuse littérale que leur attribue le pourvoi sans
méconnaître l'esprit qui a animé le Congrès national \[…\] ».],
considère que l'article 25 de la Constitution ne serait pas applicable
en matière audiovisuelle.

Comme on le voit, ces interprétations restrictives réduisent en pratique
à peu de chose l'interdit constitutionnel et lèvent toute entrave au
contrôle judiciaire de tous les médias[^46],
« Brokkelt de grondwettelijke… », *op. cit.*, ici, § 9, p. 29,
propose une analyse similaire et réclame une initiative législative pour
rétablir de manière urgente et nécessaire la liberté de la presse face
au pouvoir judiciaire.]. Elles sont cependant contraires à la volonté
manifeste du Constituant, comme le relève à juste titre la cour d'appel
de Bruxelles dans un arrêt rendu en 1993 : « une limitation du concept
de délit de presse par l'unique approche de son sens littéral (presse
écrite ou drukpers) serait inéluctablement réductrice de la volonté du
Constituant qui a voulu protéger la libre diffusion des idées et non
l'instrument de celles-ci \[…\] ; l'on peut donc considérer que des
émissions télévisées ou radiophoniques sont devenues des moyens
habituels de transmission des informations, des images ainsi que des
opinions ; il y a lieu de leur appliquer les articles \[19, 25 et 150\]
de la Constitution dont la *ratio legis* est de garantir une
liberté de presse aussi large que possible » [^47], « Le
délit de presse, concept élargi », p. 105 ; en ce sens, Bruxelles, 19
février 1985, *R.W.*, 1985-1986, col. 806 et note de J.
<span class="small-caps">Ceuleers</span>, « De begrippen 'pers' en 'persmisdrijf' », col.
810 ; Dans un commentaire aux *Pandectes* paru en 1889, on pouvait
de même lire ceci :  « Il est bien évident que ce n'est point un
instrument matériel que nos constituants ont entouré de privilèges ; ils
n me ont eu aucune raison de réserver leurs faveurs à un mode particulier
de production. Adoptant la terminologie en usage, s'inspirant des
procédés employés par leurs contemporains, ils ont cité la presse comme
s'il s'agissait d'une formule générique, embrassant tous ses dérivés
\[…\] » (*P.B.*, v° Délit de presse, n° 71 et s.).].

**7.** Le choix de la formule lapidaire de l'article 25 alinéa
1er, de préférence à toute autre, a été dicté au Constituant par
le souci d'assurer à la presse « la liberté la plus
large »[^48], mises en ordre et publiées par <span class="small-caps">Huyttens</span>, t.
1er, Bruxelles, 1844, p. 655 : intervention de M.
<span class="small-caps">Devaux</span>, auteur de la formule.] et « la plus
étendue »[^49].] par « la disposition la plus
complète »[^50].]. Il s'agit de protéger toutes manifestations
de la pensée[^51]], sous toutes leurs formes[^52] note que la Constitution protège « la manifestation de la
pensée, sous des formes diverses » (*idem*, p. 574).], contre toute
mesure préventive, sans aucune restriction. L'interdiction des mesures
préventives est absolue[^53], *idem*, p. 575 ; Dans le
même sens not. : <span class="small-caps">Nothomb</span>, *idem*, p. 651 et
<span class="small-caps">De Brouckère</span>, *idem*, p. 654.]. Elle s'applique à
toutes les mesures quelles qu'elles soient, prononcées pour quelque
motif que ce soit. Les membres du Congrès national ont notamment refusé,
après en avoir débattu, d'admettre une exception dans le but de protéger
les droits d'autrui[^54], en ce compris la vie
privée[^55].

Il ressort en outre explicitement des discussions du Congrès national
que cette interdiction vise tous les pouvoirs constitués et les
autorités publiques, dont le pouvoir judiciaire[^56], « Le juge est-il un censeur ? », note
sous l'arrêt annoté, *J.L.M.B.*, 2000, p. 1592, ici spéc. pp. 1593
et 1594.]. Les juges sont même tout particulièrement visés par le
Constituant en raison du rôle central et très critiqué joué par les
tribunaux dans le muselage de la presse belge sous le régime
hollandais[^57] XIIII, *Discussions…*, p. 642). L'objectif déclaré
du texte finalement adopté est de rendre impossible le retour d'un tel
système (<span class="small-caps">Devaux</span>, *idem*, p. 643).].

La raison de cette intransigeance tient à l'importance fondamentale de
cette disposition dans l'édifice constitutionnel. Contrairement à ce que
déclare la Cour de cassation dans l'arrêt annoté, l'interdiction de la
censure n'est pas « que le corollaire » de la liberté d'expression
garantie par l'article 19 de la Constitution[^58]. Elle
exprime un des principes fondamentaux qui conditionnent le bon
fonctionnement de la démocratie dans le système constitutionnel
belge[^59], rédacteur de
l'amendement retenu, *Discussions*…, p. 643). L'abbé
<span class="small-caps">Verduyn</span> notamment défend avec chaleur cette liberté « que
nous regardons comme la plus vitale et la plus sacrée, parce qu'elle est
la sauvegarde et le palladium de toutes les autres » (*idem*, p.
653). Cette dernière expression, largement répandue à l'époque, est
reprise de <span class="small-caps">Mirabeau</span> dans son essai _De la liberté de
presse_ écrit en 1788 (*Œuvres,* Paris, 1821, t. IV, p. 420).].
Contrairement à ce qui a été souvent enseigné, la démocratie moderne ne
repose pas uniquement sur l'élection libre des membres des assemblées
législatives[^60]. Elle suppose en outre, suivant l'idéal des Lumières, le
contrôle permanent et critique du pouvoir par l'opinion publique. Les
moyens de ce contrôle sont soigneusement protégés par la Constitution
belge. Celle-ci formule trois grands principes juridiques qui sont
autant de piliers de l'ordre démocratique national.

Le premier est le principe de *publicité*, qui subordonne la
validité et la force obligatoire des actes des autorités publiques à
leur publication préalable. En application de ce principe, les lois
doivent être publiées au Moniteur belge[^61]. De même, les jugements doivent être prononcés en audience
publique et les débats judiciaires sont normalement ouverts au
public[^62], [^63]. Ces règles de publicité, dans lesquelles nous ne voyons
plus souvent que des formalités, sont en réalité essentielles au
contrôle démocratique, dont elles sont l'indispensable préalable, en
tant qu'elles contraignent le pouvoir à s'exercer au vu et au su de
l'opinion publique. Rompant avec la pratique du secret, qui sert le plus
souvent de paravent à l'arbitraire, le principe de publicité représente,
selon le philosophe <span class="small-caps">Kant</span>, l'axiome fondamental de la
légalité.

Le deuxième principe garantit *l'inviolabilité de l'espace public*.
Pour exercer son contrôle, il ne suffit pas que l'opinion publique soit
informée des actes du pouvoir. Il faut encore qu'elle soit en mesure
d'en discuter librement et de faire connaître ses avis et le cas échéant
ses critiques et revendications, sans craindre en retour des mesures de
répression, de rétorsion ou d'intimidation. Cet objectif est atteint par
un faisceau de dispositions constitutionnelles, qui protègent les
libertés fondamentales d'opinion, d'expression, de réunion,
d'association, et de pétition, sans oublier la liberté
d'enseignement[^64].

La *liberté de la presse* et l'interdiction de la censure forment
le dernier élément essentiel de ce triptyque constitutionnel. Dans les
Etats modernes, même de taille modeste comme la Belgique, le débat
public ne peut se développer sans recourir aux moyens techniques des
médias[^65]. Ceux-ci
remplissent une fonction indispensable non seulement en informant le
public des actes et décisions du pouvoir mais aussi en permettant
d'élargir virtuellement le cercle de la discussion à l'ensemble de la
population. Ils constituent une ressource stratégique de la
communication publique, particulièrement vulnérable et exposée aux
tentatives de contrôle, ce qui motive le régime particulier et la
protection spéciale que leur accorde la Constitution.

L'interdiction de la censure ne crée pas un droit subjectif particulier
ou un privilège au bénéfice des journalistes[^66], cautionnant leurs
abus de langage et les préjudices qu'ils occasionnent. Elle édicte une
règle d'ordre public, qui limite le pouvoir d'intervention des pouvoirs
constitués, en leur interdisant d'interdire, dans l'intérêt supérieur du
bon fonctionnement de la démocratie d'opinion, la publication
d'informations ou d'idées par voie de presse[^67] abridging the freedom of speech, or of the press ».]. En
démocratie, c'est l'opinion qui contrôle le pouvoir, et non le pouvoir
qui contrôle l'opinion. Et ce principe s'applique pleinement au pouvoir
judiciaire dans l'exercice de sa mission.

**8.** Certains auteurs relativisent l'importance de ces principes
constitutionnels. Ceux-ci relèveraient d'une philosophie politique
dépassée, établie à une époque qui n'aurait pas accordé aux droits de la
personne la même importance et où la presse aurait été moins
envahissante ou plus modérée dans ses propos et ses
révélations[^68], « La liberté de la
presse, la protection de la réputation d'autrui et la Convention
européenne des droits de l'homme », in _Liber amicorum à M. A.
<span class="small-caps">Eissen</span>_, Bruylant-LGDJ, 1995, pp.271 et s., ici, p. 275, n°
4 ; en ce sens, Civ. Bruxelles, réf., 13 décembre 2001, inédit, Kalubi
et Cts. / GSARA et Cts., RR n° 2001/1879/c.]. Inexactes sur le plan
historique[^69], _La presse à
l'assaut de la monarchie 1815-1848,_ Paris, A. Colin, 1960 ; R.
<span class="small-caps">Manevy</span>, *La presse de la iiie République*, Paris, J.
Foret, 1955 et, pour la Belgique, l'intéressant mémoire de Ch.
<span class="small-caps">Louveaux</span>, sous la direction de M. <span class="small-caps">Hanotiau</span>,
_La presse et la critique des hommes politiques : jurisprudence
belge 1830-1981_, s.l. : Fondation Waterman, sd.).], ces réflexions sont
démenties sur le plan juridique par la Cour européenne des droits de
l'homme, dont la jurisprudence ne cesse de réaffirmer avec force
l'actualité de ces principes et le rôle indispensable joué par la presse
dans le bon fonctionnement d'une démocratie adulte.

Si la Convention européenne ne contient aucune disposition spécifique
relative à la presse, la Cour de Strasbourg a toutefois dégagé, dans le
cadre de l'article 10 CEDH, qui protège de manière générale la liberté
d'expression, un régime spécifique qui accorde une protection
particulièrement étendue à toutes les formes de presse, écrite ou
audiovisuelle, et restreint corrélativement de manière rigoureuse les
interventions publiques en ce domaine, sur lesquelles la Cour exerce un
contrôle particulièrement étroit et scrupuleux.

De manière générale, la Cour des droits de l'homme rappelle
régulièrement que la liberté d'expression constitue « l'un des
fondements essentiels d'une société démocratique »[^70] et représente à ce titre
« une caractéristique fondamentale de l'ordre public
européen »[^71]. La Cour met spécialement en évidence le « rôle éminent » de la
presse dans une société démocratique, en tant qu'elle est indispensable
à la participation des citoyens à la vie politique[^72]. Il incombe aux médias
de communiquer sur toutes les questions d'intérêt général des
informations et des idées au public, qui de son côté a un droit à les
recevoir. La presse doit être laissée en mesure d'exercer son rôle de
« chien de garde de la démocratie » (_public
watchdog_)[^73].

Les ingérences exceptionnelles des autorités publiques dans la libre
expression ne peuvent être admises que dans la mesure où il a été établi
de manière convaincante qu'elles sont « nécessaires dans une société
démocratique », ce qui signifie qu'elles doivent répondre à « un besoin
social impérieux »[^74]. Si, de manière
générale, les autorités nationales disposent d'une certaine marge
d'appréciation lorsqu'elles évaluent la nécessité d'une intervention, en
matière de presse en revanche, « le pouvoir d'appréciation national se
heurte à l'intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir
la liberté de la presse »[^75] 12 janvier 1999, § 45 ; _Du Roy et Malaurie c.
France_, 3 octobre 2000, § 27 ; *Thoma c. Luxembourg*, 29 avril
2001, § 48.]. Les ingérences publiques en matière de presse, y compris
judiciaires, font donc l'objet d'un contrôle étroit par la Cour de
Strasbourg. Quant aux mesures préventives, elles sont sujettes au
contrôle le plus rigoureux[^76] » ; en ce sens, not. arrêt _Hashman & Harrup c.
Royaume-Uni_, 25 novembre 1999, § 32 ; arrêt _Sunday Times c.
Royaume-Uni (2)_, 26 novembre 1991, § 51.]. La jurisprudence de la Cour
montre qu'elle exerce efectivamente ce contrôle minutieux d'ailleurs de
plus en plus sévère sur les restrictions apportées à la liberté de la
presse, qui aboutit souvent à la condamnation des Etats qui en ont pris
l'initiative[^77], 22 mai 1990 ; *Castells c. Espagne*, 23 avril 1992 ;
*Thorgeir Thorgeirson c. Islande*, 25 juin 1992 ; _Schwabe c.
Autriche_, 28 août 1992 ; *Jersild c. Danmark*, 23 septembre 1994 ;
_Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c.
Autriche_, 19 décembre 1994 ; _Vereniging Weekblad Bluf! c.
Pays-Bas_, 9 février 1995 ; *Goodwin c. Royaume-Uni*, 26 mars
1996 ; *De Haes & Gijsels c. Belgique*, 24 février 1997 ;
*Oberschlick c. Autriche (2)*, 1er juillet 1997 ;
*Radio ABC c. Autriche*, 20 octobre 1997 ; _Bowman c.
Royaume-Uni_, 19 février 1998 ; *Incal c. Turquie*, 9 juin 1998 ;
*Hertel c. Suisse*, 25 août 1998 ; _Lehideux et Isorni c.
France_, 23 septembre 1998 ; *Fressoz & Roire c. France*, 21
janvier 1999 ; *Bladet Tromso et Stensaas c. Norvège*, 20 mai
1999 ; *Nilsen & Johnsen c. Norvège*, 25 novembre 1999 ; _News
Verlags Gmbh c. Autriche_, 11 janvier 2000 ; _Bergens Tidende c.
Norvège_, 2 mai 2000 ; *Lopes Gomes Da Silva c. Portugal*, 28
septembre 2000 ; *Du Roy & Malaurie c. France*, 3 octobre 2000 ;
*Maronek c. Slovaquie*, 19 avril 2001 ; *Sener c. Turquie*, 18
juillet 2000 ; *Ibrahim Aksoy c. Turquie*, 10 octobre 2000 ;
*Thoma c. Luxembourg*, 29 juin 2001; *Feldek c. Slovaquie*, 12
juillet 2001 ; *Ekin c. France*, 17 juillet 2001 ; _Perna c.
Italie_, 25 juillet 2001 ;].

Cette jurisprudence dément la thèse, soutenue en doctrine[^78] et dans la
jurisprudence[^79], d'un équilibre à rétablir entre la liberté de
presse, d'une part, et, d'autre part, le respect de la vie privée et des
autres droits individuels, qui devraient être mis sur un pied d'égalité.
Elle n'offre, par ailleurs, pas le moindre soutien à ceux[^80], p. 24 ; *J.T.*, 2001, p.
780 ; Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996, *Jour. Proc.*, 1996,
n° 316, pp. 31 et s.] qui prétendent faire obstacle à l'article 25 de la
Constitution sur la base de l'article 17 CEDH, qui prohibe l'abus des
droits garantis par la Convention[^81]. Il est d'ailleurs
éminemment critiquable et même choquant d'invoquer cet article, destiné
à faire obstacle aux menées des ennemis des libertés[^82] une portée assez limitée : il ne
s'applique qu'à ceux qui menacent le régime démocratique des Parties
contractantes, et ce dans la mesure strictly proportionnée à la
gravité et à la durée de la menace \[…\]. », rapport _De Becker c.
Belgique_, 8 janvier 1960, série B, n° 2, p. 137.], pour faire barrage à
l'une des garanties les plus nobles de notre Constitution et l'une des
plus précieuses pour la sauvegarde de notre démocratie[^83],
« L'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme :
incertain et inutile », in _Pas de liberté pour les ennemis de la
liberté ? Groupements liberticides et droit_, Bruylant, 2000, pp. 139 et
s.].

**9.** Selon la Convention européenne, la liberté d'expression
peut être soumise à certaines limitations notamment en vue de protéger
les droits et la réputation des personnes et d'empêcher la divulgation
d'informations confidentielles. En matière de presse cependant, la
protection de tels intérêts est contrebalancée non seulement par
l'intérêt de la presse à informer le public et par l'intérêt de celui-ci
à recevoir ces informations, mais surtout par l'intérêt supérieur de la
société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse,
auquel « il convient d'accorder un grand poids », notamment pour
déterminer si la restriction est proportionnée au but
poursuivi[^84], 21 janvier 1999, § 45.]. En conclusion, la Cour estime qu'
« une ingérence dans l<span class="small-caps">'</span>exercice de la liberté de la presse
ne saurait se concilier avec l<span class="small-caps">'</span>article 10 de la Convention
que si elle se justifie par un impératif prépondérant
d<span class="small-caps">'</span>intérêt public » [^85], 21 janvier 1999, § 51 ; arrêt *Goodwin c. Royaume-Uni,* 27
mars 1996, § 39.]\. 

Sur cette base extrêmement restrictive, la Cour des droits de l'homme a
affirmé notamment le droit des médias à rendre compte des affaires
judiciaires en cours, ainsi que le droit d'apprécier et de critiquer la
manière dont les juges s'acquittent de leur mission et ce sur le ton
qu'ils estiment opportun, qui peut comporter une certaine dose
d'exagération voire de provocation[^86], 26 avril 1995, § 38 ; arrêt _Du Roy et
Malaurie c. France_, 3 octobre 2000, § 27 ; arrêt _Perna c.
Italie,_ 25 juillet 2001, § 42.]. Dans l'affaire *De* _Haes et
Gijsels_[^87], la Cour a ainsi condamné la Belgique pour avoir sanctionné du
franc symbolique un journaliste et l'éditeur de l'hebdomadaire Humo, qui
avaient virulemment critiqué certains hauts magistrats de la cour
d'appel d'Anvers, à l'occasion d'une série d'articles destinés à alerter
le public d'une affaire odieuse.

Néanmoins, lorsque, en traitant d'une question d'intérêt public, la
presse s'attaque ainsi à des personnes, en portant atteinte à leur
réputation ou à leurs droits, elle est soumise à certains « devoirs et
responsabilités ». L'auteur de la publication doit en particulier agir
« de bonne foi, de manière à fournir des informations exactes et digne
de crédit dans le respect de la déontologie
journalistique »[^88], 12 janvier 1999, § 54, ensuite de la publication
par le *Canard enchaîné* de la feuille d'imposition du PDG de
Peugeot.].

Enfin, la Cour a condamné à plusieurs reprises des mesures de saisie, de
retrait ou d'interdiction d'une publication motivées par le caractère
secret et confidentiel des faits rapportés, lorsqu'il ressort des
circonstances de la cause, considérées dans leur ensemble, que le public
avait un intérêt légitime à en être informé[^89]. Elle a
considéré que de telles mesures étaient en tous cas disproportionnées
lorsque les informations en question ou certaines d'entre elles avaient
déjà été portées à la connaissance du public, fût-ce par la personne ou
la publication incriminées[^90], 26 novembre 1991, à propos de la publication par la
presse britannique d'un extrait du livre *Spycatcher*, relatant les
mémoires d'un ancien espion, déjà publié aux Etats-Unis ; Arrêt
*Vereniging Weekblad Bluf! c. Pays-Bas*, 9 février 1995, §§ 43 à
46 ; arrêt *Weber c. Suisse*, 22 mai 1990, §§ 49 à 52.]. Dans de
telles circonstances, l'atteinte portée à la liberté de presse n'est
certainement plus nécessaire.

**II. Les modalités du contrôle **

**10.** Si les opposants au contrôle judiciaire de la presse
invoquent généralement l'absence de disposition légale spécifique pour
contester la compétence des juges[^91], les
partisans d'un tel contrôle déduisent à l'inverse de cette absence de
règle spécifique un argument en faveur de l'intervention judiciaire
préventive. Ils mettent en avant le caractère indispensable d'une telle
intervention pour rétablir un certain équilibre entre la liberté de la
presse et d'autres droits fondamentaux, notamment de la personnalité,
qui protègent des valeurs non moins éminentes à leurs yeux et qui ont
autant de titres à réclamer la protection du droit. A défaut de
hiérarchie entre ces droits concurrents, ces auteurs estiment que les
conflits entre la liberté de presse et les autres droits et libertés
doivent se régler par le moyen d'une mise en balance ponctuelle des
intérêts en jeu dans les circonstances concrètes du litige[^92], note sous Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001,
*Jour. Proc*, 2001, n° 423, pp. 24 et s., ici spéc. p. 25, point
3 ; P. <span class="small-caps">Legros</span>, « Liberté de la presse, immunité pénale et
hiérarchie des valeurs », in _Mélanges offerts à Michel
<span class="small-caps">Hanotiau</span>_, Bruylant, 2000, pp. 113 et s. ; F.
<span class="small-caps">Jongen</span>, « De la balance des intérêts à la
proportionnalité », note sous Bruxelles, 27 juin 1997, *J.L.MB.*,
1998, p. 774 ; F. <span class="small-caps">Tulkens</span> et A. <span class="small-caps">Strowel</span>, « Les
actions préventives… », *op. cit.*, p. 91 ; P.
<span class="small-caps">Lambert</span>, « La liberté de la presse… », *op. cit.*, p.
273 ; F. <span class="small-caps">Rigaux</span>, « Introduction générale », *R.T.D.H.*,
1993 (numéro spécial « liberté d'expression »), p. 7 ; R.
<span class="small-caps">Ergec</span>, « La liberté d'expression, l'autorité et
l'impartialité du pouvoir judiciaire », *R.T.D.H.*, 1993 (numéro
spécial « liberté d'expression »), p. 178.]. Le résultat de cette pesée
devrait permettre d'apprécier dans chaque cas l'opportunité des mesures
sollicitées et de doser leur intensité.

Or la mise en œuvre de ce mécanisme de pondération ne peut s'inscrire
dans un cadre légal trop contraignant. Comme le souligne la cour d'appel
de Bruxelles, dans l'affaire <span class="small-caps">Doutrèwe</span>, le litige « nécessite
une pondération casuelle des intérêts en présence, difficilement
compatible avec une législation plus précise que celle sur la base de
laquelle s'appuie en l'espèce le juge des référés »[^93] . C'est bien là le nœud du problème.

Depuis une centaine d'années, la mise en balance des intérêts a été
préconisée comme mode privilégié de solution des litiges par diverses
écoles qui promeuvent une conception « sociologique » du
droit[^94] et, plus largement,
le mouvement du droit libre (*Freirechtsbewegung*), dont
<span class="small-caps">Ehrlich</span> et <span class="small-caps">Kantorovicz</span> sont les porte-drapeau.
Aux Etats-Unis, la *Sociological Jurisprudence* de
<span class="small-caps">Holmes</span> et de <span class="small-caps">Pound</span>. En France, l'école de la
libre recherche scientifique de <span class="small-caps">Gény</span>, à laquelle se rallient
en Belgique <span class="small-caps">Vander Eycken</span> et le grand <span class="small-caps">De Page</span>,
ainsi que le procureur général <span class="small-caps">Leclercq</span> (voir B.
<span class="small-caps">Frydman</span>, « Le projet scientifique de François Gény »,
*in* Cl. Thomasset ed., _François Gény, mythe et réalités :
1899-1999. Centenaire de Méthode d'interprétation et sources en droit
privé positif_, Blais - Dalloz -- Bruylant, 2000, pp. 213-231, spéc. §
2.]. Celles-ci envisagent le droit, spécialement entre les mains du
juge, comme un instrument de pacification et d'arbitrage des conflits
d'intérêts qui traversent en permanence et parfois menacent la société.
Si les magistrats ont souvent accueilli avec faveur cette méthode, ils
n'y recouraient jusqu'il y a peu qu'avec une extrême prudence et la plus
grande discrétion dans la motivation de leurs décisions[^95], _De
interpretatievrijheid van de rechter_, Kluwer, 1978 et F.
<span class="small-caps">Ost</span> et M. <span class="small-caps">van de Kerchove</span>, _Entre la lettre
et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit_, Bruylant,
1989.]. Les juridictions constitutionnelles, notamment américaine et
allemande, y ont cependant découvert un moyen commode pour arbitrer, de
manière souple et dynamique, dans le cadre de leur mission spécifique,
les tensions entre droits fondamentaux concurrents. A la faveur du
mouvement de « constitutionnalisation » du droit contemporain, le
mécanisme tend à se diffuser à l'ensemble de l'appareil judiciaire. En
ce qui concerne les droits de l'homme, et en particulier la liberté
d'expression, cette méthode est pratiquée et encouragée par la Cour de
Strasbourg[^96],
*Les transformations du droit moderne*, Story-Scientia, 1999, pp.
40 à 43.].

Confrontés à une société complexe, dont l'évolution est incertaine et
plus rapide que les lois, plus d'un magistrat considèrent aujourd'hui la
mise en balance des intérêts, sinon comme une panacée universelle, du
moins comme la manière la plus efficace, la plus légitime et la plus
« moderne » d'exercer la fonction de juger. Tel est spécialement le cas
pour le juge des référés, dont la mission consiste à aménager, dans
l'urgence et sur la base de simples apparences de droit, un certain
équilibre entre les intérêts conflictuels des parties dans l'attente
d'une décision sur le fond.

**11.** La méthode de la mise en balance des intérêts a été mise
au point, il y a un peu plus d'un siècle, par François <span class="small-caps">Gény</span>
dans le cadre de l'école de la libre recherche scientifique. Elle
s'inspire fortement de la philosophie positiviste d'Auguste
<span class="small-caps">Comte</span>, avec laquelle elle partage l'utopie d'un gouvernement
scientifique de la société[^97] et la sociologie positive d'Auguste
<span class="small-caps">Comte</span>, voir B. <span class="small-caps">Frydman</span>, « Le projet scientifique
de Gény », *op. cit.*, § 8.]. Les magistrats, assimilés à des
ingénieurs au chevet de la chaudière sociale, ont pour mission de
soulager les pressions trop fortes qui s'exercent sur le système en
opérant des ajustements ponctuels qui sauvegardent ou rétablissent son
équilibre dynamique et précaire. Ils sont ainsi censés contribuer au
« progrès social » en conjuguant les évolutions nécessaires avec le
maintien de la stabilité souhaitable. « De cette façon seulement, écrit
François <span class="small-caps">Gény</span>, le droit peut rester maître du mouvement
qu'il doit sans cesse diriger »[^98],
*Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif* ,
Paris, L.G.D.J., 1919 (2ème éd. revue et mise au courant), II, §
183, p. 226. ].

La méthode suppose l'établissement préalable d'une échelle de valeurs
objective sur la base de laquelle la justice privilégiera les intérêts
supérieurs en leur accordant la protection du droit. La mesure des
droits de chacun devient ainsi fonction de leur but économique et
social, dont l'importance doit être comparée à celui des intérêts qu'ils
contrarient[^99].

Toutefois, dès que l'on tente de cerner de plus près les paramètres de
cette mise en balance, la plus grande confusion s'installe rapidement.
Quels intérêts « concrets » faut-il prendre en considération ? Ceux des
parties à la cause exclusivement ou les intérêts collectifs concernés
par la décision, les valeurs qui sous-tendent ces intérêts ou encore les
exigences de l'intérêt général ? Et quel étalon adopter pour mesurer ou
classer des intérêts aussi disparates, lorsque les valeurs protégées
sont davantage « morales » ou « sociales » que patrimoniales ? Comment
réussir à placer sur les plateaux d'une même balance, par exemple,
l'intérêt du public à prendre connaissance d'une information et
l'intérêt de sauvegarder l'autorité du pouvoir judiciaire ou encore
l'intérêt d'une personne à la protection de sa vie privée ou au respect
de la présomption d'innocence ? Et quand bien même on aurait réussi ce
tour de force, quel résultat donner à une telle pesée ? Faut-il, comme
certains l'affirment, donner la preference à l'intérêt « le plus
lourd »[^100] et <span class="small-caps">Mill</span> et l'école contemporaine de
l'analyse économique du droit (B. <span class="small-caps">Frydman</span> et G.
<span class="small-caps">Haarscher</span>, *Philosophie du droit*, Paris, Dalloz, 1998,
pp. 50-52 et 78 et s.).], ou bien, comme le pratiquent d'autres,
privilégier l'aménagement d'une situation d'équilibre entre les intérêts
bien compris[^101] le préconise en matière conflit relatif à la liberté
d'expression (« Introduction générale », *R.T.D.H*, 1993 (numéro
spécial « liberté d'expression »), p. 7.] ?

Bref, une fois dissipées les dangereuses illusions de l'utopie
positiviste, rien ne permet plus de distinguer la mise en balance
ponctuelle des intérêts d'un pur et simple *jugement de valeur*,
par lequel le magistrat exprime assurément ses préférences personnelles,
idéologiques ou ses préjugés, mais qui ne peut prétendre à une aucune
validité scientifique ni juridique. Au contraire, dans une société
pluraliste, où doivent coexister, selon les principes de tolérance et de
laïcité, des conceptions et des échelles de valeurs différentes et
concurrentes, le recours à ce procédé pour motiver des décisions « en
droit » appelle les plus grandes réserves et jette un voile de suspicion
sur leur légitimité.

**12.** En réalité, le recours systématique à la pondération
casuelle des intérêts met en péril rien moins que « la primauté du
droit » sur laquelle veille jalousement la Cour de
Strasbourg[^102]. Celui qui y
recourt, non seulement s'émancipe de toute référence aux règles
existantes ; mais en outre il ne contribue en rien à préciser la portée
de ces règles ni même à en formuler de nouvelles. Le jugement n'applique
pas, n'interprète pas et ne crée pas du droit. Il se borne à effectuer,
au cas par cas, une évaluation propre à l'affaire et qui ne vaut que
pour elle.

Or c'est précisément ce régime-là que l'article 10, alinéa 2 CEDH a
voulu déjouer. En imposant que les restrictions à la liberté
d'expression soient « prévues par la loi », la Convention requiert en
tout cas que l'ingérence soit fondée sur une *règle de droit*, que
le juge applique ou qu'il contribue à formuler. Cette exigence vaut bien
entendu tant pour le principe de l'intervention que pour la nature et
l'intensité des restrictions. Elle exclut absolument la pratique, si
prisée par les censeurs, d'un traitement *au cas par cas*, en
fonction des circonstances de l'affaire ou des nécessités de l'heure.

On comprend dès lors que les dispositions habilitant le pouvoir
judiciaire à trancher les contestations et le juge des référés à prendre
les mesures que l'urgence impose ne satisfont pas la condition de
légalité exigée par la Convention de sauvegarde, dès lors que leur
invocation générale ne vise ouvertement qu'à instaurer le règne de « la
pondération casuelle des intérêts », c'est-à-dire une appréciation
particulière et nécessairement subjective dans chaque cas des mesures
*ad hoc* que son règlement appelle pour rétablir on ne sait quel
équilibre. Faire de chaque affaire un cas particulier, n'est-ce pas en
effet la définition même de l'arbitraire et la négation pure et simple
de la règle de justice[^103] ?

**13.** L'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2000 ouvre
largement la voie au contrôle judiciaire de la diffusion des
informations et des opinions par la voie de la presse ou des médias en
général. Un tel contrôle, opéré par le juge des référés sur la base de
la mise en balance des intérêts en conflit et dans le but d'aménager un
équilibre entre ces intérêts, heurte de front aussi bien l'article 25 de
la Constitution que la jurisprudence de la Cour des droits de l'homme en
matière de presse. Il est incompatible avec le fonctionnement normal
d'une démocratie adulte dès lors qu'il permet de faire obstacle à la
diffusion d'une information ou d'une opinion chaque fois qu'une personne
privée ou publique démontre un intérêt suffisant à ce que celle-ci ne
soit pas publiquement révélée.

Appliqué à la liberté d'expression et de la presse, le test de la
balance des intérêts place le juge en position d'arbitrer les débats
publics, sur la seule base de son appréciation subjective et
discrétionnaire de l'importance des valeurs en jeu. Il tend
inévitablement à gommer de ceux-ci les propos « qui heurtent, choquent
ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la
population »[^104] au risque
de contribuer au règne de la « pensée unique », reflet rassurant et
trompeur d'une opinion publique inoffensive, domestiquée et
politiquement correcte. Il ne fixe d'autre ligne de conduite à ceux qui
participent, à titre professionnel ou non, au débat public que de
prendre garde à ne blesser personne par leurs propos ni de porter
atteinte à aucun intérêt. Il encourage par voie de conséquence la
multiplication des actions préventives en matière de presse et de
médias, sans fournir ni les moyens de les prévenir ni de règles un tant
soit peu précises et fiables pour les trancher.

**14.** L'examen de la jurisprudence la plus récente ne confirme
malheureusement que trop ces inquiétudes, tant au plan du nombre de
recours introduits, qui ne cesse de s'accroître, que des ingérences
toujours plus nombreuses et plus profondes opérées par les juges sur la
base de ces demandes. Sollicités sans cesse et de manière pressante
d'interdire, de rectifier, de retirer tel ou tel article, émission ou
autre tract, certains juges, tout en soulignant « l'extrême gravité »
des restrictions envisagées et leur caractère nécessairement
« exceptionnel », sont tentés, au nom de l'équilibre, de s'engager
toujours plus avant sur la pente glissante et sans fin d'un contrôle
actif des informations et des opinions diffusées par la voie des
médias[^105] les
interventions qui ont eu lieu ont le plus souvent abouti à un rejet des
demandes », fait il y a quelques années par F. <span class="small-caps">Tulkens</span> et A.
<span class="small-caps">Strowel</span> (« Les actions préventives… », *op. cit.*, p.
79), n'est manifestement plus d'actualité.].

On relève pour l'essentiel deux types de mesures ordonnées par le juge
des référés, éventuellement confirmées par le juge du fond. D'une part,
des mesures de suspension de diffusion et de retrait de la vente d'un
texte dont la diffusion a déjà commencé. D'autre part, des interdictions
de diffusion d'émissions télévisées ou radiophoniques, voire plus
rarement d'un texte, avant toute communication publique de ceux-ci. Ces
mesures sont accordées à la faveur d'une procédure accélérée, parfois
même sur la base d'une requête unilatérale sans débat contradictoire.
Très généralement, ces mesures sont assorties d'astreintes, relativement
élevées. Nombre de ces décisions demeurent mal connues ou inédites, ce
qui renforce l'efficacité de la censure, certaines ayant même interdit
expressément qu'il soit fait mention des raisons de l'interdiction de
diffusion qu'elles prononçaient[^106].

**15.** Ainsi, à la demande d'un directeur général adjoint auprès de la
Communauté européenne, le juge des référés a contraint les
AMP[^107] à suspendre, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond, toute
distribution du livre *« L'Europe des fraudes »*, tant qu'il
comportera certains passages concernant le demandeur. Pour le juge des
référés, « il semble difficilement contestable que \[le\] risque de
préjudice grave à l'égard du demandeur[^108], la rigueur semble faire défaut, sont, s'ils ne peuvent
être établis, de nature à compromettre gravement l'honneur et la
réputation du demandeur » (ici, p. 113).] doit être reconnu prioritaire
par rapport à l'éventuel risque de préjudice financier (allégué mais non
démontré) qu'aurait à souffrir la partie défenderesse au cas où elle
devrait suspendre la distribution de l'ouvrage et où elle se verrait
ultérieurement autorisée à remettre sur le marché les exemplaires de
l'ouvrage litigieux »[^109].

A la demande d'une styliste<span class="small-caps">,</span> la cour d'appel d'Anvers a, sur
requête unilatérale, fait interdiction à l'auteur et aux éditeurs de
diffuser, vendre ou donner la moindre publicité à un livre, tant qu'il
comporte certains passages diffamants concernant la vie sexuelle de la
demanderesse, nommément désignée dans l'ouvrage, et a ordonné de retirer
de la vente les exemplaires déjà diffusés. La cour estime en l'espèce
qu'en raison d'atteintes graves portées à la réputation de la
demanderesse, le droit de l'auteur à la liberté d'expression doit céder
le pas à la protection de la vie privée de l'appelante[^110].

De même, à la requête notamment des familles <span class="small-caps">Russo</span> et
<span class="small-caps">Lejeune</span>, il a été fait interdiction aux éditeurs de
poursuivre la diffusion du livre _« De zaak Marc
<span class="small-caps">Dutroux</span> »_, du journaliste hollandais Hans
<span class="small-caps">Knoop,</span> reproduisant des informations relevant d'un dossier
répressif et soumises à ce titre au secret de l'instruction et ce, tant
que le procès pénal de <span class="small-caps">Dutroux</span>, dans lequel les demandeurs
sont parties civiles, n'aura pas eu lieu. La cour d'appel d'Anvers
considère que la publication d'un livre sur une affaire judiciaire en
cours a pour effet de troubler le débat public au risque de déplacer le
procès sur le terrain des médias, ce qui pourrait avoir un effet négatif
sur la procédure à venir devant la cour d'assise, au préjudice des
demandeurs[^111].

A l'opposé, le tribunal de première instance de Namur a fait primer la
liberté d'expression sur la nécessité de respecter le secret de
l'instruction ainsi que la présomption d'innocence et les droits de la
défense du demandeur, en rejetant l'action introduite par M.
<span class="small-caps">Dutroux</span> lui-même visant à empêcher la publication sur le web
et dans un magazine d'une « liste de présumés pédophiles » où son nom
apparaissait : « en tant qu'il vise la violation du secret de
l'instruction avec pour conséquence la violation de sa présomption
d'innocence et de son droit de défense, le demandeur \[…\] allègue de
manière purement théorique une atteinte à des droits fondamentaux qui
entourent le procès pénal ; qu'en effet, l'indépendance des magistrats
et l'impartialité du tribunal pénal sont présumées et en l'état, le
demandeur \[…\] ne fait que préjuger une atteinte à la présomption
d'innocence et à ses droits de défense »[^112]. La même décision rejette
également la demande d'une autre partie, dont le nom figurait également
sur la liste, au motif qu'il « n'établit aucunement en quoi la diffusion
et la publication de la liste litigieuse porte atteinte aux intérêts
qu'il allègue et plus particulièrement à sa réputation, sa carrière et
ses affaires internationales »[^113] n'est pas
susceptible de causer un préjudice à l'éditeur comparable avec les
risques de voir violer les droits individuels, le respect de la vie
privée et le secret de l'instruction » (Civ. Namur, prés., 9 août 2000,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1182 et note F. <span class="small-caps">Jongen</span>, p. 1187 ;
*Jour. Proc.*, 2000, n° 398, p. 22 et note Ph.
<span class="small-caps">Toussaint</span>, p. 23).], [^114] sur requête unilatérale de C. <span class="small-caps">Javaux</span>, à l'époque
détenu à la prison de Forest, au motif que l'enquête menée contre
celui-ci, présumé innocent, était toujours en cours (Civ. Bruxelles,
prés., 25 octobre 1989, *Jour. Proc.*, 1989, n° 159, p. 30 et
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 174). Par contre, une demande
introduite en référé, un an plus tard, par P. <span class="small-caps">Haemers</span>,
également détenu, visant à obtenir l'interdiction de diffusion d'un
livre à paraître, portant sur les faits reprochés au demandeur et
justifiée notamment par le risque de voir le jury d'assise se laisser
influencer par cette publication, avait été rejetée au motif que le
tribunal « ne voit pas pourquoi les jurés seraient influencés par la
lecture du livre litigieux \[…\] plutôt que par les informations
détaillées et précises qu'ils obtiendront lors du procès ; que le rôle
du tribunal n'est pas d'empêcher tout citoyen d'écrire des choses
inexactes au tendancieuses, mission qui constituerait en fact une
censure \[…\] » (Civ. Bruxelles, réf., 12 octobre 1990, _Jour.
Proc._, 1990, n° 181, p. 27 et note de F. <span class="small-caps">Jongen</span> et
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 175). Cette différence de traitement
semble indiquer que la personnalité des parties en cause pèse d'un grand
poids dans la balance des intérêts effectuée par le juge.].

Au titre des mesures de restrictions prises avant toute diffusion, on
relèvera l'interdiction très générale faite à la RTBF, de diffuser une
séquence de l'émission * Au nom de la loi* qui évoquait les
difficultés que rencontrait un vieillard pour rendre visite à sa
compagne, tout aussi âgée que lui, placée dans un home. L'ordonnance
prononcée sur requête unilatérale du fils de cette dame a fait primer le
risque d'atteinte à la vie privée du demandeur sur l'intérêt, pour les
téléspectateurs, de prendre connaissance de la dramatique histoire de
ces petits vieux[^115].

Sur requête unilatérale d'un fabriquant de caravanes, ordre a également
été fait à la RTBF de surseoir à la diffusion d'une émission de conseils
aux consommateurs qui faisait écho au contentieux opposant le fabriquant
à certains clients mécontents de leur achat. La condamnation est
assortie d'une interdiction, sous astreintes, de porter à la
connaissance des téléspectateurs les raisons qui justifient cette
surséance à diffusion, et ce « pour éviter tout malentendu quant à la
présente décision »[^116]. C'est la réputation
commerciale de la requérante, à quelques jours de la « Foire des
vacances et du tourisme » de Charleroi, qui a justifié en l'espèce la
restriction préventive à la liberté d'information de la RTBF.

Le juge des référés[^117] a encore interdit à la RTBF de diffuser un téléfilm mettant en
scène les protagonistes d'un fait divers réel. Le juge du
fond[^118], saisi de cette même affaire, a confirmé à l'égard de la RTBF et
de son réalisateur, l'interdiction de toute diffusion, communication au
public, reproduction et cession des droits, du téléfilm tant que le
demandeur n'aura pas consenti à cette diffusion en raison du « risque
certain pour \[le demandeur et sa famille\] d'atteinte irréparable à
leur vie privée, familiale et professionnelle », dès lors que « la trame
de l'émission litigieuse est \[un\] fait divers »[^119].

Par ordonnance du 6 octobre 2000, le président du tribunal de première
instance de Bruxelles a interdit à un électeur de Woluwe-Saint-Pierre de
poursuivre la distribution dans les boîtes aux lettres de la commune
d'un document photocopié dans lequel il critiquait sévèrement certaines
décisions publiques imputables à un échevin dans l'exercice de ses
responsabilités locales[^120].
Le juge constate que, même si les faits rapportés ne sont pas
manifestement erronés, le pamphlet est de nature à faire perdre à
l'homme politique mis en cause et candidat à sa réélection un nombre
important de voix, en pleine période de campagne électorale. Il lui
interdit de poursuivre la distribution de ces tracts jusqu'au lendemain
de l'élection au terme d'une mise en balance de sa liberté d'expression
avec l'intérêt de l'échevin à obtenir sa réélection :  « Dans la balance
des intérêts, il y a lieu de considérer que le préjudice pour l'échevin,
s'il était fait droit à la demande[^121], pourrait être
important en terme de score électoral, tandis que le préjudice pour le
demandeur, s'il n'est pas fait droit à sa demande, est de voir sa
liberté d'expression restreinte (et non pas supprimée) pour un temps
particulièrement limité (du 28 septembre au 9 octobre 2000) ».

On retiendra encore l'interdiction faite, sur requête unilatérale à un
député bruxellois de diffuser sur son site web et de distribuer lors
d'une conférence de presse « l'ensemble des documents annoncés » mettant
en cause le bourgmestre de Bruxelles ou « qui aurait pour objet
d'établir un lien entre une affaire de pédophilie et le
requérant »[^122]. En
l'espèce, le président du tribunal de première instance de Bruxelles
invoque expressément l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2000, à
l'appui de sa décision. Il s'agit cependant clairement ici d'une mesure
préventive, préalable à toute diffusion, et qui plus est prononcée à
charge d'un élu du peuple[^123], [^124].

Enfin, par ordonnance du 24 octobre 2001, le juge des référés de
Bruxelles[^125], 2001, n° 423, p. 20 et s et note de F. <span class="small-caps">Tulkens</span>, p.
24 ; *J.T.*, 2001, p. 780.] a fait interdiction à la RTBF de
diffuser une séquence de son émission *Au nom de la loi* consacrée
aux plaintes formulées par certains patients à l'encontre d'un
neurochirurgien qui les a opérés, au motif que « même si l'objectivité
des investigations de la défenderesse ne peut a priori être mise en
cause, il est évident que \[le médecin\] ne pouvant aborder tous les
aspects de la défense en raison de son secret professionnel, les
téléspectateurs ne seront pas en possession de tous les éléments pour se
faire une opinion de la vérité, que les journalistes se doivent de
présenter \[…\]. \[dès lors\] l'émission litigieuse causera
nécessairement un préjudice au demandeur \[…\] \[qui\] risque d'être
grave en terme de carrière et d'honneur et sera difficilement chiffrable
et réparable »[^126], [^127], 2 mai 2000, concernant la condamnation à des dommages et
intérêts d'un journal pour avoir relayé, dans plusieurs articles, les
plaintes parfois virulentes de certaines patientes d'un chirurgien
esthétique norvégien, la Cour européenne précise à l'inverse qu'elle
« ne peut considérer que l'intérêt évident du Dr. R. à protéger sa
réputation professionnelle était suffisante pour primer l'important
intérêt public à préserver la liberté de la presse de fournir des
informations sur des questions présentant un intérêt légitime. \[…\] les
motifs invoqués par l'Etat défendeur ne suffisent pas à démontrer que
l'ingérence litigieuse fût 'nécessaire dans une société démocratique' »
(§ 60).].

**16.** Telle ou telle décision apparaîtra sans doute aux uns ou
aux autres plus ou moins légitime ou convaincante en fonction de la
sensibilité propre à chacun. Mises bout à bout et considérées dans leur
ensemble, elles offrent le spectacle inquiétant d'une prolifération
insidieuse de la censure dans ce pays, qui porte atteinte, au mépris des
barrières constitutionnelles et de la Convention européenne de
sauvegarde, à l'une des libertés les plus précieuses et les plus
indispensables à la vie démocratique. Elles laissent en outre
l'impression d'une jurisprudence sans cohérence et sans règle, qui
réduit à rien la sécurité juridique dès lors qu'il suffit pour déclarer
illicite une information et empêcher sa diffusion qu'elle apparaisse,
dans les circonstances propres à l'espèce, heurter un intérêt plus
considérable ou simplement plus puissant.

De telles dérives ne seront évitables qu'à la condition d'abandonner une
fois pour toutes la méthode aléatoire, incertaine et arbitraire de la
mise en balance au cas par cas des intérêts en présence, au profit de
l'élaboration de règles de droit qui déterminent les situations
exceptionnelles où une publication peut être interdite ou restreinte en
raison d'« un impératif prépondérant d'intérêt public ». Tel est le cas,
par exemple, lorsqu'une mesure préventive vise à empêcher la diffusion
d'un appel au meurtre, au lynchage ou à la violence sur les personnes.
De tels propos ont été exclus par la jurisprudence américaine de la
protection du 1er Amendement de la Constitution, par le recours
à la notion de « fighting words »[^128]. De même, la Cour européenne des
droits de l'homme dénie à de tels discours toute protection sur la base
de l'article 10 CEDH[^129]. Dans notre pays, cette justification aurait pu être
invoquée, en particulier dans l'affaire de la « liste des présumés
pédophiles », une liste comparable, publiée à la même époque en
Angleterre, ayant donné lieu à des menaces de meurtres et de violences.

Sans dresser ici la liste nécessairement limitée de telles situations,
on notera qu'il s'agira dans tous les cas d'interdictions ponctuelles,
précises quant au contenu illicite dont elles préviennent ou
restreignent la publication et permettant à chacun de réguler son
comportement sur la base d'une règle préétablie.

En dehors de ces hypothèses bien définies et exceptionnelles, la justice
n'a pas le pouvoir d'interdire ou de restreindre la diffusion des
publications, fût-ce pour sauvegarder les intérêts d'une personne mise
en cause. L'intérêt fondamental d'une société à assurer et à maintenir
une presse libre l'emporte ici en termes de principe sur les intérêts
particuliers.

Refuser d'interdire une publication ne revient pas pour autant à
cautionner celle-ci. Les propos illicites pourront le cas échéant être
poursuivis et pénalement sanctionnés, notamment les délits de presse
racistes, qui relèvent à présent de la compétence du tribunal
correctionnel[^130], « Les délits de presse à caractère raciste », in
_Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ? Groupements
liberticides et droit_, Bruylant, 2000, pp. 331 et s. L'auteur souligne
que tant les propos visés par la loi du 30 juillet 1981 tendant à
réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie que
ceux tombant sous le champ d'application de la loi du 23 mars 1995
tendant à réprimer la négation, la minimisation, la justification ou
l'approbation du génocide commis par le régime national-socialiste
allemand pendant la seconde guerre mondiale, seront, s'il sont exprimés
par la voie de la presse, soumis à la nouvelle procédure.]. On notera à
cet égard avec intérêt que la Cour d'arbitrage, saisie d'un recours en
annulation de la loi du 23 mars 1995 visant à réprimer pénalement le
négationnisme relève, pour conclure au caractère nécessaire de cette loi
dans une société démocratique au regard de l'article 10 CEDH, qu'elle
« est répressive et ne contient aucune mesure préventive en vue
d'empêcher la diffusion des opinions dont il s'agit »[^131], insistant expressément sur
le caractère répressif des restrictions prévues[^132].

En outre, si les personnes mises en cause n'ont pas les moyens de
s'opposer à la publication, elles peuvent cependant poursuivre devant
les cours et tribunaux la réparation du préjudice que celle-ci leur a
occasionné s'il est la conséquence d'un acte illicite ou simplement
fautif[^133]. Elles sont également en droit de répondre aux
allégations et même d'imposer à l'organe de presse de publier leur
réponse[^134]. Contrairement à la censure et à toutes les
mesures de restriction préventives, ces remèdes *a posteriori*,
s'ils ne permettent pas bien sûr de prévenir le dommage, laissent à tout
le moins le débat public suivre son libre cours et même l'enrichissent
de nouvelles contributions.

**III. Conclusion **

**17.** La liberté de la presse n'est pas un droit subjectif ou un
privilège accordé aux journalistes et aux éditeurs, mais une règle
fondamentale, relevant de l'ordre public national et européen, qui
interdit ou limite le pouvoir d'intervention des autorités publiques en
matière de presse et de médias en général. Cette limitation s'applique à
tous les pouvoirs publics, en ce compris les cours et tribunaux qui
exercent le pouvoir judiciaire.

La liberté de la presse jouit d'une protection juridique
particulièrement intense et étendue car elle est absolument
indispensable au bon fonctionnement de la démocratie. Dans les
démocraties modernes, les médias contribuent de manière centrale au
développement du débat public sur toutes les questions présentant un
intérêt pour la communauté et permettent par ailleurs à l'opinion
publique de remplir sa fonction irremplaçable de contrôle et de critique
permanent des pouvoirs.

En conséquence, la Cour des droits de l'homme exerce à juste titre un
contrôle strict et sévère sur les interventions publiques de toute
nature qui portent atteinte, même indirectement ou de manière
symbolique, à la liberté de la presse et des médias. Elle vérifie en
particulier, dans chaque cas, si la mesure répond bien à un besoin
social impérieux sans laisser à cet égard de marge d'appréciation aux
Etats.

Si la protection des droits et de la réputation d'autrui peut motiver
une restriction de la liberté d'expression en général, en matière de
presse toutefois, la Cour juge que l'intérêt public fondamental d'une
société démocratique à assurer et à maintenir une presse libre l'emporte
*en termes de principe* sur l'intérêt tant des personnes publiques
que des particuliers. Une ingérence ne peut être tolérée qu'à la
condition pour l'Etat de justifier de manière convaincante d'un intérêt
public qui outrepasse l'intérêt démocratique fondamental à conserver une
presse libre.

Quant aux mesures préventives, qui restreignent *a priori* la
liberté d'expression et de presse, elles suscitent les plus sérieuses
réserves et appellent le contrôle le plus sévère de la Cour européenne.
En Belgique, de telles mesures sont interdites par l'article 25 alinéa
1er de la Constitution en ce qui concerne la presse. Cette
interdiction vise toutes les mesures et tous les médias, en ce compris
les injonctions judiciaires, qui ont pour objet ou pour effet
d'interdire ou de restreindre la diffusion des informations et des
opinions par voie de presse ou de subordonner celle-ci au contrôle ou à
la modification de leur forme ou de leur contenu.

De telles mesures ne peuvent être admises que dans certains cas
exceptionnels où le droit interdit et met hors la loi la diffusion de
certaines opinions et autres représentations. Ces règles, établies par
la loi en nombre limité, doivent définir et circonscrire précisément
l'objet et la portée de l'interdiction, en sorte de permettre aux
citoyens de régler leur conduite et leur discours en conséquence.

Le fait qu'une publication soit fautive ou qu'elle porte atteinte aux
droits, à la réputation ou aux intérêts légitimes d'autrui ouvre
éventuellement aux personnes mises en cause la possibilité d'obtenir un
droit de réponse ou des dommages-intérêts. Mais il ne permet pas en
droit d'interdire ou de restreindre *a priori* la diffusion de la
publication litigieuse. Une telle ingérence dans la diffusion des
médias, au terme d'une mise en balance opérée au cas par cas entre
l'intérêt à communiquer une information au public et l'intérêt de la
personne mise en cause à ce que l'information ne soit pas publiée est
incompatible avec notre droit. Elle est plus généralement inconciliable
avec le bon fonctionnement d'une démocratie adulte, en faisant du juge
l'arbitre des débats publics, sur la base de jugements de valeurs
incertains et aléatoires, sans règles précises et sans limite quant à
leurs effets. Elle menace enfin la sécurité juridique en ouvrant la voie
à des contestations illimitées et interminables, sans fournir de
critères pour les anticiper ou pour les résoudre.

L'arrêt prononcé par la Cour de cassation le 29 juin 2000 est
critiquable en tant qu'il entérine en des termes trop larges le pouvoir
du juge d'intervenir dans la diffusion des médias. Le respect de la
Constitution et de l'article 10 CEDH, dans l'interprétation autorisée
que lui donne la Cour de Strasbourg, requiert un contrôle plus étroit de
la motivation de telles interventions. A l'avenir, la Cour de cassation
devrait rappeler l'interdiction de principe de telles ingérences. Elle
devrait à tout le moins exiger du juge qu'il indique en quoi le contenu
de la publication est interdit par le droit et qu'il justifie d'un
intérêt public supérieur nécessitant de porter atteinte à l'intérêt
d'une société démocratique à assurer et maintenir une presse libre.

Jacques <span class="small-caps">Englebert</span> \
*Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris, chargé de cours à l'ULB*

Benoît <span class="small-caps">Frydman</span> \
*Suppléant à l'ULB, directeur du Centre de philosophie du droit de l'ULB*

---

[^1]: Cass.,
29 juin 2000 (dit aussi « arrêt Leempoel »), *Jour. Proc.*, 2000,
n° 398, p. 25 et note de F. <span class="small-caps">Tulkens
[^2]: Not.
Civ. Liège, réf., 29 janvier 1979, *J.L.*, 1979-1980, p. 187 ; Civ.
Liège, réf., 4 octobre 1980, inédit, Morelli / RTBF, RR n° 14.791 ; Civ.
Bruxelles, réf., 17 novembre 1981, *J.T.*, 1982, p. 374 ; Civ.
Anvers, réf., 10 septembre 1985, *R.W.*, 1986-1987, col. 809 et
note de E. <span class="small-caps">Brewaeys
[^3]: Ci-après
« CEDH ».
[^4]: Civ. Bruxelles, réf., 3 mai
1985, inédit, RR n° 34.588, cité par E. <span class="small-caps">Brewaeys
[^5]: Civ. Bruxelles, réf., 16 novembre 1988, *J.L.M.B.*, 1988, p. 1443, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 172 ; Civ. Bruxelles, prés., 25 octobre 1989, *Jour. Proc.*, 1989, n° 159, p. 30 ; *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 174 ; Civ. Bruxelles, réf., 18 décembre 1990, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 176 ; Civ. Bruxelles, réf., 12 février 1992, inédit, H.I.T.S. / RTBF, RR n° 53.001 ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 16 juin 1993, *R.W.*, 1993-1994, p. 619, avec une note de J. <span class="small-caps">Ceuleers
[^6]: On notera
encore qu'à chaque fois qu'il a eu à se prononcer au fond, sur cette
question, le tribunal de première instance de Bruxelles a reconnu au
juge le pouvoir d'intervention préventive (Civ. Bruxelles, 30 juin 1997,
*J.T.*, 1997, p. 710 ; *A.&M.*, 1998, p. 264 ; Civ. Bruxelles,
9 octobre 2001, inédit, Thielemans / Mahieu, RG n° 2001/774/A et Civ.
Bruxelles, 30 avril 2002, inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n°
2001/4710/A).
[^7]: Civ. Arlon, réf.,
25 août 1997, *A.&M.*, 1998, p. 48 et note de D.
<span class="small-caps">Voorhoof
[^8]: Civ. Charleroi,
réf., 24 octobre 1995, inédit, Hainaut Caravaning / RTBF, RR n° 30.710
; Civ. Charleroi, réf., 18 mars 1996, *A.&M.*, 1996, p. 339 ;
Civ. Charleroi, 18 février 1998, inédit, Spécial Service / RTBF, RR n°
98/142/c.
[^9]: Civ. Namur, prés., 9 août 2000,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1182 et note de F. <span class="small-caps">Jongen
[^10]: Civ. Liège, réf, 20
novembre 1991, *Act. Dr.*, 1992, p. 1147 et note de A.
<span class="small-caps">Begasse de Dhaem
[^11]: Civ. Anvers, réf., 16
mai 1995, *A.&M.*, 1996, p. 166, et note D. <span class="small-caps">Voorhoof
[^12]: Civ. Courtrai, réf., 15 janvier 1997, *A.&M.*,
1997, p. 212.
[^13]: Civ. Gand, réf, 27 octobre 1998,
*A.J.T.*, 1998, p. 255 ; *A.&M.*, 1999, p. 101.
[^14]: Civ. Malines, réf., 19 décembre 1988, *Pas.*,
1989, III, 61 ; *R.W.*, 1990-1991, col. 94.
[^15]: Bruxelles, 21
décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002 , pp. 425 et s. et 22 avril 2002,
*Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26 et s. ; Bruxelles, 8 mai 1998,
*J.L.M.B.*, 1998, pp. 1046 et s. ; Bruxelles, 27 juin 1997,
*J.L.M.B.*, 1998, p. 768 ; Bruxelles, 12 juin 1997,
*J.L.M.B.*, 1998, p. 764 ; Bruxelles, 21 décembre 1995,
*J.T.*, 1996, p. 47 ; Bruxelles, 20 décembre 1991,
*Rev.dr.pén.*, 1992, p. 686 ; Bruxelles, 26 octobre 1989,
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 173 et *R.G.D.C.*, 1991, p. 240 et
note de D. <span class="small-caps">Voorhoof
[^16]: Anvers, 8 février 1999, *A.&M.*, 1999, pp. 241 et
s., et note de D. <span class="small-caps">Voorhoof
[^17]: Liège, 14 juin 1993, *J.T.*, 1993, p. 783.
[^18]: Gand, 12 février 1999, *A.&M.*, 1999, p. 280.
[^19]: Déjà cité, note
(1).
[^20]: Cette jurisprudence semble trouver un écho
favorable auprès des juges du fond : voir notamment Bruxelles, 21
décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002, pp. 425 à 431 (avec une note de F.
<span class="small-caps">Jongen
[^21]: Not. A. <span class="small-caps">Jadot
[^22]: Not. M. <span class="small-caps">Hanotiau
[^23]: Les arrêts de
la Cour européenne des droits de l'homme sont cités par le nom des
parties et la date du prononcé. La référence de leur publication et leur
texte intégral se trouvent sur le site web de la Cour, à l'adresse
www.echr.coe.int.
[^24]: Arrêt *Barthold c. Allemagne*,
25 mars 1985, § 46 ; arrêt *Sunday Times c. Royaume-Uni (1)*, 26
avril 1979, § 47 ; arrêt *Chappel c. Royaume-Uni*, 30 mars 1989, §
52.
[^25]: Arrêt *Muller & Cts c. Suisse*, 24 mai 1988, §
29 ; arrêt *Chappel c. Royaume-Uni*, 30 mars 1989, § 56 ; arrêt
*Mart Intern Verlag & Beerman c. Allemagne*, 20 novembre 1989, §
30 ; arrêt *Kruslin c. France*, 24 avril 1990, § 29.
[^26]: Arrêt *Sunday Times c. Royaume-Uni (1)*, 26
avril 1979, § 49 ; arrêt *Olsson c. Suède*, 24 mars 1988, § 61.
[^27]: Voir *supra*, § 3 ; *contra *: F.
<span class="small-caps">Tulkens
[^28]: Il est vrai que dans son arrêt du
4 décembre 1952 (*Pas.*, 1953, I, 215, avec les conclusions du
Ministère Public), la Cour de cassation avait déjà décidé que « la
Constitution, en consacrant la liberté de la presse, \[…\
[^29]: Le
caractère nouveau de la règle est un argument à l'encontre de son
caractère prévisible et donc de la condition que l'ingérence soit prévue
par la loi. Voir notamment l'arrêt _Sunday Times c. Royaume-Uni
(1)
[^30]: A. <span class="small-caps">Schaus
[^31]: Arrêt *Rekvényi c. Hongrie,* 20 mai
1999*,* §34 ; arrêt *Vogt c. Allemagne*, 26 septembre 1995, §
48.
[^32]: *Idem*.
[^33]: Arrêt
*Hashman et Harrup c. Royaume-Uni*, 25 novembre 1999, § 29. En
l'espèce, le gouvernement britannique soutenait, tout comme la cour
d'appel de Bruxelles dans l'affaire « Leempoel », que l'imprécision de
l'obligation « to be of good behaviour » était indispensable en raison
des objectifs mêmes de la procédure instituée en cas d'atteinte à la
tranquillité publique ( *breach of the peace* ).
[^34]: Ainsi, dans l'arrêt _Chorherr c.
Autriche,
[^35]: Arrêt _De Haes &
Gijsels c. Belgique
[^36]: Voir aussi l'arrêt *Thoma c/ Luxembourg*, 29 juin
2001, § 53, au sujet des articles 1382 et 1383 du Code civil
luxembourgeois, que la Cour combine cependant avec une disposition
spécifique à la loi luxembourgeoise sur la presse.
[^37]: Les juges
ne se privent d'ailleurs pas d'user de ce pouvoir très large (voir
*infra*, § 15).
[^38]: Dans l'arrêt _Herczegfalvy c.
Autriche
[^39]: La Cour
de cassation a confirmé ce point de vue dans le communiqué de presse
qu'elle a diffusé sur son site web après avoir rendu l'arrêt du 29 juin
2000, dans lequel elle précise « qu'il ne peut être question de censure
d'une publication que si la censure précède la diffusion de la
publication (ce qui n'a pas été le cas en l'espèce) ».
[^40]: En ce sens, F.
<span class="small-caps">Tulkens
[^41]: M. <span class="small-caps">Hanotiau
[^42]: Mais
cela arrive parfois comme dans l'affaire _Sunday Times c.
Royaume-Uni (1)
[^43]: Not. Civ.
Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, n° 423, p.
20 et note F. <span class="small-caps">Tulkens
[^44]: Not. M. <span class="small-caps">Hanotiau
[^45]: Dans un
arrêt du 9 décembre 1981 (*Pas.*, 1982, I, 482), la Cour de
cassation a décidé que « ni la radiodiffusion ni les émissions de
télévision ou de télédistribution ne sont des modes d'expression par
écrits imprimés ; l'article \[25\
[^46]: D. <span class="small-caps">Voorhoof
[^47]: Bruxelles, 25 mai
1993, *J.T.*, 1994, p. 104 et note F. <span class="small-caps">Jongen
[^48]: _Discussions du Congrès National de Belgique
(1830-1831)
[^49]: *Idem*, p. 653 : intervention de l'abbé
<span class="small-caps">Verduyn
[^50]: *Idem*, p. 654 : intervention de M.
<span class="small-caps">De Brouckere
[^51]:  *Idem*, p. 574 : intervention <span class="small-caps">De
Gerlache.
[^52]: Rapprochant la liberté de
la presse de la liberté d'enseignement et de culte, M. <span class="small-caps">De
Gerlache
[^53]: « Le grand principe qui prédomine ici
tous les autres, puisque nous avons pour but de consacrer la véritable
liberté, sans aucune restriction, c'est l'absence de toute mesure
préventive », D<span class="small-caps">e Gerlache
[^54]: La rédaction initiale du projet, qui
réservait l'atteinte aux « droits de l'individu » est clairement rejeté
par le Constituant en tant qu'il ouvre la porte à une possible
restriction de la liberté de presse, qu'il souhaite garantir de la
manière la plus large, la plus complète et la plus entière
(*Discussions…*), pp. 650-658).
[^55]: La proposition de compromis, défendue par certains, de
réserver le cas « d'atteinte à la VI privée » est rejetée pour les
mêmes raisons (*idem*, spéc. pp. 651 et 654).
[^56]: *Contra*,
à tort : F. <span class="small-caps">Jongen
[^57]: Le Congrès National se montre particulièrement
soucieux d'éviter tout retour au système de la loi fondamentale
hollandaise qui consacrait la liberté de la presse sauf en cas
d'atteinte aux droits de la société ou d'un individu. Le régime s'était
largement appuyé sur cette réserve pour « soulever les procès de presse
qui ont en grande partie produit la révolution » (<span class="small-caps">Vicomte
Charles Vilain
[^58]: Cass., 29 juin
2000, cité note (1), réponse au premier moyen (premier attendu).
[^59]: Les membres du Congrès national considèrent la liberté de
presse comme « la plus importante » (<span class="small-caps">Devaux
[^60]: Au demeurant les titulaires du droit de vote et
d'éligibilité sont très peu nombreux dans le régime censitaire mis en
place en 1830.
[^61]: Constitution, art.
190.
[^62]: Constitution, art. 148 et 149.
[^63]: La
cour d'appel d'Anvers a par ailleurs récemment confirmé que la publicité
des jugements visait à permettre le contrôle du pouvoir judiciaire par
la population et impliquait notamment qu'un journaliste puisse recevoir
du greffe la copie d'un jugement (Anvers, 22 mai 2000, *A.&M.*,
2000, p. 324).
[^64]: Garanties respectivement par les articles 19,
26, 27, 28 et 24 de la Constitution belge.
[^65]: Au contraire des démocraties grecques, qui ne comptent
le plus souvent que quelques centaines de citoyens qui se réunissent en
un même lieu pour discuter des affaires de la Cité.
[^66]: La liberté de
presse bénéficie d'ailleurs à toute personne qui « répand dans le public
de multiple copies d'un écrit » (Cass., 25/10/1909, *Pas.*, I,
416), qu'elle ait ou non la qualité de journaliste .
[^67]: Notre Constitution
peut, de ce point de vue, être rapprochée du 1er amendement de
la Constitution américaine qui prescrit : « Congress shall make no law
\[…\
[^68]: Not. P. <span class="small-caps">Lambert
[^69]: La lecture de la presse du 19ème siècle leur
apporte un démenti formel. Le lecteur contemporain sera surpris par la
liberté de ton, la violence des invectives et la nature des arguments
utilisés par une presse qui représentait alors le seul moyen de
communication publique et qui à ce titre exerçait une influence
considérable (voir entre autres Ch. <span class="small-caps">Ledré
[^70]: Formule
constante de la Cour, notamment : arrêt *Lingens c. Autriche*, 8
juillet 1986, § 41 ; arrêt *Fressoz et Roire c. France*, 12
janvier 1999, § 45 ; arrêt *Rekvényi c. Hongrie*, 20 mai 1999, §§
26 et 42; arrêt *Thoma c. Luxembourg*,  29 mars 2001, § 43 ; arrêt
*Perna c. Italie*, 25 juillet 2001, § 38.
[^71]: Arrêt *Ahmed c. Royaume-Uni*, 2 septembre 1998,
§ 52.
[^72]: Arrêt
*Castells c. Espagne*, 23 avril 1992, § 43.
[^73]: Expression empruntée aux pères fondateurs de la
Constitution américaine mais devenue classique dans la jurisprudence de
la Cour : not. arrêt *Thoma c. Luxembourg*,  29 mars 2001, § 45 ;
arrêts *Thorgeir Thorgeirson c. Islande*, 25 juin 1992, § 63 ;
arrêt *Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège*, 20 mai 1999, § 62.
[^74]: Notamment, parmi beaucoup d'autres, arrêt
*Lingens c. Autriche*, 8 juillet 1986, § 39.
[^75]: Formule souvent répétée par la Cour
notamment dans les arrêts *Goodwin c. Royaume-Uni,* 27 mars 1996, §
40 ; *Worm c. Autriche,* 29 août 1997, § 47 ; _Fressoz et
Roire c. France,
[^76]: Dans l'arrêt *Ekin c. France*,
17 juillet 2001, § 56, la Cour rappelle que des restrictions préalables
à la liberté d'expression « présentent pourtant de si grands dangers
qu'elles appellent de la part de la Cour l'examen le plus
scrupuleux » et précise qu' « il en va spécialement ainsi dans le cas de
la presse \[…\
[^77]:   Voir notamment les arrêts _Weber c.
Suisse
[^78]: Voir
*infra*, § 12 et les références citées.
[^79]: Not. civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit,
Lambert & Cts / RTBF, RR n° 95/740/c et les décisions commentées
*infra*, § 17.
[^80]: Not.
Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, p.
20 et note de F. <span class="small-caps">Tulkens
[^81]: L'article 17 est ainsi
rédigé : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut
être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un
individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir
un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la
présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et
libertés que celles prévues à ladite Convention ».
[^82]: Comme l'a
rappelé la Commission européenne des droits de l'homme, « l'article 17
de la convention possède \[…\
[^83]: Sur la
portée de l'article 17 CEDH, voir S. <span class="small-caps">Van Drooghenbroeck
[^84]: Arrêts *Goodwin c. Royaume-Uni*, 27 mars 1996, §
40; *Worm c. Autriche*, 29 août 1997, § 47; _Fressoz et Roire
c. France
[^85]: Arrêt _Fressoz et Roire c.
France
[^86]: Arrêt _Prager et
Oberschlick c. Autriche
[^87]: Arrêt *De Haes & Gijsels c. Belgique*, 24 février
1997.
[^88]: Arrêt *Bergens Tidende c. Norvège,* 2 mai
2000, à propos de la critique par un quotidien de la pratique d'un
chirurgien esthétique, contraint par suite de cette campagne de presse à
mettre fin à sa pratique professionnelle ; en ce sens not. arrêt
*Goodwin c. Royaume-Uni*, 27 mars 1996, § 39 et arrêt _Fressoz
et Roire c. France
[^89]: Notamment arrêt
*Sunday Times* *c. Royaume-Uni (1)*, 26 avril 1979, §§ 64-66,
estime en l'espèce que l'intérêt vital du public à être informé des
suites de l'affaire de la thalidomide justifiait de briser le « cocon
juridique » dans lequel se trouvait l'affaire depuis plusieurs années ;
arrêt *Weber c. Suisse*, 22 mai 1990, spéc. § 48.
[^90]: Arrêt _Sunday Times c.
Royaume-Uni (2)
[^91]: Voir *supra,* § 5.
[^92]: F.
<span class="small-caps">Tulkens
[^93]: A savoir
les articles 18 al. 2 et 584 du Code judiciaire, combinés à l'article
1382 du Code civil (Bruxelles 8 mai 1998, *J.L.M.B.*, 1998, ici p.
1054, § 1er).
[^94]: En Allemagne, la jurisprudence des intérêts
(*Interessenjurisprudenz*) de <span class="small-caps">Heck
[^95]: Voir en
ce sens les études approfondies de M. <span class="small-caps">Van Hoecke
[^96]: Not. arrêt *Schöpfer c. Suisse*, 20 mai 1998, §
33 et 34 arrêt *Nilsen & Johnsen c. Norvège*, 25 novembre 1999, §
52 ; voir également l'arrêt *Otto-Preminger-Institut c. Autriche*,
20 septembre 1994, § 55, qui fait une application claire mais
particulièrement critiquable et dangereuse de cette méthode. Pour une
analyse critique de cet arrêt, voir not. B. <span class="small-caps">Frydman
[^97]: Sur les rapports étroits entre le
projet de <span class="small-caps">Gény
[^98]: F. <span class="small-caps">Gény
[^99]: *Idem*, II, § 173, p. 173.
[^100]: En particulier la philosophie du droit utilitariste de
<span class="small-caps">Bentham
[^101]: L'équilibre des intérêts en présence est
privilégié dans plusieurs théories notamment celle des troubles de
voisinage (rétablissement de l'équilibre de fait rompu), la théorie de
l'abus de droit, ainsi que dans le cadre de l'aménagement d'une
situation provisoire d'attente par le juge des référés. F.
<span class="small-caps">Rigaux
[^102]: Not. arrêt *Ekin c. France*, 17 juillet 2001, §
44 ; arrêt *Kruslin c. France*, 24 avril 1990, § 27.
[^103]: Laquelle se formule classiquement par
l'adage anglais : « *treat like cases alike* ».
[^104]: Dont doit pourtant s'accommoder la société
démocratique aux termes de la formule célèbre de la Cour européenne des
droits de l'homme dans l'arrêt *Handyside c. Royaume-Uni*, 7
décembre 1976, § 49, systématiquement rappelée depuis lors.
[^105]: Le constat selon lequel, « heureusement \[…\
[^106]: Civ. Charleroi, prés.,
1er mars 1994, inédit, Hainaut Caravaning, RR n° 65.908 ; Civ.
Charleroi, prés., 28 décembre 1993, inédit, Merlijn, RR n° 65.352. Cette
discrétion participe de la logique même de la censure, qui doit œuvrer
dans l'ombre pour demeurer efficace, puisqu'elle poursuit précisément
l'objectif de faire échec à la publicité. Ce n'est pas un des moindres
mérites de la Cour européenne de Strasbourg que de jeter l'éclairage de
la justice internationale sur certaines affaires nationales
embarrassantes. L'exposé clair et circumstantial par la Cour des
circonstances de l'affaire au sens large contribue à ce titre à assurer
l'information complète de ses lecteurs.
[^107]: En l'espèce, c'est le distributeur qui est poursuivi dès
lors que l'auteur et l'éditeur étaient connus mais non domiciliés en
Belgique.
[^108]: Qui résulte, selon
l'ordonnance, du fait que les propos repris dans le livre « dont_,
prima facie
[^109]: Civ. Bruxelles, réf., 14 juin 1999,
*A.&M.*, 2000, p. 111, ici p. 113.
[^110]: Anvers,
29 octobre 1999, *A.&M.*, 2000, p. 87.
[^111]: Anvers, 8 février 1999, *A.&M.*, 1999, p.
241.
[^112]: Civ. Namur,
2ème ch., 11 septembre 2001, inédit, Ligue des droits de l'homme
& Cts / J. Nicolas, RG n° 1443/2000.
[^113]: En référé, sur requête
unilatérale uniquement de la Ligue des droits de l'homme, la diffusion
de la liste litigieuse avait été suspendue au motif que « l'interdiction
de publication, jusqu'au moment où le tribunal pourra connaître dans le
cadre d'une procédure contradictoire du fond du dossier \[…\
[^114]: Rappelons que le
président du tribunal de première instance de Bruxelles avait fait droit
à la demande d'interdiction de diffusion d'une émission _Au nom de
la loi
[^115]: Civ. Bruxelles, prés., 16 novembre 1994,
inédit, Van Bockstael, RR n° 94/10974/b.
[^116]: Civ. Charleroi, prés., 1er mars
1994, inédit, Hainaut Caravaning, RR n° 65.908.
[^117]: Civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit,
Lambert & Cts / RTBF, RR n° 95/740/c. Cette mesure a été confirmée par
la cour d'appel dans son arrêt du 21 décembre 1995, *J.T.*, 1996,
p. 47.
[^118]: Civ. Bruxelles, 30 juin 1997, *A.&M.*, 1998, p.
264.
[^119]: L'homicide,
par un fermier (le demandeur) de son voisin, pour un litige portant sur
la location d'un champ.
[^120]: Civ. Bruxelles, réf., 6 octobre 2000,
inédit, Ix / Draps, RR n° 2000/1457/c. La décision confirme sur tierce
opposition une ordonnance prise le 28 septembre 2000, sur requête
unilatérale. Il est à noter qu'en l'espèce, seule la liberté
d'expression était invoquée par l'auteur du pamphlet, alors qu'il aurait
pu également réclamer le bénéfice de l'article 25 de la Constitution.
[^121]: En l'espèce, le juge se
prononçait sur la tierce-opposition visant au retrait de l'ordonnance
emportant l'interdiction de distribution des tracts.
[^122]: Civ. Bruxelles, prés., 10 janvier 2001, inédit,
Thielemans, RR n° 01/230/b. Par jugement du 9 octobre 2001 (Civ.
Bruxelles, 14ème ch., inédit, Thielemans / Mahieu, RG n°
2001/774/A et 2001/775/A), le tribunal de première instance de Bruxelles
a condamné le député bruxellois à 300.000 francs de dommages-intérêts
pour les propos diffusés lors de sa conférence de presse et dans
certains courriers rendus publics et lui a en outre fait interdiction,
pour l'avenir « de distribuer ou de montrer à des tiers tout document
tiré d'un dossier répressif ou toute autre pièce qui aurait pour objet
d'établir un lien entre une affaire de pédophilie et le demandeur »,
sous peine d'astreintes et sans aucune limitation dans le temps.
[^123]: Comp. avec l'affaire ayant donné lieu
à la condamnation de l'Autriche par la Cour de Strasbourg dans le récent
arrêt *Jérusalem c. Autriche,* 27 février 2001. La requérante,
membre élu du Conseil municipal de Vienne, qui fait également office de
parlement régional, avait qualifié de « secte » une association
politique proche d'un parti siégeant au conseil. L'association avait
obtenu, dans le cadre d'une procédure CIVIL, une injonction interdisant
à la requérante de répéter ses accusations, lui ordonnant de les
rétracter et prescrivant la publication à ses frais de la décision dans
la presse. La Cour des droits de l'homme, qui estime qu'une telle
restriction n'est pas admissible sur la base de l'article 10 CEDH,
rappelle une nouvelle fois que : « Précieuse pour chacun, la liberté
d\'expression l\'est tout particulièrement pour un élu du peuple; il
représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs
intérêts. Partant, des ingérences dans la liberté d\'expression d\'un
parlementaire de l\'opposition, tel le requérant, commandent à la Cour
de se livrer à un contrôle des plus stricts » (§ 36 - disponible
uniquement en anglais mais reprenant ici une formule déjà utilisée par
la Cour notamment dans l'affaire *Castells c. Espagne*, 23 avril
1992, § 42).
[^124]: On notera que par un arrêt du 12 juin
1997, la cour d'appel de Bruxelles (*J.L.M.B.*, 1998, p. 764),
réformant l'interdiction ordonnée par le juge des référés à des
responsables du parti Ecolo de diffuser une brochure qui contiendrait
des passage injurieux à l'égard d'une asbl chargé de la collecte et du
recyclage des piles électriques usagées, estime « que la rectification
de propos erronés ne doit pas nécessairement être réalisée par une
ingérence du pouvoir étatique, judiciaire en l'espèce, dans la liberté
d'expression ; Qu'une telle rectification ne répond pas *in casu* à
un besoin social impérieux ».
[^125]: Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, _Jour.
Proc.
[^126]: L'interdiction de diffusion est ordonnée
jusqu'au prononcé d'une décision au fond, à charge pour le demandeur de
saisir le juge du fond dans un délai d'un mois. Cette ordonnance a été
confirmée en appel (Bruxelles, 21 décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002,
pp. 425 et s. et 22 avril 2002, *Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26
et s.).
[^127]: Dans l'arrêt _Bergens Tidende c.
Norvège
[^128]: Relevons toutefois la
décision d'une juridiction d'appel de San Francisco (*Libération*,
30 mars 2001) refusant d'interdire la publication sur le site web d'une
association combattant l'IVG, d'une liste des médecins pratiquant
l'avortement aux USA, nonobstant l'assassinat de trois médecins repris
sur cette liste depuis sa diffusion.
[^129]: La Cour a admis à plusieurs reprises, en
termes de principe, la légitimité d'une intervention publique dans un
contexte de conflit ou de tension, à la condition toutefois que les
propos sanctionnés eux-mêmes exhortent directement à la violence. Voir
récemment : *Arslan c. Turquie,* 8 juillet 1999, §§ 40 et s., et
*Okçuoglu c. Turquie*, même date, §§ 39-49. Dans ces affaires, la
Cour après avoir rappelé ce critère, conclut toutefois à la violation de
l'article 10 CEDH.
[^130]: A la suite de la récente modification de
l'article 150 de la Constitution ; sur cette modification, voir not. A.
<span class="small-caps">Schaus
[^131]: C.A.,
arrêt n° 45/96, 12 juillet 1996, § B.7.14.
[^132]: *Idem*, §
B.7.15.
[^133]: Toujours sous le contrôle relativement sévère de la Cour
de Strasbourg.
[^134]: Loi du 24 juin 1961 relative au droit de réponse. La
subsistance de deux régimes distincts, selon qu'il s'agisse de la presse
écrite ou audiovisuelle, devrait être supprimée. De même, la procédure,
trop complexe et restrictive, devrait être assouplie et étendue, afin de
faire du droit de réponse une solu</span>____</span></span></span></span></span></span></span></span>_____</span></span>__</span></span></span></span></span></span></span></span></span></span>_</span></span></span></span>_</span></span>___</span>_</span></span></span></span></span></span></span></span></span></span></span></span></span></span>
---

## Le droit privé de contenu

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2002
- **In:** Refaire la démocratie
- **Publisher:** Syllepse
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2002-law-deprived-of-content/
- **Title (en, translated):** Law Deprived of Content

Benoit Frydman argues that contemporary legal transformations represent not a reallocation of power between authorities but a hollowing out of law's normative substance through deregulation and market-driven rationality. Analyzing supranational institutions, Internet governance, and judicial practice, he demonstrates how the appearance of juridical proliferation masks a crisis of legal prescription, wherein substantive rules systematically disappear while formal structures of authority proliferate.

**Keywords:** Deregulation, Legal normativity, Supranational governance, Freedom of expression, Internet, Self-regulation, Public order, Substance of law, Market logic, Soft law

**Keywords (fr, original):** Dérégulation, Normativité juridique, Gouvernance supranationale, Liberté d'expression, Internet, Autorégulation, Ordre public, Substances du droit, Logique marchande, Soft law

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique

**Cite as:** « Le droit privé de contenu » in _Refaire la démocratie_, Paris, Syllepse, 2002, pp. 53-64.


### Full text

Les transformations qui affectent le droit contemporain sont souvent
comprises en termes de transferts de pouvoirs entre autorités de
régulation[^1]. Au plan interne, on constate ainsi un glissement du
législatif et de l'exécutif vers le judiciaire ou, de plus en plus
souvent, vers des « autorités indépendantes », quitte à s'inquiéter du
« gouvernement des juges ». Au plan global, on diagnostique à juste
titre une perte d'influence de l'Etat au bénéfice de certaines
organisations régionales ou internationales, quitte à dénoncer la
« technocratie » de ces instances.

Ce paradigme des vases communiquants dissimule cependant une réalité
différente et préoccupante, à savoir la transformation des contenus du
droit, plus précisément la perte de sa substance, la disparition de pans
entiers de règles.

Ainsi, la mise en avant du judiciaire, plutôt que d'annoncer un
véritable gouvernement des juges, signale plus souvent l'abandon de la
règle juridique au profit d'une « mise en balance ponctuelle des
intérêts en conflits ». L'action spectaculaire des juges, dans certaines
affaires particulières, dissimule en réalité que, dans la majorité des
situations, qui échappent aux tribunaux, les rapports de force peuvent
désormais jouer à plein.

Pareillement, la montée en puissance des organisations internationales
économiques et financières annonce la moins la création d'un super Etat,
européen ou global, qui viendrait se substituer aux Etats nations,
qu'elle ne dissimule une vaste entreprise de dérégulation visant à
accélérer l'avènement d'une sorte de « droit naturel économique », sans
frontières ni contrepoids.

Cet article a pour objet de présenter de manière à la fois synthétique
et concrète, exemples à l'appui, ces phénomènes, divers dans leurs
formes mais convergents dans leurs effets, par l'action desquels le
droit, pourtant de plus en présent, se vide de sa substance,
c'est-à-dire de ses règles. En d'autres termes, il s'agit de montrer
comment l'apparente « montée en puissance du juridisme » recouvre en
réalité une « crise de la prescription »[^2].

Dans la première partie, nous examinerons certaines étapes du glissement
en cours de la réglementation à la régulation aux plans global et
européen. La seconde partie sera consacrée aux conséquences du
glissement interne de la réglementation vers la balance judiciaire.

\*
## Le niveau supranational : de la réglementation à la régulation 
<le-niveau-supranational-de-la-réglementation-à-la-régulation>
Que la mondialisation ne désigne pas seulement une nouvelle phase du
capitalisme mais également un phénomène politique qui fragilise ou met
en cause la souveraineté des Etats est trop bien connu pour qu'il soit
nécessaire de s'y attarder longuement. L'Etat, figure centrale de la
modernité politique et juridique, est en déclin, à tel point que
beaucoup considèrent aujourd'hui que « refaire la démocratie » requiert
de la repenser sans l'Etat à un échelon européen voire même global.
Telle n'est pas la piste (pourtant intéressante) que j'explorerai ici.
Mon propos consistera plutôt, dans cette première partie, à décrire les
étapes concrètes suivant lesquelles s'opère progressivement, à l'échelon
de l'Europe et du monde, le passage de la règle à la régulation, à
l'intervention conjuguée d'un ensemble de facteurs de nature technique,
juridique, politique et idéologique.

L'internationalisation croissante des échanges, des marchés, des
communications et des relations rend chaque jour plus manifeste
*l'inadéquation d'échelle* entre le niveau souvent étatique de la
réglementation juridique et le champ beaucoup plus large où se déroulent
effectivement les phénomènes que la norme prétend régir. L'Etat,
classiquement construit sur une assise territoriale, éprouve de plus en
plus de difficultés à se saisir de situations qui excèdent le cadre de
ses frontières, ou même échappent à toute localisation. La situation
nouvelle créée par le développement des réseaux de communication, en
particulier Internet, nous en fournit une bonne illustration.

Internet est parfois présenté comme un espace de non droit. En réalité,
d'un point de vue juridique classique, la situation est plutôt inverse.
C'est le trop-plein de droit qui tue ici la règle. Chaque Etat a
vocation à exercer la police des activités qui se déroulent sur son
territoire. Mais comment peut-on localiser une activité immatérielle en
particulier lorsque celle-ci se déroule dans un espace purement virtuel
de communication ? La solution classique consiste dans ce cas à
déterminer la loi applicable par référence à un « facteur de
rattachement », par exemple la nationalité ou la résidence des personnes
impliquées ou encore le lieu où le message est émis ou reçu.

Appliquée à l'Internet, cette solution aboutit pratiquement à affirmer
la compétence de tous les Etats à l'égard de toutes les activités
développées sur le réseau. Ainsi, par exemple, les ventes à distance,
comme les ventes par correspondance, sont généralement soumises à des
formalités particulières, dans un souci de protection du consommateur.
Telle législation nationale est applicable dès lors que le consommateur
a sa résidence habituelle sur le territoire de l'Etat et qu'il a
accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la formation du contrat
ou bien y a été touché par une publicité[^3]. Ceci revient à dire qu'un
site de vente par correspondance (comme celui de La Redoute, des 3
Suisses ou d'Amazone) est en principe tenu de respecter les
réglementations et formalités de tous les pays où résident des acheteurs
potentiels. Autant dire qu'il n'en respecte aucune, sauf parfois sa
législation nationale. A l'impossible, nul n'est tenu. On ne peut
manquer à cet égard d'être frappé par la simplicité des clauses des
conventions souscrites sur Internet lorsqu'on les compare aux
formulaires beaucoup plus longs que l'on soumet aux acheteurs à
l'occasion d'opérations conclues selon des voies plus traditionnelles.

La même situation prévaut bien évidemment dans les matières pénales ou
de police. En Allemagne, il y a quelques années, le Parquet de Munich
avait tenté de s'opposer, lors d'une brève épreuve de force, au
fournisseur d'accès *Compuserve*, à propos de 200 sites et groupes
de discussions controversés, diffusant des messages à caractère
négationniste, raciste ou pédophile. Dans un premier temps, Compuserve
obtempéra et suspendit les sites litigieux dans le monde entier. Mais
l'obstacle fut très vite contourné et le contenu des sites reproduits
sur des « sites miroirs » et diffusés par *mailinglist*, de sorte
que le fournisseur, arguant de sa position concurrentielle, leva le
blocage au bout d'un mois[^4].

Tout récemment, la justice française a été saisie d'une affaire
similaire concernant cette fois certains services proposés par
*Yahoo !*. A l'initiative de la LICRA, ainsi que d'autres
associations de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, la société
*Yahoo ! Inc.* s'est vu reprocher de permettre, via un service
d'enchères en ligne[^5], la vente
publique de milliers d'objets et insignes à la gloire du IIIème
Reich et d'héberger sur son service
« *Geocities* »[^6] différentes
pages antisémites reprenant notamment les textes de *Mein Kampf* et
du *Protocole des sages de Sion*. Estimant une telle apologie du
nazisme contraire à la loi française[^7], le Tribunal de Grande Instance de Paris
a ordonné à Yahoo le 22 mai 2000 de « prendre toutes mesures de nature à
dissuader et à rendre impossible la consultation sur *Yahoo.com* 
du service de vente aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou
service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des
crimes nazis ». Suite aux objections de *Yahoo*, qui prétendait que
la mise en place de telles mesures serait techniquement impossible, le
Tribunal a rendu le 20 novembre 2000, sur la base d'un rapport
d'expertise international, une décision complémentaire ordonnant à
*Yahoo* de prendre, dans les trois mois et sous peine d'astreinte,
les mesures techniques d'affichage, de filtrage et d'identification des
utilisateurs, de nature à empêcher la consultation des sites et des
données illicites par tout utilisateur se trouvant sous la juridiction
de la République[^8]. Dans
l'intervalle, le Parlement français a modifié le 1er août 2000
la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de
communication[^9] de manière à aggraver les
responsabilités et les obligations qui pèsent sur les fournisseurs
d'accès.

Ces décisions de la justice française ont été suivies d'effet
puisqu'elles ont conduit les responsables de *Yahoo* à faire
machine arrière. Ceux-ci ont annoncé qu'ils interdiraient désormais la
vente d'objets nazis et d'autres organisations de haine comme le Klu
Klux Klan, dans le même temps où ils rendaient ce service d'enchères
payant par le prélèvement d'une commission. La société poursuit
cependant l'action introduite devant une juridiction de Californie en
vue de faire annuler les décisions judiciaires françaises rendues contre
elle. Sans préjuger de l'issue de ce recours, on peut en souligner les
risques compte tenu de la Constitution américaine, dont le 1er
amendement interdit toute restriction légale à la liberté d'expression,
disposition qui, selon un arrêt récent de la Cour suprême des
Etats-Unis, bénéficie de manière pleine et entière au média
Internet[^10].

Il va de soi que les opérateurs jouent eux-mêmes de l'inextricable
imbroglio réglementaire, que crée le cumul des différents ordres
juridiques nationaux sur le réseau des réseaux, notamment en localisant
de manière opportune leurs sites et activités de manière à bénéficier de
la réglementation la moins contraignante ou la plus protectrice de leurs
intérêts (*forum shopping*). Ce phénomène n'est nullement limité
aux communications sur Internet mais s'observe depuis longtemps
notamment dans les domaines fiscal (évasion) et de la réglementation
sociale (délocalisation). Il semble que seule un cadre normatif global -
et encore - soit en mesure de garantir désormais le respect du droit. Le
moins qu'on puisse dire est qu'on en est loin dès lors que certaines
grandes puissances s'y refusent et privilégient la solution jugée plus
souple et plus efficace d'une *autorégulation* par les principaux
acteurs du marché.

Cette dernière observation peut être élargie à l'ensemble des opérations
internationales, économiques et financières. A cet égard, il serait tout
à fait inexact de penser que les institutions économiques et financières
internationales ou régionales, telles l'O.M.C., le F.M.I. ou même
l'Union Européenne, auraient vocation à remplacer les Etats, à une
échelle supérieure, dans leurs missions de police et de réglementation
des échanges. Sur le plan du droit, l'action de ces organisations se
définit plutôt de manière *négative*. Elles veillent au respect des
mécanismes de marché et de la liberté des échanges, en combattant toutes
les dispositions qui la limitent d'une manière directe ou indirecte.
Dans ce but, elles surveillent les règles de tous ordres prises par les
Etats, en contestent le cas échéant la légitimité et exigent en
conséquence leur suppression, dès lors que ces règles aboutissent dans
leurs effets à fausser le jeu de la libre concurrence. On le voit bien,
dans les différends pendants devant les instances d'arbitrage de
l'O.M.C., en particulier ceux qui opposent les Etats-Unis à l'Europe à
propos de la viande aux hormones ou du maïs transgénique, il est en
pratique difficile, sur le plan juridique, de faire prévaloir sur la
logique du libre échange, qui domine les traités et l'action de ces
institutions, d'autres objectifs, notamment de santé publique, ou
d'autres principes, tel que le désormais célèbre principe de précaution.

Un tel déséquilibre prévaut également en Europe, alors pourtant que
l'Union européenne prétend construire, au delà d'une simple zone de
libre échange, une véritable union politique, fondée sur un ordre
juridique autonome. Du Traité de Rome à celui de Maastricht, du Marché
Commun au marché intérieur et à la monnaie unique, les règles
fondamentales du droit européen assignent prioritairement l'objectif
d'un espace de libre échange sans entraves ni barrières. Ces règles
fondamentales, d'application directe et immédiate, sont interprétées de
manière extensive et progressive par les instances administratives et
judiciaires de l'Union. Elles suffisent à invalider des normes
nationales qui contrarient leurs objectifs. Certes, les réglementations
nationales, disqualifiées comme constituant des obstacles à la liberté
des échanges, peuvent si nécessaire être remplacées par des règles
communautaires, règlements ou directives. Mais l'adoption d'un tel
régime de substitution n'est lui nullement automatique et nécessite au
contraire un large accord entre les Etats membres (majorité qualifiée ou
unanimité), qu'il est souvent difficile de réunir. Dans un tel régime,
où la liberté est de principe et la règle l'exception, où les procédures
de dérégulation sont automatiques et l'adoption de règles de
substitution laborieuse, dans ce régime à deux vitesses, il n'est guère
étonnant que les exigences des marchés l'emportent généralement sur
d'autres considérations générales susceptibles de motiver l'intervention
de la puissance publique, telles des préoccupations sociales ou de santé
publique. La mise au placard du projet de gouvernement économique, les
retards à l'allumage répétés de l'Europe sociale ou encore l'incapacité
prolongée des organes de l'Union à adopter des mesures sérieuses et
efficaces pour combattre l'épidémie de la vache folle -- sans parler de
la réforme de la politique agricole commune -- le confirment de manière
aussi spectaculaire que navrante.

A cet effet quasi mécanique de dérégulation, lié à la logique de
promotion du libre échange qui a présidé à l'institution et à la
définition des compétences des organisations économiques et financières,
s'ajoute l'action volontariste de ces organisations. Ainsi, par exemple,
les *plans d'ajustement structurel* à la mise en œuvre desquels le
F.M.I. conditionne l'octroi de prêts aux pays en difficulté ou en
cessation de paiement, organisent généralement le démantèlement de pans
entiers du droit du pays emprunteur dans le souci affiché d'ouvrir plus
largement celui-ci à l'économie mondiale. Dans le même sens, mais moins
connue, on notera la tendance récente des traités internationaux à
soustraire le règlement des litiges commerciaux aux juridictions des
Etats parties pour les soumettre à *l'arbitrage international*,
c'est-à-dire à des juges privés. Cette solution, classique et somme
toute normale pour les litiges entre particuliers, était jusqu'il y a
peu très rare dans les contrats d'Etat, conclus entre une ou plusieurs
entreprises privées et un Etat. Autrefois, les Etats parvenaient à
imposer la compétence de leurs juridictions ou, à tout le moins,
l'application de leur droit national. De plus en plus souvent, ils
reconnaissent désormais, dans des clauses de portée générale, la
compétence des arbitres internationaux, qui ont naturellement tendance à
dire le droit, moins en référence à un ordre juridique étatique
déterminé qu'aux principes de la *lex mercatoria* (droit des
marchands) et aux traités de libre échange.

Indépendamment de ces prescriptions internationales, les Etats, soucieux
d'attirer chez eux les investissements et les entreprises, abaissent
encore d'initiative le niveau de leur réglementation afin de sauvegarder
ou d'améliorer leur position concurrentielle. C'est donc à un véritable
mécanisme de *dérégulation compétitive* que le _forum
shopping_ autorisé par le hiatus entre la globalisation des échanges et
la fragmentation des réglementations soumet les différents ordres
juridiques nationaux, en ce compris les pays les plus riches et les plus
attachés à leur protection juridique.

Un important courant doctrinal, majoritaire même dans les milieux
économiques et financiers, légitime cette vaste entreprise de
dérégulation au nom des dogmes de l'économique néoclassique et de la
*théorie de l'équilibre général*[^11], sous la direction de T. Andréani et M. Rosen, Paris,
L'harmattan, col. Ouverture philosophique, 1997, pp. 127-146. -- Pour
une vue plus large et plus complète : Th. Kirat, _Economie du
droit_, Paris, La Découverte, 1999.]. Dans ce système axiomatique, qui
promeut la régulation optimale des échanges par le seul mécanisme des
prix, la règle juridique, spécialement la réglementation
étatique[^12], est considérée au
mieux comme inutile, au pire comme nuisible, en tant qu'elle perturbe le
libre jeu de la concurrence et empêche l'allocation optimale des
ressources. D'un point de vue normatif, l'Etat doit seulement veiller à
réglementer les marchés, à assurer leur police et à prêter, si
nécessaire, la force de la loi à l'exécution des opérations qui y ont
été régulièrement conclues. Dans une version moins radicale, l'Etat est
également fondé à intervenir pour remédier à l'inexistence ou à
l'insuffisance des régulations spontanées, notamment dans les situations
bien étudiées d'échec du marché (*market failure*). Cependant, même
dans ce cas, où l'initiative et le service publics retrouvent quelque
crédit, les autorités feront bien de mettre sur pied des marchés
*ad hoc* favorisant la régulation du problème plutôt que d'édicter
des règles substantielles plus contraignantes.

Cette question a occupé le centre des discussions qui viennent d'échouer
lors de la Conférence internationale de La Haye sur le réchauffement
climatique de la planète. Alors qu'un accord politique était intervenu
dès Kyoto entre les pays développés sur une réduction des émissions de
gaz à effet de serre de l'ordre de 5% entre 1990 et 2010, un différend
subsiste sur la nature des mesures à adopter pour parvenir à la
réalisation de cet objectif. Les Etats-Unis ont proposé de recourir à un
système de *quotas de pollution négociables*, qu'ils ont déjà mis
en place et expérimenté à différents niveaux internes. En résumé, le
procédé consiste à émettre et à distribuer chaque année aux entreprises
des « permis d'émission », sous la forme de titres négociables,
régulièrement cotés en bourse. La masse globale des titres est réduite
chaque année afin de parvenir progressivement à l'objectif fixé. Pour
faire face à la réduction du volume de leurs titres, les acteurs
économiques peuvent décider d'investir en vue de réduire les nuisances.
Dans ce cas, s'ils n'utilisent pas l'intégralité de leurs « droits de
polluer », ils remettent leurs excédents en circulation sur le marché.
Ces titres sont convoités par les pollueurs qui, ayant décidé de ne
prendre aucune mesure d'assainissement, sont contraints de compléter
leur quota désormais insuffisant. Les promoteurs de ce mécanisme mettent
en avant les nombreux avantages qu'il procure. Il permet de sauvegarder
au maximum la liberté de choix des acteurs économiques, selon leurs
préférences et les contraintes qui s'imposent à eux, tout en assurant la
réalisation de l'objectif global de dépollution. Bien plus, il organise
la répartition équitable des coûts de la dépollution entre les
différents pollueurs par le jeu du marché, spécialement de la
fluctuation de la cote des droits de polluer en fonction de l'état de
l'offre et de la demande.

Il s'agit à présent ni plus ni moins que de transposer ce système à
l'échelle planétaire, ce qui permettrait aux Etats-Unis de ne prendre
aucune mesure de réduction et de racheter les quotas, largement
excédentaires, attribués aux pays de l'ex-Union soviétique. En outre, un
« mécanisme de développement propre » (MDP) serait instauré par le moyen
duquel les pays industrialisés pourraient financer des projets
économisant les émissions de CO2 dans les pays du sud, moyennant
l'octroi de crédits de pollution supplémentaires. Les Européens, en
particulier la France, ont marqué leur accord de principe à un tel
système. Ils s'opposent seulement aux Etats-Unis en tant qu'ils
demandent d'en limiter l'usage à la moitié des engagements tout au plus,
afin de contraindre les pays industrialisés à prendre des mesures
positives de réduction de leurs émissions polluantes[^13].

On voit bien ce qui choque un certain nombre d'observateurs et une
partie du public dans la mise en place de ce système. Cela touche
fondamentalement à _la transformation du contenu et du statut de la
norme_. Une mesure d'interdiction, de contrôle ou de réduction d'une
activité jugée nuisible et même dangereuse pour l'avenir du monde et de
l'humanité est renversée, à la faveur de l'instauration d'un mécanisme
de marché, en véritable droit de polluer la planète et d'émettre des gaz
toxiques. Même si les effets escomptés sont obtenus, cette préférence
donnée à la régulation sur la réglementation aboutit à priver le droit
d'un contenu potentiel, spécialement à priver le monde du repère d'une
règle, dont la formule duly entérinée aurait pu guider l'action des
uns et des autres et à la violation de laquelle s'attacheraient des
sanctions ou même seulement une forme de réprobation collective. En
d'autres mots, à la faveur du système des quotas de pollution
négociables, qui va probablement être adopté dans l'avenir, c'est tout
simplement le principe suivant lequel il est « mal » de polluer qui se
trouve en quelque sorte effacé et passé à la trappe.

Ainsi privée de contenu, la régulation ou la gouvernance projetée à
l'échelle régionale ou mondiale paraît un peu vide de sens, sinon dénuée
d'efficacité. Pour pallier ce déficit idéologique, les instances de
régulation cherchent à réinjecter un contenu juridique de nature à
légitimer les processus en cours. De manière peu surprenante, ils
redécouvrent ce matériel dans la matière des *droits de l'homme*,
spécialement des libertés privées au sein des droits dits de première
génération[^14]. On voit ainsi
des groupes transnationaux revendiquer à leur profit, au nom des droits
de la personne humaine, le respect de la propriété privée, de la liberté
du commerce et d'entreprise et même la liberté d'aller et de venir, que
l'on refuse dans le même temps aux populations, spécialement aux
ressortissants des pays pauvres. De même, l'Union européenne, à défaut
pour les Etats membres de s'accorder jusqu'à présent sur une réforme
institutionnelle qui permettrait de « faire la démocratie » à l'échelle
communautaire, prétend mettre les droits de l'homme au cœur du projet
politique qui lui fait défaut, par le moyen d'une Charte, sans grande
portée juridique, à laquelle la présidence française semble avoir
accordé une valeur emblématique. Comme on le verra dans la seconde
partie, l'invocation permanente des droits de l'homme participe
également, au plan interne cette fois, des mécanismes par lesquels le
droit se trouve progressivement vidé de son contenu.

\*
## II. Le niveau interne : de la règle légale à la balance judiciaire :
<ii.-le-niveau-interne-de-la-règle-légale-à-la-balance-judiciaire>
Au plan national, le droit est généralement perçu comme de plus en plus
présent dans tous les domaines de la vie privée et publique, en ce
compris, depuis peu, le contrôle de l'action politique. Cependant
qu'elle accroît ainsi censément son empire, la norme juridique change
néanmoins de forme. Un double mouvement peut être observé à cet égard.
D'une part, la règle tend à être remplacée par des principes plus
généraux, à contenu flou ou variable, voire même sans contenu du tout.
Voyez, par exemple, outre le principe de précaution précité,
l'invocation permanente des principes de proportionnalité et de
subsidiarité. D'autre part, et dans le même temps, la norme tend à
s'individualiser, comme si toutes les décisions, pour être justes et
efficaces, devaient se prendre au cas par cas, chaque affaire méritant
un traitement particulier et une solution spécifique. Ce double
mouvement n'est contradictoire qu'en apparence puisque aussi bien un
traitement individualisé s'accommode bien mieux d'un principe général ou
d'un cadre formel que des dispositions légales ou réglementaires
classiques. Nous allons examiner à présent comment en pratique ce double
mouvement de généralisation et d'individualisation crée un espace béant
dans lequel la règle de droit sombre et se perd. Pour ce faire, je
présenterai, toujours sur la base d'exemples, deux tendances majeures du
droit contemporain, bien connus des théoriciens du droit : sa
procéduralisation et sa constitutionnalisation.

Le mouvement de *procéduralisation* du droit contemporain peut
s'autoriser, en première analyse, de l'important courant dit lui aussi
« procédural » de la philosophie contemporaine, conduit avec beaucoup de
talent par Jürgen Habermas[^15]. Selon cette philosophie, réduite à son principe et transposée
au droit, la raison, si elle se reconnaît désormais impuissante à
découvrir et à imposer en son nom des normes substantielles, peut
néanmoins définir le cadre et les contraintes d'un débat contradictoire
qui doit idéalement permettre de réaliser l'accord des parties sur
l'établissement ou l'application d'une norme fondée sur le meilleur
argument. Cette théorie encourage et légitime les initiatives qui visent
notamment à confier aux parties elles-mêmes, dans un cadre judiciaire ou
para-judiciaire approprié, le soin de régler leurs litiges, au mieux de
leurs intérêts, dans le respect de la loi. Elle a également permis de
réaffirmer l'importance primordiale de certains principes juridiques,
comme le respect des droits de la défense, sur lesquels veille, en
ultime recours, la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, sur la base
de l'article 6.1. de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales, qui établit le droit au procès
équitable et en détermine les règles essentielles.

Toutefois, certains mécanismes de procéduralisation aboutissent en
pratique à l'effet exactement contraire. Ainsi, par exemple, la
*médiation pénale*, instituée en France par une loi du 4 janvier
1993, qui connaît chaque année plusieurs dizaines de milliers de cas
d'application dans l'ensemble du pays[^16], Bruxelles, Bruylant, 1997, notamment l'étude
comparative de J. Pradel et l'analyse de la situation française par J.
Faget.]. Importée d'Amérique, la médiation pénale a, depuis les années
nonante, le vent en poupe en Europe. Elle est définie comme un mode
alternatif de règlement des litiges à caractère pénal par le moyen d'une
conciliation ou d'une réconciliation des personnes, en particulier
l'auteur d'une infraction et sa victime, négociée par les parties à
l'entremise d'un tiers, le médiateur. De l'aveu des autorités publiques,
la médiation représente en pratique un mode de gestion nouveau, rapide
et peu coûteux de la petite délinquance, notamment en tant qu'elle
fournit le moyen d'appréhender, dans le cadre d'une politique inspirée
par le principe de la « tolérance 0 », un certain nombre
« d'incivilités » qui échappaient jusque là, en droit ou en fait, à
l'action des tribunaux et même du parquet. La médiation pénale est mise
en œuvre à l'initiative du procureur, qui tantôt exerce lui-même le rôle
de médiateur (en Allemagne et en Belgique notamment), tantôt, comme en
France, délègue cette fonction à un tiers. Le parquet n'en perd pas pour
autant le droit d'exercer ultérieurement des poursuites, par exemple si
la médiation échoue ou si son résultat ne le satisfait pas. Il peut
aussi imposer, comme en Belgique, des mesures supplémentaires, comme par
exemple une cure de désintoxication pour un délit lié à l'usage
d'alcool, de drogue ou de stupéfiants. En tout état de cause, la
médiation requiert l'accord préalable des intéressés et la
reconnaissance préalable du fait et de ses torts par l'auteur de
l'infraction.

De ces seuls éléments, ouvertement assumés, on peut déjà déduire la
violation caractérisée de plusieurs règles fondamentales du droit pénal
moderne. Premièrement, en recourant à la médiation pour réprimer les
incivilités, les autorités procèdent non seulement à « l'extension du
filet pénal », selon la formule consacrée dans le jargon des
criminologues, mais violent potentiellement le principe cardinal de la
*légalité des délits et des peines*, conquête de la Révolution sur
la justice de l'Ancien régime, puisque l'on en vient à stigmatiser, au
nom d'une surveillance tous azimuts, des comportements qui ne
constituent pas clairement des délits et à les réprimer indépendamment
des sanctions prévues par le Code pénal. En outre, la _présomption
d'innocence_ est bafouée par la reconnaissance préalable de culpabilité,
imposée sous la menace de poursuites pénales, que la médiation permet
soi-disant d'éviter, alors qu'en réalité elle s'y ajoute. Enfin, les
principes d'*impartialité* et d'*égalité des armes* sont
gravement méconnus par une procédure, par ailleurs soustraite à la
*publicité*, au cours de laquelle le procureur intervient à la fois
comme juge et comme partie poursuivante.

Il ne faut pas méconnaître les risques d'extension de cette procédure
d'exception, qui évite les règles du droit pénal, tout en supprimant ses
garanties essentielles. Cette nouvelle procédure évoque en effet, sans
s'y réduire, le mécanisme du *plea bargaining* (marchandage de
plaidoirie) par lequel se règle 80% des affaires aux Etats-Unis. Aux
termes de tels marchandages, le procureur promet une incrimination moins
pénalisante, en échange d'une reconnaissance préalable de culpabilité,
qui le dispense d'en apporter la preuve devant un jury convoqué à cette
fin. Ce marchandage secret, échappant au contrôle tant de la victime que
du public, mené sous la contrainte de fortes pressions financières et la
menace de peines considérables, compromet l'égalité des prévenus devant
la justice et vide de leur substance les garanties constitutionnelles du
*due process of law*.

Une réflexion comparable pourrait bien entendu être appliquée aux
procédures de formation, de surveillance et de sanction des chômeurs,
telles celles prévues dans la nouvelle convention controversée de
l'UNEDIC en France, qui aboutissent en pratique à lie le versement des
allocations à l'instauration de mécanismes de contrainte. De telles
procédures, qui se généralisent en Europe, transforment peu à peu le
contenu des normes juridiques, d'un droit social fondamental à un revenu
de substitution en une institution disciplinaire de surveillance, qui se
dissimule sous des objectifs gestionnaires.

Venons en pour finir au phénomène de *constitutionnalisation* du
droit contemporain. Ce terme désigne la part croissante faite aux droits
fondamentaux, spécialement aux droits de l'homme, dans la mise en œuvre
des règles juridiques et la solution des litiges. On aurait tort d'en
limiter la portée aux décisions par lesquelles les cours
constitutionnelles, comme le Conseil constitutionnel en France, peuvent
faire obstacle à l'adoption ou à la mise en œuvre d'une loi, au motif
qu'elle méconnaît une prescription de la Constitution. Par delà le
contrôle de la constitutionnalité des lois, le recours aux droits
fondamentaux se répand petit à petit à l'ensemble de l'appareil
judiciaire et à toute la gamme des contentieux. Souvent présentée comme
un progrès, cette constitutionnalisation du droit entraîne parfois des
effets pervers de perte de substance de la règle juridique, imputables à
un certain mode d'application du droit par les juges. Une fois encore,
on abordera la question par le biais d'un exemple, emprunté cette fois à
la jurisprudence européenne de la Cour des droits de l'homme de
Strasbourg.

Un ciné-club d'Insbruck, l'Otto-Preminger-Institut, avait programmé le
film de Werner Schroeter, *Le concile d'amour*, d'après la pièce
d'Oscar Panizza, qui caricature outrageusement et tourne en dérision les
principaux dogmes de la religion catholique. A la requête de l'évêque
d'Innsbruck, la copie du film fut saisie puis confisquée, ce qui empêcha
bien entendu sa diffusion. Tous les recours devant les juridictions
autrichiennes ayant échoués, le ciné-club se plaignit à Strasbourg d'une
violation caractérisée de la liberté d'expression, protégée par
l'article 10 de la Convention. Suivant les principes bien établis de sa
jurisprudence, la Cour vérifie d'abord que l'ingérence publique était
prévue par la loi, ce qui était le cas, le blasphème étant puni par le
Code pénal autrichien. La Cour examine ensuite si la restriction avait
été imposée dans un but légitime, qu'elle découvre en l'espèce dans le
souci des autorités autrichiennes de protéger les droits d'autrui,
précisément la liberté de culte de l'immense majorité des tyroliens,
choqués dans leurs convictions religieuses par le film blasphématoire.

Pour la Cour européenne, l'affaire s'analyse dès lors en un
*conflit entre deux droits fondamentaux concurrents* également
protégés par la Convention, à savoir d'une part la liberté d'expression
et d'autre part la liberté de conscience et de culte. La Cour estime,
selon son habitude, qu'un tel conflit se règle, en vertu du
*principe de proportionnalité*, non pas en hiérarchisant les droits
en question, mais bien en _mettant en balance les intérêts concrets
des parties en litige_, intérêts que ces droits ont pour fonction de
protéger. La Cour estime sur cette base ne pas pouvoir condamner l'Etat
autrichien dont les juridictions, en privilégiant l'intérêt d'une
immense majorité de catholiques sur la curiosité d'une poignée de
cinéphiles, dans le souci de préserver l'ordre public, n'a pas commis
d'erreur manifeste d'appréciation[^17].

Cet arrêt, qui ressemble à quantité d'autres[^18], montre
clairement comment l'invocation des droits de l'homme peut conduire, non
pas forcément à garantir la « primauté du droit », suivant l'expression
qu'affectionne la Cour de Strasbourg, mais à son évacuation pure et
simple. A l'invocation d'un droit fondamental, la liberté d'expression,
répond symétriquement l'invocation par la partie adverse d'une autre
liberté, la liberté de conscience et de culte. Le seul constat de ce
conflit potentiel justifie, aux yeux de la Cour, la mise en œuvre d'une
méthode que l'on désigne couramment sous le nom de « mise en balance des
intérêts » (*balance of interests test*) et qui tend à se
généraliser auprès des cours et tribunaux.

Cette méthode, prônée il y a un peu plus de cent ans par le
jurisconsulte français François Gény, doit son inspiration
philosophique, moins à l'utilitarisme de Bentham et au paradigme du
spectateur impartial, qu'au positivisme d'Auguste Comte et à ses
velléités de gestion scientifique de la moralité sociale[^19]. Elle
appréhende le droit comme un instrument de gestion des conflits
d'intérêts qui agitent en permanence la société et d'aménagement de
situations d'équilibres provisoires. Assimilés à des ingénieurs appelés
au chevet de la « chaudière sociale », les magistrats tentent de
soulager les pressions trop intenses et à trouver un point d'équilibre
dynamique entre les forces concurrentes. Ils tentent ainsi de conjuguer
stabilité et évolution et de contribuer à la réalisation paisible du
« progrès social ». Une fois dissipé l'effet des formules scientistes
chères aux positivistes, rien ne permet cependant de distinguer la mise
en balance judiciaire des intérêts d'un simple jugement de valeur, sans
validité aucune au regard de la science ni du droit, par le moyen duquel
le juge s'autorise à apprécier au cas par cas la légitimité de tel ou
tel rapport de forces. Ce faisant, le magistrat s'émancipe de
l'obéissance qu'il doit aux règles qu'il est censé appliquer, qu'elles
soient légales ou même jurisprudentielles, se dispensant du même coup
d'en investiguer et d'en préciser la teneur.

En l'espèce, le juge aurait pu et même dû approfondir le sens et la
portée de la liberté d'expression, qui impose, dans une société
démocratique, selon la jurisprudence même de Strasbourg, de tolérer les
« propos qui heurtent, choquent ou inquiètent » une frange ou même la
majorité de la population. La Cour aurait dû se demander si le blasphème
entrait ou non dans ce cadre. Elle aurait également dû s'interroger sur
la portée exacte de la liberté de culte, conçue à l'origine pour
protéger des cultes minoritaires contre les ingérences publiques
discriminatoires visant à en décourager la pratique. La Cour aurait dû
expliquer en quoi, c'est bien le moins, cette règle autoriserait
désormais, au mépris du principe de laïcité, les adeptes d'une religion
à faire interdire les propos qui blessent leurs croyances. Plutôt que de
se livrer à ce travail d'investigation et d'interprétation, qui
constitue l'essence même de la raison judiciaire, la Cour se précipite
dans un grossier calcul d'intérêts, sans valeur juridique, qui l'amène à
entériner purement et simplement un rapport de forces de pur fait, au
détriment des libertés qu'elle a pour mission de défendre et de la règle
de droit elle-même dont elle doit assurer la primauté. On voit
parfaitement ici comment le double mouvement de recours aux principes
fondamentaux et d'individualisation de la décision par le moyen d'une
pondération casuelle des intérêts fait sombrer corps et bien la règle de
droit.

Ces exemples fragilisent l'antienne bien connue du « gouvernement des
juges » , qui suppose la transmission entre les mains des magistrats
d'un certain pouvoir politico-juridique autrefois sous la maîtrise du
législateur. Cette analyse manque l'essentiel, à savoir l'évanescence du
pouvoir et de la normativité ainsi transférée. Ce qui est perdu d'un
côté ne se retrouve pas de l'autre. Monté en épingle par quelques
affaires spectaculaires, le pouvoir du juge se réduit de plus en plus
souvent à l'arbitrage au cas par cas d'un conflit d'intérêts auquel
nulle règle ne vient donner son sens et sa portée politique.

---

[^1]: Le lecteur intéressé par une présentation plus
étendue et approfondie de ces transformations peut se référer à mon
ouvrage *Les transformations du droit moderne* (Bruxelles, Story
Scientia, 1999, 135 pp.) ou encore à *Philosophie du droit*, en
collaboration avec Guy Haarscher (Paris, Dalloz, col. « Connaissance du
droit », 1ère éd. 1998, 2ème éd. revue et actualisée 2001, en cours de
publication).
[^2]: Voyez sur ces points
les autres contributions du présent ouvrage, notamment de Michel
Vakaloulis et Alain Bertho.
[^3]: L'article 5.1 de la
Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
conventionnelles fait exception au principe de l'autonomie de la volonté
dans la mesure où celui-ci ne peut avoir pour résultat de « priver le
consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence
habituelle », notamment « si la conclusion du contrat a été précédée
dans ce pays (…) d'une publicité et si le consommateur accomplit dans ce
pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ».- Voyez O.
Iteanu, *Aspects juridiques du commerce électronique*, Paris,
Eyrolles, 1996, spéc. p.40 et suivantes.
[^4]: Voir B. Frydman, « Quels droits pour
l'Internet ? » in *Internet sous le regard du droit*, Bruxelles,
1997, spéc. p.284.
[^5]: http:/\/auctions.yahoo.com.
[^6]: http:/\/www.geocities.com.
[^7]: En particulier, l'article
R 645-1 du Code pénal prohibant le port et l'exhibition en public d'un
uniforme, insigne ou emblème nazi, sauf dans le cadre d'un spectacle ou
d'une évocation historique. Le tribunal évoque également une offense à
la mémoire collective du pays.
[^8]: Voir les différentes décisions du TGI sur
juriscom.net, ainsi que le commentaire de Valérie Cédallian.
[^9]: loi n°2000-719 modifiant la loi n°86-1067,
*J.O* n°177 du 2 août 2000, p.11903.
[^10]: US Supreme Court, 26/6/97, n° 96-511, Reno, Attorney
General of the U.S., et al. Vs American Civil Liberties Union et al..
Cette arrêt qualifie ainsi Internet : « a medium that (…) receives full
First Amendment protection ».
[^11]: Il s'agit du courant
dominant de l'analyse économique du droit (*Law & Economics*). A
propos de cette école et de sa vision du droit, on peut lire B. Frydman,
« Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école
de l'analyse économique du droit » in _Structure, système, champ et
théories du sujet
[^12]: A la différence des contrats qui sont considérés
favorablement en tant qu'ils encouragent la stabilisation des attentes
des acteurs et les principes éthiques qui sont considérés comme
favorisant le respect des règles du jeu des marchés.
[^13]: Voir
*Le Monde* notamment du 14 novembre 2000.
[^14]: Par opposition aux libertés politiques et aux droits
économiques et sociaux (dits de deuxième génération).
[^15]: Voyez spécialement J. Habermas,
*Droit et démocratie. Entre faits et normes*, Paris, Gallimard,
\1997.
[^16]: Voyez _Travail
d'intérêt général et médiation pénale. Socialisation du pénal ou
pénalisation du social
[^17]: CEDH 20 décembre 1994
*OPI c. Autriche*.
[^18]: En France, une
décision similaire avait été sollicitée par le procureur de la
république de Nanterre en vue de l'interdiction de l'affiche du film
*Larry Flint*, représentant le héros emmailloté dans le drapeau
américain et crucifié sur la croix. Le juge s'en était tiré par une
pirouette, en invoquant, contre toute vraisemblance, qu'aucune confusion
avec la scène de la croix n'était concevable en l'espèce.
[^19]: B.
Frydman, « Le modèle scientifique de Gény », in **REF …*__
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## Les droits de l'Homme en ligne

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2002
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2002-human-rights-online/
- **Title (en, translated):** Human Rights Online

A research team from the Centre de Philosophie du Droit at the Université Libre de Bruxelles developed an open-access online database titled Human Rights Network International under the coordination of Ludovic Hennebel and supervision of Guy Haarscher and Benoit Frydman. The site provides free access to the full text of international human rights conventions and declarations, major jurisprudence from Europe and worldwide in French and English, along with selected scholarly articles, a directory of over three hundred human rights actors (international organizations, research institutes, NGOs), and a thematic classification system enabling targeted research. Officially inaugurated at an international colloquium in October, this project aims to democratize access to legal information in the field of human rights.

**Keywords:** Human Rights Network International, Database, Fundamental rights, International conventions, Jurisprudence, Université Libre de Bruxelles, Access to information, Centre de Philosophie du Droit, International instruments, Thematic classification

**Summary (fr, original):** A research team from the Centre de Philosophie du Droit at the Université Libre de Bruxelles developed an open-access online database titled Human Rights Network International under the coordination of Ludovic Hennebel and supervision of Guy Haarscher and Benoît Frydman. The site provides free access to the full text of international human rights conventions and declarations, major jurisprudence from Europe and worldwide in French and English, along with selected scholarly articles, a directory of over three hundred human rights actors (international organizations, research institutes, NGOs), and a thematic classification system enabling targeted research. Officially inaugurated at an international colloquium in October, this project aims to democratize access to legal information in the field of human rights.

**Keywords (fr, original):** Human Rights Network International, Base de données, Droits fondamentaux, Conventions internationales, Jurisprudence, Université Libre de Bruxelles, Accès à l'information, Centre de Philosophie du Droit, Instruments internationaux, Classification thématique

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit du numérique, Droit global & droit européen, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Les droits de l'Homme en ligne », 2002.

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## Philosophie du droit

- **Author:** Benoit Frydman et Guy Haarscher
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2002
- **Publisher:** Dalloz
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2002-philosophy-of-law/
- **Source:** https://www.dalloz.fr
- **Title (en, translated):** Philosophy of Law

This introduction to the Philosophy of Law examines the fundamental questions of contemporary legal thought: what is justice, and how can a society establish just norms through reason? The authors distinguish the philosophy of law (which focuses on justice and rules) from political philosophy (which focuses on power), and argue that modern philosophy of law, particularly the procedural theories of John Rawls and Jürgen Habermas, abandons the ambition of abstractly determining the social contract to recognize that just norms necessarily emerge from genuine collective discussion, which the reasonable argumentation of Chaim Perelman helps to illuminate and critique. The book then examines how these principles materialize in the equitable distribution of goods, the exercise of judgment, and the protection of human rights.

**Keywords:** Rule of law, Chaim Perelman, Procedural theories, John Rawls, Jürgen Habermas, Social contract, Natural law, Reasonable argumentation, Fundamental rights, Legal interpretation

**Summary (fr, original):** Cette introduction à la Philosophie du droit examine les questions fondamentales de la réflexion juridique contemporaine : qu'est-ce que la justice et comment une société peut-elle établir des normes justes par la raison ? Les auteurs distinguent la philosophie du droit (qui porte sur la justice et les règles) de la philosophie politique (qui porte sur le pouvoir), et soutiennent que la philosophie du droit moderne, en particulier les théories procédurales de John Rawls et Jürgen Habermas, abandonne l'ambition de déterminer abstraitement le contrat social pour reconnaître que les normes justes émergent nécessairement d'une véritable discussion collective, que l'argumentation raisonnable de Chaïm Perelman permet d'éclairer et de critiquer. L'ouvrage examine ensuite comment ces principes se concrétisent dans la répartition équitable des biens, l'exercice du jugement, et la protection des droits de l'homme.

**Keywords (fr, original):** État de droit, Chaïm Perelman, Théories procédurales, John Rawls, Jürgen Habermas, Contrat social, Jusnaturalisme, Argumentation raisonnable, Droits fondamentaux, Interprétation de la loi

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Philosophie du droit_, coauteur avec G. Haarscher, Paris, Dalloz, 1998, 138 pp. ; 2ème édition refondue, Paris, Dalloz, 2001 ; 3ème édition actualisée Paris, Dalloz, 2010.

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## Regulating Internet Content through Intermediaries in Europe and the USA

- **Author:** Benoit Frydman et Isabelle Rorive
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2002
- **In:** Zeitschrift für Rechtssoziologie
- **Publisher:** Lucius & Lucius
- **Original language:** en
- **DOI:** 10.1515/zfrs-2002-0104
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2002-regulating-internet-content-through-intermediaries-in-europ/
- **Source:** https://doi.org/10.1515/zfrs-2002-0104
- **Title (fr, translated):** La régulation du contenu sur Internet par les intermédiaires en Europe et aux États-Unis

Benoît Frydman and Isabelle Rorive examine how Internet Service Providers (ISPs) have become central to the enforcement of divergent national free speech standards in a borderless online environment. While the First Amendment protects racist speech in the United States, most European countries criminalize it, creating regulatory conflicts when controversial content is hosted across borders. The authors analyze landmark cases—including Compuserve, Yahoo!, and J'accuse!—demonstrating how European courts have attempted to enforce domestic laws against internationally-hosted content. They argue that conditional liability exemptions and "notice and take down" procedures risk institutionalizing private censorship of speech that would otherwise qualify for protection.

**Keywords:** Internet Service Providers, Hate speech regulation, Transatlantic legal divergence, Notice and take down procedure, First Amendment protection, Private censorship, E-commerce Directive, Safe harbor liability, Cyber-crime Convention, European Court of Human Rights

**Themes:** Droit du numérique, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Regulating Internet Content Through Intermediaries in Europe and in the U.S.A. », avec Isabelle Rorive, _Zeitschrift für Rechtssoziologie_ 23 (2002), pp. 41-59.


### Full text

*Summary:* This paper emphasises the key role played by Internet Service Providers (ISPs) in the current developments in Internet content regulation. At present, no common international standards govern free speech limits on the Internet. Racist speech constitutes the most controversial issue between Europe and the US. The enforcement of domestic law online has recently led to surprising court rulings in several European countries, putting transatlantic ISPs under pressure. The paper provides a detailed account of three of these cases: the early German Compuserve case, the famous French Yahoo! case and most recently the French J'accuse! case. Both European and American legislators have endeavoured to provide ISPs with "safe havens" (limitations of liability) and tentative procedural solutions like "notice and take down". These new regimes and their likely effects on ISPs are presented and discussed. It is suggested that, despite the lack of common standards, the combination of the American and the European provisions would strongly incite transatlantic ISPs to take down racist material. This, however, also risks affecting other controversial data, otherwise subject to free speech protection. The danger of a massive scheme for private censorship is compelling.[^1]
# 1 Limits of free speech and the role of ISPs

1.1 Freedom of speech deserves constitutional protection in all modern democracies. However, the legal limits of free speech are not the same on both sides of the Atlantic. Racist speech constitutes the most striking and the most controversial example. It is tolerated in the US where it takes advantage of the shelter provided by the First Amendment of the Constitution[^2]. On the contrary, it is banned in most European countries where it is a criminal offence and is prosecuted as such.

Not only history but also political philosophy account for this divergence. US constitutional law regards racist speech as a variety -- however disgusting, dangerous and extremist -- of political opinion and denies both the States and the Federal bodies the power to interfere with such kind of public debate. This regime is based upon the libertarian philosophy of government non-interference with individual liberty[^3]. It has been established during the past forty years while the Supreme Court has largely eradicated most forms of public censorship[^4].

The European approach, stated in article 10 of the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms, is fairly different. The European Court has persistently emphasised freedom of expression as one of the essential foundations of a democratic society and as one of the basic conditions for its progress and for "each individual's self-fulfilment". It is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society".[^5] Nonetheless, freedom of speech is not absolute in Europe. It is a qualified right, that "carries with it duties and responsibilities" and "may be subject to formalities, conditions, restrictions or penalties".[^6] This narrower conception is shared by most of the other democratic countries, including Australia, Canada and Japan.

Restrictions and penalties mentioned in article 10 apply to racist speeches and some other questionable speeches that threaten, deny or even lead to the destruction of human dignity and integrity. They are proscribed in many European countries and are given no protection whatsoever by the European Council's institutions.[^7] Moreover, in the E.U. itself, racist speech is likely to be entirely outlawed in the near future. Last November, the European Commission issued a proposal that would provide that the same racist and xenophobic conduct be unlawful in all Member States. It establishes the minimum approximation necessary to ensure that national legislation is sufficiently comprehensive and that effective judicial cooperation can be developed. The offences covered by the proposal include public incitement to violence or hatred for racist or xenophobic reasons and the dissemination of racist material by any means, including the Internet.[^8]

1.2 As expected, both Europe and the US tend to apply their own free speech standards to Internet communications. Nevertheless, attempts to agree on common standards have made some progress lately \[Mayer, this issue\]. The Convention on Cyber-crime, adopted by the Council of Europe and opened to signature since the 23rd of November 2001, has already been signed by a large number of Member States[^9], along with the United States of America, Canada, South Africa and Japan, all of whom participated actively in the negotiations.[^10] With respect to content-related offences, the Convention fosters international prosecution of child pornography[^11] and copyright infringements[^12]. It does not extend to hate speech and incitement to violence. This is due to pressure from the US delegation who made clear that such a regulation of expression is contrary to the First Amendment of their Constitution and would prevent the US from signing the treaty.[^13] As a compromise, the Council of Europe decided to make the hate-speech provisions the subject of an independent protocol that should be ready by mid 2002. Aside from defining and criminalizing the dissemination of racist propaganda and abusive storage of hateful messages, this instrument is expected to fight "unlawful hosting", i.e., hosting that aims to circumvent the laws of less permissive states.[^14] Therefore, while Europe is giving itself efficient instruments to ban racist speech altogether, this kind of expression remains entirely legal in the US.[^15]

1.3 One question then arises: why are the Internet service providers (ISPs) involved in such a debate? At first glance, the uncertain limits of free speech do not concern them. Nevertheless, recent court cases show the great extent to which they are embroiled in these issues.

Cyberspace is a global forum where national territory is of little relevance. "As far as the Internet is concerned, not only is there perhaps 'no there there', the 'there' is everywhere where there is Internet access."[^16] When one logs on to a Website, one does not really pay attention to the location of the site. Most of the time, the user does not even know where it is hosted. What does really matter for the Internet surfer is to find the information he or she is looking for.

The perspective of a government is quite different. Since its jurisdiction is confined to a national territory, it cannot efficiently control Websites and other data posted on the Internet from outside its borders. Consider a German prosecutor who would take legal action against an unlawful racist message, accessible from any computer in Germany provided with a network connection. Assume that this message was posted by an American citizen on a Website hosted in the US. In such a case, the prosecution is most probably doomed to failure because German prosecutors lack jurisdiction in the US. Moreover, the questionable content is there under the protection of the First Amendment of the Constitution.

1.4 While going after the content provider is not always possible, a more successful strategy is to put pressure on the ISPs in charge of the communication process. A public authority can issue injunctions to national access providers or even to large foreign hosting providers as soon as they have business interests or a subsidiary operating in Europe. It is therefore tempting for governments to try to recover some control over the Internet at the expense of the ISPs. On the other hand, most of the governments want to stimulate the growth of the "information society" and e-business. They are not ready to impose too many burdens on the ISPs. But, in Europe, they count on the ISPs to play their part in "co-regulation" of the Internet, which implies an original mixture between self-regulation and government intervention.

On the whole, the ISPs are far from being pleased to play such a role. Controlling the content of the messages they host or give access puts them in an uncomfortable position. The access providers in particular argue that they should be treated as a "common carrier" of goods or as telephone carriers. These are usually not asked to check the content of the goods transported or the conversations held through their networks.

1.5 The current situation has created a great uncertainty. Legal proceedings have been launched and have led to interesting and sometimes surprising judicial rulings. Both in the US and in the European Union, parliaments have responded to the problem.

This paper aims at weighing the ISPs' duties against the liabilities they are subject to. We shall first examine recent cases that have involved major ISPs in Europe. Then, we shall review the legislative rules set up both by the US Congress and by the institutions of the European Union. Finally, we will consider the effects these new rules might have. In
# 2 US ISPs facing European court injunctions: three topical cases

2.1 In recent years, some major ISPs like CompuServe, Yahoo and America On-Line, faced civil or criminal proceedings related to questionable content, especially pornographic or racist materials they hosted or gave access to.

2.2 The first major case arose in Germany and affected the German subsidiary of CompuServe, in particular its managing director, Mr. Somm. The facts were as follows. The US company CompuServe Inc. hosted newsgroups of a paedophile nature on its news server. Its 100% German subsidiary, CompuServe GmbH, allowed German subscribers to access these newsgroups at a local dial up rate by providing them with dial-in nodes and telecommunication lines. However, there were no contractual relationships between CompuServe GmbH and the customers. The American company was the only one to have such relations with the German subscribers. As we shall see, the German authorities chose not to prosecute CompuServe Inc. and its directors in the US.

Following a search, the investigating German police officers selected five pornographic newsgroups involving children as examples for the existence of newsgroups whose names unequivocally designated child pornography to the personal notice of Mr. Somm. As his company did not have the technical ability to cut off access to the newsgroups, Mr. Somm forwarded the list to CompuServe Inc. with a request to remove the newsgroups at stake. The American company blocked said newsgroups. Then, the German police handed over to Mr. Somm a list indicating 282 accessible newsgroups providing violent, child, or animal pornography representations which were accessible for the customers of CompuServe Inc. in Germany. Again, Mr. Somm passed on the list to the parent company and requested blocking or deletion. For two months, CompuServe Inc. blocked the majority of the newsgroups on the list. Afterwards, the company and Mr. Somm stated in electronically accessible letters that they did not feel obliged to intervene further since CompuServe now provides a control tool called 'Cyber Patrol -- Parental Control' free of charge. This control software, which was also available in a German language version, enabled subscribers to block themselves the access to whatever newsgroups they chose.

This did not satisfy the German prosecutor since the safeguard program did not block public access to hard pornography and paedophilia. Mr. Somm was accused of facilitating access to violent, child, or animal pornographic content stored in explicitly named newsgroups for hard pornography and participating in a criminal offence (i.e., negligent violation of the German Act on the Dissemination of Publications Morally Harmful to Youth). In the end of the pleadings, the state prosecutor petitioned the court to acquit the Defendant because on the facts of the case, he could not be held criminally liable. Nonetheless, on the 15th of July 1998, the _Amtsgericht München_ convicted Mr. Somm to two years suspended prison sentence, three years' probation and fined him 100,000 marks for the distribution of child pornography and other illegal materials.

In 1999, the _Landgericht München_ reversed this ruling and acquitted Mr. Somm. The appeal Court gave him the benefit of the exemption of liability provided by par. 5 (3) of the 1997 German Teleservices Act (TDG). The Court decided that the manager was not at fault because he was not technically able to remove the newsgroups and because he made all reasonable efforts to transmit the request to the parent company.[^17]

2.3 The next dramatic case involved Yahoo! Inc.. Decided in May 2000 by Parisian judge Jean-Jacques Gomez, it has led to both concern and interest in the US.

Contrary to the CompuServe case, the matter here was addressed in a civil trial[^18] and the US parent company was directly involved.[^19] Two French Non-Governmental Organisations (NGOs) fighting against racism and anti-Semitism complained that Yahoo! Inc. was allowing the sale of thousands of pieces of Nazi memorabilia through its online auction service[^20], while in France[^21] the sale of Nazi-related items is regarded as a criminal offence. The auction site was hosted in the US but could of course be accessed from France. Yahoo! Inc. was also blamed for hosting several anti-Semitic pages on Geocities[^22], where one could find, _inter alia_, _Mein Kampf_ and _The Protocols of the Elders of Zion_.

Under the threat of a 100.000 FRF daily penalty (\  16.000 Euro), the Court ordered Yahoo! Inc. to take all appropriate measures in order to prevent French Internet surfers or people located on the French territory from accessing auction sales of Nazi items, and more broadly from accessing any other site or service that promotes Nazism or denies Nazi crimes.[^23] In addition to challenging the French court's jurisdiction and calling upon the First Amendment protection, Yahoo! Inc. objected that it was technically not feasible to put such measures into place because it was impossible to trace the users' nationality. And, even if such measures were possible, the high implementation cost would put the company at risk.

In November 2000, Judge Gomez took an additional decision based on a report by international experts.[^24] These experts considered that "nearly 70% of IP addresses allocated to French surfers can be linked with certainty and be filtered." For the other 30%, they were of opinion that a "declaration upon honour of his nationality by the user" could achieve a significant filtering success rate. The Judge gave three months to Yahoo! Inc. to implement such measures.

These French decisions did not remain without consequences. Under pressure from US lobbies, Yahoo! Inc. banned hate-related goods (Nazi and KKK items in particular) from its auction site and removed numerous pro-Nazi WebPages from Geocities.[^25] At the same time, Yahoo! Inc. started charging users to post items on the auction site.[^26] The company said that the decision to remove the controversial goods had nothing to do with the French judge's injunction, however.

Concurrently, Yahoo! Inc. filed a counter-suit in a federal district court, San José, California, requesting that the French decisions be declared void under the First Amendment of the US Constitution. The company also contested the French rulings on two grounds: first, that it is technically impossible to block access using filtering systems and second, that the French court has overstepped its jurisdiction, in other words that it should not be able to impose its national laws on a US company.

In November 2001, the US District Court issued the declaration Yahoo! Inc. was looking for, i.e., that the First Amendment of the Constitution that embodies the right to free speech precludes enforcement within the US of the French ruling.[^27] The two French NGOs that launched the proceedings in France have appealed this decision and contended that Yahoo! Inc. should not be shielded from French law by the First Amendment. They are unlikely to succeed because of the legal principles that prohibit the enforcement of foreign judgments when the latter are contrary to the public policy of the forum.[^28]

Other actions brought against Yahoo! Inc. in various European countries did not lead to the same result as the French rulings, either. In March 2001, a German court announced that it would not prosecute the company in relation to the Internet auction of Nazi items, otherwise illegal to sell conventionally, because the online portal is not liable for the legality of items posted for sale on its Websites. While Germany has some of the strongest laws against hate literature in the world, the German court reportedly recognised Yahoo! Inc. as an ISP and, as such, ruled that the company should not be held liable for the content of its auction Websites.[^29]

2.4 As one could expect, the Yahoo! ruling caused human rights activists to take further action before the French Judiciary. _J'accuse!_ (an association aimed at eradicating racism on the Internet and named after Zola's famous paper in the Dreyfus case) filed a case[^30] against the majority of the French Internet access providers as well as the French ISP industry group, the AFA[^31]. These ISPs, amongst whom one can find the French subsidiary of AOL, were charged with allowing French Internet users to access a US-based portal called Front 14.org, which hosts Nazi and other racist sites on its server at no charge. The ISPs claimed that they should not be responsible for monitoring their users' behaviour arguing that they are "only carriers" and that they "cannot become the police". "Controlling or limiting citizens' access to the Internet is a prerogative which only belongs to public authorities", they said.[^32] The ISPs also claimed that their efforts to develop self-filtering techniques were sufficient.

Jean-Jacques Gomez, the same Judge that presided in the Yahoo! case, handled the proceedings in a very unusual way. At the end of the first pleadings, he decided to reopen the debates and asked the parties to choose what he called "great witnesses", "in order to deepen and broaden the discussion on all factual, ethical and technical sides". Debates in the courtroom took place during two days[^33] -- unusual in the French judicial process and completely unheard of in the course of emergency proceedings. On the 30th of October 2001, the Judge held that the racist portal violates not only the French law but also the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms together with the Universal Declaration of human rights.[^34] The ruling gave ten day notice to the hosting provider of Front14.org, the US company SkyNetWeb Ltd (which refused to take part in the proceedings), to say what measures it intends to take to rectify the situation.

However, Gomez seemed reluctant to go one step further than in the _Yahoo!_ case, especially regarding access providers. In his ruling, the Judge neither condemned the access providers nor issued formal injunction against them. He asked them to "freely" determine which measures they consider necessary and possible as to prevent Front14 from pursuing its illegal activity. He said that at present "there is no law under which access providers are compelled to filter the access on the Net". In fact, the French Parliament is currently discussing the Information Society Act that intends to give to the Judge of emergency proceedings (i.e, the _juge des référés_) the power to order all necessary measures to stop any breach of French law caused by online services. The New French Act on the Information Society (_Loi sur la société de l'information_) is likely to empower the judge dealing with emergency proceedings (_Président du tribunal de grande instance_) to order ISPs to take all appropriate measures which are necessary to cease an infringement caused by online services, including cutting access to them (new article 43-8-3 to be added to the 1986 Freedom of Communication Act).

In his opinion, judge Gomez nevertheless stressed the risks of the situation. He compared the Internet to a nuclear power plant working out of control in the centre of the city and asked for legislative intervention.

In Switzerland, the Front14 Nazi gateway was dealt with in a different way. The NGO Aktion Kinder des Holocaust managed to convince the federal police to put the gateway on the "black list" which is voluntarily blocked by Swiss ISPs. This seems to be the usual practice in Switzerland.[^35]

Meanwhile Front14.org has disappeared from the Web altogether (at least, under this name), allegedly owing to an attack by hackers.[^36]
# 3 Immunity and liability limitations of ISPs in US law

*3.1* Even in the US, the ISPs have been challenged for unlawful content they were hosting or giving access to. In 1995, the Supreme Court of the State of New York laid down what has been since known as the _Stratton Oakmont_ ruling.[^37] It held the ISP _Prodigy Services Company_ liable for an anonymous defamatory message posted on one of its bulletin boards called Money Talk, which at the time was the leading and most widely read financial computer bulletin board in the US. The message accused the two plaintiffs, a securities investment banking firm (_Stratton Oakmont, Inc._) and its president of committing criminal and fraudulent acts in connection with a public stock offering. The Court held that Prodigy should be regarded as the publisher of the libel and not as a mere distributor because a paid employee monitored the bulletin boards. In the opinion of the court, this editorial control through an agent meant that Prodigy could not be considered as a mere "passive conduit". According to the court, Prodigy assumed an effective editorial control by its stated policy that it was a family oriented computer network.[^38]

*3.2* The extent to which ISPs were put in the frontline of judicial proceedings gave rise to great concern. The legislature of the United States of America and the parliament of the European Union decided to take the problem into their own hands. One of their aims was to avoid undesirable judicial rulings and legal uncertainty that could stand in the way of the "information society" and slow down "e-business". In the US, the legislature's position was so strong as to prevent any State or Federal regulation from interfering with the development of the Internet or from having a "chilling effect" on freedom of speech on the network.

*3.3* In this context, the US Congress overruled the _Stratton Oakmont_ ruling without any delay. In the Communication Decency Act (CDA) of 1996, the ISPs were sheltered from detrimental torts. Section 230 (c) (1) of this Act immunises providers of interactive computer services from civil liability in tort with respect to material disseminated by them but created by others. The ISPs are therefore exempt from any editorial liability for content they host or give access to:



> "No provider or user of an interactive computer service shall be treated as publisher or speaker of any information provided by another content provider".[^39]



If not overturned, the _Stratton Oakmont_ decision would have certainly discouraged the ISPs from managing the material they were hosting. By implementing a content policy, they would have exposed themselves to the strict liability standards normally applied to original publishers of defamatory statements. An important purpose of section 230 was therefore to remove the disincentives to self-regulation created by this ruling.[^40] With this provision, lawsuits seeking to hold an ISP liable for its exercise of a publisher's traditional editorial function are barred.

*3.4* In line with the legislative intent, the US courts have applied the immunity provision in an extensive manner.[^41] For instance, they ruled that the hosting provider would not be held liable even if it was aware of the unlawful character of the hosted content; even if it had been notified of this fact by a third party who was harmed by the illegal content[^42], and even if it had paid for the illegal data.[^43]

However, the immunity of ISPs is not absolute. In the highly sensitive issue of child pornography, they are expected to cooperate with public authorities. The 1990 _Protection of Children from Sexual Predators Act_ requires online service providers to report evidence of child pornography offences to law enforcement agencies. Otherwise, they face a civil fine of up to \$50,000 in the first instance and \$100,000 for any subsequent failure.[^44]

Moreover, the CDA did not address copyright. This question of copyright was dealt with in the 1998 Digital Millennium Copyright Act (DMCA).[^45] The DMCA[^46] adds a new section 512 to the 1976 Copyright Act, which limits the liability of online service providers for copyright infringements. This clause codifies the terms of an agreement (referred to as the Washington agreement), which was negotiated between copyright holders and online intermediaries. The DMCA is less favourable to the ISPs than the general immunity regime. It sets up cases of liability exemptions, which put new duties on ISPs. The hosting provider is exonerated from any direct or vicarious liability for copyright infringements whose content it is hosting providing that it meets three cumulative conditions[^47]:

1. The host must have no knowledge that the hosted content is infringing or must not be aware of facts or circumstances from which infringing activity is patent;

2. If the provider has the right and ability to control the infringing activity, it must not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity;

3. And finally, upon receiving proper notification of claimed infringement, the host must "act expeditiously to remove or disable access to the material".[^48]

With respect to this third condition, the statute implements the so-called _notice and take down_ procedure. When a copyright holder discovers that his or her right has been infringed, he or she must formally notify the infraction to the ISP's designated agent. The ISP must then remove the material or disable access to it quickly, otherwise it could be liable for damages. It must also promptly notify the subscriber that it has removed or disabled access to the material. The subscriber may then dispute the validity of the notice and send a formal counter notification to the ISP. In that case, the ISP has to inform the complainer that it will put back the controversial data in 10 business days, unless the complainer filed an action against the content provider seeking a court injunction.

This procedural mechanism is ingenious because it opens the door to an amiable settlement of the conflict, without putting the ISP in the position of a judge who has to decide if the controversial data are infringing or not.
# 4 Liability limitations of ISP's in European law

*4.1* In Europe, the matter was handled by the European Union in its Directive on e-commerce[^49], which was due to be implemented by the Member States before the 17th of January 2002.[^50] The European regime of liability limitations is much more balanced than the CDA immunity clause. It also leaves more room for state intervention, a position that is consistent with the European approach to freedom of speech as a qualified right. With respect to ISP liability, the European Directive was largely modelled upon the 1997 German _Teleservices Act_[^51]. However, the European provisions put slightly more burden on the ISPs in comparison with the former German statute.

Far from seeking to harmonise national laws by setting common standards of liability, the Directive primarily intends to set up "liability havens", i.e., cases where the ISPs are exempted from direct and vicarious liability both at the civil and at the criminal level.[^52]

4.2 As a matter of principle, the Directive states in article 15, that the European Member States should neither impose a general obligation on the ISPs to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation to actively seek illegal activities on the network. But the Member States may compel the ISPs to promptly inform the public authorities about illegal data or infringements reported by recipients of their services. They may also oblige the ISPs to communicate information enabling the identification of their subscribers at the request of public authorities. Undoubtedly, the Directive seeks to stimulate co-regulation, i.e., some kind of collaboration between the ISPs and the public authorities.

In this line, the Directive explicitly mentions the possibility for national courts or administrative authorities to enjoin both the access providers and the hosting providers to prevent or to put an end to a breach of the national law in accordance with Member States' legal system (art. 12.3 and 14.3). In any case, the European service providers will have to block questionable data when asked to do so. In this respect, the administrative authority of European countries in general, and the police body in particular, are usually entitled to give such an injunction.

As regards to what the Directive calls "mere conduit", which covers _inter alias_ access providing activities, article 12 states that the provider will not be liable for information transmitted on condition that he plays only a passive role. This implies that it



> (a) does not initiate the transmission;
>
> (b) does not select the receiver of the transmission; and
>
> (c) does not select or modify the information contained in the transmission.



With respect to hosting activities in particular, article 14 of the Directive states that the provider will not be liable for the information stored providing that:



> (a) the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information and, as regards claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity is apparent; or
>
> (b) the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access of the information.



4.3 The regime set up by article 14 of the European Directive is rather similar to the one enforced by the US Congress in the 1998 _Digital Millennium Copyright Act_. However, while in the US the scope of the regime is strictly limited to copyright infringements, in Europe it applies to all breaches of the law, as, for instance, the legal consequences of defamation or of hate speech. Moreover, the US provision established a formal "notice and take down" procedure, while the European Directive does not specify the essential information that such a notification should include, leaving the matter to be settled by agreements between business operators through codes of conduct. Furthermore, no "put back procedure" is set up or even mentioned in the European Directive. Despite these important differences, the US DMCA and the European general provisions share a common spirit. While it appears difficult, if not impossible, to reach substantial common standards regarding content control on the Internet, it seems much easier to adopt common procedures that may lead to similar results or, at the very least to a cease-fire with the business operators.
# 5 Likely effects of the new European rules on transatlantic Internet services

5.1 The "notice and take down" system is a good example of the new model of governance that characterises globalisation. It implies a double shift _from substantial to procedural regulation_ and _from States' regulation to global co-regulation_. But even if this system shows that a bringing together of the US and Europe is achievable through the adoption of common procedures, it is far from being a panacea with respect to free speech. This system will probably stimulate and facilitate the removal of illegal content from the Internet. ISPs will be anxious to preserve the liability limitation provided by statute and therefore will act expeditiously when being notified of any infringement. It is also possible that in the long run the most important ISPs will avoid hosting or giving access to material that appears questionable, unorthodox or disturbing so as to secure their reputation in the market.

American ISP's acting in this way are backed by a CDA clause called "the Good Samaritan provision", which states that:



> No provider (…) of an interactive computer service shall be held liable on account of any action voluntarily taken in good faith to restrict access to or availability of material that the provider (…) considers to be obscene, lewd, lascivious, filthy, excessively violent, harassing, or otherwise objectionable, whether or not such material is constitutionally protected.[^53]



This may lead to politically correct or even economically correct unofficial standards that may constitute an informal but quite efficient mechanism for content-based private censorship. In this case, the First Amendment protection may be formally upheld while freedom of speech would no longer be effectively guaranteed.

Such an outcome is not simply speculative. The current situation is comparable to the regime of press control adopted in several European countries in the 19th century – for instance in the Netherlands, including Belgium from 1815 to 1830. This system was aimed at controlling the press while the Constitution formally guaranteed the freedom of expression and abolished censorship. Printers were required to pay a deposit as a kind of warranty in case they would be held liable for writings they had published. This was most effective for the Government in place because few printers dared to take any financial risk by publishing questionable material. This private censorship seems to have been even more severe than the previous regimes of government censors.

A similar situation could prevail on the Internet in the near future. The combination of the American "Good Samaritan provision"[^54] and the European conditional exemptions of liability create a compelling incentive for ISPs to remove any controversial material whenever they are informed by an authority or even informally notified that a Website, a bulletin boards or a newsgroup they are hosting contain unlawful, infringing or otherwise controversial material.

5.2 This new legal environment will then probably produce two normatively opposite effects. On the one hand, it will provide public authorities and human rights activists with better tools to limit the influence of racist, Nazis, anti-Semitic and other kind of hate speeches on the Internet. On the other hand, this might be the slippery slope to indiscriminate private censorship.

The willingness to exploit these new tools is certainly clear in Germany where public authorities have recently taken new actions against racist and Nazi material hosted by American ISPs. In May 2001 and again in January 2002, the Federal Office for the Protection of the Constitution (_Bundesamt für den Verfassungsschutz_) has notified Ebay Inc., a California company which runs the world largest shopping Website, about the sale of Nazi-related songs, books, clothing and paraphernalia on its "marketplace". Each time, Ebay reacted to the notice and promptly disabled access to the controversial items. In addition, the company formally declared that it "will no longer host the sale of memorabilia from the Nazi period or anything related to fanatical groups."[^55]

The recent steps taken by J. Büssow, the President of the Government of the County (_Regierungsbezirk_) of Düsseldorf, are signs of the same tendency. Not only has he challenged US ISPs to help combat neo-Nazi propaganda on the Internet[^56], but, under the threat of an up to 500,000 mark fine, he has also ordered access service providers established on its territory to block access to a number of Nazi and racist sites based in the US. Internet surfers logging on through these ISPs have been redirected to the government Website when trying to access the banned US sites. Such a firm attitude has not been unanimously welcomed within Germany. The measures implemented by J. Büssow have been criticised as akin to censorship.[^57]

In the case of hate speech, the European regime of conditional liability exemption and the "notice and take down" procedure may work as an efficient tool to enforce the rule of international law on the Internet. Indeed, article 20-2 of the 1966 U.N.'s International Covenant of Civil and Political Rights prescribes that "any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law". The US have made explicit reservation about this provision because of the First Amendment of its Constitution. But, as we have seen, American hosting providers are likely to obey this rule in order to benefit from the liability incentive provided by the European legislation. Hate speech could thus be banned to a large extent in the US regardless of the American Constitution.

5.3 The compelling incentive to censure created by the combination of the e-commerce Directive and the "Good Samaritan provision" will not only apply to items that promote racism, Nazism, paedophilia or other obviously illegal data. It will also affect other material, otherwise legitimate, that is controversial for any reason.

Under the current legal provisions, ISPs are strongly encouraged to quickly remove any material when notified, even informally, by any third party that these data are infringing, defamatory, dangerous, seditious, inaccurate or otherwise illegal or damaging. This situation generates an obvious "chilling effect" on freedom of speech on the Internet, which is not consistent with the protection guaranteed by Article 10 of the European Convention on human rights.

The European regime concerning ISP liability should then be amended by law or supplemented by self-regulation in order to avoid this institutionalisation of massive private censorship. In particular, the "notice and take down" procedure should be improved in a way that could better protect the rights of the content provider. The procedure should be at least counterbalanced by a "notice and put back procedure" (such as in the DMCA) that will relieve the ISPs of the decision to remove the controversial data and give it back to the parties themselves or to a judge, if they fail to reach an agreement.
# 6 Conclusion

The heroic idea that cyberspace should remain free from any regulation cannot be seriously sustained. In recent years, public authorities have partially succeeded in conscious attempts to enforce the rule of law on the Internet. While international efforts to reach common standards and cooperation remain modest, some progress has been made especially in the area of child pornography and copyright infringement. But for the most part, public authorities have focused on the enforcement of their own legal rules. In this respect, European policy has been mainly oriented towards Internet services providers, seeking their cooperation in the search for and the removal of illegal material. Under the threat of being fined or held liable for damages by national court rulings, ISPs as business operators, are eager to take advantage of the conditional exemption of liability regime in the new e-commerce Directive by taking down unlawful data when being enjoined or even informally notified to do so. After the Yahoo! case major American ISPs that were at first reluctant to commit themselves to censorship now seem ready to remove or disable access to controversial material that is prohibited by European standards but hosted in the US – despite the protection offered by the First Amendment of the American Constitution. Human rights activists are now in possession of more efficient weapons to fight the spread of hate and racist speech on the Internet. However, the "notice and take down" system equally affects other kinds of controversial or unorthodox speech that fully deserve to be protected. The current alliance between state policy and business interests creates a serious risk of massive and arbitrary censorship, which is not consistent with the protection allowed to speech by the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms. It is not enough to get the ISPs to do the job of the police, it is also necessary to give them guidelines defining the limits of the right to free speech and offering procedural guarantees against censorship. Business operators, even stimulated by economic incentive, should never be entrusted with these principles, which belong to the very core of the human rights of a democratic people.



_Oxford, January 2002_

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[^1]: We would like to warmly thank Dr. Christian Sandvig, Markle Fellow at the Program in Comparative Media Law & Policy, for his thorough and constructive comments on this paper and for having accepted the fastidious task of helping us with our English writing. It goes without saying that we take full responsibility for the content of this paper.
[^2]: The First Amendment of the US Constitution reads as follows: _"Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances"._
[^3]: J. M. Balkin, "The American System of Censorship and Free Expression", in I. Peleg (ed.), _Patterns of Censorship Around the World_ (Chicago -- Oxford: Westview Press, 1993) 155-172, esp. 157.
[^4]: In 1964, the Warren Court ruling in _New York Times Co. v. Sullivan_ (376 U.S. 254 (1964)), which protects the press from seditious libel claims by public officials, might be considered as a suitable landmark.
[^5]: Recent decisions include E.C.H.R., _Tammer v. Estonia_, 6 February 2001, § 59; E.C.H.R., _Jerusalem v. Austria_, 27 February 2001, § 32; E.C.H.R., _Thoma v. Luxembourg_, 29 March 2001, § 44; _Maronek v. Slovakia_, 19 April 2001, § 5; E.C.H.R., _Feldek v. Slovakia_, 12 July 2001, § 7; E.C.H.R., _Ekin Association v. France_, 17 July 2001, § 56; E.C.H.R., _Sener v. Turkey_, 18 July 2000, § 39; E.C.H.R., _Perna v. Italy_, 25 July 2001, § 1.
[^6]: Article 10 of the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms. The entire provision reads as follows: _"1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises. 2. The exercise of theses freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary."_
[^7]: See article 17 of the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms: _"Nothing in this Convention maybe interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent that is provided for in the Convention."_
[^8]: Proposal for a Council Framework Decision on combating racism and xenophobia (Brussels, November 28, 2001, COM(2001) 664 final) <http://europa.eu.int/eur-lex/en/com/pdf/2001/com2001_0664en01.pdf> (last visited on January 25, 2002).
[^9]: On November 23, 2001, 26 Member States out of 43 signed the Treaty <http://www.computerworld.com/storyba/0,4125,NAV47_STO66012,00.html> (last visited on January 25, 2002).
[^10]: The Convention on Cyber-crime (Budapest, 23 November 2001) is available on the site of the Council of Europe at <http://conventions.coe.int/Treaty/EN/projets/FinalCybercrime.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^11]: Convention on Cyber-crime (Council of Europe), article 9.
[^12]: Convention on Cyber-crime (Council of Europe), article 10.
[^13]: Due to the extensive scope it traditionally assigns to the First Amendment, the US traditionally has resisted Treaties that would restrict its citizen's free speech rights. See, for instance, reservation 1 to the article 20 of the U.N.'s International Covenant on civil and political rights which provides that: _"Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law."_
[^14]: See I. Tallo, "Racism and xenophobia in cyberspace", Report of the Committee on Legal Affairs and Human Rights, Council of Europe, Doc. 9263, 12 October 2001 <http://www.steptoe.com/webdoc.nsf/Files/184b/\$file/184b.htm> (last visited on January 25, 2002). The second public version of the _Draft of the First Additional Protocol to the Convention on cybercrime concerning the criminalisation of acts of a racist or xenophobic nature committed through computer systems_ was released on March 26, 2002. It is available at <http://www.legal.coe.int/economiccrime/cybercrime/AP_Protocol(2002)5E.pdf> (last visited on March 27, 2002).
[^15]: See also Committee to Study Global Networks and Local Values, Computer Science and Telecommunications Board, National Research Council (US), _Global Networks and Local Values. A Comparative Look at Germany and the United States_. Washington DC, National Academy Press 2001, chapter 5.
[^16]: _Blumenthal v. Drudge and AOL, Inc._ 992 F. Supp. 44 (D.C.C. April 22, 1998), 1998 U.S. Dist. LEXIS 5606 (p. 5), paraphrasing Gertrude Stein.
[^17]: Prof. Dr. Ulrich Sieber, Dr. Hans-Werner Moritz and Wolfang Dingfelder (Defense Lawyers), "Acquittal of Mr. Felix Somm by the Langericht München (Regional Court of Munich)", _Digital Law Net_, November 17, 1999. See also "Comments of Dr. Hans-Werner Moritz (Defending Counsel) on the Written Grounds for the Judgment of the Local Court", _Digital Law Net -- Papers_; G. Bender, "Bavaria v. Felix Somm: The Pornography Conviction of the Former CompuServe manager", _International Journal of Communications and Policy_, January 14, 1998.
[^18]: The action was based on article 809 NCPC ("Nouveau Code de procédure civile") which states that the Judge of emergency proceedings has the power to put an end to a patent infringement of the law ("trouble manifestement illicite").
[^19]: Note that Yahoo France was sued for providing a link and access to the prohibited content through the Yahoo.com Website. To some extent, it complied with the Judge's order to issue to all Internet surfers a warning informing them of the risks involved in continuing to view the pro-racist sites.
[^20]: <http://auctions.yahoo.com>. An example of the controversial auction page may be found at <http://www.legalis.net/jnet/illustration/yahoo_auctions.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^21]: See article R. 645-1 of the French Criminal Code that prohibits the wearing and display in public of Nazi uniform or symbol, except in the context of historic presentation.
[^22]: <http://www.geocities.com>.
[^23]: See the _Ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris_, May 22, 2000 at <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20000522.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^24]: For a summary of the report of the international experts, go to <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/cti/tgiparis20001106-rp.htm#texte> (last visited on January 25, 2002). For the report in full, go to <http://www.legalis.net> (last visited on January 25, 2002).
[^25]: Yahoo! Inc.'s new policy with respect to hate material took effect on January 10, 2001.
[^26]: According to Yahoo! Inc. as long as the auction service was free of charge, it was protected by the freedom of expression principle. See E. Launet, "Objets nazis: Yahoo persists. Action juridique du portail aux Etats-Unis", _Libération.com_, June 9 & 10, 2001.
[^27]: _Yahoo! Inc. v. La ligue contre le racisme et l'antisémitisme_ 2001 U.S. Dist. North. Dist. California (San Jose Div.), Case No C-0021275 JF, November 7, 2001 <http://www.cdt.org/speech/>; <http://www.juriscom.net/en/txt/jurisus/ic/dccalifornia20011107.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^28]: On this point, see the arguments put forward in the Application of Amici Curiae for Leave to File Brief in Support of Yahoo! Inc.'s Motion for Summary Judgment, esp. 13-21 <http://www.cdt.org/speech/> (last visited on January 25, 2002).
[^29]: See J. Lyman, "German Court Rules Yahoo! Not Liable For Nazi Auctions", _NewsFactor Network_, March 28, 2001.
[^30]: See the _Assignation en référé_ brought by _J'accuse!… -- action internationale pour la justice_ available at <http://www.chez.com/aipj/assignation1.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^31]: The AFA stands for "Association des Fournisseurs d'accès et de Services Internet".
[^32]: M.-J. Gros and E. Launet, "Quels verrous contre le 'portail de la haine'?", _Liberation -- Multimédia_, June 14, 2000; C.B., "J'accuse!.. les fournisseurs d'accès", _Les News.net_, June 18, 2001.
[^33]: At the request of the complainant, the following witnesses were heard, _inter alias_:

- three legal experts, according to whom filtering is technically feasible, but complex and never perfect;
- a popular philosopher, Alain Finkelkraut, who asked for a coming of the law on the Internet;
- the director of the weekly _Nouvel Observateur_, Laurent Joffrin, who criticized the access providers' defence. He said that neutrality is not acceptable when facing racism and compared their role to the trains that conveyed the Jews to the concentration camps during World War II;
- a Civil Servant from the Ministry of National Education;
- a professor at the renowned Sorbonne;
- a sociologist at the _Centre National pour la Recherche Scientifique_ (which is the French national body supporting research).

The defence also called two "great witnesses" in the courtroom: Joel Boyer, the national secretary of the C.N.I.L. (_Commission nationale de l'informatique et des libertés_) and Meryem Marzouki, president of the I.R.I.S. network (_Initiative pour un réseau Internet solidaire_), who both emphasized the need to protect freedom of communication.

For press comments, see E. Pansu, "Le filtrage dans le prétoire", _Transfert_, September 4, 2001; E. Launet, "Filtrage de la toile: la justice convoque les 'grands témoins'", _Liberation -- Quotidien_, September 5, 2001; E. Launet, "Querelles d'experts sur le filtrage de la Toile", _Liberation -- Multimédia_, September 12, 2001.
[^34]: Ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris, October 30, 2001 <http://www.chez.com/aipj/ordonnance30oct2001> (last visited on January 25, 2002).
[^35]: See V. FINGAL, "Nazis pris dans la toile", March 27, 2001 <http://www.chez.com/aipj/akdh1.htm> (last visited on January 25, 2002).
[^36]: E. LAUNET and E. RICHARD, "Les imbroglios du portail de la haine", _Liberation -- Multimédia_, November 8, 2001.
[^37]: _Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Company_, 1995 N.Y. Misc. LEXIS 229, 1995 (N.Y. Sup. Ct., May 24, 1995).
[^38]: The court stressed this fact as to distinguish the case at hand with the _Cubby_ case where the ISP Compuserve was held not liable for defamatory statements carried by one of its forums since it had "little or no editorial control" (_Cubby, Inc. v. Compuserve, Inc._ 776 F. Supp. 135 (S.D. N.Y. 1991)). On this point, the court went on stating that "The key distinction between Compuserve and Prodigy is two-fold. First, Prodigy held itself out to the public and its members as controlling the content of its computer bulletin boards. Second, Prodigy implemented this control through its automatic software screening program, and the Guidelines which Board Leaders are required to enforce."
[^39]: CDA 47 U.S.C. § 230 (c) (1) <http://www4.law.cornell.edu/uscode/47/230.html> (last visited on January 25, 2002).
[^40]: In the same line, see section 230 (b) (4) that provides: "It is the policy of the United States to remove disincentives for the development and utilization of blocking and filtering technologies that empower parents to restrict their children's access to objectionable or inappropriate online material". In _Doe v. AOL, Inc._ (2001 Fla. LEXIS 449 (Fla, March 8, 2001)), the Supreme Court of Florida stated that "Congress's clear objective in passing section 230 of the CDA was to encourage the development of technologies, procedures and techniques by which objectionable material could be blocked or deleted either by the interactive computer service provider itself or by the families and schools receiving information via the Internet".
[^41]: See B. HOLZNAGEL, "Responsibility for Harmful and Illegal Content as well as Free Speech on the Internet in the United States of America and Germany", in C. Engel and H. Keller (eds.), _Governance of Global Networks in the Light of Differing Local Values_, Baden-Baden, Nomos, 2000, p. 9-42, esp. 29-33.
[^42]: As a defamatory case, see _Zeran v. AOL, Inc._ 958 F. Supp. 124 (D.C.); 129 F. 3d 327 (4th Cir. 1997), 1997 U.S. App. LEXIS 31791. As a case dealing with advertisement for child pornography, see _Doe v. AOL, Inc._, 2001 Fla. LEXIS 449 (Fla, March 8, 2001).
[^43]: As a defamatory case, see _Blumenthal v. Drudge and AOL, Inc._ 992 F. Supp. 44 (D.C.C. April 22, 1998), 1998 U.S. Dist. LEXIS 5606. In this case, the alleged defamatory statement was not anonymous but sent by a columnist with whom AOL contracted and paid a monthly fee.
[^44]: Section 42 U.S.C. § 13032. The _Protection of Children from Sexual Predators Act_ amends 18 U.S.C. § 2702(b) of the 1986 _Electronic Communications Privacy Act_ to create an exception to the general statutory bar against a public provider's voluntary disclosure of customer communications to third parties.
[^45]: 17 U.S.C. 512 (C) <http://www.loc.gov/copyright/legislation/hr2281.pdf> (last visited on January 25, 2002).
[^46]: In particular, Title II of the DMCA, "Online Copyright Infringement Liability Limitation Act".
[^47]: Section 512 (c) (1) (A) (B) (C): "Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users". Section 512 (d) contains a similar provision with respect to hyperlinks, online directories, search engines and the like.

Note that the failure of a service provider to qualify for any of the limitations in section 512 does not necessarily make it liable for copyright infringement. The copyright owner must still demonstrate that the provider has infringed, and the provider may still avail itself of any of the defences, such as fair use, that are available to copyright defendants generally (Section 512 (l)).
[^48]: See the description of this procedure in A. STROWEL and N. IDE, "Liability of Internet Intermediaries: Recent Developments and the Question of Hyperlinks", _Revue internationale du droit d'auteur_, July and October 2000, p. 56.
[^49]: Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ("Directive on electronic commerce", June 8, 2000), art. 12-15.
[^50]: Note that articles 12 to 15 of the Directive on e-commerce have in any case "direct effects" because these provisions are sufficiently precise and unqualified so that Member States have to adopt a specified behaviour. This means that a Member State which has not passed national law on time is nevertheless bound by these provisions towards people under its jurisdiction. With respect to the e-commerce directive, see <http://www.droit-technologie.org/fr/1_2.asp?actu_id=506> (last visited on January 25, 2002).
[^51]: Before being reformed on January 1, 2002 by article 1 of the EGG, par. 5 of the 1997 _Teleservices Act_ (TDG) read as follows:

"(1) Providers shall be responsible in accordance with general laws for their own content, which they make available for use.
[^52]: Note that outside these "liability havens", this is the domestic law of the Members States which apply to decide whether the ISPs are liable or not (see A. STROWELS and N. IDE, o. c., p. 64).
[^53]: CDA 47 U.S.C. § 230 (c) (2) (A), <http://www4.law.cornell.edu/uscode/47/230.html> (last visited on January 25, 2002).
[^54]: In addition, contractual provisions generally allow the hosting provider to freely remove or disable access to any material that appears controversial in one way or another.
[^55]: Statement issued in May 2001, quoted by A. ROSENBAUM in "Nazi Items Gone From Ebay Under German Pressure", Newsbytes, <http://www.newsbytes.com/news/02/173746.html> (last visited on January 25, 2002). When trying to buy a Nazi propaganda book or a World War II German army uniform, the user is now given the following notice: "Dear User: Unfortunately, access to this particular category or item has been blocked due to legal restrictions in your home country. Based on our discussions with concerned government agencies and Ebay community members, we have taken these steps to reduce the chance of inappropriate items being displayed" and "Regrettably, in some cases this policy may prevent users from accessing items that do not violate the law. At this time, we are working on less restrictive alternatives. Please accept our apologies for any inconvenience this may cause you, and we hope you may find other items of interest on Ebay" (Rosenbaum, o. c.).
[^56]: "German official asks U.S. ISPs to block neo-Nazi sites", CNN.com, August 29, 2000.
[^57]: "Regierungspräsident wehrt sich gegen Zensurvorwürfe", December 8, 2001, Heise online.

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## De l'art d'écrire à l'art de lire : Le modèle straussien de l'interprétation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2001
- **In:** Léo Strauss : philosophie, art d'écrire, politique
- **Publisher:** Vrin
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.vrin.22443
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2001-from-the-art-of-writing-to-the-art-of-reading-the-straussia/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.vrin.22443
- **Title (en, translated):** From the Art of Writing to the Art of Reading: The Straussian Model of Interpretation

Benoit Frydman proposes to identify a Straussian model of textual interpretation based on medieval hermeneutics, highlighting how Leo Strauss analyzes Spinoza's enterprise in the Theological-Political Treatise. Spinoza founds modern hermeneutics by separating the meaning of the text from its truth, which defuses the normative power of the Bible and paves the way for modern natural law. Benoit Frydman concludes that the choice of a method of interpretation determines the relationship a civilization maintains with its tradition and takes on a crucial political dimension, in opposition to dominant historicism.

**Keywords:** Leo Strauss, Modern hermeneutics, Spinoza, Theological-Political Treatise, Art of writing, Historicism, Textual interpretation, Distinction between meaning and truth, Judicial rhetoric, Medieval hermeneutics

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman propose d'identifier un modèle straussien d'interprétation textuelle fondé sur l'herméneutique médiévale, en soulignant comment Léo Strauss analyse l'entreprise de Spinoza dans le Traité théologico-politique. Spinoza fonde l'herméneutique moderne en séparant le sens du texte de sa vérité, ce qui désamorce la puissance normative de la Bible et prépare le terrain au droit naturel moderne. Benoit Frydman conclut que le choix d'une méthode d'interprétation détermine le rapport qu'une civilisation entretient à sa tradition et revêt une dimension politique cruciale, en opposition à l'historicisme dominant.

**Keywords (fr, original):** Léo Strauss, Herméneutique moderne, Spinoza, Traité théologico-politique, Art d'écrire, Historicisme, Interprétation textuelle, Distinction sens et vérité, Rhétorique judiciaire, Herméneutique médiévale

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « De l'art d'écrire à l'art de lire : les enjeux juridico-politiques de l'interprétation », in E. Cattin, B. Frydman et L. Jaffro, _Léo Strauss : philosophie, art d'écrire, politique_, Paris, Vrin, 2000, pp. 165-179.


### Full text

Existe-t-il un modèle straussien d'interprétation ? Léo Strauss
propose-t-il, dans *La persécution et l'art d'écrire,* un modèle
spécifique de lecture et de compréhension des textes et, dans
l'affirmative, quelles en sont la portée et les lignes de force ?

Deux raisons militent *a priori* en faveur d'une réponse positive.
La première tient à la nature même de la démarche de Strauss. Comme
l'écrivait Schleimacher, l'herméneutique est symétrique à la rhétorique,
puisque tout acte de compréhension est l'inverse d'un acte de parole. En
d'autres termes, pratiquer l'herméneutique revient en quelque sorte à
traiter un texte *comme* rhétorique. Dès lors, qui suppose un « art
d'écrire » suggère par là même un « art de lire ».

La seconde raison s'appuie directement sur les propos de Strauss, qui
insiste sur la nécessité d'établir les règles d'une *méthode*
spécifique pour aborder la lecture des grands textes du
passé[^1]. Il se distingue nettement sur ce point de Gadamer,
foncièrement hostile à toute approche méthodologique de la
compréhension[^2] résiste à toute tentative pour le travestir en méthode
scientifique ». -- *Adde* : *ibidem*, pp. 121 et 130.].
*Vérité et méthode* porte, on le sait, un titre ironique. Gadamer y
dénonce l'objectivation du rapport au texte, à quoi tendrait toute
méthode d'interprétation, comme la clé de voûte de l'historicisme que,
tout comme Strauss, il combat. Cette condamnation déborde même la
critique de la science moderne puisqu'elle s'étend jusqu'aux techniques
de l'ancienne herméneutique[^3]. Léo Strauss ne partage pas ce point de vue. Il se
prononce au contraire en faveur d'une « réflexion méthodique sur la
technique littéraire des grands écrivains des époques
antérieures[^4]».
Cette réflexion, note-t-il encore, « dépasse nécessairement les
frontières de l'esthétique moderne, et même de la poétique
traditionnelle[^5] ». Les principes de la méthode seraient enfouis, précise-t-il
incidemment, dans les écrits des rhéteurs de l'Antiquité et spécialement
dans l'argumentation juridique[^6], p. 57.]. Dans l'étude qu'il consacre au _Traité
théologico-politique_, Strauss se réfèrera d'ailleurs explicitement, et
par deux fois, aux ressources de la rhétorique judiciaire et aux
procédés d'avocats pour décoder le message de Spinoza[^7], pp. 250 et 261.].

De tels propos nous incitent à considérer les recherches compilées dans
*La persécution et l'art d'écrire* comme autant d'étapes de
l'élaboration et de l'application d'un modèle d'interprétation. Celui
qui entreprend d'en dégager les lignes de force se heurte pourtant
d'emblée à des difficultés inhérentes à la composition de l'ouvrage.
Strauss n'y développe à aucun endroit ses conceptions de manière directe
et systématique, mais seulement *en passant*, à l'occasion de leur
mise en œuvre, singulièrement dans l'analyse d'ouvrages qui proposent
eux-mêmes une méthode d'interprétation, comme le *Guide des égarés*
et le *Traité théologico-politique*.

Ce premier obstacle ne nous surprendra pas outre mesure tant il est
fréquent et même habituel que les traités d'herméneutique exposent leur
doctrine *à l'abri* ou *à l'encontre* d'un texte de référence.
Tantôt, le débat se focalise sur l'interprétation (au second degré) d'un
texte fixant d'autorité les canons de l'exégèse. En droit, par exemple,
quelques maximes romaines, placées en tête du *Digeste* du
*Corpus justinien*, ont alimenté les spéculations depuis le
XIIème siècle et été invoquées pour légitimer les théories les
plus diverses[^8].
Transcrites à peu près dans le *Code civil* français, où elles
figurent encore, elles constituent encore aujourd'hui le fondement légal
des règles d'interprétation appliquées par les cours et
tribunaux[^9]. Il arrive même que le
texte interprété fournisse lui-même le principe de son interprétation.
Ainsi, l'exégèse chrétienne fonde sa lecture de la Bible sur le célèbre
précepte de l'épitre aux Corinthiens, « la lettre tue mais l'esprit
vivifie », au motif qu' « il faut interpréter l'Ecriture par l'Ecriture
elle-même », maxime d'ailleurs empruntée à la tradition rabbinique, plus
tard reprise et détournée par Spinoza.

Tantôt, à l'inverse, une doctrine, adossée à la critique d'un modèle
perçu comme traditionnel ou dominant, se construit négativement par
opposition à cette *doxa* et puise dans ce conflit l'essentiel de
ses forces. Sans remonter aux intéressantes controverses
rabbiniques[^10], que l'on songe par exemple à l'exégèse chrétienne, issue d'une
triple polémique contre les Juifs, les païens et les hérétiques ; ou,
beaucoup plus tard, à la critique spinoziste, dirigée cette fois
explicitement contre Maïmonide et plus largement contre les docteurs de
la loi et de la foi de toutes obédiences \; ou, encore récemment, à la
dénonciation de la méthode philologique par le structuralisme, mais
aussi, dans une perspective différente, par l'ontologie herméneutique de
Gadamer et par Léo Strauss lui-même.

Globalement considérée, l'histoire des modèles d'interprétation prend
ainsi la forme à la fois d'une succession de querelles et d'une querelle
de succession[^11]. Ce double caractère n'est ni
anodin ni contigent. Le souci permanent de légitimation et l'âpreté des
disputes indique en réalité l'importance cruciale de l'enjeu. Le choix
d'un mode d'interprétation détermine en effet le rapport qu'une
civilisation ou une culture entretient à sa tradition, la compréhension
qu'elle a d'elle-même et donc finalement son sens[^12]. Le
« conflit des interprétations » comporte presque toujours de ce fait une
importante dimension politique. Pour revenir à Strauss lui-même, il
présente de préférence ses techniques de lecture à l'abri des médiévaux,
qui exercent une influence déterminante sur ses conceptions, ainsi que
l'a démontré Rémi Brague. En même temps, Strauss conçoit sa méthode
comme une *alternative* à l'historicisme règnant et l'objet d'un
combat, d'une polémique. Il doute d'ailleurs de pouvoir jamais réunir
l'accord des spécialistes autour de sa méthode[^13], p. 64.].

Une seconde difficulté, plus sérieuse, tient au caractère elliptique et
ambigu, voire contradictoire des considérations de méthode distillées,
en quelques courtes phrases fugitives, au fil de _La Persécution et
l'art d'écrire_. De la part d'un lecteur et d'un écrivain aussi attentif
et scrupuleux que Strauss, ces rugosités étonnent et doivent nous faire
soupçonner, d'après ses propres indications, qu'il ait pu lui-même
recourir à un art d'écrire pour exposer, tout en les dissimulant, les
principes subtils de sa lecture des classiques. Encore faudrait-il, pour
donner à cette hypothèse quelque apparence de fondement, que le recours
à un art d'écrire se justifie encore actuellement. Mais, précisément,
Léo Strauss laisse clairement entendre, dès le début de l'ouvrage, qu'il
en va bien ainsi, en raison de la censure ou de l'autocensure imposed
par le conformisme ambiant. Strauss serait donc lui aussi contraint de
recourir à la ruse pour contourner, sans les heurter de front, les
convictions vulgaires (entendez la *vulgate historiciste*), qui
tient le haut du pavé et se drape, pour asseoir son monopole, dans le
double manteau de la science et du bon sens. Le philosophe attribue en
outre à l'art d'écrire des vertus pédagogiques[^14], pp. 69-70.] car il encourage les jeunes
gens, ces « philosophes en herbe », ces « jeunes chiens de la race »,
qui multiplient les lectures à un rythme de plus en plus effréné, à
prendre le temps de choisir et d'interroger avec beaucoup de soin, dans
la jungle des écrits et des informations qui foisonnent de toutes parts,
quelques livres importants.

Pour surmonter ces difficultés, peut-être convient-il d'adopter à notre
tour la voie oblique en étudiant la méthode de Strauss au départ des
grands textes à l'encontre ou à l'abri desquels il en a conçu et
appliqué les principes. Nous procèderons pour ce faire en deux étapes.
Dans un premier temps, j'essaierai de mettre en évidence les enjeux
politiques et juridiques fondamentaux que Strauss a su percer à jour
dans la théorie moderne de l'interprétation, telle que Spinoza en
définit pour la première fois les bases dans le _Traité
téléologico-politique_. Dans la seconde partie, je dégagerai les grandes
lignes du modèle d'interprétation conçu par Strauss, par référence à ses
modèles médiévaux, comme une alternative à l'historicisme.

**I. Les enjeux politico-juridiques de l'herméneutique moderne :**

Spinoza est souvent présenté comme le précurseur de l'herméneutique
moderne, le fondateur de la méthode philologique, le premier apôtre de
l'historicisme. Cette filiation intéressante et sans doute exacte ne
doit cependant pas nous faire croire que l'entreprise du _Traité
théologico-politique_ serait principalement d'ordre philologique. Comme
l'écrit Strauss, « Spinoza donne dans le *Traité* les grandes
lignes d'une interprétation purement historique de la Bible. En fait,
son exposition très détaillée de règles herméneutiques pourrait sembler
avoir exclusivement pour fin d'ouvrir la voie pour une étude
désintéressée et historique de la Bible[^15], p. 259.] », à une « étude scientifique de la
Bible[^16] ». Cependant, cette étude n'est pour
Spinoza qu'une « *cura posterior* ». Son souci premier, observe
encore Strauss, est « d'engendrer un détachement par rapport à la
Bible[^17] ». L'objectif de Spinoza est avant tout
politique et juridique. Il veut certes séparer la philosophie de la
théologie et promouvoir le droit à philosopher librement. Mais sa
méthode d'interprétation tend avant tout, et réussira d'ailleurs après
bien des déboires, à désamorcer la puissance normative de la Bible. Il
s'agit de scier la branche sur laquelle les docteurs de la loi révélée
s'asseyent pour rendre leurs décrets, en sapant l'autorité de la Bible
comme source directe de normes obligatoires et par suite comme source
indirecte de pouvoir pour ceux qui font profession de la commenter.

Spinoza parvient à ce résultat par un procédé assez simple mais qui
détruit complètement l'économie de l'ancienne herméneutique. Il impose
une distinction entre le sens du texte et sa vérité, ou, pour parler
comme lui, entre le « vrai sens » et le « sens vrai », que ce dernier
soit défini par référence à la raison, à la tradition ou simplement à la
cohérence interne[^18]. Ce *distingo*, sacrilège en tant qu'il remet en cause
l'inspiration divine des Ecritures, jette à bas tout le système des
autorités, ces textes authentiques, c'est-à-dire officiellement tenus
pour véridiques[^19], sur lesquels se
fondaient, dans toutes les disciplines, la science scolastique.

Après avoir ainsi dissocié signification et vérité, le système du
*Traité*, dont Strauss démonte parfaitement le mécanisme, consiste
à identifier la signification au sens littéral et clair, expurgé de
toute addition et déformation, c'est-à-dire à revenir au sens
*original*, au sens *historique*, qui peut ensuite être
désinvesti comme un sens *dépassé*, *momifié*, dont on ne peut
plus guère tirer d'enseignement actuel et obligatoire[^20], pp. 210 et 259-261.]. Spinoza, pour le
bon motif certes, et toute la philologie moderne à sa suite,
neutralisent ainsi, sous le sceau de l'histoire, le potentiel de
création et d'actualisation du sens de l'herméneutique ancienne et
médiévale[^21].

Sur les plans politique et juridique, les implications du *Traité*
sont considérables. Elles doivent être mises en relation avec la
naissance simultanée du droit naturel moderne et du positivisme
juridique, bien étudiée par Léo Strauss dans _Droit naturel et
histoire_. La distinction entre le sens vrai et le vrai sens redouble en
effet celle entre droit naturel et droit positif et renforce leur
opposition. La recherche du « sens vrai » conduit aux systèmes
jusnaturalistes dont l'élaboration se conçoit *more geometrico*,
avec le secours de la seule raison humaine, en dehors de tout texte,
indépendamment de toute autorité, et vaut « quand bien même Dieu
n'existerait pas », suivant la formule déjà osée par Grotius. Quant à la
science du droit positif, elle sera désormais cantonnée à la recherche
du « vrai sens », du sens voulu par l'auteur du texte juridique,
c'est-à-dire par le Souverain[^22], 1994.33, pp. 59-83.]. Son interprétation sera délaissée par
Spinoza, à la suite de Hobbes, à l'autorité du Prince.

On connaît bien la suite de cette histoire, la victoire de courte durée
du droit naturel à la faveur des révolutions libérales et sa
« positivation » dans les constitutions et les codes[^23]. On
connaît peut-être moins l'évolution de l'interprétation juridique
moderne. Par une curieuse ironie de l'histoire, les juristes finiront
par souscrire à la méthode philologique, dont Spinoza avait pourtant
définit le principe *contre* l'interprétation politique et
juridique des textes. En Allemagne, cette conversion s'opère à
l'initiative de l'école historique du droit de von Savigny, dont les
liens avec la philologie sont bien établis[^24]. Beaucoup moins connue sans doute des philosophes, l'école
française dite de l'exégèse applique au même moment les règles
philologiques aux dispositions du Code civil. La _doctrine du sens
clair_ identifie le véritable sens du texte légal au sens littéral et
interdit toute interprétation supplémentaire (_Interpretatio cessat
in claris_). Le sens littéral est lui-même rapporté et réduit à la
volonté de l'auteur du texte, le mythique Législateur, dont l'intention
originale peut être scientifiquement déterminée par l'investigation
historique des travaux préparatoires. Dès le XIXème siècle, la
Cour de cassation entérine la nouvelle doctrine. Cette jurisprudence est
toujours en vigueur à ce jour et demeure la théorie officielle de
l'interprétation en droit français, comme dans beaucoup d'autres pays de
droit écrit. L'historicisme a désormais acquired force de loi.
Paradoxalement, la méthode mise au point pour reléguer un texte
juridique au rang de document littéraire, pour enrayer la machine
judiciaire à produire du sens, est devenue en moins de deux siècles la
règle de l'Etat de droit moderne. Non sans conséquences préjudiciables
pour la pratique politique et juridique de l'interprétation.

On se fera une idée plus concrète de l'effet dangereusement stérilisant
de cet historicisme juridique en analysant *more juridico* ses
effets potentiellement dévastateurs sur le terrain politique à
l'occasion d'un cas pratique, que j'emprunte à un épisode récent et
spectaculaire de l'histoire constitutionnelle de la Belgique.

En 1990, le Parlement belge, entérinant un difficile compromis entre les
partis chrétiens et laïques, vote un projet de loi qui dépénalise
partiellement l'avortement. Le Roi Baudouin, qui affiche depuis
longtemps ses convictions catholiques, avertit le Premier Ministre que
sa conscience s'oppose à ce qu'il signe, sanctionne et promulgue cette
loi, comme le prévoit la Constitution. Le Souverain invite dès lors le
Gouvernement à « trouver une *solution juridique* qui concilie le
droit du Roi de ne pas être forcé d'agir contre sa conscience et la
nécessité du bon fonctionnement de la démocratie
parlementaire[^25] ». Ce que fait le
Gouvernement. Recourant à l'article 82 (actuellement 93) de la
Constitution, il constate que le Roi se trouve dans « l'impossibilité de
régner ». Sur la base de l'article 79 (actuellement 90) de la
Constitution, le Conseil des Ministres exerce les attributions royales
et promulgue la loi litigieuse. Au moment où les Chambres se réunissent
pour pourvoir à la Régence, puisque le Roi est empêché, elles n'ont plus
qu'à constater que l'impossibilité de régner a pris fin. Les
Parlementaires entérineront cette solution, non sans renâcler et à
l'issue d'un vif débat, par 254 voix pour et 94 abstentions. Un tel
résultat, finalement consensuel, était loin d'être acquis, compte tenu
du long contentieux suscité dans le pays par la question de l'avortement
et de la fragilité du compromis politique qui avait été trouvé.

Après le vote des Chambres, tout rentre donc dans l'ordre. Ou plutôt,
tout rentrerait dans l'ordre si les plus éminents spécialistes du droit
constitutionnel, et à leur suite certains hommes politiques et la presse
d'opinion, n'avaient soulevé le caractère *inconstitutionnel* de la
solution mise en œuvre par les différentes branches du
pouvoir[^26]. Les juristes
critiquent l'interprétation gouvernementale, au nom des règles de
l'exégèse philologique, en estimant que l'utilisation de l'article 82
dénaturerait le « vrai sens » du texte constitutionnel. Il est vrai que
cette interprétation ne correspond pas à l'intention originale des
rédacteurs de la Constitution. En 1830, les membres du Congrès National
avaient en vue la situation critique provoquée en Angleterre par la
folie du roi George III, décédé dix ans auparavant. Ils voulaient régler
les effets d'une éventuelle impossibilité de régner consécutive à une
maladie, physique ou mentale. En attestent les termes mêmes de l'article
82 qui précisent que les Ministres « font constater » (entendez par un
médecin), et non pas constatent eux-mêmes, l'état dont le souverain est
la victime.

Une telle interprétation historicisante est, quoique l'on pense par
ailleurs de l'attitude du Roi des Belges et du Gouvernement dans cette
affaire, forcément dramatique pour le droit. Les textes juridiques ont
vocation moins à témoigner du passé qu'à résoudre les problèmes du
présent. Appliquée au droit, l'interprétation historique ôte sa vie et
son utilité au texte : elle l'empêche de fonctionner comme Constitution
vivante d'un Etat vivant. Elle va à l'encontre du génie juridique et
spécialement de la dynamique nécessaire de l'interprétation
constitutionnelle. L'histoire du droit en fournit d'ailleurs la preuve
sous la forme classique d'un précédent. En effet, l'article 82 relatif à
l'impossibilité de régner avait déjà été mobilisé dans le passé,
précisément en 1940, pour un motif qui n'avait rien de médical,
puisqu'il s'agissait pour les ministres en fuite à Londres, d'ôter ses
prérogatives au Roi Léopold III, demeuré volontairement en Belgique et
tombé ainsi « sous le pouvoir de l'envahisseur ». Cette solution avait
d'ailleurs été entérinée par la Cour de Cassation après la fin de la
guerre[^27]. Bien plus, l'impossibilité de régner
avait été maintenue jusqu'en 1950[^28], des motifs purement politiques, essentiellement l'hostilité
d'une forte minorité de la population, faisant obstacle au retour du
Roi, lequel devait finalement abdiquer au profit de son fils Baudouin.

En conclusion, et pour aller un peu vite, on peut ajouter aux analyses
de Strauss que non seulement, sur le plan théorique, l'historicisme se
détruit lui-même[^29], mais qu'en outre, sur le plan pratique, les règles de l'exégèse
philologique moderne ne peuvent conduire qu'à l'enrayement de la
mécanique juridique de production de sens et de normes, ajoutant encore
à la confusion et à la stérilité d'un positivisme privé de fondement.
Car les nécessités de la pratique juridique imposent de traiter le texte
de droit non à l'instar d'un document historique figé, mais comme une
source vivante de justice, ainsi que l'avaient parfaitement compris les
Anciens et les Médiévaux.



+ **Léo Strauss et l'herméneutique ancienne et médiévale :**


Dans une large mesure, on peut analyser le renouveau herméneutique
contemporain comme une tentative de retrouver, dans le rapport au texte,
la force dynamique et la fécondité pratique de l'herméneutique ancienne
et médiévale, assêchée par la philologie moderne. Strauss contribue à ce
mouvement en proposant, grâce à l'hypothèse plausible de l'art d'écrire,
un modèle original d'interprétation qui tente de conjuguer
harmonieusement la productivité des modèles anciens avec les rigueurs de
la science moderne. Ce modèle se rapproche en bien des points, dans sa
structure et ses techniques, d'une certaine herméneutique religieuse
(juive, musulmane et même chrétienne), à vocation philosophique, et
paraît susceptible de conduire à des résultats équivalents d'un point de
vue fonctionnel[^30] d'Averroès et bien sûr le _Guide des
Egarés_ de Maïmonide. D'un point de vue philologique, il est évident que
la culture juive et arabe a davantage influencé Strauss que
l'herméneutique chrétienne. Mais je ne me sens pas tenu par un tel
critère et privilégie, suivant une méthode qui m'est habituelle et
chère, la comparaison objective des modèles d'interprétation et de
l'économie du sens qu'ils proposent.]. Nous nous bornerons ici à en
esquisser à gros traits les lignes directrices :

+ Commençons par une affirmation surprenante, mais à laquelle il nous
  faut, pour cette raison même, conformément à la théorie de l'art
  d'écrire, accorder la plus grande attention. Dans l'article qu'il
  consacre au *Traité théologico-politique*, Strauss fait la
  supposition que « *le* vrai enseignement ne nous est accessible
  que par l'intermédiaire de certains vieux livres[^31], p. 218.] ». Le propos surprend, car il
  paraît contraire à la définition que Strauss donne de la philosophie
  selon son cœur : une réflexion directe sur les choses elles-mêmes. Il
  s'explique par le fait que la modernité nous a privés d'un accès
  direct à la signification originelle de la
  philosophie[^32]
  de sorte que « on ne peut avoir accès à la signification originelle de
  la philosophie que par le rappel de ce que signifiait la philosophie
  dans le passé, c'est-à-dire pratiquement _par la seule lecture
  des vieux livres_[^33] ». Strauss renoue ainsi avec
  l'approche herméneutique de la philosophie, caractéristique de la
  spéculation médiévale.

**\2.** Strauss affirme ensuite la nécessité, pour accéder à la
pleine signification d'un texte, de s'y investir entièrement. Et pour
disposer de la motivation indispensable à un tel investissement, il faut
absolument, au contraire des prescrits de l'historicisme, supposer que
le « vrai sens » du texte délivre aussi un « sens vrai », en d'autres
termes que le texte témoigne valablement de la vérité[^34], p. 215.]. Cette supposition
indispensable qu'évoque Strauss a pour équivalent fonctionnel, dans
l'herméneutique médiévale, le postulat de l'inspiration divine des
Ecritures, qui garantit leur perfection, et plus largement la valeur
authentique accordée aux textes revêtus de l'*auctoritas*.

**\3.** Venons-en à présent au *leitmotiv* de la « lecture
soigneuse[^35] »,
à laquelle Strauss nous invite avec tant d'insistance. Cette
recommandation fait écho à l'invitation si fréquente dans les traités
d'herméneutique de scruter avec la plus grande attention le texte des
Ecritures. Chez les Pères de l'Eglise, qui s'inscrivent sur ce point en
continuité avec la tradition juive, la lecture soupçonneuse est la
contrepartie de *l'obscurité* prêtée au texte biblique. Comme le
note Léo Strauss, à propos de Maïmonide cette fois, la Bible représente
pour les Anciens le modèle même du livre
*ésotérique*[^36]. Le modèle ancien du *texte obscur* se situe à l'exact opposé
de la doctrine moderne du *sens clair*. Les ouvrages
philosophiques, à l'interprétation desquels s'attelle Strauss, ne
relèvent pas de la catégorie des « livres intelligibles » évoqués par
Spinoza, transparents à leur contenu, immédiatement et pleinement
accessibles, mais bien à l'autre catégorie, celle des « livres
hiéroglyphiques », qui nécessitent des méthodes d'investigation plus
sophistiquées. Strauss rejoint encore ses prédécesseurs lorsqu'il met en
exergue le caractère *délibéré* de l'obscurité du texte. Dans le
*Peri Archon*, Origène explique ainsi que l'Esprit s'est proposé
pour but dans l'Ecriture de révéler les mystères tout en les recouvrant
d'un « voile corporel ». D'après Strauss, qui utilise également à
plusieurs reprises la métaphore du voile et du dévoilement, c'est le
risque de la persécution qui a contraint les philosophes à emprunter des
techniques d'écriture tortueuses. Dans un cas comme dans l'autre, il
s'agit, comme on l'a déjà noté, de stimuler l'effort et l'intelligence
dans l'éducation. L'obscurité de l'Ecriture est un appel à
l'intelligence, écrit Origène. Il stimule l'interprète, ajoute Augustin
dans la *Doctrine chrétienne*, en lui montrant la nécessité et le
plaisir de l'effort. En outre, il dissimule la vérité aux indignes, aux
adversaires comme au vulgaire.

**\4.** Les thèmes de l'obscurité et de la persécution conduisent
dès lors tant Strauss que ses prédécesseurs à organiser l'économie du
sens sur la base commune d'un *double niveau* de signification. Les
deux niveaux ne sont égaux ni en dignité ni en intérêt et leurs
destinataires respectifs divergent également. Le premier niveau, le sens
*apparent* ou *obvie*, est soit banal, soit faux et en tous
cas destiné au vulgaire. Mais il dissimule, sous l'épaisseur de sa
lettre, un sens profond et caché que Strauss, tout comme Averroès et
Maïmonide, réserve aux philosophes et aux philosophes en herbe qui s'en
montreront dignes[^37]. Ce second niveau de lecture, le sens *caché*, est
infiniment supérieur au premier. Comme l'écrit Strauss, à propos des
grands textes ésotériques, « leur beauté visible est d'une laideur
consommée comparée à la beauté de leur *trésor* caché qui ne se
*dévoile* qu'après un travail très long, jamais facile, mais
toujours agréable[^38] ». La théorie du double niveau de
signification fait écho, une fois de plus, à l'herméneutique religieuse,
et d'abord à l'exégèse chrétienne, tout entière structurée par la
distinction *asymétrique* entre « la lettre et l'esprit », le sens
littéral et figuré, c'est-à-dire le sens historique ou légal, d'une
part, et, de l'autre, les sens spirituel, moral et
eschatologique[^39]. La même bipartition se
retrouve chez Averroès et encore chez Maïmonide, qui compare, par
référence à un verset des *Proverbes*, les paroles de l'Ecriture à
« des pommes d'or dans un filet d'argent ». Un filet d'argent à mailles
serrées symbolise le sens littéral, qui dissimule mais permet néanmoins
aux regards les mieux aiguisés d'entrevoir le sens plus plein, plus
riche et plus juteux promis par les pommes d'or[^40].
Tandis que le sens littéral, seul accessible au vulgaire, énonce la
« science de la loi » dans sa dimension pratique (*talmud, ficq*),
le sens secret, réservé aux « hommes de science profonde », déploie la
« vraie science » dans toute son étendue, c'est-à-dire la connaissance
des étants et la révélation de certains mystères.

**\5.** Reste à indiquer à l'interprète par quel moyen accéder à ce
sens profond, secret, dissimulé et disséminé dans le texte. Ici encore
Strauss rejoint les maîtres de l'exégèse ésotérique en adoptant ce que
l'on pourrait appeler la technique de *l'indice déclencheur*. Il
est indispensable que l'interprétation s'appuie sur les « énoncés
explicites de l'auteur[^41] », c'est-à-dire sur le texte lui-même, tel qu'il se présente,
dans sa totalité et sans interpolation[^42], II, 4. **--** L. Strauss : « On n'est pas autorisé à
supprimer un passage, ni à en corriger le texte avant d'avoir pleinement
envisagé toutes les possibilités raisonnables de le comprendre tel qu'il
est - l'une de ces possibilités étant que ce passage soit ironique »
(*La persécution et l'art d'écrire*, p. 63).]. Il faut donc que le
lecteur attentif découvre, dans la trame même du texte à interpréter,
dans sa texture apparente, un signe qui lui indique ou, à tout le moins,
lui permette de soupçonner l'existence d'une autre signification que
celle qui s'offre ouvertement à lui. Selon Strauss, qui se réfère
explicitement sur ce point à Maïmonide, le sens caché se dissimule et se
révèle à la fois sous les formes soit d'une allégorie, c'est-à-dire
d'une image ou même, si l'on suit Averroès, d'une figure (au sens
technique de la rhétorique) ; soit d'une énigme, c'est-à-dire d'une
contradiction interne. Strauss se concentre plus volontiers sur les
secondes. Il traque inlassablement ce qu'Origène appelait les « pierres
d'achoppement » ou les « passages impossibles » (*adunata*) et
qu'il nomme lui-même des « faux pas » (*blunders*), à savoir les
rugosités du texte, non seulement les contradictions, mais aussi les
imperfections apparentes et les maladresses de composition. Autant
d'erreurs bien improbables dans le chef d'écrivains aussi « soigneux »,
qui ont en réalité pour fonction d'attirer l'attention du lecteur
perspicace, de lui faire soupçonner la présence en filigrane d'un autre
message, voire de lui en livrer la clé, de l'inviter à tout cas à une
autre lecture.

**\6.** Quant à la gestion des contradictions qui ont ainsi été
mises à nu par la lecture soigneuse, Strauss se distingue cette fois
nettement de ses modèles médiévaux et en particulier des techniques
d'interprétation conciliante si chères à la scolastique[^43]. Bien que la volonté de conciliation
apparaîsse également dans l'enseignement exotérique d'Averroès et de
Maïmonide, Strauss ne veut y voir (au moins pour le second) qu'une ruse
supplémentaire destinée à égarer les censeurs. Selon lui, le sens
second, profond, secret, proprement philosophique, remplace et annule le
sens apparent, conforme à la *doxa*, qu'il nie le plus souvent.
Pour l'auteur de *La persécution et l'art d'écrire*, c'est le sens
le plus rare, le plus implicite, le plus éloigné de l'opinion du
vulgaire qu'il convient de privilégier[^44], pp.111-113.], comme correspondant au message réel de
l'ouvrage. Aurait-il été conforme, voire simplement compatible avec
l'opinion commune, l'auteur n'aurait pas mis tant d'efforts à le
dissimuler.

Si le modèle straussien se révèle ainsi proche de l'herméneutique
médiévale, il s'en écarte cependant sur un point décisif. Strauss
choisit en effet, peut-être pour des motifs stratégiques, de placer sa
théorie de l'interprétation dans un cadre moderne, en sacrifiant à
*l'auteur*, c'est-à-dire au concept central, au véritable point
d'archimède de l'historicisme[^45], dont il
prétend pourtant combattre l'influence. Il semble cependant que Strauss
ne cède sur ce point à l'historicisme que pour mieux lui résister et
neutraliser à son tour les effets pervers du concept d'auteur. Il se
refuse en particulier à tout psychologisme, subordonnant ce qu'il
appelle, dans une terminologie à dire vrai assez confuse, l'explication
à l'interprétation et l'implicite à l'explicite. Mais, en définitive,
c'est bien la notion moderne d'auteur que Strauss utilise lorsqu'il
impute l'existence d'un sens caché à la pratique d'un « art d'écrire »,
c'est-à-dire à la volonté délibérée d'un écrivain dans un contexte
historique de persécution. La force du modèle straussien et la séduction
qu'il exerce tient d'ailleurs à ceci que, tout en rapportant le sens
authentique du texte à la volonté consciente de son auteur, il vaccine
l'interprétation, grâce à l'hypothèse de l'art d'écrire, contre les
effets stérilisants de l'historicisme, en restituant aux textes anciens
une partie au moins de leur efficacité pratique.

Cette portée pratique généreusement prêtée au modèle straussien
d'interprétation suscite néanmoins une objection sérieuse, que je
tenterai de rencontrer en guise de conclusion. Certains ne manqueront
pas en effet d'observer que l'analyse qui précède tend à conférer à ce
modèle une portée politique et juridique à laquelle il ne prétend
aucunement. Bien plus, Strauss lui-même, dans la lecture qu'il consacre
au *Guide des égarés*, indique que, sous le couvert obligé d'un
discours juridique et politique, de portée secondaire, c'est un message
philosophique, d'une autre nature, qui constitue le sens éminent et
caché de l'ouvrage[^46]. Le philosophe recherche une interprétation vraie,
et non seulement juste ou pieuse, bref une interprétation plus théorique
que pratique.

Mais, par ailleurs, Strauss s'intéresse bien à la philosophie
*politique*. Il insiste sur la dimension politique des oeuvres
qu'il étudie[^47] à propos du projet de Spinoza dans le _Traité
théologico-politique_.]. Et c'est bien cet héritage politique que
« l'art de lire » straussien a pour objet de transmettre et de
perpétuer. Pour résoudre l'aporie, il suffit peut-être de renoncer à la
distinction suspecte entre une herméneutique de la vérité et une
herméneutique de la justice. Dans *Droit naturel et histoire*,
Strauss consacre un chapitre entier, à propos de Weber, à critiquer la
distinction moderne entre faits et valeurs. Il montre de manière
convaincante que le droit naturel des classiques s'inscrit dans une
nature des choses valorisée, qu'il appartient donc à la fois à
l'ontologie des faits et à la téléologie des valeurs, qu'il possède une
double portée à la fois théorique et pratique, qu'il prétend d'un même
mouvement à la vérité et à la justice. Pour les philosophes classiques,
la distinction entre vérité et justice n'était probablement pas
pertinente. Pourquoi Strauss ne suivrait-il pas, sur ce point aussi,
leur enseignement ? Il n'est donc pas interdit de penser que la
recherche philosophique, qui est au cœur de la démarche de Strauss,
revêt également une portée politique. Strauss s'inscrirait ici une fois
encore dans la ligne tracée par les classiques qu'il admire. Et sa
méthode d'interprétation contribuerait sciemment à redonner force et vie
à leurs textes..

Certes, dans l'appendice de _La persécution et l'art
d'écrire_[^48], Strauss critique sans concession un certain livre de Wild
qui, sous le prétexte d'enrôler Platon dans des discussions étrangères à
son œuvre, défigure complètement celle-ci[^49], p.306 et svtes.]. Pourtant, à le lire attentivement,
ce que Léo Strauss reproche principalement à l'entreprise, c'est moins
son principe que le fait d'avoir « grossièrement échoué », fournissant
ainsi des armes aux ennemis de la pensée politique platonicienne. Dans
le même temps, Strauss reconnaît que le livre pose, sans s'en rendre
compte d'ailleurs, une question fondamentale qui elle doit être sauvée
du mépris que mérite l'ouvrage[^50], p. 317.]. Cette question fondamentale, que les toutes
dernières lignes de *La persécution et l'art d'écrire* évoquent
sans toutefois la formuler, ne serait-elle pas précisément celle de la
possibilité d'une herméneutique moderne, alternative à l'historicisme
régnant, qui nous permettrait de rendre leur efficace à la pensée
politique des classiques ?

---

[^1]: Par exemple, à propos du *Guide des égarés* : « Afin
de parvenir à des *règles* qui nous libèrent de la pénible
nécessité de faire des conjonctures sur les pensées secrètes de
Maïmonide, nous devons prendre un nouveau départ... » (L. Strauss,
*La persécution et l'art d'écrire*, Paris, Press Pockett, 1989,
p.103, souligné par moi, ainsi que les règles effectivement développées
dans la foulée).
[^2]: *Vérité et méthode*, Paris, Seuil, 1976, p.
xxv : « Ainsi par son origine déjà, le problème de l\'herméneutique
outrepasse les limites posées par l\'idée de méthode telle que la
conçoit la science moderne » et encore « \[Le phénomène de
compréhension\
[^3]: *Vérité et méthode*, Paris,
Seuil, 1976, p. xiv : « Une 'technologie' de la compréhension, telle que
l\'herméneutique ancienne a voulu l\'être, est étrangère à mon projet;
je ne me suis pas proposé un système de règles techniques, susceptible
de décrire, encore moins de guider, le comportement méthodologique des
sciences humaines (*Geisteswissenschaften*). -- *Adde *: p.
xxvii, où Gadamer distingue nettement son projet de l'ancienne
herméneutique.
[^4]: *La persécution et l'art d'écrire*, p. 64.
[^5]: *La persécution et l'art d'écrire*, pp.
64-65.
[^6]: _La persécution et l'art
d'écrire
[^7]: _La
persécution et l'art d'écrire
[^8]: Depuis la « redécouverte » du droit romain, les
glossateurs et leurs successeurs ont tenté de découvrir la clé ou le
système de cette compilation de maximes disparates empruntées à des
consultations juridiques particulières et souvent proches des
*topoï* des traités de rhétorique relatifs à l'interprétation.
[^9]: Il s'agit des articles 1156 à 1164 du Code civil, qui
ont été copiés du *Traité de la vente* de Pothier, qui lui-même
avait traduit les maximes du *Digeste*.
[^10]: La tradition talmudique connaît deux grandes séries
de directives d'interprétation juridiques : les sept « règles » de R.
Hillel et les treize « mesures » de R. Ishmaël. Les premières furent
énoncées à l'occasion du conflit majeur entre les écoles de Hillel et de
Shammaï sur l'interprétation large ou stricte de la *Tora *\; la
seconde à la faveur de la controverse entre R. Ishmaël et R. Akiba sur
la question de savoir si la *Tora* parle ou non le langage des
hommes.
[^11]: Pour une vision d'ensemble de cette histoire de
l'interprétation faite de conflits et de ruptures, voyez mon ouvrage
*Les modèles juridiques d'interprétation*, Paris-Bruxelles,
L.G.D.J.-Bruylant, à paraître en 2001.
[^12]: Nous avons
écrit ailleurs que l'interprétation réfléchit, au double sens où elle
pense et elle reflète les rapports quune culture entretient à elle-même
et aux autres cultures avec lesquelles elle entre en contact.
[^13]: _La
persécution et l'art d'écrire
[^14]: _La
persécution et l'art d'écrire
[^15]: _La persécution et
l'art d'écrire
[^16]: *Ibidem*.
[^17]: *Ibidem*.
[^18]: *La persécution et l'art d'écrire*, p.
\208.
[^19]: Comparez avec le statut juridique actuel de
l'acte authentique (jugement, exploit, minute, …), dont les
constatations font foi jusqu'à inscription de faux.
[^20]: _La
persécution et l'art d'écrire
[^21]: Sur l'effet neutralisateur de l'historicisme :
*La persécution et l'art d'écrire*, p. 65.- Sur la critique et les
effets de l'historicisme : *La persécution et l'art d'écrire*, pp.
92, 215, 221-223.
[^22]: Sur les croisements des concepts
d'auteur et de législateur, v. B. Frydman, « Philologie et exégèse : un
cas d'herméneutique comparée », _Revue interdisciplinaire d'études
juridiques
[^23]: Les
constitutions libérales inscrivent dans des textes les droits naturels
de l'homme et les principes rationnels du contrat social. La
codification napoléonienne parachève la « mise en ordre » des règles
entreprise dès le 17ème siècle par Domat et Leibniz.
[^24]: Voyez sur cette
question les excellents travaux de A. Dufour, notamment ceux recueillis
*in Droits de l\'homme, Droit naturel et Histoire*, PUF, Paris,
\1991.
[^25]: Lettre du 30 mars 1990, du Roi Baudouin au
Premier Ministre Martens. C'est moi qui souligne.
[^26]: En ce sens, de manière très mesurée dans le ton mais
très argumentée sur le fond : R. Ergec, « L'institution monarchique à
l'épreuve de la crise* », Journal des Tribunaux*, 1990,
pp.265-267.- Comp. Ph. Lauvaux qui dans *Le Soir* du 5 avril 1990
ne constate qu'un détournement de procédure.- Par contre, le sénateur R.
Lallemand approuve la procédure choisie (« La conscience royale et la
représentation de la nation. Réflexions à propos d'une crise »,
*Journal des Tribunaux*, 1990, pp. 465-469).
[^27]: Cass., 27 mai 1946, *Pas.*, 1946, I, 222 et 3 mars
1947, *Pas.*, 1947, I, 94.
[^28]: Le Prince Charles, frère de
Léopold III, avait été désigné comme régent par les Chambres dès la
libération en 1944, tandis que le Roi Léopold était emmené en
Allemagne.
[^29]: *La persécution et l'art d'écrire*, p.
\222.
[^30]: Nous limiterons ici notre comparaison à
quelques ouvrages essentiels soit, dans l'ordre chronologique, le
*Traité des principes* d'Origène, la *Doctrine chrétienne*
d'Augustin, le _Discours décisif sur l'accord parfait entre la
révélation et la philosophie
[^31]: _La
  persécution et l'art d'écrire
[^32]: *La persécution et l'art d'écrire*, p. 221.
[^33]: *La persécution et l'art d'écrire*,
  pp. 221-222, souligné par moi.
[^34]: _La
persécution et l'art d'écrire
[^35]: *La persécution et l'art d'écrire*, p. 207.
[^36]: *La persécution et l'art d'écrire*, p.
\98.
[^37]: *La persécution et l'art d'écrire*, pp.
69-70.
[^38]: *La persécution et l'art d'écrire*, p.
\70. C'est moi qui souligne.
[^39]: Le livre IV du *Traité des principes*
d'Origène se laisse résumer en une exhortation à dépasser le sens
littéral, qui est soit faux, soit impossible, soit simplement
informatif, mais en tous cas incohérent et par trop rattaché à la
dimension déchue du corps, pour tendre vers un sens « digne de Dieu » et
accéder aux réalités spirituelles dans leur vérité et leur cohérence.
Origène utilise d'ailleurs lui aussi l'image du « trésor caché dans un
champ » (*Traité des principes*, III,11).
[^40]: Léo Strauss
évoque lui aussi l'attrait chez le jeune lecteur de la « vision fugitive
du fruit défendu » (*La persécution et l'art d'écrire*, p. 58).
[^41]: *La persécution et l'art d'écrire*,
p. 63.
[^42]: _Traité des
principes
[^43]: Notons
sur ce point la rencontre objective de Strauss avec Augustin, qui estime
lui aussi, dans la *Doctrine chrétienne*, encore que pour des
motifs très différents, que le sens second annule et remplace purement
et simplement le sens littéral.
[^44]: _La persécution et
l'art d'écrire
[^45]: Que l'on songe seulement à
l'importance que prend dans le *Léviathan* de Hobbes et le
*Traité théologico-politique* de Spinoza, la question de savoir
quels sont les véritables auteurs des différents livres saints
[^46]: *La persécution et l'art d'écrire*,
pp.100 et 117-131.
[^47]: Tout particulièrement, dans _La persécution
et l'art d'écrire,
[^48]: Cet appendice est absent de l'édition originale
américaine.
[^49]: _La persécution
et l'art d'écrire
[^50]: _La persécution et _______________
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## Léo Strauss : philosophie, art d’écrire, politique

- **Editors:** Benoit Frydman, E. Cattin, L. Jaffro et Alain Petit
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 2001
- **Publisher:** Vrin
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.vrin.22338
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/2001-leo-strauss-philosophy-art-of-writing-politics/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.vrin.22338
- **Title (en, translated):** Leo Strauss: Philosophy, Art of Writing, Politics

This prologue, written by E. Cattin, Benoit Frydman, L. Jaffro, and A. Petit, examines how to read Leo Strauss by emphasizing that his commentaries on classical and modern works constitute a singular oeuvre that escapes the traditional category of the 'history of philosophy'. The authors emphasize Strauss's deliberate hermeneutic strategy, which integrates history into a carefully orchestrated methodology whose true end goes beyond a purely historical aim, in order to address the central question of the very possibility of philosophy in the city. Strauss meticulously reconstructs within the texts of the tradition the political conditions that make philosophy viable, notably examining the relationship between truth and history through the persistent conflict between the Ancients and the Moderns.

**Keywords:** Leo Strauss, Oblique art of writing, Philosophical hermeneutics, Political philosophy, Possibility of philosophy, Quarrel of the Ancients and the Moderns, Critique of historicism, Esoteric doctrine, Close reading of texts, Relationship between politics and philosophy

**Summary (fr, original):** Ce prologue, écrit par E. Cattin, B. Frydman, L. Jaffro et A. Petit, examine comment lire Leo Strauss en soulignant que ses commentaires des œuvres classiques et modernes constituent une œuvre singulière échappant à la catégorie traditionnelle d'« histoire de la philosophie ». Les auteurs mettent l'accent sur la stratégie herméneutique délibérée de Strauss, qui intègre l'histoire dans une méthodologie soigneusement orchestrée dont la fin véritable dépasse la visée purement historique, afin de traiter la question centrale de la possibilité même de la philosophie dans la cité. Strauss reconstruit minutieusement dans les textes de la tradition les conditions politiques qui rendent la philosophie viable, en examinant notamment le rapport entre la vérité et l'histoire à travers le conflit persistant entre les Anciens et les Modernes.

**Keywords (fr, original):** Leo Strauss, Art d'écrire oblique, Herméneutique philosophique, Philosophie politique, Possibilité de la philosophie, Conflit des Anciens et Modernes, Critique de l'historicisme, Doctrine ésotérique, Lecture attentive des textes, Rapport entre politique et philosophie

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** Léo Strauss : philosophie, art d'écrire, politique, coéditeur avec E. Cattin, L. Jaffro et Alain Petit, Paris, Vrin, 2000, 320 pp.

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## Prologue à Léo Strauss : philosophie, art d’écrire, politique

- **Author:** E Cattin, Benoit Frydman, L Jaffro et A Petit
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2001
- **In:** Léo Strauss : philosophie, art d’écrire, politique
- **Publisher:** Vrin
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.vrin.22338
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2001-prologue-to-leo-strauss-philosophy-art-of-writing-politics/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.vrin.22338
- **Title (en, translated):** Prologue to Leo Strauss: Philosophy, Art of Writing, Politics

This collection introduces the singular hermeneutic method of Leo Strauss, based on a meticulous and rigorous reading of philosophical texts combined with the recognition of an oblique and veiled "art of writing" that governs philosophical production in contexts of persecution and censorship. The authors emphasize that Strauss reconstructs within the tradition the vital questions concerning the political and theologico-political conditions of possibility for philosophy itself, notably the tension between persecution and freedom of expression, between historical truth and philosophical teaching, and between ancient and modern philosophy. The volume, resulting from an international symposium held at the Sorbonne in December 1998, offers a careful reading of the figure who undoubtedly remains the most difficult, disconcerting, and influential commentator in the history of political philosophy.

**Keywords:** Leo Strauss, Art of writing, Straussian hermeneutics, Political philosophy, Persecution and freedom of expression, Ancients and Moderns, Rhetoric of philosophy, Political conditions of philosophy, Obliquity of the text, Truth and history

**Summary (fr, original):** Ce recueil introduit la méthode herméneutique singulière de Leo Strauss, fondée sur une lecture minutieuse et rigoureuse des textes philosophiques combinée à la reconnaissance d'un « art d'écrire » oblique et voilé qui gouvernerait la production philosophique dans les contextes de persécution et de censure. Les auteurs soulignent que Strauss reconstitue dans la tradition les questions vitales concernant les conditions politiques et théologico-politiques de possibilité de la philosophie elle-même, notamment la tension entre persécution et liberté d'expression, entre vérité historique et enseignement philosophique, et entre la philosophie ancienne et la philosophie moderne. Le volume, résultant d'un colloque international tenu à la Sorbonne en décembre 1998, offre une lecture attentive de celui qui demeure sans doute le commentateur le plus difficile, le plus déconcertant et le plus influent de l'histoire de la philosophie politique.

**Keywords (fr, original):** Leo Strauss, Art d'écrire, Herméneutique straussienne, Philosophie politique, Persécution et liberté d'expression, Anciens et Modernes, Rhétorique de la philosophie, Conditions politiques de la philosophie, Obliquité du texte, Vérité et histoire

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Histoire des idées

**Cite as:** « Prologue à _Léo Strauss : philosophie, art d’écrire, politique_ », in Léo Strauss : philosophie, art d’écrire, politique, Vrin, 2001.


### Full text

Comment lire Leo Strauss ? Chacun convient qu'il y a là, dans ces
commentaires étincelants d'œuvres classiques et modernes, une œuvre
elle-même singulière, qui ne se laisse reconduire qu'avec d'importantes
résistances au genre qu'il est convenu de nommer, non sans difficultés,
« histoire de la philosophie ». Chacun reconnaîtra, peut-être pour s'en
inquiéter, qu'il s'agit d'une tentative obéissant à d'autres fins que la
visée historique qu'elle reconnaît pourtant, modestement, aussi comme la
sienne. Ou plutôt chacun voit que l'histoire est ici intégrée à une
stratégie très concertée dont chaque expérience de lecture conduite par
Strauss porte la marque, sans pour autant en dévoiler entièrement ni la
méthode ni les fins. Il y a, dans toute cette rigueur, dans toute cette
audace, la forme d'une énigme.

Par la *méthode* l'œuvre straussienne fera d'emblée question, son
attachement scrupuleux à la lettre se retournant en nécessaire distance
et précaution, lorsqu'elle découvre à même le texte considéré des motifs
de s'en détourner, ou bien plutôt de redoubler de vigilance en
l'interprétant selon les règles très délicates d'un *art d'écrire*,
oublié aujourd'hui, ou si radicalement transformé qu'il nous est devenu
presque inaccessible, mais qui, dans un demi-jour, en gouvernerait toute
l'économie, et à travers celle-ci le sens ou la doctrine,
l'*ensei­gnement* qu'il entend communiquer. Le commentateur
s'obligera alors à en reconstituer, à partir de l'auteur même et
particulièrement de son *art de lire*, c'est-à-dire de son propre
rapport à la tradition et de ce qu'il enseigne de la lecture, les
procédures indirectes. C'est bien ici l'antique question de la
rhétorique de la philosophie, ou d'une rhétorique elle-même
philo­sophique, que Strauss ne cesse de ramener à la vie --
considérablement transformée pourtant. Mais d'autre part il est
impossible de ne pas remar­quer que l'écriture même de Strauss s'est
approprié cette obliquité si profondément qu'elle en a pris en quelque
façon le tour, à la fois le sérieux et l'ironie : le sérieux de
l'extrême attention aux énoncés, dans leur cohérence comme dans leur
contra­diction, laquelle doit bien vouloir dire aussi quelque chose (du
moins la tâche de s'en inquiéter est-elle d'autre part indiquée au
lecteur), l'ironie qui procède à toutes sortes de dépla­cements,
d'ambi­guïtés, de provo­cations. Strauss est l'auteur difficile de
com­mentaires eux-mêmes obli­ques concernant des textes obliques de la
tradition. Lire Strauss, ou le traduire, ne va pas sans mal, ou du moins
sans questions : c'est peut-être la plus sûre justification des
contri­butions rassemblées ici que d'appeler après d'autres à une lecture
attentive de celui qui est sans doute le commentateur le plus difficile,
le plus déconcertant de l'his­toire de la philosophie.

Mais quant aux *fins* qui sont celles de Strauss notre embarras est
plus grand encore. Strauss paraît bien rechercher la vérité historique
de l'enseignement des auteurs qu'il commente. Mais à travers celle-ci
c'est le conflit même de la vérité et de l'histoire qu'il s'agit pour
Strauss de ranimer, questionnant à travers l'histoire de la philosophie
politique l'émergence de notre historicisme lui-même, dans la
réac­tualisation de querelles elles-mêmes oubliées -- c'est-à-dire
devenues « historiques » seulement -, celle des Anciens et des Modernes,
celle des Lumières et de l'orthodoxie, celle de la politique et de la
philo­sophie. Dans son extrême subtilité, le commentaire straussien ne se
contente pas d'opposer des classiques aux modernes, contrairement à la
représentation, elle-même politique, que l'on s'en fait communément : il
découvre partout des territoires instables, les lignes de partages
d'abord invisibles, des frontières indécises où ce qui à chaque fois se
joue n'est rien de moins que la possibilité de la philosophie. Comment
la philosophie est-elle possible dans la cité, quelle est sa place, si
elle en a une, dans les affaires et les préoccupations humaines, et
quelles sont les conditions politiques de son exercice, de
l'enseignement qu'elle dispense, aux philosophes comme, différemment,
aux non-philosophes ? En l'absence d'une politique philosophique, dont
le concept fait en tout état de cause problème, quelle doit être la
politique de la philo­sophie elle-même ? Davantage : une cité est-elle
possible où les philoso­phes pourront vivre -- d'un genre de vie
philosophique ? Comment, en elle, les non-philosophes pourront-ils
accéder à la philo­sophie, et comment les philo­sophes s'adresseront-ils à
eux pour les y appeler, pour les y conduire ? Sur quelle sorte de
communauté -- ou de sens commun -- la philo­sophie fera-t-elle
nécessairement fond pour, tout ensemble, s'en libérer et les cultiver ?
Y aura-t-il des limites à la tolérance politique envers la philosophie,
ou à la tolérance de la philosophie elle-même envers ce qui n'est pas
elle ? Strauss, à travers toutes sortes de montages herméneu­tiques,
reconstitue minutieusement ces questions dans les textes de la
tradition, où, pour un lecteur moderne, qui ne comprend plus ce qu'elles
ont de vital, elles sont désormais enfouies -- où elles étaient déjà, en
raison de leur genre même, qui est politique, habilement voilées.
Prudence, précaution, sagacité : les vertus de l'art d'écrire et de
l'art de lire ont rendu possible la philosophie. Mais qu'en est-il
aujourd'hui ? Ce n'est pas le moindre paradoxe de l'œuvre de Strauss que
de penser constamment, à travers la tradition, le sens singulier d'un
présent qui en est moins l'oubli paresseux que l'occul­tation
historiciste, d'une tout autre nature. C'est avec cet historicisme qu'il
nous faut compter, c'est de lui qu'il convient, pour nous, de partir :
il s'agit moins d'y résister, directement du moins, que bien plutôt, et
avant tout, de nous comprendre nous-mêmes. Strauss ne confond jamais
l'histoire de la philosophie, qu'il pratique, avec la philosophie, qu'il
commente : mais la question de la possibilité de celle-ci ne se pose
peut-être plus, pour nous, exactement dans les mêmes termes. Comprendre
notre présent n'implique pas seulement d'être au clair sur la tradition
dont il procède, mais peut-être surtout de marquer les tournants, les
déplacements, les gestes qui l'en ont détourné. Sur le chantier
straussien ont lieu d'immenses préparatifs en vue de la compréhension de
soi du présent. La fin qu'ils visent à travers elle n'est rien d'autre
que *la philosophie elle-même* dans une époque qui, pour n'être
plus, dans les conditions politiques ou théologico-politiques qui la
caractérisent, hostile à son exercice -- du moins sur le mode de la
persécution --, ne lui est pourtant pas, dans le prin­cipe même qui
dirige ses évaluations, plus favorable. La réserve straussienne se tient
exactement entre la conscience de ce présent et l'in­quiétude de cette
visée.

C'est aussi à l'éclaircissement de ces quelques difficultés
straus­siennes concernant les fins de l'homme, le sens du présent et la
possi­bilité politique de la philosophie, que ce recueil voudrait
contri­buer : où il ne s'agit pas d'être straussien, mais seulement de
lire celui qui avait pris l'habitude, pour ainsi dire, de philosopher
dans le texte.

Ce volume fait suite au colloque international qui s'est tenu en
Sorbonne en décembre 1998. Cette manifestation était aidée par le
conseil scientifique de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne et, en
Belgique, par la Fondation Perelman et le Fonds de la Recherche
Fonda­mentale Collective. Elle était organised et soutenue conjointement
par trois équipes, le pôle philosophie du Laboratoire de Recherches sur
le Langage de l'Université Blaise Pascal, le Centre de Philosophie du
Droit de l'Université Libre de Bruxelles et le Centre d'Histoire des
Systèmes de Pensée Moderne de l'Université Paris I, dont nous remercions
très vivement les responsables, respectivement, Élisabeth Schwartz, Guy
Haarscher, Jean Salem. Nos remerciements vont également à André Tosel
qui a accompagné ce projet et à Monique Dixsaut qui a bien voulu
accueillir l'ouvrage qui en résulte dans cette collection.

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## Vers un statut de la société civile dans l'ordre international

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2001
- **In:** Revue Droits Fondamentaux
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2001-towards-a-status-for-civil-society-in-the-international-ord/
- **Source:** http://www.refer.sn/revue-df
- **Title (en, translated):** Towards a Status for Civil Society in the International Order

Benoit Frydman defines contemporary civil society as an autonomous 'third sector' situated between the State and the market, one that plays a role essential to modern democracy through its function of criticism and mobilisation of public opinion. He analyses the structural tension between the participatory engagement of non-governmental organisations at the international level and the need to maintain a critical distance, arguing for the democratisation of international organisations rather than for a mere institutionalisation of organised civil society.

**Keywords:** Civil society, Non-governmental organisations, Third sector, Democracy, Public opinion, International order, Self-limitation, Principle of publicity, Freedom of expression, Democratisation of international organisations

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman définit la société civile contemporaine comme un « tiers secteur » autonome situé entre l'État et le marché, jouant un rôle essentiel à la démocratie moderne par sa fonction de critique et de mobilisation de l'opinion publique. Il analyse la tension structurelle entre l'engagement participatif des organisations non gouvernementales aux niveaux internationaux et la nécessité de maintenir une distance critique, plaidant pour la démocratisation des organisations internationales plutôt que pour une simple institutionnalisation de la société civile organisée.

**Keywords (fr, original):** Société civile, Organisations non gouvernementales, Tiers secteur, Démocratie, Opinion publique, Ordre international, Autolimitation, Principe de publicité, Liberté d'expression, Démocratisation des organisations internationales

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Vers un statut de la société civile dans l'ordre international », _Revue Droits Fondamentaux_, 2001, n° 2002, n° 1 (http://www.refer.sn/revue-df).


### Full text

De partout dans le monde, des voix s'élèvent et se font entendre qui protestent contre l'idéologie véhiculée par la mondialisation économique et financière et tentent de promouvoir des formes de solidarité concrètes, qui rompent avec la morale du « laissez faire », sans se confondre pour autant avec les interventions publiques des Etats et des organisations internationales.[^1] Ces nouveaux mouvements sociaux, disparates et hétéroclites, se reconnaissent, par delà la variété de leurs objectifs et de leurs champs d'intervention, dans un cadre identitaire commun, sous la qualification un peu vague de « société civile ». Perturbant ou enrichissant, notamment à l'occasion des grands sommets régionaux ou mondiaux, le dialogue feutré des enceintes internationales, ces nouveaux acteurs, hauts en couleurs, viennent occuper, sur le devant de la scène politique, un espace laissé quelque peu vacant par le recul des Etats et le rôle ambigu joué en coulisses par les organisations internationales économiques et financières.
# § 1. — De nouveaux acteurs sur la scène internationale

Dans les années 1970 et 1980, le terme de société civile a été d'abord remis en usage pour désigner les foyers de dissidence qui, en Europe de l'Est et en Europe orientale, parvenaient tant bien que mal à résister aux pressions et à la répression exercées sur la société par les régimes totalitaires en bout de course[^2]. Au même moment, dans un contexte très différent, le terme commençait à désigner à l'Ouest les mouvements et les associations, parfois liés en France à la « deuxième gauche » qui, prenant leurs distances avec l'idéal Révolutionnaire, cherchaient à mobiliser l'opinion sur des thèmes concrets et des enjeux précis (comme la lutte contre le nucléaire ou les euromissiles) ou encore à susciter, au sein même de la société, le développement de nouvelles formes de solidarité (comme la campagne des restos du cœur).

Dans le même temps, les bonnes volontés, comme les « French doctors » de Médecins Sans Frontières, s'organisaient en vue de porter secours et assistance, partout dans le monde, aux populations victimes de la guerre, de la famine et des catastrophes naturelles ou, comme Amnesty International, pour tenter de sauver, en faisant pression sur les gouvernements, les prisonniers politiques et les victimes d'atteintes les plus graves aux droits fondamentaux. Ces organisations non gouvernementales (ONG) ont considérablement accru, au cours de ces dernières décennies, non seulement leur nombre et leurs capacités d'action, mais également le crédit dont elles jouissent dans l'opinion, confirmé entre autres par l'attribution de plusieurs prix Nobel, et l'influence qu'elles exercent en conséquence sur les Etats et dans les organisations internationales. Ces dernières leur accordent de plus en plus souvent des statuts officiels d'observateurs, comme à l'ONU, et les invitent à se joindre et à contribuer aux grandes délibérations mondiales, comme les sommets de la Terre. Aujourd'hui, certaines ONG sont également courtisées par les institutions commerciales et économiques, comme l'OMC et l'Union européenne, qui souhaiteraient en faire des interlocuteurs valables pour la négociation de solutions de compromis.

Par delà leur diversité, les mouvements de la société civile se distinguent par la position spécifique qu'ils occupent dans le champ social et politique. D'une part, ces organisations, bien qu'issues de la libre initiative et de la collaboration de groupes d'individus, se distinguent des entreprises et, plus généralement, des acteurs économiques, par la nature non marchande de leurs activités, ainsi que par l'objectif d'intérêt général qu'elles poursuivent. Echappant, au moins partiellement, à la logique économiste, elles tentent soit d'en infléchir les effets par l'institution de nouvelles règles ou formes de solidarité, soit de promouvoir d'autres valeurs que celles cotées sur les marchés, comme la paix, l'environnement ou les droits de l'homme. Mais, d'autre part, malgré la nature ou la portée politique de leurs actions et revendications, ces organisations prennent grand soin de se démarquer des structures politiques et administratives, qu'elles soient nationales ou intergouvernementales. Elles pratiquent en principe « l'autolimitation », en s'interdisant toute stratégie de conquête du pouvoir ou d'infiltration de l'appareil politique. Ce tissu d'associations, qui constitue la partie visible et dynamique de la société civile contemporaine, occupe donc une zone intermédiaire entre le public et le privé, une sorte de « tiers secteur », qui se distingue à la fois du marché et de l'Etat, mais exerce, de l'extérieur, des pressions tant sur l'un que sur l'autre.
# § 2. — Opinion publique et démocratie

Cette définition doublement négative, qui caractérise aujourd'hui la société civile, est liée à l'évolution de la notion de démocratie et de ses rapports avec l'opinion publique. Dans la Cité grecque, la communauté politique, traduite en latin par « _societas civilis_ », désignait l'assemblée des citoyens, qui se réunissait pour délibérer souverainement des affaires publiques. Dans ce modèle, où il n'existe pas d'institution comparable à l'Etat et où l'économie relève encore pour l'essentiel du foyer (_oikos_), la société civile correspond à la fois à la société politique et à l'opinion publique, qui tendent à se confondre.

Dans les sociétés modernes, la situation se présente sous un jour tout à fait différent. D'une part, l'espace public est devenu la place du marché, c'est-à-dire un lieu consacré d'abord à l'échange des biens et non à l'exercice en commun du pouvoir politique[^3]. Ce pouvoir est centralisé, au niveau de l'Etat, entre les mains du Souverain et de son administration, qui en revendiquent le monopole. Le Souverain « représente » le pouvoir, en tant qu'il le manifeste dans sa personne, par les signes de sa puissance et les symboles de sa légitimité, tels le sacre et le sceptre. Les régimes issus des Révolutions libérales récupéreront cette symbolique, en transférant la souveraineté de la personne du Roi à l'Assemblée des représentants de la nation. Dans cette démocratie représentative, les prérogatives politiques des citoyens se résument pour l'essentiel au droit de vote, exercé lors des élections qui désignent, à intervalles réguliers, ceux qui exerceront effectivement le pouvoir. Ces derniers sont normalement choisis au sein d'une classe politique professionnelle. Quant aux particuliers, ils sont renvoyés à l'exercice de leur propre profession, où débarrassés par l'Etat du souci de l'intérêt général et de la chose publique, ils poursuivent librement la satisfaction de leurs intérêts égoïstes concurrents. L'individu moderne se partage ainsi entre le statut d'agent économique, qui opère sur le marché, et celui d'administré ou d'usager, qui obéit à l'Etat et bénéficie des services publics organisés.

Cette vision de la société moderne réduit la citoyenneté à peu de chose. Elle est contestable en tant qu'elle méconnaît la part active prise par l'opinion publique, et donc par les citoyens, à la conquête et à l'évolution des institutions démocratiques. Depuis l'époque des Lumières, se développe parallèlement à la sphère marchande où l'on échange des biens, une sphère culturelle où l'on échange des idées. A côté du marché se forme un « public » qui lit, assiste aux spectacles et discute les nouvelles dans les clubs et les cafés. Ce public joue un rôle de critique, d'abord dans le domaine des arts et des sciences, mais ensuite également dans les affaires politiques. En Angleterre, la presse, libre dès la fin du 17ème siècle, publie les délibérations parlementaires et les actes du gouvernement, contraignant les partis et les ministres à venir s'expliquer et à justifier leur politique devant l'opinion, ainsi investie d'un rôle d'arbitre. En France, l'opinion publique, longtemps muselée par la censure, réclame d'importantes réformes et dénonce les abus et les injustices du régime. Depuis la Révolution jusqu'à nos jours, c'est le plus souvent au sein même de la société, et donc à l'extérieur des institutions de l'Etat, que naissent les combats politiques, hier pour le suffrage universel et l'amélioration de la condition ouvrière, aujourd'hui pour l'égalité des sexes, le statut des étrangers ou la défense de l'environnement.

La vie démocratique moderne ne se limite donc pas aux institutions représentatives. Elle suppose, tant en droit qu'en fait, un dialogue permanent, tantôt ouvert, tantôt musclé et tendu, entre l'opinion publique et l'appareil d'Etat. Si les citoyens s'expriment, de manière éminente, lors des grands rendez-vous électoraux, ils peuvent à tous moments faire entendre leur voix en participant aux débats publics sur les enjeux et les décisions politiques. L'opinion dispose ainsi d'un pouvoir permanent de critique, mais aussi d'influence et de contrôle des gouvernants. Les acteurs de la société civile, qui animent le débat public, comme les associations et les mouvements, mais aussi les intellectuels et les journalistes, accomplissent de ce point de vue une mission importante, dans la mesure où ils contribuent à informer et à mobiliser l'opinion, à structurer les prises de position, et donc finalement à rendre audible, notamment à l'intention des gouvernants, les revendications des citoyens.
# § 3. — Les droits constitutionnels de la société civile

Le fonctionnement effectif de la démocratie moderne repose donc nécessairement, selon la formule de Habermas, sur le « jeu combiné » des institutions politiques et de la société civile[^4]. Les règles de ce jeu, qui déterminent les conditions légitimes d'exercice du pouvoir, sont établies par la constitution. Les constitutions démocratiques, issues des Révolutions libérales, créent effectivement les conditions d'un contrôle permanent par l'opinion publique de l'action des pouvoirs constitués. Les modalités de ce contrôle s'organisent sur la base de trois grands principes, garants de la démocratie :

Le premier est le _principe de publicité_, aux termes duquel les actes des autorités publiques ne peuvent produire d'effets qu'à la condition d'avoir été préalablement rendus publics. C'est en vertu de ce principe que les lois et les décrets ne peuvent entrer en vigueur qu'après leur publication au _Journal Officiel_, ou encore que les jugements et arrêts doivent, à peine de nullité, être prononcés en audience publique. Le plus souvent, nous comprenons ces dispositions comme des formalités dénuées de substance. Kant y voyait au contraire l'axiome fondamental de la légalité. Effectivement, la publicité constitue la condition préalable et essentielle d'un contrôle effectif des pouvoirs constitués. Pour surveiller le pouvoir, encore faut-il savoir ce qu'il fait et ce qu'il décide. Le principe de publicité contraint les gouvernants à rompre avec le culte du secret, auquel ils inclinent naturellement. Il pose, en droit, que le pouvoir politique en démocratie, pour prétendre à la légitimité, doit s'exercer au vu et au su de l'opinion.

Le deuxième principe interdit aux pouvoirs constitués d'utiliser la force, la contrainte ou l'intimidation en vue de contrôler ou d'influencer le cours des débats publics. Il organise ce que Habermas appelle la _sanctuarisation de l'espace public_. Il permet aux citoyens de se retrouver et de communiquer entre eux dans des enceintes informelles, à tous les niveaux, du café du commerce jusqu'à Internet, en passant par les salles de réunion et la voie publique. Ce principe se décline dans la Constitution en un faisceau de droits et de libertés, qui comportent une dimension éminemment politique. D'abord, la liberté d'opinion, de conscience et d'expression autorise chaque citoyen à prendre part au débat public pour y défendre ses idées et ses conceptions. Ensuite, la liberté d'association permet aux citoyens de se regrouper et de se doter d'organisations, qui canalisent les forces vives de la société civile. Enfin, la liberté de réunion fonde la légitimité des manifestations et protestations et interdit leur répression pour autant qu'elles conservent un caractère pacifique.

La _liberté de la presse_ et, plus largement, les règles qui garantissent le pluralisme dans les médias, constituent le troisième grand principe. Les médias remplissent une fonction indispensable dans les démocraties modernes dans la mesure où ils pallient l'absence d'agora, c'est-à-dire de lieu spécifique consacré à la communication politique. Le rassemblement effectif des citoyens en un lieu est d'ailleurs inconcevable à l'échelle de nos Etats nationaux. Depuis l'époque des gazettes, les médias permettent d'étendre le cercle de la communication publique au delà des réunions effectives. Ils contribuent à la formation d'un espace public virtuel, où s'informe le grand public, et qui reflète ses centres d'intérêt et les courants d'opinions qui le traversent. Cependant, ces techniques indispensables constituent des ressources rares, onéreuses et fragiles, particulièrement exposées aux forces de l'Etat et du marché, qui cherchent à se les accaparer, pour les museler ou les instrumentaliser à des fins de propagande ou de publicité commerciale. C'est pourquoi ils font l'objet d'une protection spéciale et de garanties particulières.

Ces trois principes constituent un système cohérent de garanties, grâce auxquelles la société civile dispose, au moins sur le papier constitutionnel, des moyens de s'informer et de débattre des actes et décisions de l'autorité, de critiquer ouvertement ceux-ci, et enfin, si nécessaire, de se mobiliser en vue d'infléchir le cours des affaires publiques. Ce cadre constitutionnel confère à l'opinion publique une fonction importante de contrôle et d'influence sur les politiques publiques et ceux qui les mettent en œuvre. Il n'accorde par contre à la société civile aucun pouvoir propre de décision ou d'exécution.
# § 4. — La démocratie participative

Certains observateurs se montrent sceptiques à l'égard des ressources et des capacités spontanées d'organisation et de mobilisation prêtées à la société civile. Ils dénoncent l'inconstance et la fragilité de l'opinion publique, prompte à verser dans les excès de l'imprécation, quand elle ne sombre pas dans l'indifférence ou l'apathie. Ils mettent en garde contre les dangers d'un modèle démocratique qui se borne à placer face à face l'Etat et la société civile, au risque de les dresser l'un contre l'autre, et suggèrent plutôt de construire ou de renforcer des passerelles institutionnelles, qui permettent d'aménager les rapports entre l'Etat, la société et le marché.

Dans ses _Principes de la philosophie du droit_[^5], Hegel envisage déjà ce problème sous la forme d'une nécessaire médiation entre la particularité des intérêts, qui s'affrontent dans le « système des besoins », et l'universalité de l'intérêt général, dont l'Etat et ses agents ont la charge. Contre l'individualisme libéral, il propose l'institution de corps intermédiaires, baptisés « états » (_Stände_), établis sur une base socioprofessionnelle, qui constituent de véritables « organes » articulant la société et l'Etat. Ces corporations tempèrent l'affrontement des intérêts particuliers sur le marché, qu'elles contribuent à réguler. Elles structurent, de manière stable, la société civile, en instituant en son sein des liens de solidarité de groupes, qui transcendent l'égoïsme individuel. Leurs représentants sont en outre appelés à siéger au sein d'une assemblée délibérative, qui participe, sous la houlette des fonctionnaires de l'Etat, à la définition de l'intérêt général et à la réalisation de la justice concrète.

Le modèle hégélien fournit encore aujourd'hui, moyennant certains aménagements, un cadre conceptuel aux formes de gestion participative développées au sein de l'Etat social. Ainsi, l'institutionnalisation du dialogue social favorise la négociation, par les syndicats et les organisations représentatives des employeurs, d'accords, interprofessionnels ou de branches, qui déterminent l'évolution des conditions de travail et de la rémunération, sous l'arbitrage de l'administration. Celle-ci peut en outre conférer aux conventions collectives une portée réglementaire obligatoire. Parallèlement, les « partenaires sociaux » siègent ensemble au sein d'organes paritaires, qui assurent la gestion de différentes branches de la Sécurité sociale. Cette organisation permet à la fois d'élaborer et de formuler des intérêts de groupes et de pacifier les rapports de travail par la négociation de compromis d'intérêts équilibrés. Ces compromis, dans la mesure où l'Etat les juge conformes ou compatibles avec l'intérêt général, concourent à l'évolution du droit et à la répartition des revenus du travail.

Les partisans du « néo-corporatisme » proposent d'étendre ces modes de participation, au-delà des rapports de travail, à l'élaboration de certaines politiques publiques, notamment en matière d'éducation et d'environnement, et à la gestion de certains services publics, comme l'audiovisuel ou les télécommunications, mais aussi la justice. On assiste ainsi, dans les pays développés, à l'institution progressive de multiples autorités indépendantes, conseils supérieurs, comités consultatifs et autres forums, dotés de compétences d'avis mais parfois aussi de pouvoirs de décision et de gestion. Ces corps intermédiaires réunissent généralement, autour d'une « table ronde » et sur un thème spécifique, les représentants désignés de différents groupes d'intérêts, unions professionnelles et catégories d'utilisateurs, assistés par des experts, sous la présidence d'agents de l'autorité publique. Ils contribuent de manière importante à la définition des enjeux et des priorités de l'agenda, à l'instruction des dossiers et à l'élaboration de solutions de compromis. Le caractère relativement confidentiel de ces enceintes officielles, la complexité des questions qui y sont abordées, la subtilité des compromis qui résultent des délibérations ne contribuent cependant pas toujours à combler le fossé qui sépare la prise de décision politique des préoccupations des citoyens.
# § 5. — Vers un nouvel ordre cosmopolitique

En résumé, la philosophie du droit moderne propose donc à l'action de la société civile deux cadres différents. D'un côté, le modèle libéral, issu des Lumières, parie sur les ressources critiques de l'opinion pour assurer le contrôle de l'action publique. Il met l'accent sur le respect des libertés politiques, garanties par la constitution, afin de préserver un espace public où la société civile puisse débattre sans contrainte et formuler ses revendications. De l'autre, le modèle corporatif, dessiné par Hegel, prône l'institution de lieux intermédiaires de consultation et de décision, qui structurent les groupes d'intérêts et favorisent la conclusion de compromis sectoriels, articulant l'intérêt général à la diversité des besoins et des aspirations. Notons que ces deux modèles ne sont pas forcément exclusifs l'un de l'autre, mais qu'ils peuvent très bien coexister dans la vie politique.

La société civile internationale, qui s'exprime à travers les O.N.G., les nouveaux mouvements sociaux et, plus récemment, les réunions et manifestations de masse, tire ses ressources du premier modèle. Appuyées sur les libertés d'expression, d'association et de réunion, ces organisations recourent aux médias, notamment à la télévision et à Internet, pour informer et tenter de mobiliser, par delà les frontières, l'opinion publique au service des causes qu'elles défendent. Elles participent ainsi à la constitution d'un espace public global, qui est la condition et peut-être le prélude à une citoyenneté internationale. Cet espace politique, comparable à une chambre d'écho, permet de faire pression sur les Etats et les organisations internationales, mais aussi sur les marchés, soit directement, par des campagnes de protestation ou de boycott, soit indirectement en réclamant l'établissement de règles internationales contraignantes. Certaines de ces initiatives ont été couronnées de succès ou à tout le moins bénéficié d'une large audience dans l'opinion. Rappelons, par exemple et dans le désordre, la campagne de Greenpeace pour l'arrêt des essais nucléaires, l'opération « Villages roumains » basée sur le jumelage des communes, l'abandon par l'O.C.D.E. du projet d'Accord Multilatéral sur l'Investissement (AMI) en raison des manifestations suscitées par sa publication sur Internet, la campagne de soutien au gouvernement d'Afrique du Sud face aux entreprises pharmaceutiques pour la distribution de médicaments anti-sida à moindre coût, la campagne de Handicap International contre les mines anti-personnel, ayant conduit à la conclusion d'une convention internationale, ou encore le succès médiatique du sommet anti-mondialisation de Porto Alegre, etc.

Confrontées à l'influence croissante des O.N.G., les organisations internationales ainsi que leurs Etats membres les invitent de plus en plus fréquemment à participer à leurs travaux, à occuper des postes d'observateurs, voire même les associent aux processus de délibération et de décision. Cette tendance actuelle correspond davantage à la conception participative de la société civile. Elle se traduit par l'appel à une « société civile organisée », composée d'interlocuteurs responsables et fiables, qui collaboreraient activement à la découverte de solutions de compromis et à l'élaboration de règles internationales. Cet appel n'est pas dénué d'arrière-pensées politiques. Les organisations internationales tentent notamment par ce biais de combler leur déficit de légitimité en s'associant à ceux qui bénéficient des faveurs de l'opinion et sont présents sur le terrain, au contact direct des populations.

Si la tentation peut être grande pour certaines organisations de prendre ainsi une part active à l'avancement des causes qu'elles défendent, le principe d'autolimitation les met en garde contre toute collusion avec les autorités politiques. Le saut de l'action sociale à la décision politique n'est pas sans risques. Il brouille la distinction entre l'instance de pouvoir et l'instance de critique, dont le « jeu combiné » est essentiel au bon fonctionnement de la démocratie moderne. Concrètement, une O.N.G. impliquée dans une procédure de décision, avec les stratégies de pouvoir et les compromis que cela implique, pourra-t-elle encore informer l'opinion publique de manière crédible et conserver sa pleine liberté de mouvement et d'action ? Si l'on ne peut méconnaître l'intérêt de développer le dialogue entre organisations internationales et société civile, ni exclure certaines collaborations ponctuelles, il importe de veiller à ce que ces rencontres s'effectuent dans le respect de l'identité et du rôle de chacun.

On conçoit bien que le développement international des échanges et des communications appelle en contrepoint le renforcement d'un pouvoir politique international ou supranational, qui ne se limite pas à coordonner l'action des marchés ou des Etats. Si la constitution d'une société civile internationale représente un épisode important vers l'établissement d'une éventuelle démocratie post-étatique, celle-ci ne pourra faire l'économie de structures institutionnelles, dont il est raisonnable d'exiger qu'elles offrent des garanties comparables à celles des constitutions nationales. La priorité consiste dès lors moins à organiser la société civile qu'à réformer les structures et le fonctionnement des organisations internationales, dans la perspective de leur démocratisation.

En premier lieu, certaines organisations devraient impérativement élargir et améliorer la publicité de leurs délibérations et de leurs décisions. La négociation confidentielle d'accords « sensibles », sans consultation de l'opinion ou des parlements nationaux, comme on l'a vécu pour l'AMI ou certaines étapes de la construction européenne, devrait être évitée dans la mesure du possible. Ensuite, les organisations internationales devraient assurer une meilleure représentation des citoyens du monde. Les fonctionnaires internationaux et les représentants des Etats qui composent actuellement leurs organes ne présentent aucune garantie démocratique. L'ouverture aux ONG n'offre pas non plus de solution satisfaisante, dans la mesure où celles-ci sont les porte-parole auto-désignés de certaines causes, mais non les représentants des citoyens. Enfin, la fragmentation des compétences entre les organisations internationales, gouvernées à l'exception de l'ONU par le principe de spécialité, crée des obstacles supplémentaires à la solution des questions de justice. Ainsi, l'OMC, chargée de la régulation du commerce international, se borne à traiter des problèmes de libre échange, tandis qu'elle renvoie systématiquement les questions connexes, touchant au travail ou à la santé publique, à l'OIT ou à l'OMS. Or le sens de l'action politique consiste précisément à intégrer ces enjeux différents de manière cohérente et équilibrée.

Si l'on est encore loin aujourd'hui d'une démocratie à l'échelle du monde ou même de l'Europe, le développement d'une société mondiale, où l'on échange des biens et des services, mais aussi des idées, des préoccupations et des revendications appelle le renforcement des institutions politiques internationales, ainsi que leur démocratisation. Dans ce jeu à trois entre le marché, la société civile et l'Etat, le pôle institutionnel doit, s'il veut poursuivre la partie, parvenir à coordonner son action au même niveau que ceux qu'il prétend régir.

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[^1]: Ce texte est extrait de la seconde édition de l'ouvrage de Benoît Frydman et Guy Haarscher, _Philosophie du droit_, qui paraîtra en décembre 2001 aux éditions Dalloz dans la collection « Connaissance du droit ». Reproduit avec l'aimable autorisation de l'éditeur.
[^2]: Sur l'histoire contemporaine du concept, voyez l'étude approfondie de Jean L. Cohen et Andrew Arato, _Civil Society and Political Theory_, Cambridge, Massachusetts, 1992.
[^3]: Sur l'histoire et les mutations de l'espace public moderne et contemporain, voyez l'étude désormais classique de J. Habermas, _L'espace public_, Paris, Payot, 1993.
[^4]: J. Habermas, _Droit et démocratie_, Paris, Gallimard, 1997.
[^5]: G.W.F. Hegel, _Principes de la philosophie du droit_, Paris, P.U.F., 1998.

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## Justice et opinion publique : qui contrôle qui ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2000
- **In:** I.D.J.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2000-justice-and-public-opinion-who-controls-whom/
- **Title (en, translated):** Justice and Public Opinion: Who Controls Whom?

Following the political crisis triggered by the Dutroux affair, Benoit Frydman analyzes the paradoxical relationship between justice and public opinion in Belgium. The establishment of the High Council of Justice aims to strengthen democratic control over the judiciary through transparency and public information. However, simultaneously, case law reveals an intensification of judicial censorship and sanctions against journalists criticizing magistrates, which contradicts the constitutional principle that in a democracy, it is public opinion that controls the powers and not the reverse.

**Keywords:** Justice and public opinion, Judicial censorship, Freedom of the press, High Council of Justice, Dutroux affair, Opinion democracy, Control of the judiciary, Judicial transparency, Sanctions against journalists, Article 25 of the Constitution

**Summary (fr, original):** À la suite de la crise politique ouverte par l'affaire Dutroux, Benoit Frydman analyse le rapport paradoxal entre justice et opinion publique en Belgique. L'établissement du Conseil Supérieur de la Justice vise à renforcer le contrôle démocratique sur la magistrature par la transparence et l'information publique. Cependant, simultanément, la jurisprudence connaît une intensification des censures judiciaires et des sanctions contre les journalistes critiquant les magistrats, ce qui contredit le principe constitutionnel selon lequel en démocratie c'est l'opinion qui contrôle les pouvoirs et non l'inverse.

**Keywords (fr, original):** Justice et opinion publique, Censure judiciaire, Liberté de la presse, Conseil Supérieur de la Justice, Affaire Dutroux, Démocratie d'opinion, Contrôle du pouvoir judiciaire, Transparence judiciaire, Sanctions contre les journalistes, Article 25 de la Constitution

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Justice et opinion publique : qui contrôle qui ? », _I.D.J._, 2000, n° 10, Chronique disciplines métajuridiques, pp. 87-88.


### Full text

La crise politique sans précédent ouverte par l'affaire Dutroux et ses
suites a remis au premier plan la question des rapports entre la justice
et l'opinion publique. Le dernier numéro d'IDj porte quelques traces des
réponses diverses et parfois contradictoires que les pouvoirs publics
tentent d'apporter à cette question cruciale.

L'institution du Conseil Supérieur de la Justice traduit le souci
d'assurer davantage de transparence et une meilleure publicité aux
décisions de nomination et de promotion des magistrats. L'établissement
de cette autorité indépendante a également pour but de permettre la
surveillance et le contrôle du bon fonctionnement des cours et
tribunaux. La volonté de mieux informer le public sur la Justice et la
manière dont celle-ci est rendue inspire visiblement la réforme. Elle
transparaît notamment dans la composition du Conseil, ouvert au delà des
corporations professionnelles à certains secteurs de la société civile.
Ces membres ne représentent pas la société au sein du Conseil
(contrairement à la nation, la société civile ne se représente pas),
mais leur participation est censée favoriser la communication entre le
Conseil et l'opinion. Pour mieux connaître la nouvelle institution, on
lira *Le Conseil supérieur de la justice*, édité chez Bruylant sous
la direction de Marc Verdussen (IDj2000-9, not. p. 5). Il est encore
trop tôt bien évidemment pour évaluer l'action du nouveau Conseil. Mais
on peut observer que la réforme intervenue va dans le sens du principe
démocratique d\'un contrôle plus effectif du pouvoir judiciaire par
l'opinion publique.

Dans le même temps, la jurisprudence récente manifeste une tendance,
chaque jour plus affirmée, à intervenir activement, voire à s'ingérer,
dans l'organisation et le cours des débats publics. Depuis deux ans, les
décisions de censure portant sur des écrits imprimés se multiplient de
manière inquiétante. Nombre de ces décisions ont été rendues dans des
affaires politiques ou judiciaires sensibles et deux d'entre elles
concernent l'affaire Dutroux et ses suites[^1].]. Un important arrêt de la Cour de
Cassation du 29 juin 2000, également lié aux suites de l'affaire,
consolide ce mouvement en décidant que le retrait d'un hebdomadaire de
la vente ne constitue pas un acte de censure et peut être légalement
ordonné pour protéger les droits d'autrui[^2], n° 398 du 22 septembre 2000 avec les observations
rigoureuses et approbatrices de François Tulkens et Alain Strowel.]. Le
verrou de l'article 25 de la Constitution, qui garantit, depuis près de
deux siècles dans ce pays, la liberté de la presse et interdit la
censure, paraît bien, sinon avoir sauté, du moins être fragilisé.

En outre, plusieurs décisions intéressantes sanctionnent, parfois de
manière spectaculaire, des journalistes, condamnés pour avoir
fautivement mis à mal la réputation de certaines personnalités.
Plusieurs de ces décisions impliquent des magistrats mis en cause par la
presse durant la crise politico-judiciaire récente. La liberté de presse
ne confère bien évidemment aucune immunité et il est normal que les abus
en soient sanctionnés. Toutefois, d'un point de vue politique, on ne
peut manquer d'être frappé par le fait que les sanctions prononcées dans
l'affaire Dutroux et ses suites n'aient frappé jusqu'à présent que les
seuls journalistes. Comme s'il suffisait de casser le thermomètre pour
faire tomber la fièvre. Ou bien, comme si les juges considéraient que
les « dysfonctionnements » dont les fameuses affaires ont révélé les
symptômes affectaient davantage les médias que les pouvoirs institués.
Il semble en tous cas que la publicité exceptionnelle donnée à ces
affaires, qui intéressent effectivement les citoyens, ait globalement
conduit à abaisser le seuil de la tolérance judiciaire à l'égard de la
presse, notamment lorsque celle-ci véhicule ou attise les critiques
adressées à la Justice par une opinion publique mécontente et sceptique.

On assiste donc à un double mouvement contradictoire : d'une part, le
renforcement du contrôle de la Justice par l'opinion publique, à
l'intervention du Conseil Supérieur de la Justice ; de l'autre, la
tentation d'un contrôle judiciaire sur l'opinion, par le rétablissement
de la censure judiciaire et l'intensification des sanctions contre ceux
qui critiquent les magistrats. Si le premier mouvement s'inscrit dans la
logique de publicité indispensable au bon fonctionnement d'une
démocratie d'opinion, le second semble renouer avec une tradition plus
ancienne, plus obscure et plus contestable avec laquelle notre
Constitution avait décidé de rompre définitivement. En démocratie, c'est
l'opinion qui contrôle les pouvoirs et non l'inverse. Contrôler
l'opinion est d'ailleurs une tâche sans fin, mais non sans risques. Tant
l'histoire et que l'actualité internationale enseignent que la censure
jette toujours le soupçon et le discrédit sur ceux qui s'y livrent.

Pour s'informer du dernier état de la jurisprudence européenne en ce qui
concerne la liberté de la presse et ses limites, notamment dans la
critique des magistrats, on consultera avec profit le récent ouvrage de
Rusen Ergec _Protection européenne et internationale des droits de
l'homme_, publié chez Mys & Breesch (IDj2000-10, p. 76), qui fournit au
lecteur, sur ce sujet comme sur d'autres, des informations utiles,
précises et concises.

Benoît Frydman \ Directeur du Centre de philosophie du droit de l'U.L.B.

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[^1]: Nous renvoyons le
lecteur désireux de prendre connaissance de ces décisions à notre
article « Les risques de la censure judiciaire », en collaboration avec
Jacques Englebert, à paraître dans le prochain numéro de la _Revue
trimestrielle des droits de l'homme
[^2]: L'arrêt, disponible
sur le site de la Cour de Cassation, a été publié par le _Journal
des Procè__
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## L'opinion publique et la Constitution

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 2000
- **Publisher:** IEJ
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/2000-public-opinion-and-the-constitution/
- **Title (en, translated):** Public Opinion and the Constitution

Benoit Frydman argues that, despite their explicit absence from the Belgian Constitution, public opinion and civil society constitute the intimate foundation of modern constitutional democracy. This foundation rests on three essential pillars: the principle of publicity requiring the publication of all State acts, the constitutional guarantees of fundamental freedoms protecting free public debate and freedom of association, as well as freedom of the press. Together, these principles establish a constitutional framework allowing for the permanent control and oversight of public authorities. Benoit Frydman highlights this framework through a historical and contemporary analysis, contrasting constitutional ideals with their frequent violation in practice, particularly during secret political negotiations and through the judicial censorship of political criticism.

**Keywords:** Public opinion and the Constitution, Principle of publicity, Freedom of the press, Sanctuarization of the public sphere, Permanent oversight of public authorities, Freedom of expression, Fundamental rights, Belgian Constitution, Democratic public debate, Administrative transparency

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman soutient que, malgré leur absence explicite dans la Constitution belge, l'opinion publique et la société civile constituent le fondement intime de la démocratie constitutionnelle moderne. Ce fondement repose sur trois piliers essentiels : le principe de publicité exigeant la publication de tous les actes de l'État, les garanties constitutionnelles des libertés fondamentales protégeant le libre débat public et la liberté d'association, ainsi que la liberté de la presse. Ensemble, ces principes établissent un cadre constitutionnel permettant le contrôle et la surveillance permanents des pouvoirs publics. Benoit Frydman met en évidence ce cadre par une analyse historique et contemporaine, opposant les idéaux constitutionnels à leur violation fréquente dans la pratique, notamment lors de négociations politiques secrètes et par la censure judiciaire des critiques politiques.

**Keywords (fr, original):** Opinion publique et Constitution, Principe de publicité, Liberté de la presse, Sanctuarisation de l'espace public, Contrôle permanent des pouvoirs, Liberté d'expression, Droits fondamentaux, Constitution belge, Débat public démocratique, Transparence administrative

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « L'opinion publique et la Constitution », IEJ, 2000.


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L'an dernier, le Séminaire du Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B.
était consacré à la société civile et à ses droits. Au cours d'une des
dernières séances, je fus interpellé par un spécialiste du droit public
qui m'apostropha en substance en ces termes : «Vous parlez des droits de
la société civile, vous invoquez le pouvoir de l'opinion publique. Mais
on ne trouve pas plus trace de l'une que de l'autre dans notre
Constitution ». On comprend bien la portée d'un tel discours. Que les
journalistes et les intellectuels philosophent tant qu'ils voudront sur
la nouvelle citoyenneté, les réclamations de l'opinion publique et le
réveil de la société civile ! D'un point de vue juridique, les pouvoirs,
tels que les organise la Constitution, sont au nombre de trois : le
législatif, l'exécutif et le judiciaire. C'est à eux, et à eux seuls,
qu'appartiennent les responsabilités et le pouvoir de décider. Quant au
peuple, aux citoyens, ils s'expriment par la voie des élections, et par
cette voie seulement. Ce discours est bien connu, trop bien connu. Les
hommes politiques n'ont cessé de nous le répéter et de se retrancher
derrière lui : l'Electeur a voté ; maintenant, à nous de gouverner. Or,
cette théorie, et c'est ce que je répondis à mon interlocuteur, est
inexacte. Non pas seulement sur un plan politique, non pas d'un point de
vue purement philosophique. Non, cette théorie est fausse sur le plan
juridique. Du point de vue du droit positif, elle est contraire à notre
Constitution.

La société civile et l'opinion publique, même si ces termes
n'apparaissent pas en tant que tels dans notre loi fondamentale, se
trouvent au cœur même de notre édifice constitutionnel. Elles
constituent le lien intime et profond qui relie dans ce texte fondateur
l'organisation des pouvoirs d'une part et la déclaration des droits
fondamentaux de l'autre. Contrairement à ce qui est encore souvent
enseigné dans nos cours de droit public, la démocratie moderne ne repose
pas uniquement sur l'élection, à intervalles réguliers et éloignés, des
représentants du peuple. Comme si le citoyen, une fois glissé son
bulletin ou sa carte magnétique dans l'urne, était renvoyé pour quatre
ans à ses occupations familiales et professionnelles. Le régime
démocratique moderne repose aussi, et même surtout, sur le principe d'un
contrôle *permanent* des pouvoirs et de ceux qui les exercent par
l'opinion publique. Ce contrôle n'est nullement, quoiqu'on en ait
prétendu, de nature théorique. Notre Constitution en organise les
modalités par le moyen de règles de droit contraignantes, qui touchent à
l'ordre public et prennent place au plus haut rang de la hiérarchie des
normes.

Le contrôle des pouvoirs par l'opinion publique, tel que l'organise la
Constitution, repose sur trois piliers essentiels. Le principe de
*publicité*, qui subordonne la validité des actes des autorités à
leur publication, forme le premier pilier. C'est en application de ce
principe que la Constitution conditionne le caractère obligatoire des
lois et règlements généraux à leur publication au Moniteur, mais aussi
qu'elle impose la publicité des audiences et en tout cas des jugements.
Il ne s'agit pas là, comme on en est venu à le croire trop souvent, en
perdant le sens de ces dispositions, de simples formalités, mais bien
(comme Kant l'écrivait il y a deux siècles) de l'axiome fondamental de
la légalité moderne, c'est-à-dire du principe général essentiel sans
lequel il n'est pas d'Etat de droit. Le principe de publicité et les
dispositions constitutionnelles qui en modalisent l'application
constituent en effet la condition nécessaire, à défaut de laquelle il
est impossible pour l'opinion publique de contrôler les actes du
pouvoir, comme c'était effectivement le cas, sous l'ancien régime, réglé
à tous les niveaux sur le principe du secret.

Le deuxième pilier est constitué par les dispositions constitutionnelles
qui organisent ce que Habermas appelle « la sanctuarisation de l'espace
public ». Il s'agit du catalogue des droits fondamentaux qui
garantissent les libertés d'opinion et d'expression, de pensée et de
culte, mais aussi les libertés de réunion, d'association, de
manifestation, de pétition, d'enseignement, bref de cet ensemble
indissociable de droits qui ont pour but de permettre aux citoyens de se
réunir en toute liberté et sans crainte, dans les cafés ou dans les
clubs, dans les églises ou les écoles, dans des salles de meeting et
parfois dans la rue, ou plus simplement en famille ou entre amis, pour
échanger des idées et des convictions et notamment débattre entre eux
des affaires publiques, dont ils ont connaissance, afin d'exprimer,
s'ils le jugent nécessaire et sur le ton qui leur convient, les
critiques qu'ils ont à adresser aux pouvoirs publics sur telle ou telle
décision ou sur la conduite des affaires en général. La sanctuarisation
de la sphère publique a pour objet d'interdire, autant qu'il est
possible, aux différents pouvoirs, d'intervenir pour exercer des
pressions sur les personnes, les groupes ou les lieux en vue de
contrôler, de contenir, ou même simplement d'influencer le libre cours
du débat public, et ce, on l'aura compris, même lorsque ce débat prend
la forme d'une critique virulente des actes d'un des pouvoirs
constitués. En d'autres termes, les droits constitutionnels qui
organisent la sanctuarisation de l'espace public ont pour objet de
permettre la libre formation de l'opinion publique, notamment dans sa
mission de contrôle et de critique de l'exercice du pouvoir. Ces
dispositions prennent la forme de limitations impérieuses à l'action des
pouvoirs constitués qui ne peuvent user de leur puissance pour
interférer dans le débat public.

La liberté de presse constitue le troisième et dernier pilier de ce
régime constitutionnel démocratique. Dans les démocraties modernes, qui
sont des démocraties de masse et des régimes représentatifs, la
publicité des actes des autorités, d'une part, et, d'autre part, les
garanties de la liberté du débat public, ne suffisent pas à garantir le
contrôle des pouvoirs par l'opinion publique. Il est absolument
nécessaire de recourir à des intermédiaires, qu'on appelle les
*médias*, pour assurer l'information du public sur les affaires et
élargir l'horizon du débat, au delà du cercle restreint d'une réunion
particulière à l'ensemble du public qui lit, écoute ou regarde. Les
médias permettent en outre, dans l'autre sens, aux détenteurs du pouvoir
de prendre connaissance de l'état de l'opinion et des critiques qui leur
sont adressées. Autrement dit, les médias, de l'imprimerie à l'Internet
en passant par la radio et la télévision, représentent des ressources
techniques indispensables à la libre circulation des informations, des
opinions et des critiques par laquelle s'effectue le contrôle des
pouvoirs par l'opinion publique. Mais ces ressources sont fragiles en ce
qu'elles sont limitées et onéreuses et donc particulièrement exposées
aux manœuvres des forces politiques et économiques qui aimeraient se les
accaparer ou les museler. C'est pourquoi notre Constitution contient une
disposition spécifique et essentielle, aujourd'hui l'article 25, qui
garantit la liberté de presse et déclare que « la censure ne pourra
jamais être établie ». Cette prescription, rédigée en termes simples,
clairs et catégoriques, trace aux différents pouvoirs une ligne rouge
qu'ils ne peuvent jamais franchir en leur _interdisant
d'interdire_, c'est-à-dire en les empêchant de faire obstacle, pour
quelque raison que ce soit, à la publication d'informations par voie de
presse.

Comme on le voit, ces trois piliers forment un ensemble cohérent. Quel
spécialiste de droit public ou constitutionnel oserait encore venir dire
après cela que l'opinion publique n'est pas prise en compte par notre
Constitution ? Toutefois, comme certains ne manqueront pas de le
signaler avec raison, du texte, fût-il constitutionnel, à la réalité, il
y a un pas qui n'est pas toujours aisé à franchir. Il est exact que ces
principes fondamentaux de la démocratie moderne ne sont pas toujours,
aujourd'hui et dans ce pays, ni respectés ni même admis ou compris.
Jusqu'il y a peu, certains hommes politiques, et non des moindres,
n'hésitaient pas à qualifier de « poujadiste » l'appel ou l'invocation
de l'opinion publique pour critiquer ou au contraire justifier telle ou
telle décision. Plus grave, l'actualité récente fournit, non seulement
dans les comportements, mais dans les lois et parfois dans la
jurisprudence, des exemples inquiétants de la méconnaissance de ces
principes fondamentaux*.* Comme si la crise politique sans
précédent ouverte dans ce pays par l'affaire Dutroux n'avait rien changé
et en tout cas n'avais pas servi de leçon de démocratie aux pouvoirs
constitués.

Le principe de publicité est sans doute celui qui a le plus souffert
depuis 1830. Tandis que la Constitution astreignait le législatif et le
judiciaire à la publicité, l'administration, dont les prérogatives se
sont tellement développées, pouvait davantage œuvrer dans le secret,
avec le risque d'arbitraire que cela comporte, même s'il est vrai que la
jurisprudence administrative en pallie aujourd'hui les excès à travers
le contrôle de la motivation des actes administratifs.

Cependant, l'exercice réel du pouvoir politique, surtout dans les
moments importants ou critiques, s'est progressivement déplacé des
enceintes officielles, comme le Parlement ou le Gouvernement, vers des
alcôves plus propices aux négociations secrètes des partis et de leurs
chefs. Tel fut le cas non seulement pour les grands pactes (scolaire,
culturel, linguistiques et autres) mais aussi systématiquement pour
l'élaboration des majorités parlementaires et des programmes de
gouvernement. Quel n'a pas été mon étonnement d'entendre, après les
dernières élections législatives de 1999, lors de la formation de la
coalition arc-en-ciel les grands partis classiques, dits « de
gouvernement » reprocher aux écologistes un manque de maturité politique
parce qu'ils exposaient l'état des discussions en cours dans le cadre de
réunions ouvertes, violant ainsi la loi du secret, au nom du principe
constitutionnel désuet de la publicité.

Lors des dernières élections communales, il y a quelques mois à peine,
on fut tout étonné de voir une poignée de citoyens, en particulier des
informaticiens, assigner en référé le Ministre de l'Intérieur en vue de
le contraindre, sans succès d'ailleurs, à publier les codes sources des
programmes informatiques opérant désormais la comptabilisation
officielle des suffrages. Trop dangereux estimait le Ministère, en
raison des risques de fraude… La ligue des droits de l'homme a fermement
condamné le système mis en place dans lequel les opérations de
dépouillement sont désormais centralisées au niveau du Ministère de
l'Intérieur et leur contrôle confié à une commission de quelques
fonctionnaires, sans procès-verbaux par bureau ni possibilité technique
de recomptage. Il n'est pas besoin de citer le récent exemple de
l'élection présidentielle américaine ou les multiples cas avérés de
fraude ou de tentative de fraude électorale recensés à travers le monde
pour souligner l'importance de la publicité en ce domaine. On demeure
stupéfait de constater avec quelle désinvolture et quelle naïveté,
l'administration a écarté d'un revers de main, au nom du progrès
technique, toutes les garanties d'un contrôle citoyen des élections.
Comme l'a dit un président de bureau de vote à un électeur indigné :
« il faut faire confiance aux autorités ».

Il semble que la conscience de la valeur de la publicité soit également
en recul auprès du pouvoir judiciaire. Le Tribunal de Première Instance
d'Anvers a ainsi refusé que le greffe fournisse une copie d'un
jugement à un journaliste qui lui en faisait la demande « au nom du
droit des gens à être laissés en paix », en violation de la lettre de
l'article 1380 du Code judiciaire et de l'esprit des articles 149 et 150
de la Constitution. Cette décision erronée a heureusement été réformée
en appel[^1].

Plus grave, et j'en terminerai par là, la décision de censure encore
inédite rendue par le Président du Tribunal de Première Instance de
Bruxelles, statuant en référé, le 6 octobre 2000, en pleine campagne
électorale pour les dernières communales, à la requête d'un homme
politique bruxellois bien connu, par ailleurs échevin de la commune
d'Ixelles. Un citoyen lambda avait pris sur lui de rédiger un document
dans lequel il critiquait sévèrement un certain nombre d'actes et de
décisions imputables à l'homme politique en question dans l'exercice de
ses responsabilités locales. Le document avait été reproduit et
distribué dans un certain nombre de boîtes aux lettres. Saisi par
requête unilatérale, sous le bénéfice de l'extrême urgence, le Président
du Tribunal de Bruxelles constate que le document en question, même si
les faits qu'il relate ne sont pas manifestement erronés, est de nature
à faire perdre un nombre important de voix au candidat critiqué pour sa
gestion. Il fait dès lors interdiction au citoyen, sous peine
d'astreinte, de poursuivre cette diffusion jusqu'à la date des élections
au motif que le moyen de communication qu'il utilise (par ailleurs le
seul à sa disposition) ne respecterait pas « les règles du jeu
c'est-à-dire fondamentalement la contradiction ». On croit ainsi
comprendre que l'homme politique critiqué, par ailleurs présent sur les
ondes des radios et de la télévision locales, et disposant de tous les
tracts et affiches nécessaires à se rappeler au bon souvenir de ses
concitoyens, n'aurait pu répondre utilement aux critiques
circonstanciées qui lui étaient ainsi adressées. Quelle tristesse de
voir ainsi les principes les plus élémentaires de la démocratie bafoués,
l'espace public muselé au point que l'on ne tolère même plus cette forme
marginale et résiduelle du débat qu'est le dépôt d'une photocopie dans
une boîte aux lettres surchargée. Le citoyen a fait opposition. Il a
invoqué sa liberté d'expression. On lui a répondu que la balance des
intérêts justifiait de limiter cette liberté pour ne pas causer un
préjudice électoral à l'homme politique. Il aurait pu invoquer l'article
25, la liberté de la presse, l'interdiction absolue de la censure. Il ne
l'a pas fait. Il ne l'a peut-être pas osé. En tout état de cause, le
juge a rejeté son recours. Quelle honte pour la justice ! Quelle défaite
pour la démocratie ! La décision est frappée d'appel, mais bien entendu
il est trop tard. Le mal est fait.

Benoît FRYDMAN

Directeur du Centre de Philosophie du Droit

de l'U.L.B.

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[^1]: Anvers, réf., 22 mai 2000, *Auteurs et Médias*,
2000, p. 324 et s..

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## La cohabitation légale et le droit naturel

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2000
- **In:** I.D.J.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2000-legal-cohabitation-and-natural-law/
- **Title (en, translated):** Legal Cohabitation and Natural Law

This editorial by Benoit Frydman critiques the Belgian law of November 23, 1998, establishing legal cohabitation, designed to respond to the demands of homosexual couples seeking legal recognition and the protection of their rights. Benoit Frydman, although in favor of the principle of equality and the abolition of discrimination based on sexual orientation, denounces the major legal confusion that this law introduces between the concept of the couple and that of kinship, risking the legalization of incestuous unions. He particularly highlights the hypocrisy of the mechanism, reduced to its sole patrimonial effects to conceal its sexual and emotional dimension, which makes it potentially applicable to non-conjugal or even prohibited family relationships.

**Keywords:** Legal cohabitation, Prohibition of incest, Same-sex couple, Hybrid legal status, Marriage and kinship, Equality and discrimination, Jusnaturalism, Cohabitation agreement, Recognition of homosexual unions, Universal structures of kinship

**Summary (fr, original):** Cet éditorial de Benoit Frydman critique la loi belge du 23 novembre 1998 instituant la cohabitation légale, conçue pour répondre aux revendications des couples homosexuels en quête de reconnaissance légale et de protection de leurs droits. Benoit Frydman, bien que favorable au principe d'égalité et à l'abolition des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle, dénonce la confusion juridique majeure que cette loi introduit entre la notion de couple et celle de parenté, risquant de légaliser des unions incestueuses. Il souligne particulièrement l'hypocrisie du dispositif, réduit à ses seuls effets patrimoniaux pour dissimuler sa dimension sexuelle et affective, ce qui le rend potentiellement applicable à des relations non conjugales ou même familiales interdites.

**Keywords (fr, original):** Cohabitation légale, Prohibition de l'inceste, Couple de même sexe, Statut juridique hybride, Mariage et parenté, Égalité et discrimination, Jusnaturalisme, Contrat de cohabitation, Reconnaissance des unions homosexuelles, Structures universelles de la parenté

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La cohabitation légale et le droit naturel », _I.D.J._, 2000, n° 5, Chronique disciplines métajuridiques, pp. 59-60.


### Full text

La dernière livraison d'I.D.J. (2000-04, p. 24), qui signale la
publication de l'ouvrage monumental de M. Meulders-Klein _La
personne, la famille et le droit. Trois décennies de mutations en
occident (1968-1998)_, ainsi qu'une nouvelle étude de S. Brat et A. Ch.
Van Gysel sur le concubinage, nous invite à revenir sur le contrat de
cohabitation légale, auquel O. De Schutter et A. Weyenbergh consacrent
une excellente étude, également mentionnée dans ce numéro.

La cohabitation légale fournit, depuis la loi du 23 novembre 1998, la
réponse du législateur belge aux revendications des couples homosexuels
tendant à la reconnaissance par le droit de l'existence et de la
légitimité de leurs unions et à l'abolition, au nom du principe
d'égalité, des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle des
couples. Cette réponse prétend réaliser un compromis, au moins
provisoire, entre ces revendications et l'hostilité affichée par les
défenseurs du mariage et de la famille dans leur forme traditionnelle.

Au cours du débat qui s'est développé en Belgique mais également en
France, avec davantage de publicité et de virulence, les opposants à la
reconnaissance des unions homosexuelles ont fait valoir plusieurs
arguments fondés sur « la nature des choses », invoquant tantôt le
caractère « contre-nature » des relations homosexuelles, tantôt la
« fonction procréatrice » du couple, ou plus généralement la tradition,
la culture et la religion (Pour un répertoire de ces arguments, on se
réfèrera à l'étude instructive de Daniel Borrillo, « L'homophobie dans
le discours des juristes autour du débat sur l'union entre personnes de
même sexe » in *Homosexualités, expression/répression*, Paris,
Stock, 2000, pp. 156-179).

A ces arguments, on peut opposer un récent attendu de la Cour de
Strasbourg, qui rappelle, en termes à la fois pédagogiques et de
principe, relativement cette fois aux discriminations successorales en
matière de filiation adultérine, que « l'institution de la famille n'est
pas figée, que ce soit au plan historique, sociologique ou encore
juridique » (C.E.D.H. 1/2/2000 Mazurek c. France, spéc. § 52 début, IDJ
2000-4, pp. 69-70 et l'éditorial de J.Y. Carlier, p. 67). Comme la
famille, le couple est une institution sujette à des évolutions et à des
transformations, y compris volontaristes, en vue d'inscrire dans notre
droit positif, une certaine conception de la justice, impliquant la
liberté des choix de vie et l'absence de discrimination.

S'il y a bien eu violation du droit naturel dans l'affaire de la
cohabitation légale, elle est à chercher ailleurs et d'autant plus grave
que perpétrée uniquement pour dissimuler, sous un voile pudique et
hypocrite, la dimension sexuelle du nouveau statut. Pour ne pas paraître
cautionner l'union homosexuelle, ou même le concubinage en général,
mieux valait encore, a-t-on pensé, n'en rien dire. Le contrat de
cohabitation ne produirait délibérément que des effets patrimoniaux. Il
se présenterait comme neutre sur le plan affectif et sexuel. Il pourrait
être conclu, s'est-on complu à répéter, aussi bien par des concubins, de
n'importe quel sexe, que par un père avec sa fille, ou même par un curé
avec sa bonne.

On serait tenté de porter ce qu'il faut bien appeler cette tartuferie au
crédit de l'art consommé du compromis à la belge, si une solution
identique n'avait prévalu dans le P.A.C.S. français. Et pour quel
résultat ? Mêler, au sein d'un statut hybride, des couples que lient des
relations sexuelles avec des parents entre lesquels ces mêmes relations
constitueraient un crime ! Ouvrir aux parents les plus proches un statut
construit sur le modèle de l'union sexuelle monogame. Méconnaître ainsi
les structures universelles de la parenté, qui distinguent, en tous
lieux et de tous temps, les rapports entre conjoints possibles et ceux
qui prévalent entre conjoints prohibés[^1].
Fragiliser par la même l'interdit fondateur de l'inceste, au surplus
dans un pays que l'on dit traumatisé par les affaires et les phantasmes
de pédophilie et auquel on déclare par ailleurs vouloir fournir des
repères symboliques clairs…

On voudrait croire que nos représentants n'ont pas mesuré, dans le feu
de la négociation parlementaire, toutes les conséquences de leur
inventivité. Las ! Les travaux préparatoires nous rapportent clairement
les mises en garde des experts entendus par la commission. D'emblée, mme
Meulders a indiqué qu'« il est insolite de vouloir créer un statut légal
de couple entre personnes parentes (…) entre lesquelles existent déjà
des liens familiaux, et qui pourraient être manifestement incestueux »
(*Doc. Parl.*, Ch., 170/8, 1995-96, p. 18). Et M. Van Gysel
d'évoquer lui aussi quant aux personnes concernées les règles de
« prohibition de l'inceste » (*ibidem*, p. 26). Ces avertissements
n'ont malheureusement pas été pris en compte.

Beaucoup estiment aujourd'hui la loi sur la cohabitation légale comme
une étape provisoire et insatisfaisante. Des propositions de lois se
préparent pour compléter le statut social du cohabitant, ses droits
successoraux, le droit d'établissement du cohabitant étranger, etc..
Nous demandons que l'on mette à profit ces réformes nécessaires pour
mettre fin à la monstruosité juridique qui induit à confondre le couple
et la parenté. Il suffirait pour cela d'établir un régime d'empêchements
analogue à celui du mariage.

Le juste combat des homosexuels contre les discriminations qui pèsent
encore lourdement et quotidiennement sur eux mérite mieux qu'un statut
inutilement équivoque. Quant aux défenseurs sincères de la famille, ils
ne peuvent se satisfaire d'une réforme qui en compromet le soutènement
sous le prétexte de sauver les apparences.



> Benoît Frydman
>
> Directeur du Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B.



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[^1]: Cl. Lévi-Strauss,
*Les structures élémentaires de la parenté*, Paris, Mouton, 1967

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## Le droit des contrats à la lumière de la philosophie de l'action : indécidabilité, coopération et révision

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2000
- **In:** L'argumentation. Droit, philosophie et sciences sociales
- **Publisher:** L'Harmattan et les Presses universitaires de Laval
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2000-contract-law-in-the-light-of-the-philosophy-of-action-undec/
- **Title (en, translated):** Contract Law in the Light of the Philosophy of Action: Undecidability, Cooperation and Revision

Benoit Frydman argues that positive contract law has effectively taken a pragmatic turn that radically transforms classical contract theory. Rather than focusing exclusively on the precise moment of the formation of consent and the mysterious meeting of the minds, contemporary case law now considers the much broader context of cooperation between parties: pre-contractual negotiations that already bind the parties, legitimate expectations raised by the behavior and discourse of the partners, as well as successive and continuous revisions during the performance phase. Benoit Frydman demonstrates that the philosophy of action, notably the theory of undecidable and revisable cooperation developed by Pierre Livet, provides a more relevant analytical framework than the economic analysis of law to account for this recent jurisprudential evolution, which recognizes contracts as dynamic processes of human cooperation rather than as mere static exchanges of wills.

**Keywords:** Contract law, Philosophy of action, Pierre Livet, Legal pragmatics, Cooperation, Contract interpretation, Legitimate expectations, Contract revision, Contract formation, Undecidability

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman soutient que le droit positif des contrats a effectivement réalisé un tournant pragmatique qui transforme radicalement la théorie classique du contrat. Plutôt que de se concentrer exclusivement sur le moment précis de la formation du consentement et de la mystérieuse rencontre des volontés, la jurisprudence contemporaine considère désormais le contexte beaucoup plus large de la coopération entre parties : les négociations précontractuelles qui engagent déjà les parties, les attentes légitimes suscitées par les comportements et les discours des partenaires, ainsi que les révisions successives et continuelles pendant la phase d'exécution. Benoit Frydman démontre que la philosophie de l'action, notamment la théorie de la coopération indécidable et révisable élaborée par Pierre Livet, fournit un cadre analytique plus pertinent que l'analyse économique du droit pour rendre compte de cette évolution jurisprudentielle récente, laquelle reconnaît les contrats comme des processus dynamiques de coopération humaine plutôt que comme de simples échanges statiques de volontés.

**Keywords (fr, original):** Droit des contrats, Philosophie de l'action, Pierre Livet, Pragmatique juridique, Coopération, Interprétation du contrat, Attentes légitimes, Révision du contrat, Formation du contrat, Indécidabilité

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Le droit des contrats à la lumière de la philosophie de l'action : indécidabilité, coopération et révision » in _L'argumentation. Droit, philosophie et sciences sociales_, sous la direction de P. Livet, Saint-Nicolas (Canada), L'Harmattan et les Presses universitaires de Laval, 2000, pp. 145-178.


### Full text

On connaît bien, depuis Frege, le risque des travaux interdisciplinaires, lorsqu'ils abordent des questions précises ou techniques : les spécialistes de chacune des matières concernées s'accordent souvent à les ignorer, en les considérant comme également étrangers à leurs domaines respectifs[^1]. Le découpage des savoirs universitaires en territoires indépendants, qui sont l'apanage de facultés souveraines, augmente encore la difficulté en donnant à ces recherches l'allure d'incidents de frontières, sources potentielles de conflits. Une issue insatisfaisante, mais habituelle, consiste alors à créer, au sein de chaque faculté, un domaine réservé à une interdisciplinarité en liberté étroitement surveillée. Cette situation a depuis longtemps pesé sur les relations entre le droit et la philosophie. La “philosophie du droit” désignait ainsi deux spécialités distinctes, entretenant peu ou pas de relations entre elles : d'une part, en faculté de Droit, l'expression recouvrait de manière générique les réflexions des juristes sur le sens de leur pratique et sur leur vision globale du droit; d'autre part, en faculté de Philosophie, elle indiquait une matière classique, enjeu de textes majeurs de l'histoire de la philosophie, qui étudie les concepts de “justice” et de “droit naturel” notamment. Le positivisme, par son souci d'élever le droit au rang des sciences expérimentales, aggrava encore les choses en imposant, comme gage de bonne méthode, l'abandon pur et simple de la philosophie du droit par les juristes. On y substitue la “théorie générale du droit”, qui a vocation à induire de l'étude des sources formelles, une épistémologie juridique non critique[^2].

Depuis quelques temps cependant, les barrières commencent à céder. Les juristes découvrent, non sans inquiétude, que l'idée qu'ils se faisaient de leur objet, pour dire vite un ordre juridique national et hiérarchisé, reposant sur la loi, ne permet plus de rendre compte de manière satisfaisante des réalités auxquelles ils sont confrontés et d'apporter des solutions aux problèmes nouveaux que leur posent la pratique. Quant aux philosophes, ils ont pris conscience qu'avec le déclin de la théologie et de la morale, le droit, et l'arsenal de procédures qui l'accompagnent, a envahi la plus grande part du terrain de la philosophie pratique. Certains parmi les plus grands noms, comme Paul Ricoeur par exemple, s'intéressent à la pratique du droit, au raisonnement des juges en particuliers, tandis que les juristes tournent à nouveau leurs regards du côté de la spéculation conceptuelle.

Le moment est donc peut-être bien choisi pour s'affranchir des cadres établis, comme le titre de ce colloque nous le suggère, pour tenter, sans a priori, un véritable croisement des approches philosophique et juridique. Cette démarche nous semble d'autant plus nécessaire et prometteuse que certaines recherches contemporaines de pointe menées dans les deux disciplines dévoilent des préoccupations similaires. Ainsi, l'étude des actes de langage, dont procède largement la pragmatique, inclut dans son champ l'essentiel du discours éthique et juridique. Plus récemment, les travaux entrepris, dans le domaine de la philosophie de l'action, sur la coopération et l'action concertée ou commune, rejoignent des préoccupations centrales pour les juristes, bien que ceux-ci les abordent sous l'angle spécifiquement normatif qui est le propre de leur discipline.

En droit, le contrat représente la forme de coopération la plus élémentaire, la plus ancienne et la mieux étudiée. Le droit des contrats connaît cependant depuis quelques décennies, sous l'impulsion de la loi mais plus encore de la jurisprudence et de la doctrine, d'importantes évolutions, qui ont ébranlé très fortement la théorie classique, élaborée sur les fondements du Code civil, et généré une relative incertitude quant aux principes. Les spécialistes du droit des obligations se sont dès lors attelés à l'élaboration d'une nouvelle théorie des contrats cohérente, afin de mettre fin à une “insécurité juridique” que les juristes redoutent par dessus tout.

La présente étude a pour objet de montrer la contribution que certaines théories issues de la pragmatique et de la philosophie de l'action peuvent apporter à la solution de cette crise. Elle fournit ainsi l'occasion de mettre ces théories à l'épreuve de la pratique en les confrontant à un matériau juridique concret. L'enjeu dépasse cependant le domaine technique puisqu'il s'agit de comprendre comment nos sociétés conçoivent et régissent la coopération entre les individus, comment nous sommes censés nous comporter quand nous entrons en relation avec autrui et que nous décidons ensemble de mener des projets communs.

Après un bref exposé de la théorie classique et des critiques dont elle fait l'objet, nous envisagerons les mérites respectifs de trois modèles alternatifs, qui peuvent prétendre à sa succession. Nous examinerons successivement : (1) le modèle politico-juridique du contrat réglementé par la puissance publique, qui correspond à un mode de gestion dirigiste et collectif des interactions sociales, très présent dans notre quotidien mais dévalorisé et, semble-t-il, en déclin; (2) le modèle du contrat reflet d'une opération économique, développé par l'Ecole de l'analyse économique du droit, d'origine américaine, qui emprunte principalement ses concepts et ses instruments, comme la théorie des jeux par exemple, à l'économie néoclassique; (3) le modèle original de coopération développé par Pierre Livet, dans son important ouvrage La Communauté virtuelle. Action et coopération[^3], qui s'appuie sur une synthèse très informée des travaux récents dans les domaines de la pragmatique, de la philosophie de l'action et des sciences cognitives.

Bien qu'il ne traite pas à proprement parler du droit, Livet précise que ses analyses “devraient pouvoir trouver des prolongements dans une étude des domaines proprement normatifs, juridique ou éthique[^4] ». Il en a d'ailleurs lui-même montré le chemin dans plusieurs articles récents, dont celui repris dans le présent ouvrage[^5]. Son modèle, quoiqu'il se situe à l'horizon de la pragmatique, diffère sur des points essentiels de l'éthique de la communication de Habermas, dont il fait d'ailleurs la critique. Il ne sera pas question dans cet article du modèle habermassien, auquel nous avons consacré une étude précédente[^6].

Nous verrons comment chacun des quatre modèles rend compte de trois moments critiques de la coopération : (1) l'engagement de la collaboration et la conception du projet commun, qui correspond en droit au stade de la négociation et de la formation du contrat; (2) l'hypothèse où surgit, au cours de la coopération, un doute ou une contestation sur le sens du projet commun ou les obligations mutuelles des différents partenaires; ce type de difficultés relève, en droit, de l'interprétation du contrat, envisagée selon le point de vue d'un tiers impartial, qui est normalement le juge[^7]; (3) enfin, le problème connexe de la révision des termes de l'action commune ou de ses objectifs par les parties prenantes au cours de l'exécution, notamment en raison des difficultés rencontrées ou d'un changement de circonstances.

Notre hypothèse est que le modèle issu de la philosophie de l'action est mieux à même que ses deux concurrents à rendre compte des évolutions récentes du droit positif, telles qu'elles se traduisent en particulier dans la jurisprudence des Cours et tribunaux. Pour rendre compte de celle-ci, nous nous référerons souvent à l'excellente thèse de Xavier Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui. Essai sur la genèse d'un principe général de droit[^8], qui, bien que se situant exclusivement sur le terrain du droit positif, effectue, à notre avis, l'équivalent du tournant pragmatique dans le domaine du droit des obligations.
# 1. La théorie classique des contrats
## 1.1. Formation : la rencontre des consentements

Dans la théorie classique, qui définit le contrat comme « un accord de volontés destiné à produire des effets juridiques », la conclusion du contrat s'effectue dans l'instant où les volontés des parties se rencontrent et se cristallisent en une volonté commune. Le droit des obligations n'envisage pas à proprement parler de dynamique de la négociation. Pour rendre compte des instants qui précèdent immédiatement l'établissement de l'acte, le droit des obligations développe une théorie assez rudimentaire et rigide de l'offre que l'on peut synthétiser ainsi :

+ L'offre de contrat, pour être valable, doit être complète, c'est-à-dire porter sur tous les éléments essentiels et substantiels du contrat à conclure. Les éléments essentiels caractérisent la nature même du contrat, comme la chose et le prix dans la vente. Les éléments substantiels, quoique non essentiels, déterminent néanmoins en l'espèce les parties à engager le rapport contractuel. Ainsi, un acheteur de matériel informatique accordera souvent une importance déterminante, outre le produit et son prix, à l'installation et au service après-vente, de même qu'aux garanties proposées par le vendeur.
+ Pour que le contrat se forme, l'offre doit être acceptée purement et simplement. Toute autre réponse s'analyse en un refus, éventuellement assorti d'une contre-offre. Par exemple, proposer 90.000 F. pour un véhicule d'occasion affiché à 100.000 F. s'analyse en un refus accompagné d'une nouvelle offre, qui doit à son tour être acceptée, et ainsi de suite.
+ Dès que l'offre est acceptée, le contrat se forme en principe instantanément, sans qu'aucune autre formalité, pas même l'établissement d'un acte écrit, ne soit requise[^9]. La convention se forme par la seule « rencontre des consentements ». Le contrat est dès ce moment dit « parfait » et peut normalement sortir tous ses effets[^10].
+ Encore faut-il que les consentements exprimés n'aient pas été viciés. Les principaux vices du consentement sont l'erreur, le dol et la violence[^11]. Il y a erreur sur la substance lorsqu'une des parties s'est méprise sur un élément essentiel ou substantiel, par exemple en confondant l'objet à vendre avec un autre. Dans un tel cas, les consentements ne se sont pas véritablement croisés et le contrat est nul. Par dol, les juristes entendent une tromperie imputable à une partie, qui induit l'autre en erreur. Quant à la violence, elle contraint le consentement d'une partie par la menace d'un mal injuste[^12].

En bref, dans la théorie classique, soit les volontés se rejoignent et forment instantanément le contrat, soit elles ne se rencontrent pas et, dans ce dernier cas, il n'y a pas de contrat, ou bien alors un contrat nul, ce qui revient pratiquement au même. Dans cette alternative, aucune place n'est formellement réservée à la délibération[^13] ne fait que dire ce que tous ont déjà senti, et il n'est question ni de brigue ni d'éloquence pour faire passer en loi ce que chacun a déjà résolu de faire, sitôt qu'il sera sûr que les autres le feront comme lui ».].
## 1.2. Interprétation : l'intention commune des parties

Supposons le contrat valablement conclu. D'après les termes du fameux article 1134 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Les parties sont donc tenues par leur accord. Mais imaginons que, au cours de l'exécution, survienne une contestation entre les partenaires sur la portée de leur collaboration, sur les prestations à accomplir par l'un ou par l'autre. Comment résoudre le différend ? Eventuellement, si chacun campe sur ses positions, en saisissant le juge. Le magistrat, placé dans une position d'observateur-interprète[^14], est tenu d'appliquer strictement les termes du contrat, comme il applique la loi, sous la réserve du respect de l'ordre public (un contrat de vente de stupéfiants sera déclaré nul bien entendu, à raison de l'illicéité de son objet). Le juge aura également recours, pour compléter d'éventuelles lacunes, à des dispositions légales supplétives, auxquelles les parties sont censées se référer à défaut d'y avoir dérogé. Ces règles légales servent aux parties de « repères » quant à la portée de leur engagement[^15] et sont de nature à influer sur leur conduite et sur la poursuite de la collaboration.

Classiquement, l'interprétation du contrat obéit à un principe directeur unique, qui découle logiquement de la définition même du contrat et des modalités de sa formation. Pour déterminer la portée exacte de la collaboration contractuelle, le juge doit rechercher « la commune intention des parties ». Ce principe appelle deux corollaires importants. D'une part, dans sa recherche de l'intention commune, le juge doit faire prévaloir la volonté réelle des parties sur leur intention déclarée[^16], lorsqu'une discordance se manifeste entre leur discours et leur volonté. Le juge doit donc « sonder le cœur et les reins » des parties plutôt que de s'en tenir à l'écrit qu'elles ont éventuellement rédigé. D'autre part, le juge doit considérer la volonté des parties à un moment unique et précis, celui de la formation du contrat, car c'est à ce moment, et à nul autre, que les consentements sont censés s'être rencontrés[^17].
## 1.3. Extinction ou modification du contrat

Outre les difficultés d'interpréter la convention initiale, il arrive également fréquemment que surviennent, au cours de la collaboration, un événement imprévu ou un changement de circonstances, qui modifient les perspectives ou bouleversent l'économie contractuelle. Comment les parties peuvent-elles, dans ce genre de situation, éviter un litige et faire évoluer les termes de leur accord ?

Ici encore, la théorie classique se montre peu souple. Ce dont les parties sont convenues, elles ne peuvent le défaire ou en modifier les termes que de leur mutuel accord, en concluant donc un nouveau contrat dans les mêmes conditions que l'acte initial[^18]. Mise à part cette option très contraignante, il n'y a guère de possibilité de révision. La seule issue pour sortir de la collaboration contractuelle consiste à demander au juge de réduire le contrat à néant, en prouvant soit que son exécution est rendue impossible par l'effet d'un cas de force majeure, soit que l'autre partie a commis des manquements graves qui ne permettent pas de poursuivre dans la voie tracée par la convention[^19].

Ce régime ménage donc un système de « tout ou rien », qui laisse très peu de place à une évolution souple des rapports de coopération. La jurisprudence de la Cour de cassation de France le confirme en rejetant de manière catégorique la théorie dite de « l'imprévision », dont l'objet était précisément de permettre l'adaptation des termes de la convention dans l'hypothèse d'un changement de circonstances bouleversant l'équilibre des prestations réciproques (par exemple, la survenance d'un état de guerre enchérissant considérablement le prix de denrées vendues à terme). Selon les termes d'un arrêt de principe du 6 mars 1876 : « Dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier la convention des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les cocontractants[^20] ». Cette jurisprudence très stricte a été confirmée de manière constante et encore en 1988[^21].
## 1.4. Bilan critique de la théorie classique

Pour la résumer en deux mots, la théorie classique est à la fois volontariste et statique. Volontariste car elle se fonde, dans toutes ses étapes, de la formation du contrat à sa modification, en passant par son interprétation, sur le seul et unique critère de « l'intention réelle et commune des parties ». Statique, dans la mesure où elle considère que cette intention s'est cristallisée de manière complète et définitive dans l'instant même de la formation du contrat, sans qu'il y ait lieu de considérer l'évolution ultérieure.

Cette théorie ne manque pas de poser des problèmes importants, voire insolubles, tant sur le plan théorique que sur celui de la pratique juridique :

+ Le système suppose que tant les parties elles-mêmes que le tiers-observateur qu'est le juge ont accès aux intentions réelles de chacun et que ces intentions sont déterminables de manière précise. Or nous savons, en particulier grâce aux analyses de Pierre Livet que les intentions des participants à un acte de langage ne sont pas décidables. Bien plus, elles sont décidablement indécidables. On ne peut jamais connaître l'intention réelle de celui qui participe à un acte de langage, quand bien même son comportement semblerait confirmer ses dires[^22].
+ Que dire alors de l'« intention commune » des parties censée définir la collaboration contractuelle. La théorie classique ne définit guère cette notion tenue pour accordée et cependant contre-intuitive. Peut-on vraiment croire que les deux parties à un contrat, le vendeur et l'acheteur par exemple, sont animées d'une intention identique et commune. La conclusion du contrat atteste simplement un rapport de convenance ponctuel et non pas nécessairement l'identité des points de vue ni des objectifs poursuivis. On notera cependant que la thèse de l'intention commune attire encore de nos jours certains philosophes de l'action, comme Tuoméla notamment[^23], qui développe une position conforme à la théorie juridique orthodoxe mais sans convaincre davantage.
+ La doctrine classique suppose encore l'intention complète et définitive dès avant l'action proprement dite, à savoir l'exécution du contrat. Or on sait à présent, grâce notamment aux études menées dans les sciences cognitives, que cette vue des choses ne correspond pas à la réalité des actions humaines dans lesquelles les intentions sont précisées, amendées et réinterprétées en cours de réalisation[^24].
+ Enfin, la théorie classique n'ouvre qu'une marge de manoeuvre extrêmement étroite à la révision éventuelle des prestations et des objectifs au cours de l'action, alors que de telles révisions sont en pratique inévitables dans toutes les entreprises, surtout lorsque la collaboration est appelée à se prolonger durant un certain temps et implique des interactions relativement complexes[^25].

Voyons à présent quelles solutions proposent nos trois modèles alternatifs aux apories de la théorie classique et dans quelle mesure ces modèles permettent de rendre compte de manière convaincante à la fois de la coopération sociale et spécialement contractuelle et des évolutions juridiques contemporaines relatives aux normes qui régissent cette collaboration aux trois stades critiques de la conclusion, de l'interprétation et de la révision de la convention.
# 2. Le contrat réglementé
## 2.1. Formation : formalisme et dirigisme

Le contrat réglementé offre chronologiquement le premier modèle alternatif que nous rencontrons. Il correspond à une philosophie d'intervention active des pouvoirs publics dans les interactions privées. L'Etat s'immisce dans les relations entre particuliers, notamment contractuelles, en vue de restaurer un certain équilibre entre les catégories sociales, de protéger la « partie faible » ou encore de remplir d'autres objectifs d'intérêt général.

L'expression doctrinale « contrat étroitement réglementé » désigne un type de contrats dans lesquels le législateur impose ou interdit certaines clauses, notamment parmi les plus importantes, au moyen de dispositions légales impératives, c'est-à-dire qui s'imposent d'autorité aux parties, sans qu'elles puissent décider d'y déroger. Relèvent notamment de cette catégorie, le contrat de travail, le contrat de vente à tempéraments, le bail commercial, le contrat de prêt hypothécaire, de nombreux contrats d'assurance ou de transport, etc.. Dans ce genre de conventions, les parties ont seulement la liberté d'engager ou non l'opération[^26]. Mais, une fois entrés dans le mécanisme, les conditions de leur coopération leur échappent pour l'essentiel et sont prises en charge par la loi, jusque et y compris parfois la tarification des prestations (réglementation des prix, des taux d'intérêt, imposition d'un salaire minimum (SMIC), blocage des loyers, etc.). Les parties ne font que s'inscrire dans un dispositif général qui les dépasse et qui aura souvent fait l'objet d'une concertation collective préalable, voire d'une véritable négociation entre les organisations représentatives des parties concernées (partenaires sociaux, consommateurs, catégories professionnelles, ...). La loi entérine un certain arbitrage entre les intérêts concurrents représentés. La négociation est donc ici renvoyée d'un niveau interindividuel vers un niveau collectif.
## 2.2. Interprétation : respect des équilibres

Lorsqu'une difficulté survient en cours d'exécution, les parties doivent s'en référer à la loi pour connaître l'étendue de leurs obligations réciproques. De même, le juge, éventuellement saisi d'un litige, interprétera le contrat par référence, non pas à l'intention des parties, par définition de peu de conséquence pour ce type de contrat, mais bien à la législation et à ses objectifs. Dans l'hypothèse où la loi ne fournit pas de solution au problème, le juge pourra agir en véritable législateur délégué et à titre d'expert social et imposer une solution fondée sur l'équilibre des intérêts en présence (balancing of interests test). Le législateur confiera d'ailleurs régulièrement au juge de larges compétences en la matière[^27].
## 2.3. Révision d'autorité

Quant à la révision de la convention, l'initiative revient ici encore à la puissance publique, qui intervient et modifie d'autorité les termes des contrats en cours, soit pour les adapter à une situation nouvelle, soit pour entériner le résultat d'une négociation collective ultérieure, soit encore pour des raisons de politique générale ou économique. Par exemple, le législateur imposera une augmentation du salaire minimum, un blocage temporaire des loyers ou une réorganisation des modalités du prêt hypothécaire.

En résumé, les interactions individuelles se trouvent, dans le modèle du contrat réglementé, pour une grande part soustraites à l'initiative individuelle et gérées par une instance de régulation collective. Ce modèle, en grande vogue il y a quelques décennies et associé, sur le plan politique, au modèle de l'état providence, est aujourd'hui très critiqué et plutôt en déclin. Son influence demeure cependant déterminante dans la réglementation en vigueur et se fait toujours sentir dans la réalité de pratiques gouvernementales qui, en France en particulier, demeurent assez interventionnistes.
# 3. Le contrat, reflet d'une opération économique

Développé par l'école, à l'origine américaine, de l'analyse économique du droit (Law & Economics), le modèle économique du contrat a par contre davantage le vent en poupe sur la scène internationale[^28]. Comme son nom l'indique, cette école ambitionne de décrire les règles juridiques à travers le prisme de la théorie économique, postulant même une détermination en dernière instance du droit par l'économie[^29]. Elle recourt largement pour ce faire aux concepts de base de la théorie néoclassique et à certains de ses instruments, comme la théorie des jeux. On l'associe souvent, sur le plan politique, au néolibéralisme voire à l'ultralibéralisme et, sur le plan épistémologique, qui nous intéresse davantage ici, à « l'individualisme méthodologique ». Contrairement aux juristes classiques, qui attachent une importance déterminante aux sources formelles (législation, jurisprudence, ...), les analystes économiques du droit mettent au centre de leurs investigations les interactions juridiques individuelles, d'où l'intérêt tout particulier qu'ils portent aux contrats. Pour eux, le contrat est avant tout le reflet d'une opération économique, qui sert de support et donne sa consistance à la relation juridique en même temps qu'elle en dicte, jusqu'à un certain point, les termes.
## 3.1. Formation : marchandage (« bargaining ») et théorie des jeux

Au stade de la formation, l'analyse économique s'intéresse surtout à la négociation préparatoire, ignorée comme on l'a vu par la théorie classique. Mais elle s'attache moins à en fixer les règles qu'à en construire le modèle, afin notamment d'en prévoir le résultat. Ce modèle repose sur les prémisses suivantes :

+ La conclusion d'une convention constitue le mode privilégié d'interaction dans la mesure où il fait tendre le coût social des transactions vers zéro (sauf les prélèvements fiscaux attachés à la conclusion de certaines conventions comme les droits de mutation immobilière par exemple). Elle génère un coût nettement moins élevé (en frais, en temps et en risque couru) que la procédure judiciaire, conçue comme un cas limite, marginal, aléatoire et finalement irrationnel de règlement des prétentions concurrentes et des litiges potentiels ou actuels.
+ Les droits subjectifs, quelle que soit leur nature, sont strictement identifiés à des biens économiques, réduits à leur utilité et valorisés au prix que les agents sont prêts à payer pour les acquérir. Tous les droits et obligations peuvent donc faire l'objet de transactions en tout point équivalentes aux transactions marchandes.
+ La négociation des droits et des obligations s'analyse dès lors explicitement en un « marchandage » (bargaining), à l'occasion duquel chaque partie tentera d'accroître son utilité au moindre coût.
+ Le modèle suppose une anthropologie bien connue des économistes. Les agents, ici sujets de droits, sont des acteurs rationnels et égoïstes, exclusivement soucieux de maximiser leur profit et d'éviter les risques (risk aversion). En d'autres termes, le modèle économiste introduit dans la logique contractuelle une rationalité purement stratégique.
+ La négociation contractuelle est encore conçue dans un contexte de transparence où toutes les personnes connaissent la position de leur contrepartie et savent que celle-ci connaît la leur et ainsi de suite. Bref, le modèle recourt implicitement à la notion de common knowledge[^30].
+ Sur ces bases, on peut inférer par calcul le résultat de la négociation. On peut également prédire, conformément à la logique économique néoclassique, que ce résultat aboutira à un point d'équilibre correspondant à l'allocation optimale des ressources, c'est-à-dire à l'attribution de chaque droit dans le patrimoine de celui le mieux à même de le mettre en valeur.
+ Le constat selon lequel la libre détermination par les agents économiques de leurs droits subjectifs réciproques conduit à l'allocation optimale des ressources conduit la majorité des partisans de l'analyse économique à porter un jugement sévère sur la législation et la réglementation qui faussent, entravent ou dénaturent le jeu des interactions sociales. Law & Economics se pose donc en adversaire naturel et résolu du modèle du contrat étroitement réglementé.

Le modèle de l'analyse économique permet, selon ses promoteurs, de rendre compte, non seulement des contrats commerciaux ou de transactions immobilières, bref d'opérations patrimoniales, mais aussi de formaliser la négociation de conventions collectives de travail, voire de conventions de divorce, ou même du « plea bargaining » (marchandage de plaidoirie), par le moyen duquel se règle une majorité des affaires pénales aux Etats-Unis. Le plea bargaining désigne un accord entre le représentant du district attorney (équivalent du procureur de la république) et une personne poursuivie aux termes duquel celle-ci accepte de plaider coupable devant le juge, et dispense par conséquent la partie poursuivante de produire ses preuves de manière convaincante devant un jury, en échange d'une incrimination moins grave et par suite sanctionnée d'une peine plus légère. La conclusion d'un tel accord dépend d'une analyse coût-bénéfice dans le chef des parties. L'accusation trouve son bénéfice dans la certitude de la sanction et le traitement rapide de l'affaire ainsi que dans l'économie des moyens nécessaires à l'organisation d'un trial by jury[^31]. Le défendeur préfère la certitude d'une peine relativement légère au risque d'un enfermement de très longue durée, voire de la perte de la vie, et épargne d'importants frais de défense qu'il n'a du reste pas forcément les moyens d'exposer[^32].
## 3.2. Interprétation : le critère de l'efficacité économique

Le contrat une fois conclu, qu'en est-il de son interprétation par l'observateur-interprète et spécialement le juge saisi d'un éventuel litige ? Rappelons d'abord que l'intervention judiciaire n'est envisagée par Law & Economics que comme un cas limite coûteux, qu'une gestion rationnelle de la coopération sociale doit en principe permettre d'éviter. La seule menace de l'intervention judiciaire doit normalement suffire à ramener chacun à la raison et à réamorcer la coopération menacée. Le droit formel au sens strict n'intervient que comme une alternative à l'échec de la coopération. Mais enfin, la réalité nous offre quotidiennement l'exemple de telles situations. Dans ces cas de figure, comment le juge va-t-il procéder pour interpréter la convention et fixer les torts et les droits de chacun ?

La solution proposée par l'analyse économiste est particulièrement intéressante d'un point de vue philosophique. Selon Coase[^33], le juge doit trancher non pas en scrutant, comme dans la théorie classique, les intentions réelles des parties, mais bien en faisant prévaloir la solution économiquement la plus efficace, celle qui maximise l'utilité globale. Pour découvrir celle-ci, il lui suffit en principe, suivant les prémisses du modèle, de retrouver la solution à laquelle une négociation rationnelle aurait normalement abouti. Cette option permettra en outre au juge de jouer son rôle d'incitateur dans la recherche par les parties d'une solution négociée. Toute autre solution, estime Coase, serait en toute hypothèse, remise en cause, après le procès, par une nouvelle négociation permettant de retrouver une situation d'équilibre. Les tenants de l'analyse économiste observent d'ailleurs qu'en pratique la jurisprudence favorise effectivement les solutions les plus conformes aux besoins du marché et à l'efficacité économique.

Il faut ici s'arrêter un instant pour constater un net glissement depuis l'approche descriptive de la négociation comme aboutissant normalement à la coopération la plus efficace vers une approche prescriptive imposant à l'interprète un jugement conforme aux exigences de l'efficacité. Ce glissement d'un « est » vers un « doit » constitue une violation manifeste de la loi de Hume[^34], d'autant plus spectaculaire que toute la philosophie du droit anglo-américaine (Jurisprudence) se montre très attachée à cette loi et toujours prompte à dénoncer ce qui s'apparente de près ou de loin à une naturalistic fallacy. Les tenants de Law & Economics, conscients du problème, assument pourtant clairement les conséquences de leur position, ainsi qu'en atteste cette déclaration de principe de Coleman et Lange[^35] : « Ceux qui prétendent que l'efficacité économique fournit la meilleure explication d'un ordre juridique sont contraints d'y voir un idéal moral attirant, suffisamment attirant du moins pour que sa mise en oeuvre justifie le recours à l'autorité politique. Donc, la distinction pure et dure entre prédiction et prescription, entre une analyse économique du droit descriptive et normative ne peut être maintenue[^36] ». L'analyse économique du droit rejoint donc ici une philosophie jusnaturaliste et n'est souvent pas loin de plaider pour la reconnaissance d'un nouveau droit naturel économique[^37].
## 3.3. Révision : la prise en charge des risques

Si un changement de circonstances survient en cours d'exécution, qui bouleverse l'équilibre des prestations, les calculs préalables des parties seront faussés et il est probable que les termes de l'accord ne conduisent plus à une situation d'équilibre, et encore moins à l'équilibre optimal. Il faudra choisir pour la partie perdante entre ne pas exécuter et risquer une condamnation financière et exécuter à perte. Le problème se pose donc en termes de répartition du risque. Les parties à la négociation, raisonnables et prudentes, guidées par l'aversion au risque, seront normalement soucieuses de prévenir ce type de problème en modalisant par avance la prise en charge des risques. Elles pourront le faire soit en insérant dans le mécanisme conventionnel une procédure de révision éventuelle du contrat. De telles stipulations, qualifiées « clauses de hardship », sont habituellement insérées dans les contrats internationaux, soit en couvrant les risques par leur transfert sur des tiers, soit par le recours à des mécanismes de garantie ou d'assurance.

Enfin, dans l'hypothèse d'un changement de circonstances tel que l'opération économique à la source du contrat ne présente plus de sens, la convention pourra, suivant l'analyse économique, être déclarée caduque par disparition de sa cause essentielle, même si l'exécution stricto sensu des dispositions contractuelles n'est pas matériellement impossible[^38]. Cette application conséquente de la théorie du « reflet » conduit à un élargissement important de la théorie classique de la force majeure, par la prise en compte de l'utilité actuelle du contrat.
## 3.4. Bilan critique du modèle économiste

L'analyse économique du contrat a le mérite d'adjoindre à la théorie classique un véritable modèle de coopération contractuelle, qui fournit ses meilleurs efforts dans la phase précontractuelle de la négociation. Toutefois, ce modèle, basé sur la rationalité stratégique, s'il offre une base minimale de travail et présente l'avantage d'une remarquable simplicité, suscite des difficultés qui marquent très vite ses limites[^39] :

+ Le « savoir mutuel » (common knowledge) que requiert la bonne fin des opérations de marchandage, tel que supposé dans l'approche économiste, correspond à des conditions exorbitantes, qui ne sont pratiquement jamais réunies dans le contexte empirique de la négociation.
+ Le postulat, aux termes duquel le marchandage conduit normalement à l'allocation optimale des ressources, est beaucoup trop optimiste. Il est contredit par la théorie des jeux elle-même qui, avec le dilemme du prisonnier ou des biens collectifs, nous montre précisément le contraire, à savoir que, dans certaines situations, un comportement exclusivement rationnel et prudent des agents fait obstacle à la découverte par les parties de la solution globalement la plus efficace[^40].
+ L'interprétation par le juge des termes de la convention, en fonction des exigences de l'efficacité économique et sur la base d'un calcul coûts-bénéfices, quoique proche de la philosophie utilitariste, viole la loi de Hume. Elle marque en outre un recul de l'analyse économique par rapport à ses propres thèses, dans la mesure où elle conduit à une solution interventionniste de nature finalement identique au balancing of interests test du contrat réglementé, en faisant bon marché de l'initiative individuelle que le modèle prétend protéger.
+ Enfin, la vision économiste ne propose guère de solution juridiquement neuve au problème de la révision. L'aménagement contractuel de l'imprévision est déjà permis par la théorie classique, de même que les mécanismes de garantie et d'assurance[^41]. La théorie de la caducité n'échappe pas plus que la théorie de la force majeure à l'inflexibilité du tout ou rien. Plus généralement, le modèle économiste fonctionne essentiellement dans le cadre normatif de la théorie classique, et, précisément pour cette raison, ne permet pas de rendre compte de certaines innovations jurisprudentielles contemporaines, que nous allons examiner à présent.
# 4. Le modèle pragmatique de la coopération indécidable et révisable

Car le droit positif des contrats, tel qu'on l'applique aujourd'hui, ne correspond plus à la théorie classique puisée aux sources du Code civil. Non que les dispositions du Code qui régissent les obligations conventionnelles aient été abolies ou revues de fond en comble. Mais la jurisprudence et la doctrine ont introduit, sous la pression de la pratique et par touches successives, des innovations dont la portée globale demeure discutée mais qui, de l'aveu des meilleurs spécialistes, rendent la théorie classique périmée.

Nous aborderons, comme annoncé, ces innovations sous l'éclairage du modèle de coopération proposé par Pierre Livet. Il est impossible de rendre compte, dans le cadre restreint de cette étude, du contenu très riche de l'ouvrage La communauté virtuelle, à la lecture duquel on ne peut que renvoyer le lecteur attentif. Livet y montre que le libre jeu des interactions individuelles rationnelles (selon le modèle économiste) ne permet pas d'expliquer de manière satisfaisante la coopération sociale, pas plus que l'idéal d'une communication transparente (mis en avant par Habermas[^42]). Il met dès lors au point un modèle alternatif, dont nous résumons, en quelques lignes forcément sommaires, les notions de base :

+ Le contrat appartient à la famille des actes de langage et, plus précisément, à la catégorie des promesses bilatérales.
+ Les intentions des parties à un acte de langage sont décidément indécidables. On ne peut jamais en être assuré quant bien même les parties prétendraient exécuter fidèlement leurs engagements et agiraient effectivement en ce sens[^43].
+ Les conventions explicites qui règlent certaines formes de coopération sociale reposent toujours sur un arrière-plan de conventions implicites[^44], qui consistent notamment en des gestes ostensifs[^45] individuels ou collectifs sur base desquels les coopérants ajustent leurs comportements.
+ Toute coopération organisée (et le contrat constitue une forme élémentaire d'organisation) se déroule non dans une situation idéale de transparence mais ménage au contraire une sphère d'indécidabilité, laquelle rend la coopération possible. Autrement dit, c'est parce que ceux qui participent à un projet doutent des intentions de leurs partenaires et non parce qu'ils les connaissent parfaitement que l'entreprise commune a des chances de progresser et de réussir[^46].
+ La poursuite de la coopération requiert une certaine tolérance mutuelle par rapport aux écarts constatés au cours de la collaboration. Ces écarts seront interprétés selon les cas tantôt comme des erreurs, qui appellent des corrections, tantôt comme de véritables révisions de l'action commune, de son sens ou de ses objectifs[^47].
+ L'action commune (de même que l'action individuelle d'ailleurs) est donc toujours indécise quant à sa portée et essentiellement révisable dans le cours de son exécution[^48]. L'intention s'analyse adéquatement non comme un préalable qui détermine par avance les modalités de l'action mais comme une construction a posteriori de l'observateur-interprète sur la base des révisions intervenues au cours de l'entreprise.

Testons à présent les performances heuristiques de ce modèle sur les données que nous fournit la jurisprudence contemporaine aux trois stades de la négociation, de l'interprétation et de la révision du contrat.
## 4.1. Négociation : le respect des attentes légitimes de l'interlocuteur

La jurisprudence a largement comblé, depuis une vingtaine d'années, le silence de la théorie classique sur la période des « pourparlers préliminaires », en imposant dès ce stade aux futures parties des devoirs particuliers. Dans le même mouvement, elle a délaissé, pour la formation du contrat, l'exigence de la rencontre réelle et complète des consentements exempts de vice et renoncé de plus en plus souvent à plonger dans l'examen du for intérieur de chacune des parties pour percer le mystère de l'intention commune. Par contre, elle accorde une attention déterminante aux « gestes ostensifs » imputables aux parties et en tirent les conséquences de droit que les observateurs-interprètes ont légitimement pu en inférer. Illustrons cette évolution par trois exemples d'innovations jurisprudentielles, qui marquent une distance croissante avec la théorie classique :
### 4.1.1. La responsabilité précontractuelle

Dès le moment où des personnes entament la négociation d'un contrat, la jurisprudence leur impose des devoirs spécifiques les unes envers les autres. On peut, en simplifiant à l'extrême, regrouper ces devoirs autour de deux pôles[^49]. D'une part, les négociateurs sont tenus d'informer leurs interlocuteurs de tous les éléments essentiels du contrat à conclure et de tous les autres éléments dont la discussion a montré qu'ils déterminent le consentement de l'une ou l'autre des parties[^50]. D'autre part, les négociateurs doivent faire diligence et collaborer en vue d'aboutir à la conclusion d'un contrat valable dans un délai raisonnable.

L'obligation d'information varie en fonction de la qualité des négociateurs. Le particulier, qui revend son véhicule usagé, n'est pas tenu aux mêmes investigations que le vendeur professionnel de voitures d'occasion par exemple. De même, on attendra de ce professionnel une attitude différente suivant qu'il revende le véhicule à un particulier ou à un collègue. Notons au passage que le garagiste sera tenu de garantir le particulier contre les défaillances cachées de la voiture qu'il lui a vendue, non seulement s'il connaît ses défauts, mais même s'il les ignore, dès lors que l'acheteur est en droit d'attendre d'un professionnel avisé qu'il ait révisé la voiture et en ait décelé tous les vices. Le garagiste n'est pas admis à faire la preuve de sa bonne foi. Il est présumé de manière irréfragable[^51] avoir connu le vice caché[^52].

Quant à l'obligation de faire diligence en vue de la conclusion d'un contrat valable, elle permet de sanctionner notamment le fait de s'engager dans une négociation sans réelle volonté d'aboutir, de laisser se prolonger indéfiniment les pourparlers sans aviser l'interlocuteur qu'on a changé d'avis, de faire une proposition manifestement inacceptable qui ne peut que faire capoter l'affaire ou de rompre de manière brutale et intempestive une négociation déjà très avancée et dont les parties étaient en droit de croire qu'elle allait aboutir. La sanction classique et limitée de cette attitude consiste en l'indemnisation du préjudice subi, par exemple, la perte de temps subie par la personne induite en erreur ou le fait qu'elle ait laissé échapper d'autres opportunités[^53]. Mais il n'est pas normalement question de considérer le contrat comme conclu d'office.

Le fondement juridique de ces obligations a fait l'objet de longues discussions doctrinales. Le principe de la responsabilité contractuelle ne peut être retenu puisqu'aussi bien, au stade de la négociation, le contrat n'est par définition pas encore conclu et ne peut donc normalement produire des effets juridiques et créer des obligations à la charge des futurs et incertains cocontractants. On a également imaginé la conclusion d'un avant-contrat encadrant les négociations mais cette hypothèse apparaît à la fois artificielle et formaliste. Par défaut, on a dès lors pris le parti de rattacher la culpa in contrahendo (faute commise dans l'acte de contracter) à la responsabilité de droit commun[^54], en l'assimilant à l'obligation générale de diligence et de prudence qui s'impose à tous dans la vie en société, indépendamment de tout contrat. Mais, ici encore, l'explication est insatisfaisante en tant qu'elle néglige le caractère spécifique des obligations mises à charge des parties en négociation.

La responsabilité précontractuelle appelle quant à nous deux premières observations prudentes : (1) le droit actuel reconnaît, contrairement à la théorie classique, qu'une forme de collaboration est engagée entre les parties, dès avant l'établissement d'une convention explicite, dès le moment où elles entrent en pourparlers. (2) le droit actuel se fonde, pour apprécier les fautes commises, non sur les intentions secrètes des parties (le garagiste connaissait-il ou non le vice ?) mais sur leurs gestes ostensifs (par exemple le statut de professionnel du garagiste) et sur les attentes que ceux-ci ont pu générer chez autrui. Les deux exemples qui suivent vont, comme on va le voir, confirmer et amplifier ce changement de perspective.
### 4.1.2. L'erreur commune

Le deuxième exemple, plus lourd de conséquences, concerne un aménagement de la théorie des vices de consentement. Il s'appuie sur une jurisprudence relativement ancienne mais qui n'a reçu que tout récemment une explication convaincante. Selon la théorie classique, le contrat est nul quand une des parties a commis une erreur portant sur un élément déterminant de son consentement (supra 1.1.4). Par exemple, un particulier a cru de bonne foi mais à tort que tel accessoire informatique qu'il a acquis pourrait fonctionner dans le cadre de son installation existante. En cas d'erreur, les consentements ne se sont pas effectivement rencontrés et le contrat est donc nul. Les juges se montrent toutefois plus exigeants, en ajoutant que l'erreur doit être « commune ». Ceci n'implique pas que les deux parties aient versé dans la même erreur, mais bien que le cocontractant de la partie qui s'est trompée connaissait ou aurait dû connaître le caractère essentiel ou substantiel de l'élément sur lequel porte l'erreur. Dans notre exemple, il faudra prouver, pour prétendre à l'annulation, que le vendeur savait ou devait savoir que son client se déterminait en fonction de la compatibilité de l'accessoire avec un environnement déjà installé, preuve qui en pratique ne devrait pas être trop difficile à rapporter, compte tenu du devoir de conseil du professionnel. Comme l'observe finement M. Dieux[^55], cette décision est incompatible avec la théorie de la volonté réelle et de l'intention commune puisque, pour peu que l'erreur ne soit pas entrée dans le « cercle contractuel objectif », le contrat sera valable et obligatoire alors même que les consentements ne se sont jamais véritablement rencontrés. La même remarque vaut à propos de la jurisprudence qui interdit à une partie de se prévaloir de son erreur pour demander l'annulation du contrat lorsque l'erreur en question présente un caractère « inexcusable »[^56]. Ici encore un contrat formé sur un malentendu subsiste et sort tous ses effets.
### 4.1.3. L'apparence

La jurisprudence n'a pas hésité, sous l'impulsion de la Cour de cassation de France, à aller encore plus loin, en acceptant, dans certaines conditions, la conclusion d'un contrat sur la foi d'une apparence trompeuse, en dehors de toute faute et même en l'absence de tout contact direct entre les parties.

Soit un mandat par lequel une personne charge une autre d'accomplir un acte juridique en son nom et pour son compte, par exemple donner son immeuble en location. Pour une raison quelconque il est mis fin au mandat mais l'ex-mandataire conclut quand même un bail avec un tiers. Le contrat existe-t-il et lie-t-il le propriétaire ? Non, selon la théorie classique dès lors que l'ex-mandataire était sans pouvoir pour engager le propriétaire. Néanmoins, selon les termes d'un arrêt historique de la Cour de cassation du 13 décembre 1962[^57], « le mandant peut être engagé sur le fondement du mandat apparent, non seulement dans le cas où il a fautivement créé l'apparence, mais également en l'absence d'une faute susceptible de lui être reproché, si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime ». On peut ainsi être tenu vis-à-vis des tiers, selon cette théorie de l'apparence aujourd'hui généralisée, par des conventions auxquelles on a pas consenti et même auxquelles on n'a pas pris part, sans pourtant avoir commis aucune espèce de faute, dès lors que les tiers ont pu se fier légitimement à des gestes ostensifs indiquant le contraire. La théorie de l'apparence marque réellement l'entrée (et l'entrée précoce si on veut bien considérer la date de l'arrêt[^58]) du droit français dans le tournant pragmatique. Le sens du message n'est plus défini par référence à l'intention psychologique de l'émetteur mais bien en fonction de l'interprétation par l'observateur-interprète des gestes ostensifs de cet émetteur.
## 4.2. Interprétation et exécution du contrat : coopération et bonne foi

La même évolution peut être observée au niveau de l'interprétation des conventions. On se souvient que, selon la théorie classique, le juge doit déterminer les obligations réciproques en fonction de la volonté réelle des parties plutôt que de leur intention déclarée et que cette volonté réelle doit être fixée au moment de la conclusion du contrat. Ici encore, sans que la loi ne change, la jurisprudence a complètement basculé vers une approche pragmatique.

Dans un arrêt rendu en 1987, la Cour de cassation belge ne craint pas d'affirmer qu'« il n'existe pas de principe général de droit consacrant, pour l'interprétation des actes écrits, la prééminence de la volonté réelle des parties sur la volonté déclarée[^59] ». Dans le même sens, Ghestin, grand spécialiste français du droit des contrats, écrivait en 1990 : « Le contrat est l'instrument indispensable des prévisions individuelles ». « Ce n'est pas la valeur que l'intéressé a entendu attribuer à son comportement qui doit être prise en considération, mais la signification objective que les tiers, et spécialement le cocontractant, ont pu légitimement lui attribuer[^60] ».

Quant aux difficultés qui surviennent lors de l'exécution, on sait que la théorie classique se borne à édicter le principe de la convention-loi, c'est-à-dire à prescrire l'exécution pure et simple, quelles que soient les circonstances, sauf cas de force majeure, des obligations telles que déterminées au moment de la formation du contrat. A nouveau, la jurisprudence a considérablement complété ce régime. Elle a utilisé pour ce faire un petit bout de phrase du Code civil à partir duquel elle a construit un nouveau pan de droit. Cette phrase, le second alinéa de l'article 1134 du Code civil, prévoit que « [les conventions] s'exécutent de bonne foi ». Les classiques ne lisaient dans cette incidente qu'une répétition inutile de la prédominance de l'esprit sur la lettre. En 1939, la doctrine pouvait encore écrire que la bonne foi « ne présente aucun intérêt. Elle est dépourvue d'effets juridiques propres (...) c'est une notion vide de tout contenu réel dans notre droit positif ». Aujourd'hui, il n'y a guère de litige en matière contractuelle où la bonne foi n'est pas invoquée par au moins une des parties.

Le recours systématique à la bonne foi peut s'analyser de manière générale comme l'acceptation du fait que les modalités de la coopération ne peuvent être complètement définies par les parties avant l'action, c'est-à-dire avant l'exécution du contrat, mais qu'au contraire la réussite de la collaboration suppose une attitude souple des parties, qui doivent s'assister dans l'exécution de leur projet, y compris en aidant l'autre partie à réparer les conséquences de ses erreurs. Contre la rigueur de la convention-loi et en dehors du spectre strictement stratégique du marchandage, le droit contemporain reconnaît dans le contrat, même purement commercial, une entreprise de coopération, qui implique des devoirs spécifiques.

La jurisprudence fait ainsi remplir trois fonctions distinctes au principe de bonne foi[^61] :

+ une fonction supplétive, qui complète les clauses de la convention par des obligations que les parties n'ont pas prévues mais que les circonstances qui entourent l'exécution imposent d'ajouter en cours d'exécution. Par exemple, il a été jugé que celui qui vend du bois sur pied doit également donner les moyens à l'acheteur de prendre livraison de son bien et ne peut sans mauvaise foi lui monnayer l'accès au terrain.
+ une fonction modératrice, qui vise à empêcher une partie de commettre ce que la jurisprudence nomme un « abus de droit » et qui se définit comme l'exercice d'un droit non seulement dans le seul but de nuire à autrui mais également pour se procurer un avantage sans commune mesure avec le préjudice imposé à son cocontractant. Par exemple, en cas de mutation technologique, la loi autorise l'employeur à licencier, pour motif économique, les travailleurs dont le poste de travail est supprimé. Un arrêt récent de la cour d'appel de Paris invite cependant l'employeur à la modération et lui impose des obligations complémentaires, en décidant qu'il doit préalablement au licenciement envisager de dispenser aux salariés menacés une formation complémentaire leur permettant de s'adapter à la nouvelle technologie mise en place[^62].
+ une fonction correctrice, qui va jusqu'à imposer la modification des clauses prévues par le contrat pour tenir compte de l'évolution des circonstances et des nécessités de la collaboration contractuelle (infra 4.3.).
## 4.3. L'obligation de réviser le contrat

Avec la fonction correctrice de la bonne foi, nous passons à la question de la révision du contrat, d'ailleurs indissociablement liée en droit contemporain à celles de l'exécution et de l'interprétation. En l'absence ici encore de réforme législative et sans même que la Cour de cassation ne soit revenue sur son refus d'accueillir en droit français la théorie de l'imprévision (supra 1.3.), une évolution se dessine, de manière prudente mais néanmoins nette, qui substitue, à l'idée classique de la convention-loi immuable, celle de conventions adaptables et révisables en permanence. En voici trois aspects parmi d'autres :

+ D'abord, au niveau de l'interprétation, la jurisprudence admet, au titre sans doute un peu bancal de l'aveu extrajudiciaire, que l'exécution donnée par les parties elles-mêmes à leur convention in tempore non suspecto, c'est-à-dire en clair avant la naissance d'un différent, fait preuve du contenu du contrat. Par exemple, une convention-cadre entre un commerçant et un de ses fournisseurs prévoit le paiement comptant des marchandises livrées mais le juge constate qu'en pratique le vendeur a progressivement accordé un délai de paiement d'un mois. Le juge admet cette tolérance répétée comme preuve qu'une facilité de paiement a bien été accordée. Cette jurisprudence ouvre un premier espace important à la révision puisque le juge se fondera non plus seulement sur des déclarations d'intention préalables mais aussi sur la mise en oeuvre effective et évolutive par les parties de leur collaboration pour en déterminer la portée juridique effective.
+ Ensuite, dans l'exécution du contrat, aux termes de la théorie dite de la rechtsverwerking (réalité juridique), un droit se trouve éteint lorsque le titulaire de ce droit adopte une attitude objectivement inconciliable avec son exercice. Prenons le cas d'un locataire d'une surface commerciale, à qui un congé illicite avait été signifié, qui avait en connaissance de cause quitté les lieux et qui ultérieurement, à l'occasion d'une demande de réparation, exigeait le droit de se maintenir sur place. Le juge rejette sa demande car, s'il pouvait prétendre à un tel droit en vertu du bail commercial, son comportement, à savoir le fait d'avoir quitté les lieux, ne lui permettait plus ultérieurement d'en exiger l'exécution[^63]. Cette théorie d'origine néerlandaise a connu en Belgique des fortunes diverses et, après quelques hésitations, la Cour de cassation a en tout cas refusé d'y reconnaître un principe général de droit. Mais la doctrine ne s'avoue pas vaincue[^64]. Notons cependant que les juridictions arbitrales internationales appliquent généralement un principe analogue aux termes duquel « nul ne peut se contredire aux dépens d'autrui » et que le droit international public connaît avec l'estoppel une institution équivalente[^65].
+ Enfin, la fameuse « bonne foi », dans sa fonction correctrice, permet dans certains cas de condamner un cocontractant qui se retrancherait derrière le principe de la convention-loi pour se refuser à une opération de révision. Ainsi, dans une affaire qui a donné lieu en 1992 à un arrêt de la Cour de cassation[^66], la société pétrolière BP était assignée par son distributeur agréé, M. Huard, qui lui reprochait de refuser une adaptation de leur convention indispensable à la poursuite de son activité. Le refus de BP avait pour conséquence que Huard devait acheter le carburant à un prix pratiquement équivalent à celui pratiqué à la pompe par les stations exploitées directement par BP, avec les conséquences qu'on imagine sur le chiffre d'affaires de Huard. La compagnie pétrolière se retranchait, pour justifier de son refus, non seulement derrière le principe de la convention-loi mais en outre invoquait une réglementation s'imposant à elle en matière de prix. La Cour d'appel de Paris la condamne cependant pour ne pas avoir coopéré avec son distributeur afin de trouver une solution. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt.
# 5. Conclusion

Au terme de ce tour d'horizon, nous pouvons constater que le droit positif des contrats, tel qu'il est appliqué chaque jour en France et ailleurs par les cours et tribunaux, semble avoir parfaitement négocié le tournant pragmatique qui caractérise la philosophie de notre époque et bien intégré les conséquences de ce tournant.

Le droit contemporain a décidément rompu avec le psychologisme et le statisme de la théorie du contrat classique, obnubilée par la recherche de l'intention réelle et commune des parties et véritablement bloquée sur l'instant de la formation du contrat, où le mystère de la rencontre des volontés est censé se produire. Cette rupture n'a pas été décidée par la loi. Elle s'est imposée au fil des cas à la jurisprudence et la doctrine, aujourd'hui à la recherche d'une nouvelle théorie générale qui rende compte de manière cohérente des évolutions intervenues.

Nul doute que la philosophie de l'action n'apporte dans cette tâche un éclairage précieux. La théorie de la coopération indécidable et révisable, telle que Pierre Livet l'a formulée, fournit, en particulier, une grille de lecture dont on a pu commencer ici à mesurer la fécondité. Comme on a pu également l'observer, ce modèle colle mieux à l'actualité juridique que le modèle économiste, recourant à une forme de rationalité purement stratégique, qui demeure davantage centré sur la théorie classique des contrats et manque dès lors les innovations jurisprudentielles récentes.

Techniquement, le tournant pragmatique du droit des obligations se caractérise au moins par un triple changement de perspective, qui bouleverse complètement la conception et le régime du contrat :

+ De l'émetteur au récepteur : La portée des obligations conventionnelles n'est plus mesurée par référence au critère monologique de la volonté du sujet de droit de s'engager, ni même en fonction d'une hypothétique volonté commune, mais bien déterminée par l'interprétation, dans le contexte de la communication, des attentes légitimes que les comportements des partenaires, et notamment leurs discours, ont pu susciter chez leurs interlocuteurs.
+ De la convention explicite à l'arrière plan : Le rapport contractuel n'est plus réduit à la convention explicite qui en relate les termes mais envisagé dans une perspective beaucoup plus large. D'une part, en amont, avant la conclusion formelle du contrat, les parties sont déjà engagées dans un processus de coopération dès qu'elles envisagent la possibilité de celle-ci dans le cadre d'une négociation. L'engagement de pourparlers dits précontractuels fait naître de part et d'autre des attentes qui sont reconnues et juridiquement protégées. D'autre part, en aval, le droit tient compte de l'exécution ultérieure donnée par les parties à leur engagement, du contexte dans lequel se déroule la coopération et des obstacles qu'elle rencontre, pour préciser, voire corriger leurs droits et obligations respectifs. En d'autres termes, la convention explicite ne constitue plus qu'un des moyens de définir les modalités de la collaboration mais elle doit être interprétée en fonction d'un arrière-plan de conventions implicites et de gestes ostensifs, qui en complètent ou en amendent la signification.
+ De la cristallisation à la révision : Le contenu et la portée juridique du contrat ne sont plus dès lors définis de manière statique, une fois pour toutes au moment de la conclusion du contrat, mais envisagés de manière dynamique. Le contrat évolue et subit des révisions répétées en fonction des difficultés rencontrées lors de la phase de réalisation, du contexte, des circonstances ou des erreurs commises, ou bien encore de l'évolution du sens donné par les parties à leur entreprise et de l'adaptation des objectifs assignés à la collaboration. Le droit positif a donc bien saisi les aménagements permanents qu'appelle la prolongation de toute action commune dans la durée. Il met à la charge des parties une obligation étendue de collaboration et de tolérance mutuelle afin de régler les difficultés qui surgissent au fur et à mesure de la réalisation du projet.

Ces quelques réflexions incitent à apprécier la portée des obligations conventionnelles, au-delà de l'interprétation du texte de la convention, dans le cadre élargi d'une théorie de l'action contractuelle.

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[^1]: G. Frege, dont les travaux ont contribué au renouvellement de la logique formelle et sont à l'origine de la philosophie analytique, a raconté avec dépit les fins de non recevoir auxquelles se heurtaient ses recherches, tant de la part des mathématiciens (“philosophica non leguntur”) que des philosophes (“mathematica non leguntur”), à tel point qu'on refusa certains de ses articles et qu'il renonça finalement à ses travaux pour des études de géométrie (Voir notamment l'introduction de Cl. Imbert aux Ecrits logiques et philosophiques, Paris, Seuil, 1971, spéc. début).
[^2]: Le terme et la discipline ont été créés par A. Merkel (G. Fasso, Histoire de la philosophie du droit, 19ème et 20ème siècles, Paris, LGDJ, 1976, pp. 144-5) et élevés à la consécration par H. Kelsen. Sur la naissance de la théorie générale du droit, ses liens avec le positivisme, et son opposition à la philosophie du droit : Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris-Bruxelles, LGDJ - Story-Scientia, 1988, v° Théorie générale du droit. La distinction est inconnue dans les pays anglo-saxons, qui englobent les réflexions théoriques sous le terme unique de « jurisprudence ». Depuis quelques temps, la théorie du droit a acquis simultanément une dimension interdisciplinaire et critique.
[^3]: Combas, éd. de l'Eclat, 1994, 303 pp.. On se réfère ci-après à l'ouvrage par la seule mention du nom de l'auteur.
[^4]: Livet, p. 16.
[^5]: Le modèle de Livet a par ailleurs inspiré d'autres travaux de philosophie du droit, en particulier l'essai de Jacques Lenoble, Droit et communication, Paris, éd. du Cerf, Humanités, 1994, 116 pp., dont nous avons rendu compte dans B. Frydman, « Procéduralisation et indécidabilité », International Journal for the Semiotics of Law - Revue Internationale de Sémiotique Juridique, 1997, pp. 329-335.
[^6]: B. Frydman, “Négociation ou marchandage? De l'éthique de la discussion au droit de la négociation”, in Droit négocié, droit imposé ?, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, 1996, pp. 231-252. Cette étude portait uniquement, comme l'indique son titre, sur la première des trois phases définies ci-dessous.
[^7]: « La théorie juridique partage avec la doctrine du droit le fait de privilégier la perspective du juge. Cela s'explique en raison du statut fonctionnel de la justice en exercice au sein du système strict du droit. Dans la mesure où les communications juridiques renvoient à des prétentions exigibles, la procédure judiciaire s'offre en point de fuite à l'analyse du système juridique » (J. Habermas, Droit et démocratie, trad. fr. Rochlitz et Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997, p. 217).
[^8]: Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, 1995, 286 pp. - On se réfère ci-après à l'ouvrage par la seule mention du nom de l'auteur.
[^9]: Ce principe dit du « consensualisme » connaît de nombreux aménagements. Des formalités spéciales peuvent être requises soit pour inciter les parties à réfléchir sur l'importance de l'acte (ex. : contrat de donation), soit à des fins de publicité (ex. : contrat de gage), soit encore pour des raisons de preuve (tout contrat en matière civil à partir d'un certain montant).
[^10]: Pour autant que les parties elles-mêmes n'aient pas subordonné leur accord à certaines conditions (ex. : contrat de vente d'immeuble conclu sous la condition de l'obtention d'un crédit bancaire).
[^11]: Le Code civil reprend aussi l'hypothèse marginale de la « lésion énorme » qui autorise la rescision (variété d'annulation) de la vente d'immeuble lorsque le prix est inférieur de plus de 7/12 à la valeur du bien.
[^12]: La seule menace de mettre son droit à exécution si l'autre ne consent pas au contrat (ex. : menacer d'une action en justice en cas de refus d'une transaction) ne constitue pas juridiquement une violence car dans ce cas la pression exercée n'est pas injuste.
[^13]: On peut faire la même observation pour la théorie classique de l'élaboration de la loi. Celle-ci est d'ailleurs conçue sur le modèle de la convention. Ainsi, dans le Contrat social de Rousseau, la « volonté générale » s'exprime comme spontanément, sans donner lieu à une véritable délibération parlementaire préalable. Voyez en particulier le ch. III du livre II « si la volonté générale peut errer » qui porte une charge très lourde contre la délibération, assimilée à la défense des intérêts privés et à la domination des brigues ; ainsi que le ch. 1er du livre IV « que la volonté générale est indestructible » : « Le premier qui propose [de nouvelles lois
[^14]: Cette notion est utilisée très fréquemment par Livet (pp. 95, 96, 103, 114, 117, 127, 141, 143, 156, 229 et 265). Elle désigne le point de vue d'autrui sur l'action, qui se distingue du point de vue de l'agent lui-même.
[^15]: Livet, pp. 246-7 notamment : « La loi juridique n'a pas pour objet de définir quels engagements ont pris les personnes, mais de donner des repères en cas de litige sur la portée de ces engagements ». - Adde : p. 281.
[^16]: Conformément aux termes du très fameux article 1156 du Code civil : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ». Sur la portée extraordinaire conférée à cette disposition dans l'interprétation des contrats mais aussi de la loi au 19ème siècle, voir B. Frydman, « Exégèse et Philologie : un cas d'herméneutique comparée », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1994.33, pp. 59-83, spéc. pp. 67-68.
[^17]: Pour une vision d'ensemble et interdisciplinaire de la théorie classique de l'interprétation juridique, voir mon article précité.
[^18]: Cependant, quant aux contrats à prestations successives (comme le contrat de travail par exemple) et à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin unilatéralement moyennant un préavis raisonnable, en application du principe prohibant les engagements « à vie ».
[^19]: Une solution plus souple, connue sous le nom « d'exception d'inexécution » (exceptio non adimpleti contractus) consiste dans les contrats synallagmatiques (c'est-à-dire à prestations réciproques) à suspendre l'exécution de ses propres engagements tant que l'autre partie n'exécute pas les siens.
[^20]: D.P. 1876.1.193.
[^21]: Cas. 31 mai 1988, R.T.D.Civ., 1989, 71 et obs. Mestre.
[^22]: Livet, ch. Ier : « Les intentions de la communication », spéc. V. « L'intention de communiquer et les actes de langage », pp. 70-89.
[^23]: Pour une synthèse critique de cette position : Livet, pp. 247-253 et les références citées.
[^24]: Livet, ch. II « L'action en cours de définition », pp. 92-158.
[^25]: La doctrine juridique distingue à cet égard les contrats « instantanés » (comme une vente isolée par exemple), dans lesquels les obligations réciproques s'exécutent en principe en une seule fois, et les contrats « à prestations successives » (comme le bail à loyer par exemple), dans lequel les parties s'engagent à des prestations permanentes ou périodiques. De par la nature même des obligations qu'elles créent, ces types de contrat (que la loi ne distingue pas) appellent en effet des régimes différents.
[^26]: La loi s'assure de cet engagement le plus souvent en imposant des formalités spéciales, ne fût-ce que l'exigence d'un écrit, qui extériorise clairement l'engagement et est destiné tant à faire preuve qu'à attirer l'attention de la partie protégée sur la portée de son acte.
[^27]: Sur ce modèle d'interprétation, défendu par l'école sociologique depuis le tournant du siècle et au premier chef en France par le doyen Gény, voyez B. Frydman, “L'évolution des normes de scientificité en droit”, in Normes de scientificité et objet des sciences sociales, sous la direction d'Hélène Desbrousses, Paris, Publications de l'Université Paris X (sous presse), in fine, ainsi que B. Frydman, « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », Journal des Tribunaux, 1996, pp. 809-813, spéc. § 5.
[^28]: Pour un exposé détaillé sur les thèses de cette école : B. Frydman, “Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école de l'analyse économique du droit” in, Structure, système, champ et théories du sujet, sous la direction de T. Andréani, Paris, L'harmattan (sous presse).
[^29]: L'expression de « réduction en dernière instance à l'économie » est empruntée à Althusser (Sur la reproduction, Paris, PUF, 1995, p. 82 et les développements subséquents). Les tenants de l'analyse économique du droit partagent en effet avec les marxistes leur approche réductionniste mais sans reprendre à leur compte, que du contraire, la dimension contestataire de l'analyse marxiste.
[^30]: Concept forgé par Lewis qui désigne un savoir mutuel sur les intentions de chacune des parties à un acte de langage (Livet, pp. 47-8, 161 et surtout 171-4).
[^31]: Ces derniers sont loin d'être négligeables. Voyez les énormes moyens mobilisés pour le procès Simpson qui a duré environ un an. Les frais de l'accusation dépendent évidemment des moyens dont dispose la défense dans le combat judiciaire. Compte tenu des budgets disponibles, le bureau du D.A. ne peut se permettre que de renvoyer une petite minorité des affaires dont il se saisit devant un jury.
[^32]: Ici encore ces frais peuvent être colossaux. Qu'il suffise de mentionner que l'actuel Président des Etats-Unis a lui même dû recourir à une souscription publique pour être en mesure de faire face aux frais de défense exposés à l'occasion des différentes procédures et enquêtes engagées contre lui et son épouse. Cette vision marchande de la justice contrebalance la vision traditionnelle du « due proces of law » garanti par la Constitution américaine.
[^33]: Auteur du célèbre théorème qui porte son nom, démontré dans l'article fondateur : “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics III, 1960, pp. 1-44.
[^34]: « No ‘ought’ from an ‘is’ » notamment in D. Hume, A Treatise of Human Nature (1739), III, 1, i.
[^35]: Law and Economics, The International Library of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth 1992, (2 vol.), introduction, p. xxi.
[^36]: « Those who would claim that economic efficiency provides the best explanation of a body of law are commited to the view that economic efficiency is an attractive moral ideal, sufficiently attractive to justify the use of political authority in implementing it. Thus, the hard and fast distinction between prediction and prescription, between positive and normative law and economics, cannot be sustained » (Coleman & Lange, loc. cit., notre traduction). - Dans le même sens, Posner “Utilitarism, Economics and Legal Theory”, 8 The Journal of Legal Studies, 1979, pp. 103-140, spéc. p. 107 et Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown, 1992, p. 23 et s.. - Pour une analyse critique de la question : Dworkin “Is wealth a value ?”, 9 The Journal of Legal Studies, 1980, pp. 191-226, spéc. p. 219).
[^37]: Le concept de « droit naturel économique » est très largement développé dans G. Haarscher et B. Frydman, Philosophie du droit, Dalloz, 1998 (à paraître).
[^38]: Sur la jurisprudence récente relative à la caducité des contrats : Dieux, p. 141 et suiv..
[^39]: Les apories des modèles de coopération fondés exclusivement sur la rationalité individuelle stratégique ou maximisatrice sont très bien mises en évidence par Livet (pp. 159-178), qui montre en particulier les paradoxes auxquelles conduit son application conséquente.
[^40]: Livet, p. 175 et suiv..
[^41]: en vertu du principe de l'autonomie de la volonté.
[^42]: Les règles de l'éthique de la discussion sont déterminées à l'horizon d'une « situation idéale de parole », qui présente un caractère contrefactuel (c'est-à-dire n'est pas réalisée empiriquement) mais néanmoins efficace car il contribue à forger les attentes des interlocuteurs et dès lors contraint pragmatiquement les modalités de la prise de parole et le déroulement des échanges.
[^43]: Livet, pp. 70-89.
[^44]: Livet, pp. 234-6.
[^45]: Livet, pp. 226-34.
[^46]: Livet, p. 174 et suiv.. - Adde : p. 224 et suiv..
[^47]: Livet, pp. 209-213.
[^48]: Livet, p. 159 : « Nous avons abandonné l'idée d'une action définie dès son intention, pour étudier une action dont le sens est forgé en cours de route, au gré des corrections de trajectoires que les erreurs et les imprévus nous suggèrent ».
[^49]: Pour une analyse plus détaillée de cette jurisprudence, voir : B. Frydman, « Négociation ou marchandage ? De l'éthique de la discussion au droit de la négociation », in Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles, Publications des Fac. Univ. St-Louis, 1996, pp. 231-252, spéc. pp. 247-250 et les références citées.
[^50]: C'est-à-dire les éléments substantiels : supra 1.1.1.
[^51]: Une présomption est dire « irréfragable » lorsqu'elle n'admet pas la preuve contraire qui permettrait de la renverser.
[^52]: Dalloz, Encyclopédie Dr. Civil, v° Vente, § 1556.
[^53]: Elle découle du régime de la responsabilité quasi-délictuelle et s'analyse, en ce qui concerne l'évaluation du dommage, en la « perte d'une chance ».
[^54]: art. 1382 et 1383 du Code civil.
[^55]: Dieux, pp. 111-113.
[^56]: Dieux, pp. 114-116.
[^57]: D. 1963, J, 227.
[^58]: La Cour de cassation belge a attendu 1988 avant de se rallier expressément à cette jurisprudence.
[^59]: Cass. B. 19/2/87, Pas. 87, I, 738 (cité par Dieux, p. 44).
[^60]: « La notion de contrat », D. 90, Chron. XXVII, p. 147 (cité par Dieux, p. 97).
[^61]: Selon la brillante classification de Sophie Stijns, « Abus, mais de quels droits ? », Journal des Tribunaux, 1990, pp. 33-44.
[^62]: Paris, 17 septembre 1993, cité in Encycl. Dalloz, v° bonne foi, n° 54.
[^63]: Le cas est cité dans l'article fondateur de P. van Ommeslaghe, « Rechtsverwerking en afstand van recht », Tijdschrift voor Private Recht, 1980, pp. 735-791, spéc. p. 764 et les références note n° 112.
[^64]: Sur l'état somme toutes indécis de la jurisprudence : Dieux, p. 200-2.
[^65]: Pour plus de détail, voyez Dieux, p. 211 et suiv..
[^66]: Cas. 3 novembre 1992 (J.C.P. 93.II.22164 et obs. Virassamy).

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## Le droit, de la modernité à la postmodernité

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 2000
- **In:** Réseaux
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/2000-law-from-modernity-to-postmodernity/
- **Title (en, translated):** Law, from Modernity to Postmodernity

Benoit Frydman examines the paradoxical relationship between modern and postmodern juridical thought. While modernity aspired to ground political and social organization solely through reason—via the social contract, systematic legal codification, and mechanical jurisprudence—postmodernity has thoroughly deconstructed these epistemological foundations. Yet contemporary practice paradoxically invokes fundamental rights and constitutional principles with increasing frequency, revealing a pragmatic stance toward law despite recognition of its theoretical fragility.

**Keywords:** Legal Postmodernity, Social Contract, Jusnaturalism, Constitutionalization of Rights, Legal Reason, Jacques Derrida, Positive Law, Jean-Jacques Rousseau, Mechanical Jurisprudence, Legal Deconstruction

**Keywords (fr, original):** Postmodernité juridique, Contrat social, Jusnaturalisme, Constitutionnalisation des droits, Raison juridique, Jacques Derrida, Droit positif, Jean-Jacques Rousseau, Jurisprudence mécanique, Déconstruction juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** « Le droit, de la modernité à la postmodernité », _Réseaux_, 2000, n° 88-90, pp. 67-76.


### Full text

En droit, la modernité se manifeste dans le projet d'établir les règles
de l'organisation politique et sociale sur le fondement de la seule
raison. Ce projet, d'une folle mais admirable ambition, implique à la
fois la critique sans concession des institutions et des règles imposées
par l'autorité et la tradition et la construction à nouveaux frais d'une
science exacte du droit et de la politique. Il s'agit idéalement de
subordonner désormais l'exercice du pouvoir de gouverner, d'édicter et
d'appliquer des normes au respect des principes et de la méthode
prescrits par la raison, et par la raison seule, qui institue, ordonne,
mesure et détermine les droits et les obligations de tout un chacun.

Schématiquement, ce projet peut être défini à trois niveaux différents :

+ Au niveau de l'organisation des rapports de pouvoirs dans la société,
  par l'institution d'un *contrat social* censé conclu de commun
  accord par l'ensemble des individus raisonnables ;

+ Au niveau de la formulation du droit, par l'établissement d'un
  *ordre juridique* rationnel, c'est-à-dire d'un système de règles
  clair, coherent et complet ;

+ Au niveau de l'application du droit et de la solution des litiges, par
  la mise en œuvre d'une *jurisprudence mécanique*, qui conçoit
  l'acte de juger sur un mode purement logique ou arithmétique.

A chacun de ces trois niveaux, le passage de la modernité à la
postmodernité, s'il faut appeler ainsi l'époque où nous vivons, suppose
une réévaluation en profondeur et souvent douloureuse du projet moderne,
aboutissant tantôt à sa remise en cause, tantôt à son approfondissement
ou à sa réactualisation.

La raison a dû subir, sur le terrain juridique aussi, l'épreuve des
faits et de l'histoire, de la dialectique et du désenchantement. Elle
éprouve encore aujourd'hui la frustration de ne pouvoir souvent se
dépasser autrement que dans sa propre autocritique, avec pour
conséquence - assez décevante sur le terrain de la pratique - de devoir
« faire avec » des institutions et des concepts dont elle a
théoriquement analysé les limites, voire dénoncé le caractère
idéologique, sans pouvoir leur y substituer de plus satisfaisants.

Les pages qui suivent passent rapidement en revue quelques points
saillants de cet *aggiornamento*, tout en renvoyant le lecteur
intéressé aux ouvrages dans lesquels nous avons traité de ces questions
de manière plus approfondie et plus systématique[^1].

**I. Du contrat social à la constitutionalisation des droits :**

La réflexion moderne sur l'organisation politique privilégie le moment
fondateur de la transition de l'état de nature vers l'état de société.
Ce saut s'effectue par le moyen du *contrat social*. La conclusion
du contrat social ne doit pas être considérée comme un fait ni même une
reconstruction historiques, mais bien comme une hypothèse
méthodologique, un instrument de travail permettant de faire table rase
de l'histoire des nations et des régimes, afin de retrouver, par la
fiction d'un retour à l'origine, les principes d'une constitution
politique rationnelle. Le contrat social sert ainsi de
*laboratoire* aux modernes qui y découvrent les dispositions
fondamentales du droit politique.

Bien que conventionnelles, ces clauses ne sont pas négociables, mais
découvertes par la raison comme participant de « la nature des choses ».
Selon Rousseau, « les clauses de ce contrat sont tellement déterminées
par la nature de l'acte que la moindre modification les rendrait vaines
et de nul effet ; en sorte que, bien qu me'elles n'aient peut-être jamais
été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout
tacitement admises et reconnues[^2] ».

« Prenant les hommes tels qu'ils sont et les lois telles qu'elles
peuvent être[^3] », la pensée moderne considère que la société et ses règles
ont été créées par les individus et pour les individus, dans leur
intérêt bien compris. Le contrat débouche néanmoins sur la création
d'une personne artificielle, l'Etat ou la République, qui a la
souveraineté pour attribut essentiel. Ce _face-à-face tendu entre
l'individu et l'Etat_ donne à la politique moderne son architecture
fondamentale et rudimentaire. Elle implique la suppression, ou à tout le
moins la dépolitisation, de tous les corps intermédiaires religieux,
territoriaux ou professionnels qui structuraient, par le moyen des
statuts et des privilèges (de *privae leges*, lois privées), la
société d'ancien régime. Elle annonce aussi les grands débats qui
agitent jusqu'à aujourd'hui la politique moderne, opposant notamment
ceux qui privilégient les droits et libertés individuels aux tenants
d'un projet républicain.

Cependant l'histoire moderne a soumis à révision les espoirs placés dans
l'établissement d'une constitution politique rationnelle. L'épisode de
la Terreur, succédant si rapidement à la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, enseigna bientôt à l'Europe des Lumières le
faible rempart des proclamations juridiques solennelles contre les excès
de la violence politique. Leçon de réalisme, confirmée tout au long du
20ème siècle par l'impuissance de certaines constitutions
libérales face aux menées criminelles des entreprises totalitaires,
nullement gênées aux entournures par les garanties institutionnelles ou
les engagements juridiques par lesquels on croyait réussir à se protéger
d'elles ou du moins à les contenir.

Outre cette fragilité avérée des constitutions écrites, la question
sociale suscite, dès le 19ème siècle, une contestation radicale
du contenu même du contrat social moderne. Loin d'être « partout
tacitement admises et reconnues », ses clauses sont dénoncées, en
particulier par la pensée marxiste, comme un voile idéologique destiné à
tromper les masses en travestissant la réalité et la violence de
l'oppression capitaliste, sous les principes lénifiants mais purement
formels de liberté et d'égalité des droits. La règle juridique n'est
plus conçue comme l'expression de la raison mais plutôt comme la
résultante d'un rapport de forces dont le contenu s'amende par la lutte.
Au contrat social dicté par la raison individuelle succède le compromis
social-démocrate, qui entérine de manière provisoire et évolutive,
souvent d'ailleurs en dehors des textes et des procédures
constitutionnels, les résultats des négociations entre classes et
groupes sociaux rivaux pour le partage des pouvoirs et des biens.

Dans la pensée postmoderne, la constitution apparaît dès lors
logiquement, avec l'ensemble du droit, comme un objet essentiellement
*déconstructible*\. Pour Derrida, le problème de la signature de la
constitution, qui, écrit-il, invente son signataire, démasque l'absence
de fondation ultime de tout ordre juridique, dont l'instauration repose
toujours à l'origine sur une « violence sans fondement », « un coup de
force » qui est aussi « un coup d'écriture », un acte performatif par
lequel la constitution s'institue elle-même à l'origine d'un ordre
nouveau dont elle autoproclame la légitimité[^4], Paris, Gallilée, 1984, pp. 13-82. Ce thème est
repris dans *Force de loi : le fondement mystique de l'autorité*,
Paris, Gallilée, 1994.].

Et pourtant, paradoxalement, dans ce contexte désenchanté, où la
constitution semble avoir perdu, en même temps que son fondement et sa
légitimité, l'essentiel de sa force et de son prestige, celle-ci va
s'imposer et peser concrètement, comme jamais, à la fois au sommet et au
cœur du système politique et juridique des Etats postmodernes. Cette
évolution est marquée par l'instauration, en Belgique depuis une
vingtaine d'années, d'un _contrôle effectif de la constitutionalité
des lois_. Auparavant, au nom d'une conception contestable de la
suprématie de la loi et du parlement, l'exercice du pouvoir législatif
n'était limité par aucune contrainte de sorte que le « législateur »
pouvait ignorer ou même violer quasi ouvertement, et en tous cas
impunément, les prescriptions du contrat fondateur de la nation. Depuis
l'installation de la Cour d'arbitrage, nécessaire pour arbitrer les
conflits de compétence dans un Etat en voie de fédéralisation, mais qui
a su étendre sa mission au niveau d'une véritable Cour
constitutionnelle, les dispositions de la constitution ne demeurent plus
lettre morte, mais justifient l'annulation de certaines lois ou, à tout
le moins, leur interprétation dans un sens compatible avec les droits
fondamentaux[^5].

Parallèlement, on constate, partout en Europe et aussi chez nous, un
mouvement sensible de *constitutionalisation des droits*. En termes
simples, les droits fondamentaux des individus, tels qu'ils sont
garantis depuis toujours par nos constitutions, sont mobilisés de plus
en plus souvent et même invoqués à tout bout de champ, pour régler, dans
tous les domaines de la vie sociale et quotidienne, les relations des
citoyens à l'égard des pouvoirs publics mais aussi vis-à-vis de leurs
employeurs, des membres de leur famille ou de leurs voisins… Dès qu'un
litige survient, on découvre presque toujours qu'il met en jeu un
principe, une liberté, un droit fondamental. Et les juges se voient
chargés d'amortir les chocs que suscitent l'exercice des prérogatives
antagonistes, entre la liberté d'expression des uns et le droit à la vie
privée des autres pour ne citer qu'un exemple. 

Constat déroutant mais certainement pas unique dans le droit postmoderne
d'un concept contesté, ou du moins « désenchanté », promu néanmoins à
une grande fortune et à des utilisations fréquentes et multiformes dans
la pratique quotidienne du droit, avec des effets concrets sur la vie
des gens.

**II. De l'ordre de l'Etat à l'état cosmopolitique :**

Mais la grande ambition et le défi majeur qui animent les juristes
modernes est sans conteste la remise du droit en bon ordre. De même que
dans les autres disciplines scientifiques, la culture moderne marque une
rupture spectaculaire avec la pensée scolastique. Le modèle de la
*questio*, pratiqué de manière privilégiée dans presque toutes les
facultés de l'université médiévale, consistait à résoudre des cas ou des
questions difficiles par référence à des textes authentiques, faisant
foi de la vérité, dont les enseignements multiples étaient approfondis
par l'interprétation et confrontés au cours d'une discussion
contradictoire. Cette forme de raisonnement, dont l'origine est
juridique et qui rappelle en effet par sa structure le déroulement d'un
procès, est jugée confuse, absurde et inepte d'après les standards
scientifiques modernes. Rompant sans retour avec ces procédés, les
modernes entreprennent de reconstruire l'ensemble du droit sous la forme
d'un système simple, concis mais exhaustif de règles claires,
intelligibles et cohérentes. Cette entreprise emprunte simultanément
deux formes distinctes, mais animées par un même idéal, qui exerceront
et continuent d'exercer une influence capitale sur nos conceptions
juridiques.

Une première méthode, qui prend pour modèle la géométrie, et plus
précisément les *Eléments* d'Euclide, cherche à découvrir et à
formuler le système *a priori* du *droit naturel*, par
l'exercice de la raison pure. En partant de la définition de l'essence
du droit et de quelques axiomes perçus comme évidents, il s'agit
d'arriver, au moyen de théorèmes successifs et par degrés, de parvenir à
la démonstration du système dans son ensemble. En ce sens, l'expression
moderne « droit naturel » doit être comprise comme un raccourci de
« droit découvert à l'aide de la seule raison naturelle », c'est-à-dire
indépendamment et même à l'exclusion des témoignages « surnaturels » de
la Révélation, notamment la Bible et ses interprétations « autorisées »,
mais aussi des règles « arbitraires » du « droit positif », posé et
imposé par le pouvoir des hommes. En tant qu'elles sont propres à
l'humanité et découvertes par la raison, les règles de droit naturel,
principalement utilisées dans le domaine du droit des gens (*i.e.*
le droit international), sont nécessairement *universelles*, de
même que les « droits naturels » qu'elles confèrent aux individus.

Les droits naturels s'opposent en cela aux règles arbitraires du droit
positif, dont la variabilité d'un Etat à un autre, s'attire la formule
célèbre et assassine de Pascal : « Plaisante justice qu'une rivière
borne : vérité en deçà des Pyrénées, mensonge au-delà ». Pourtant, les
nécessités de la pratique imposent également l'ordonnancement de ces
règles particulières à chaque Etat. Cette opération s'effectue selon une
autre méthode, plus proche des sciences de la nature et spécialement des
grandes taxinomies de l'histoire naturelle. Il s'agit de mettre à plat
les textes de toutes sortes censés receler des matériaux juridiques
(droit romain, droit canon, coutumes rédigées, édits et ordonnances
royales,…), d'en extraire minutieusement les éléments de droit qui
peuvent y être découverts, de les analyser et de les ranger à leur place
dans un tableau unique, qui permettra idéalement, par le jeu des
combinaisons, de reconstituer l'ensemble des règles et d'éliminer les
litiges. Ce projet scientifique constitue aussi et peut-être surtout une
entreprise politique de grande envergure, menée à l'initiative de
l'administration royale, qui, au nom de la raison, s'approprie et
centralise à son profit le pouvoir de formuler l'ensemble des règles de
droit. Il trouvera son aboutissement, après la Révolution, dans la
*codification* napoléonienne, que nous conservons, intacte pour une
large part, jusqu'à aujourd'hui.

La conception moderne d'un droit scientifique débouche ainsi sur la
coexistence deux conceptions du droit apparemment incompatibles : d'une
part, l'ordre juridique unifié et hiérarchisé d'un Etat souverain,
jouissant du monopole de la force (droit positif) ; de l'autre, la
déclaration universelle de droits naturels et inaliénables de l'homme
(droit naturel). Cet _antagonisme du droit positif et du droit
naturel_ nourrit pour une part importante et jusqu'à nos jours les
débats -- souvent creux -- de la philosophie du droit moderne. Il
conduit surtout en pratique à une situation lourde de dangers : faire
des Etats, qui représentent de fact la menace la plus sérieuse pour les
libertés individuelles et collectives, les seuls garants des droits
fondamentaux de leurs ressortissants. L'histoire du 20ème siècle
confirmera ces craintes, les atteintes les plus graves et les plus
massives contre les droits de l'homme et contre l'Humanité elle-même
étant perpétrées par des appareils d'Etat sanguinaires. 

Le passage de la modernité à la post-modernité se marque ici par une
remise en cause progressive mais déterminante de l'ordre juridique de
l'Etat souverain. Un premier coup sérieux à l'idée d'ordre juridique,
conçu comme système cohérent, composé d'un petit nombre de règles
claires et immuables, avait déjà été porté par la transition progressive
de l'Etat libéral à l'Etat social. L'accroissement considérable des
missions de l'Etat, le développement corrélatif de l'appareil
administratif, le recours permanent et cumulatif à la réglementation
pour traduire en mesures les politiques décidées dans tous les domaines
de la vie sociale, transforment considérablement la nature et la vision
du droit. Au paradigme géométrique de l'ordre juridique stable, clair et
cohérent se substitue progressivement l'image de _la machinerie
administrative productrice de normes en série_, dont personne ne
parvient plus à maîtriser la prolifération ni à arrêter la signification
précise.

La multiplication des niveaux de pouvoir et de production de normes,
consécutive au double mouvement vers l'autonomie locale (la
régionalisation et la communautarisation en Belgique) et vers un
rapprochement supranational (l'union européenne) porte un second coup,
fatal cette fois à *l'unité* de l'ordre juridique étatique. Au
principe d'un ordre unique et cohérent de règles se substitue le constat
du « pluralisme juridique », c'est-à-dire de la pluralité des ordres
juridiques, susceptibles de soumettre simultanément une situation et une
personne à des lois, à des injonctions administratives ou judiciaires
divergentes, voire même contradictoires. Entre ces différents ordres,
qui prétendent de manière illusoire exercer ensemble une « souveraineté
partagée » (ce qui implique une contradiction dans les termes), il faut
dès lors établir de nouvelles relations, qui tendent à organiser leur
coexistence, moins sur le mode d'une stricte subordination hiérarchique,
que par les voies complexes et subtiles de la conciliation, de
l'harmonisation, de l'aménagement souple des compétences de chacun,
comme l'illustre notamment l'apparition du principe de « subsidiarité ».

Dans ce contexte, le mouvement de « mondialisation » en cours ne désigne
pas seulement un phénomène économique, à savoir une nouvelle phase du
capitalisme, mais aussi un mouvement fondamental sur le plan juridique,
qui achève d'ébranler les fondements mêmes de la conception moderne du
droit et de l'Etat. L'internationalisation croissante des échanges, des
marchés, des communications et des relations personnelles rend chaque
jour plus manifeste l'inadéquation d'échelle entre le niveau -- encore
souvent étatique -- de la réglementation et le champ beaucoup plus large
où se déroulent effectivement les phénomènes que la norme prétend régir.
Il en résulte une impression pénible de cacophonie dans laquelle les
injonctions partielles et divergentes de chaque Etat ne sont plus
entendues ni en tout cas obéies. Qui ne comprend aujourd'hui qu'aucun
Etat ni même aucun continent n'est en mesure de régler à lui seul, par
exemple, le flux des capitaux, des communications ou encore des
émissions polluantes. Autrement dit, la globalisation des échanges
appelle à son tour une globalisation de leur régulation. Si le droit
moderne était étatique, le droit postmoderne ne peut se concevoir que
dans une perspective cosmopolitique.

Ce projet et cette exigence d'un *droit cosmopolitique* donne lieu
toutefois à un conflit d'interprétations, qui recèle un conflit
politique. Dans une première interprétation optimiste, la mondialisation
en cours marquerait enfin le dépassement des contradictions, pointées
plus haut, entre le droit naturel et le droit positif, en d'autres
termes la victoire finale de l'idéal universaliste et émancipateur des
droits de l'homme sur le « monstre froid » de l'Etat moderne. On
mentionnera en ce sens les velléités de développement d'un _droit
pénal international_, tel qu'il s'esquisse, de manière encore
incertaine, avec la mise en place d'un Tribunal pénal international ou à
travers les suites ambiguës de l'affaire Pinochet.

Mais les leçons de l'histoire et de la pensée modernes, si elles ne
barrent pas complètement les chemins de l'utopie, interdisent néanmoins
les errements de la naïveté. Dans une lecture plus soupçonneuse, mais à
mains égards aussi plus réaliste, ce nouveau droit naturel postmoderne
apparaît à beaucoup comme une entreprise idéologique qui utilise le
discours libéral et humaniste pour fouler aux pieds les droits des
individus et des collectivités humaines. Ainsi, par exemple, tandis que
les flux migratoires des personnes humaines, spécialement des plus
pauvres, sont sévèrement contingentés ou interdits, les entreprises et
groupes transnationaux invoquent à leur profit la liberté de circulation
pour émanciper leurs transactions de toutes les mesures laborieusement
mises en place dans le cadre de l'Etat social en vue d'assurer notamment
la protection des travailleurs, de l'environnement ou de la santé des
personnes.

Cette perspective d'un retour aux brutalités de « l'état de nature »
capitaliste à l'échelle mondiale suscite alors, dans une troisième
interprétation, un mouvement politique qui entend contrecarrer le jeu
débridé des forces du marché, non par le recours aux organisations
internationales ou au concert des Etats, mais par la mobilisation d'une
*opinion publique mondiale*, qui prend progressivement conscience
de sa vocation politique et critique. Cette dernière interprétation,
dans laquelle s'inscrivent, dans des styles certes différents, les
dernières manifestations de Seattle et la philosophie politique de
Jürgen Habermas, dessine le programme d'une _démocratie
post-étatique_, ressourcée aux idéaux de la Modernité, qui offre à
chaque être humain un « état cosmopolitique » et s'appuie sur le
dynamisme d'une société civile transnationale, structurée en un réseau
anarchique d'associations citoyennes, communiquant avec l'opinion dans
le nouvel espace public global des médias.

**III. Du syllogisme judiciaire à l'interprétation ouverte :**

Enfin, au niveau de l'application du droit et du règlement des procès,
la conception moderne se caractérisait par une extrême défiance
vis-à-vis de *l'arbitraire des juges*. Dans un régime fondé sur la
suprématie de la loi, comme volonté de la nation s'imposant à tous,
l'intervention du juge était perçue comme une médiation potentiellement
dangereuse entre la loi et les citoyens, qui risquait de
compromettre, par une décision toujours particulière, à la fois leur
liberté (en ajoutant à la loi) et leur égalité (par des applications
différentes de la même loi). Aussi, faute de pouvoir supprimer
complètement l'office du juge, il importait de corseter l'acte de juger
dans la forme d'une opération logique, le syllogisme judiciaire, par
lequel le juge se borne à subsumer le cas particulier qui lui est soumis
sous la formule générale de la loi, sans aucun pouvoir d'appréciation.
Si la règle se révèle insuffisante pour trancher le litige, ou encore
imprécise ou obscure, le magistrat ne pourra en approfondir la
signification qu'en se rapportant à l'intention réelle du législateur,
qu'il découvre par l'investigation historique des débats parlementaires.

Cette conception étroite de l'activité judiciaire s'est révélée aussi
stérile en pratique que rigide en théorie dès lors que, appliquée
strictement, elle ne permet la solution que de cas assez évidents, qui
donnent rarement lieu à une procédure, et surtout qu'elle est
impuissante à répondre à toutes les questions nouvelles que le dynamisme
de la vie sociale porte chaque jour devant les tribunaux. Malgré cette
carence, elle n'en a pas moins exercé une emprise considérable sur le
monde du droit en général et sur l'esprit des juges en particulier.

Le passage de la modernité à la postmodernité se traduit ici par un
renversement complet de tendance. La transformation de l'ordre juridique
étatique en une machine produisant toujours plus de normes, la
multiplication des ordres juridiques concurrents, la tension permanente
entre l'action du gouvernement et de l'administration et la protection
des droits fondamentaux vont progressivement réduire à peu de chose le
prestige de la loi et corrélativement accroître les attentes des
citoyens (devenus des « justiciables ») à l'égard de la justice et des
magistrats, dont l'intervention est sollicitée toujours plus fréquemment
et dans les domaines les plus variés de la vie sociale. Dans l'Etat de
droit contemporain, la justice devient, au sein des Etats et même
au-dessus d'eux (par exemple la Cour européenne des droits de l'homme et
le futur Tribunal pénal international), l'ultime recours du citoyen qui
estime ses droits fondamentaux bafoués.

Dans ce contexte plus favorable, les magistrats se sont petit à petit
délivrés de la position de sujétion et même d'abaissement à laquelle les
avait réduits la Révolution. Ils jouissent de davantage de prérogatives
et manifestent plus d'audace dans le contrôle du pouvoir politique, de
ses usages et de ceux qui l'exercent[^6]. Ils s'accordent également une marge de
manœuvre beaucoup plus importante dans leur mission d'application du
droit. Cette conception plus ouverte de la mission du juge emprunte, en
théorie comme dans la pratique, deux formes concurrentes, qui ont
vocation à remplacer le schéma périmé du juge logicien, exécutant
mécanique de la formule légale.

Suivant une première méthode, le juge saisi d'un litige découvrira la
solution adéquate de celui-ci, moins dans l'examen des textes de lois,
que par l'évaluation concrète et la _mise en balance des intérêts
en conflit_. Cette méthode participe d'une conception « sociologique »
du droit comme instrument d'arbitrage et de correction des rapports de
force constitutifs de la vie sociale. Elle emprunte son modèle au
« spectateur impartial » de la philosophie utilitariste, qui mesure la
valeur d'une norme ou d'un droit à la somme des coûts et des bénéfices
générés par sa mise en œuvre. Plus récemment, elle s'est également
adjoint le concours d'instruments empruntés à l'analyse économique.

Ce premier paradigme prolonge en réalité les ambitions scientistes du
droit moderne et en particulier la conception calculatrice du
raisonnement judiciaire. Mais elle en renouvelle les formes d'une
manière conforme aux missions du droit dans le cadre de l'Etat social.
Demeurée longtemps marginale dans ses applications concrètes, cette
méthode est aujourd'hui bien plus volontiers reconnue et plus
ouvertement pratiquée par les juges. Elle suscite cependant, dans son
principe même comme dans ses modalités, des objections fondamentales.
D'une part, la réduction du raisonnement judiciaire à un calcul
d'intérêts appauvrit le contenu et la signification du droit et par là
même engendre beaucoup d'incertitudes. Comment en effet connaître le
contenu de son droit quand, à chaque fois, les limites de celui-ci sont
fonction de la valeur de l'intérêt que son exercice est susceptible de
contrarier ? En outre, sauf à poser l'argent comme critère exclusif de
mesure (ce que certains n'hésitent d'ailleurs pas à faire[^7]), les modalités de la pondération des intérêts en
conflit et du rétablissement de l'équilibre demeurent tellement vagues
que rien ne permet de distinguer cette pratique des jugements de
valeurs, dont la modernité a réfuté catégoriquement la rationalité et la
légitimité. En bref, l'application généralisée de la pondération
casuelle des intérêts entraîne des risques non négligeables d'un retour
à l'arbitraire, d'autant plus dangereux qu'il est trompeusement dépeint
sous les traits d'une pratique scientifique.

Une seconde méthode, d'inspiration différente, remet en honneur, dans la
foulée du tournant linguistique caractéristique de la pensée du
20ème siècle, la dimension essentiellement interprétative du
droit. Rejetant le corset du syllogisme judiciaire, cette conception
renoue avec les pratiques infiniment riches et diverses de l'ancienne
herméneutique, tout en essayant de conserver les acquis de la pensée
critique moderne. Elle considère l'application de la loi et son
interprétation comme un _processus d'appropriation critique de la
tradition _par lequel le juge recherche le sens d'un texte qui s'impose
à lui (loi, règlement) en vue de dégager une solution juste,
c'est-à-dire, selon l'expression de Ronald Dworkin, « qui donne à voir
le droit dans son ensemble sous son meilleur
jour[^8] ». La norme n'est plus considérée comme une chose figée,
dont la portée est déterminée une fois pour toutes au jour de son entrée
en vigueur, mais comme une sorte d'accumulateur, qui se recharge en sens
au fur et à mesure de ses utilisations successives. Le raisonnement du
juge ne prend pas ici la forme d'une mesure ou d'un calcul d'intérêts
mais plus souvent d'une *interprétation conciliante* par laquelle
la norme positive en vigueur se trouve contrôlée et le cas échéant
complétée voire corrigée afin de la rendre compatible avec les principes
généraux du droit, la constitution et les droits fondamentaux ou afin de
l'intégrer de manière plus harmonieuse à l'ordre juridique dans son
ensemble. Cette interprétation ouverte se veut donc aussi créative dans
la mesure où elle conduit à reformuler des normes juridiques ou à en
créer de supplémentaires et favorise par là même une compréhension sans
cesse renewed du droit dans son ensemble, de ses missions, de ses
principes et de ses contenus.

Pas plus que la précédente, cette méthode n'échappe aux critiques. Elle
se heurte d'abord, comme sa concurrente, aux objections de ceux qui
soupçonnent, sous la rhétorique des décisions de justice et le jeu
subtil des interprétations, l'influence autrement décisive des rapports
de force et des luttes de pouvoirs. Mais elle suscite également le
scepticisme des déconstructionnistes, qui mettent en exergue
l'impossibilité de choisir rationnellement la meilleure interprétation,
fût-ce au terme d'un ample débat contradictoire, et par suite le saut
dans le vide quimpose, à un moment ou à un autre, l'épreuve de la
décision judiciaire.

On ne manquera pas de mettre en parallèle ces controverses avec les
querelles passionnées qui ont tant marqué la théorie littéraire
contemporaine. Dans un domaine comme dans l'autre, le déclin de
l'auteur, jadis propriétaire du sens, a déclenché un conflit entre les
tenants d'une interprétation ouverte mais décidable et ceux qui
prophétisent la dérive infinie et irrémédiable du sens. Ces discussions
prennent cependant, dans le domaine juridique, une portée tout à fait
concrète, dès lors que la manière d'interpréter les lois conduit à des
décisions effectives et lourdes de conséquences, qui peuvent, par
exemple, décider de la liberté d'un homme ou de la garde d'un enfant.



***



*En conclusion*, la postmodernité manifeste une attitude paradoxale
à l'égard de l'héritage juridique que lui a légué la modernité et de son
projet de fonder une société juste sur le droit de la raison. D'une
part, elle a parfaitement démonté l'inanité des prétentions à la
découverte scientifique d'un droit naturel universel, d'un contrat
social parfait et neutre, d'un ordre juridique clair, cohérent et
complet, d'une jurisprudence mécanique qui mesure et calcule exactement
les droits et les devoirs de chacun. Mais, d'autre part, nous invoquons,
plus que jamais, ce droit, aux fondements si précaires, pour tenter de
régler tous les problèmes de l'Humanité, depuis la régulation de
l'économie mondiale et des manipulations sur le vivant, jusqu'aux
aspects les plus quotidiens de la vie sociale et familiale. Si bien que,
dans le domaine juridique comme peut-être aussi ailleurs, la
postmodernité donne l'impression de scier la branche sur laquelle elle
tente en même temps désespérément de s'asseoir. En pratique, cette
situation inconfortable débouche sur une attitude pragmatique, mais pas
forcément cynique, propre sans doute aux juristes de tous temps, qui,
sans se laisser impressionner par le flottement et les incertitudes,
mobilisent sans relâche les instruments à leur disposition pour
revendiquer de nouveaux droits et imposer de nouvelles règles ou de
nouvelles interprétations.

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[^1]: B. Frydman,
*Les transformations du droit moderne*, Bruxelles, Story-Scientia
(col. 'A la rencontre du droit'), 1999, 135 pp. -- B. Frydman et G.
Haarscher, *Philosophie du droit*, Paris, Dalloz (col.
'Connaissance du droit'), 1998, 138 pp.
[^2]: *Du contrat social*, Livre
I, ch.  6.
[^3]: J.J. Rousseau, *Du contrat social*, Livre
I, début.
[^4]: Voyez
« Déclarations d'indépendance » in _Otobiographies. Nietzsche et la
politique du nom propre
[^5]: Sur cette question, voir *infra* III.
[^6]: Voyez notamment supra I le
développement récent en Belgique d'un système de contrôle étendu de la
constitutionalité des lois.
[^7]: Les
partisans de l'analyse économique du droit (*Law & Economics*) dans
le courant orthodoxe et majoritaire de l'école de Chicago. L'étalon de
l'argent était du reste déjà posé par Jeremy Bentham, le fondateur de
l'utilitarisme.
[^8]: *L'empire du droit* (*Law's Empire*), Paris,
P.U.F., 1994._
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## Le projet scientifique de François Gény

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Cl. Thomasset
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2000
- **In:** François Gény, mythe et réalités : 1899-1999. Centenaire de Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif
- **Publisher:** Blais - Dalloz – Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2000-the-scientific-project-of-francois-geny/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** The Scientific Project of François Gény

Benoit Frydman analyses François Gény's scientific project as a major paradigmatic break in nineteenth-century legal methodology. Gény resolutely rejects the traditional approach grounded in the philological analysis of formal sources in favour of a 'free scientific research' based on the direct investigation of objective reality and on the balancing of conflicting interests and values. The work forms part of the renewal of the modern project of constructing law as an exact science founded on reason, in critical dialogue with the emergence of the positivist sociology of Comte and Durkheim.

**Keywords:** François Gény, Free scientific research, Balancing of interests, Sociological paradigm, Sources of law, Natural law theory, Philological method, Exact science of law, Legal interpretation, Legal positivism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse le projet scientifique de François Gény comme une rupture paradigmatique majeure dans la méthodologie juridique du XIXe siècle. Gény rejette résolument la démarche traditionnelle fondée sur l'analyse philologique des sources formelles au profit d'une « libre recherche scientifique » basée sur l'investigation directe de la réalité objective et de la mise en balance des intérêts et des valeurs en conflit. L'ouvrage s'inscrit dans le renouvellement du projet moderne de construire le droit comme science exacte fondée sur la raison, en dialogue critique avec la naissance de la sociologie positiviste de Comte et Durkheim.

**Keywords (fr, original):** François Gény, Libre recherche scientifique, Mise en balance des intérêts, Paradigme sociologique, Sources du droit, Jusnaturalisme, Méthode philologique, Science exacte du droit, Interprétation juridique, Positivisme juridique

**Themes:** Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Le projet scientifique de François Gény » in Cl. Thomasset ed., _François Gény, mythe et réalités : 1899, n° 1999. Centenaire de Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, Blais - Dalloz – Bruylant, 2000, pp. 213-231.

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## Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Th. Kirat et E. Serverin
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2000
- **In:** Le droit dans l'action économique
- **Publisher:** Ed. du C.N.R.S.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2000-the-new-relations-between-law-and-economics-three-competing/
- **Title (en, translated):** The new relations between law and economics: three competing hypotheses

Benoit Frydman synthesizes three theoretically distinct yet complementary approaches to understanding law-economy relations: economic analysis of law (which risks reducing law to instrumental optimization for market efficiency and represents a modern natural law theory), Luhmann's autopoietic systems theory (which insists on functional autonomy and contingent coupling mechanisms), and Habermas's communicative rationality (which highlights law's ambivalent mediation between economic system and civil society). All three models converge on a central problem: the translation of values, data, and objectives across system boundaries necessarily involves distortion and loss, requiring neither economic reductionism nor absolute legal autonomy but rather nuanced understanding of complex systemic interactions.

**Keywords:** Economic analysis of law, Economic natural law, Autopoietic systems, Niklas Luhmann, Jürgen Habermas, Communicative rationality, Globalization, Legal regulation, Market economy, Structural coupling

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman synthesizes three theoretically distinct yet complementary approaches to understanding law-economy relations: economic analysis of law (which risks reducing law to instrumental optimization for market efficiency and represents a modern natural law theory), Luhmann's autopoietic systems theory (which insists on functional autonomy and contingent coupling mechanisms), and Habermas's communicative rationality (which highlights law's ambivalent mediation between economic system and civil society). All three models converge on a central problem: the translation of values, data, and objectives across system boundaries necessarily involves distortion and loss, requiring neither economic reductionism nor absolute legal autonomy but rather nuanced understanding of complex systemic interactions.

**Keywords (fr, original):** Analyse économique du droit, Droit naturel économique, Systèmes autopoïétiques, Niklas Luhmann, Jürgen Habermas, Rationalité communicative, Mondialisation, Régulation juridique, Économie de marché, Couplage structurel

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes » in _Le droit dans l'action économique_, dir. Th. Kirat et E. Serverin, Paris, Ed. du C.N.R.S., 2000, pp. 25-41.


### Full text

Nul doute que la perception des rapports qu'entretiennent ou devraient
entretenir le droit et l'économie ne soient actuellement soumise à de
substantielles révisions. Parmi les facteurs qui contribuent à la prise
de conscience d'un changement, on peut citer trois phénomènes
convergents, sinon cumulatifs. D'abord, le constat, déjà ancien, mais
confirmé avec une intensité croissante, de la prééminence de la sphère
et donc de la logique économiques dans nos sociétés contemporaines.
Ensuite, l'observation plus récente, mais de moins en moins contestable,
d'une perte d'influence de l'autorité politique, ou du moins d'une
incapacité relative des institutions étatiques à peser, de manière
durable et efficace, sur le cours de la production, des échanges et de
la répartition des biens et des richesses. Enfin, l'idée de
" mondialisation ", désormais largement diffusée dans le public, qui a
contribué, malgré le flou conceptuel qui l'entoure, à mettre en
évidence, de manière spectaculaire, l'étonnant *hiatus* entre des
activités économiques qui se développent sur une échelle régionale,
voire mondiale, et des réglementations juridiques, qui demeurent
rattachées, pour une large part, à l'empire et au territoire de
l'Etat-nation.

Parallèlement, des efforts théoriques importants sont consentis pour
expliquer, évaluer, légitimer ou critiquer, en tout cas repenser les
relations entre l'économique, le politique et le juridique, telles
qu'elles avaient été plus ou moins stabilisées dans le paradigme de
l'Etat-providence. On est frappé par le caractère transdisciplinaire de
ces développements qui touchent à l'analyse économique, à la sociologie,
à la théorie politique et à la philosophie du droit. Plusieurs versions
différentes de *théories globales* de la société voient ainsi le
jour, qui se livrent concurrence sur le marché des idées. Ces débats
sont importants dans la mesure où ils problématisent l'image que les
sociétés contemporaines cherchent à se donner d'elles-mêmes. Il s'agit
sans doute aussi d'une entreprise de légitimation, qu'il n'est pas
interdit de qualifier d'idéologique, mais qui a son importance, en
particulier dans la sphère juridique, pour les institutions qui édictent
et mettent en œuvre la règle de droit.

Je présenterai, de manière synthétique, trois approches théoriques
distinctes : l'analyse économique du droit ; la théorie des systèmes
autopoïétiques de Niklas Luhmann et la philosophie du droit de Jurgen
Habermas. Ces théories, aux prémisses souvent fort éloignées, et dont
les partisans s'affrontent en polémiques souvent intenses, nous
paraissent cependant, de manière quelque peu étonnante, livrer des
éclairages plus complémentaires que contradictoires sur le thème qui
nous occupe des nouveaux rapports entre économie et droit.

I. - L'analyse économique du droit

Dans la mesure où ce colloque leur a été presque intégralement consacré
et où elles nous sont donc le mieux connues, nous pouvons réserver aux
thèses de l'analyse économique du droit, un traitement succinct. Encore
faut-il rappeler, une fois encore, que, sous le nom générique de
*Law & Economics*, se côtoient en réalité plusieurs courants très
divers dont les opinions sur la fonction économique du droit varient
considérablement. On connaît, par exemple, les controverses qui opposent
la théorie néoclassique de l'équilibre général et les partisans de Hayek
et de la théorie de l'ordre (Garello, 1995) ou encore, les
interprétations contradictoires persistantes du théorème fondamental de
Coase (Kirat, 1998).

Quoiqu'il en soit, les travaux d'analyse économique du droit ont en
commun d'appliquer des concepts issus de la science économique, ou
développés par elle, à des phénomènes juridiques. _La règle de
droit est ainsi observée à travers le prisme de l'économie_. Cette
perspective est souvent riche d'enseignements. On apprend pourquoi et
comment la Common Law sélectionne des décisions économiquement
efficaces ; on mesure l'efficacité économique relative des diverses
règles du droit des contrats ou de la responsabilité ; on anticipe, en
recourant à la théorie des jeux, les modalités de négociation et de
règlement transactionnel des litiges.

Ces analyses, descriptives et prédictives, glissent souvent
insensiblement vers une approche normative qui tend à orienter
l'élaboration et l'interprétation des règles générales, la solution des
litiges particuliers, voire les actes individuels, vers une efficacité
optimale. Ce glissement expose l'analyse économique à l'accusation,
sérieuse dans le monde anglophone, de *naturalistic fallacy*,
c'est-à-dire de violation de la loi de Hume aux termes de laquelle d'un
" est ", on ne peut déduire un " doit "[^1]. Cette tendance paraît cependant peu
évitable, dès lors que " ceux qui prétendent que l'efficacité économique
fournit la meilleure explication d'un ordre juridique sont contraints
d'y voir un idéal moral attirant, suffisamment attirant du moins pour
que sa mise en œuvre justifie le recours à l'autorité
politique[^2] " (Coleman et Lange, 1992, II : xxi).

Les analyses économiques de phénomènes juridiques, qu'elles soient
descriptives ou prescriptives, ne concernent pas forcément ni
directement, remarquons-le, les rapports entre le droit et l'économie.
Toutefois, en traitant la norme juridique, au moyen d'une grille de
lecture économique, le plus souvent sous l'angle de
*l'efficacité*[^3], on prépare
utilement le terrain à une étude transdisciplinaire évaluant l'incidence
des règles juridiques sur l'organisation et les performances de
l'économie.

La perspective épistémologique propre à l'analyse économique du droit a
dès lors pu conduire certains de ses partisans les plus convaincus à
*réduire* l'ensemble des phénomènes juridiques à des facteurs
économiques. Ces auteurs sont ainsi amenés à nier, ou du moins à
occulter, toute forme *d'autonomie* du droit et, au delà encore,
toute autonomie du politique. Dans cette perspective, la dimension
spécifiquement normative de la règle de droit est perdue et remplacée
par une approche purement factuelle, en termes d'incidence. La norme
juridique n'est plus alors envisagée que de manière *intrumentale*,
comme un outil qui doit être mobilisé au service d'objectifs définis en
termes économiques, tels la maximisation des richesses ou l'allocation
optimale des ressources[^4]. L'ordre juridique dans son ensemble est placé sous la
*dépendance fonctionnelle* du système économique. La réglementation
juridique apparaît désormais comme un sous-ensemble inclus dans
l'ensemble plus large des mécanismes de régulation du système
économique.

Cette présentation assez radicale des relations entre économie et droit,
sur le mode du principal et de l'accessoire, n'a pas, l'on s'en doute,
la faveur des juristes, en particulier continentaux, qui ne manquent
jamais l'occasion de la stigmatiser. Il n'en demeure pas moins,
*qu'en pratique*, cette approche a conquis d'importantes positions,
notamment au sein des organisations économiques internationales et
supranationales. A la faveur du mouvement de dérégulation qui accompagne
le phénomène et le discours de la mondialisation, la légitimité des
règles de droit, spécialement étatiques et infraétatiques, se trouve de
plus en plus souvent et de plus en plus ouvertement, mesurée à l'aune de
ses performances économiques. En d'autres termes, des règles juridiques
internes sont contestées, invalidées ou démantelées, au motif qu'elles
exercent un effet jugé néfaste sur le développement des échanges
transnationaux.

On citera, par exemple, la déréglementation des marchés financiers
imposée en Europe, en 1990, dans le mouvement plus général de la
mondialisation financière ou encore, la dérégulation imposée plus
récemment, au 1er janvier 1998, par l'Union Européenne en matière de
télécommunications, accompagnant ici encore un mouvement planétaire. On
peut évoquer aussi la procédure complexe mais contraignante mise en
place au sein de l'O.M.C. pour lever les obstacles notamment
réglementaires au commerce international[^5]. On notera encore les programmes du F.M.I. qui
conditionnent les aides financières aux pays en développement ou " en
transition " (c'est-à-dire ex-communistes) à la suppression de certaines
législations entravant le libre-échange. On peut mentionner enfin le
projet d'accord multilatéral sur l'investissement (A.M.I.), qui vise à
protéger les investisseurs étrangers contre les conséquences des
modifications de la législation interne, en soustrayant en outre les
litiges relatifs aux contrats d'Etat aux juridictions étatiques, pour
les confier exclusivement à l'arbitrage international.

Les effets de cette politique convergente des organisations
internationales, économiques et financières sont en outre amplifiés par
la *dérégulation compétitive* à laquelle échappent de plus en plus
difficilement les Etats soucieux d'attirer les investissements et les
capitaux, afin de stimuler la croissance et l'emploi, et réduits pour ce
faire à alléger le poids des contraintes juridiques de tous ordres qui
pèsent sur les agents économiques.

Nous avons qualifié ailleurs de *droit naturel économique* la
conception des rapports entre droit et économie qui prévaut dans ce
nouvel environnement mondialisé (Frydman et Haarscher, 1998). Le marché
y est perçu comme l'état naturel d'organisation de la société. Il
représente à la fois un fait, une norme et une valeur. Un fait, parce
que sa réalité s'impose de manière aussi universelle qu'inéluctable
(surtout depuis la chute des régimes communistes) ; une norme, car le
bon fonctionnement des marchés requiert certaines règles et institutions
fondamentales (le droit de propriété, *pacta sunt servanda*,
l'autonomie de la volonté, la libre concurrence, etc.) qui constituent
précisément le droit naturel économique ; une valeur, enfin, car le
marché est censé conduire, selon la théorie de l'équilibre général du
moins, à une situation d'équilibre qui correspond à un *optimum* de
Pareto.

Une telle vision du monde n'est pas sans rappeler l'Ecole du droit
naturel moderne et les physiocrates, qui en sont issus, par sa
description d'un ordre tout à la fois fondé sur la nature des choses et
chargé d'une normativité intrinsèque universelle et
nécessaire[^6]. Les vues de Hayek sur le Droit s'inscrivent bien dans la ligne
du courant jusnaturaliste. Il s'y ajoute, chez les partisans de
l'équilibre général, une dimension utilitariste, que préfigure " le
meilleur des mondes possibles " de Leibniz.

La légitimité des règles juridiques positives est subordonnée à leur
conformité aux principes du droit naturel économique. Ces principes sont
fondés dans la nature des choses puisqu'ils expriment les conditions
nécessaires et souvent suffisantes au fonctionnement du marché,
fondement de l'ordre social et moteur de l'accroissement des richesses
et du bien-être. Le droit trouve donc dans l'économie de marché, tout à
la fois, son fondement, sa raison d'être et son but. Sa fonction
consiste principalement à conforter les règles de l'échange marchand et,
exceptionnellement, à en corriger les dysfonctionnements.

II. - Les systèmes autopoïétiques de Luhmann [^7]

La démarche théorique de Luhmann se situe, en apparence, à l'opposé de
la *fusion des horizons* à laquelle aboutit l'analyse économique du
droit [^8]. Luhmann se fonde en effet sur le constat de la
*différenciation fonctionnelle* des sociétés modernes (Guibetif,
1993, p.17). A l'intérieur du système social global émergent plusieurs
sous-systèmes spécialisés dans l'accomplissement de tâches spécifiques.
Le système social a pour fonction générale la _réduction de la
complexité_ (Amado, 1989). Face aux combinaisons incertaines et
multiples des interactions possibles, dont le nombre croît au fur et à
mesure de la croissance de la société elle-même, l'ordre social
structure des attentes de comportement, en particulier en canalisant les
communications dans des schèmes formels en nombre limité.

Au sein du système social, le sous-système juridique a pour fonction
spécifique de renforcer et de stabiliser les *attentes*
*normatives* de comportement. Les attentes *normatives* se
distinguent des *attentes* *cognitives* par la réaction
qu'elles provoquent en cas de déception (Luhmann, 1986, pp.172-3). Un
scientifique qui observe un fait aberrant, décevant donc son attente,
s'emploiera normalement à modifier sa théorie et donc à réviser cette
attente. De même, un chef d'entreprise, qui voit sa stratégie
commerciale échouer, sera en principe conduit à faire évoluer celle-ci.
Bref, les attentes cognitives sont révisées en cas de déception par
l'expérience. Par contre, les attentes normatives se maintiennent en cas
de déception. Paradoxalement, leur violation dans les faits renforcent
l'attente. Par exemple, un cocontractant lésé, qui constate une
violation de la convention par sa contrepartie, s'attend à ce que
celle-ci corrige son comportement et, à défaut, peut tenter d'obtenir sa
condamnation en justice. Les attentes normatives manifestent donc une
capacité de résistance peu commune (Luhmann, 1989, p.56). On a ainsi pu
dire que le système juridique protège ceux qui se refusent à apprendre
et à adapter leur comportement aux évolutions des faits.

Dans le cadre de nos sociétés complexes coexistent donc plusieurs
systèmes : l'économie, le droit, l'appareil politico-administratif, mais
aussi la science, l'éducation, la religion, etc. Ces sous-systèmes se
caractérisent pas leur *clôture* et leur *autoréférentialité*.
Selon la théorie des systèmes, le système se repère par la distinction
entre un dedans et un dehors, un intérieur et un extérieur, le système
et son environnement. A la limite, le système est la différence avec son
environnement (Guibentif, 1993, pp.18 et 24).

La clôture entre les différents sous-systèmes s'opère de manière
*sémantique*. Pour Luhmann, le système social global, comme les
sous-systèmes qui se forment en son sein, se compose exclusivement de
communications. Chaque système met au point un *code binaire*
qu'empruntent nécessairement toutes les communications du système
(Luhmann, 1986, p.179 [^9]). L'économie référerait ainsi toutes ses opérations au code
du *payé/non payé*, ou encore *avoir/n'avoir pas*. Le système
juridique comprend, quant à lui, toutes les communications qui utilisent
le code *licite/illicite* (*Recht/Unrecht*) [^10]. L'usage du code permet de distinguer
clairement les communications du système de celles qui lui sont
étrangères.

Ainsi, le système juridique ne comprend (au double sens du terme) que
les propositions qui se réfèrent à la licéité. Il s'ensuit que toutes
ces communications sont nécessairement autoréférentielles puisqu'aussi
bien elles se réfèrent au système juridique, c'est-à-dire à l'ensemble
des communications juridiques qui déterminent le licite et l'illicite.
De même, le système juridique est clos dans la mesure où il regarde
comme extérieures toutes les communications qui n'empruntent pas le code
du droit. Ces communications relèvent non du système mais de son
environnement. En théorie des systèmes, cette communication extérieure
s'appelle un *bruit*.

Soit par exemple la phrase : " X a payé 10 à Y ". Cette proposition n'a
pas de portée juridique car elle ne réfère pas encore au code du droit.
Elle peut cependant être traduite, par une qualification adéquate, dans
le code propre à ce système. Elle deviendra alors par exemple : " X a
exécuté licitement ou non le contrat conclu avec Y ". On voit ici qu'une
communication procédant d'un système peut être *traduite* dans un
autre code et donc intégrée à un autre système. Toutefois, la traduction
ne laisse jamais intacte la communication mais l'oblige au contraire à
s'inscrire dans la logique propre au système intégré.

Chaque système social a les autres systèmes pour environnement. Par
exemple, l'économie participe de l'environnement du droit et lui est
donc extérieure. Pareillement, le droit participe de l'environnement de
l'économie. Chacun des deux systèmes communique en vase clos, de manière
suiréférencielle [^11]. Cela ne
signifie pourtant pas que le système reste sourd à son environnement. Il
peut être à la fois clos et ouvert. En fait, _le système est ouvert
parce qu'il est clos_ (Luhmann, 1989, p.56).

La référence au concept de l'*autopoïèse*, développé par Mataruna
et Varela, dans le domaine des sciences du vivant, permet de mieux
expliquer cette thèse intuitivement difficile. Les systèmes vivants sont
des systèmes clos qui ne communiquent pas avec leur environnement et que
guide le souci exclusif de leur conservation et de leur reproduction.
Cette clôture établie par rapport à leur environnement, qui est une
condition de leur identité, ne fait pas obstacle mais au contraire
permet à ces systèmes de développer un haut degré d'*adaptation* à
leur environnement. Bien que le système s'autoprogramme, il s'adapte
continuellement. Le système ne se conserve que par les opérations qui le
reproduisent. Ces opérations sont sensibles aux *informations* en
provenance de l'environnement. Si bien que la reproduction du système
donne lieu à un changement continu, d'ailleurs contingent, mais toujours
lié à la perpétuation du système lui-même [^12].

Transposant ce concept au droit, Luhmann caractérise le système
juridique autopoïétique à la fois par une *clôture normative* et
une *ouverture cognitive*. Le système juridique est normativement
clos " par le fait que seul ce système peut conférer un caractère
juridiquement normatif à ses éléments et par là les constituer comme
éléments " (Luhmann, 1986, p.173). Le système juridique détermine,
spécialement par le moyen de règles de *procédure*, les
propositions qui en font partie, par exemple, les énoncés qui font loi
ou les décisions qui font autorité. Il transfère ainsi la normativité
vers de nouvelles propositions qui de ce fait l'intègrent. Le contenu du
droit est ainsi continuellement modifié ou enrichi, cependant que le
système lui-même est conservé et reproduit.

Dans le même temps, _le système juridique est cognitivement ouvert
car il se programme lui-même pour être dépendant des faits_. La plupart
des normes juridiques, observe Luhmann, sont formulées de manière
conditionnelle. *Si* tel et tel faits sont établis, *alors*
telle norme s'applique (Luhmann, 1986, p.173). En outre, le droit
recourt à un certain nombre de mécanismes d'information lui permettant
de modifier son programme sous la pression des faits. C'est ainsi que,
tout en se différenciant de l'environnement social par son caractère
normatif, il tente de rester en prise sur cet environnement par ces
procédés cognitifs. Contrairement donc à ce qui avait été avancé plus
haut, la mise en œuvre du droit n'exclut donc nullement le développement
de processus d'apprentissage.

Venons en à présent spécifiquement aux _relations entre le droit et
l'économie, considérés comme systèmes autopoïétiques_. Notons d'abord
qu'il semble difficile d'étudier de manière dynamique les relations
entre ces deux systèmes sans y associer un troisième : le système
politique et administratif. Observant nos sociétés contemporaines,
Luhmann reconnaît une prééminence au système économique[^13], Francfort, Suhrkamp, 1990.]. Le droit, par contre n'a pas
été immédiatement reconnu comme système autonome. Dans les premiers
travaux de Luhmann, il est présenté comme une simple structure relevant
du système politique (Guibentif, 1993, p.37). Il n'acquiert le statut de
système à part entière qu'à partir de 1983 (Guibentif, 1993, p.31). Bien
que Luhmann lui-même n'ait guère mis en évidence cette évolution, ce
glissement dans les relations entre droit et politique induit des
conséquences considérables. Le droit n'est plus désormais perçu comme un
instrument d'action du politique. Il poursuit, de manière autonome, sa
fonction spécifique de stabilisation des attentes normatives. Luhmann en
vient à juger sévèrement le politique lorsqu'il asservit le droit à sa
propre fonction de légitimation, par exemple, en promulguant des lois ou
des règlements à effet d'annonce, des déclarations grandioses mais
creuses car dénuées de toute effectivité. De tels discours n'ont d'autre
effet que de perturber l'équilibre du système juridique, qui est amené
dès lors à se défendre contre elles.

Ainsi dissocié du politique, le droit se trouve, par un effet naturel de
balancier, rapproché de l'économie. Plus exactement, le droit entretient
désormais avec le politique et l'économie, comme avec d'autres systèmes
d'ailleurs, des rapports homologues. De par sa mission de stabilisation
des attentes de comportement, le droit a vocation à *consolider*
les mécanismes nécessaires au fonctionnement des autres systèmes
(Guibentif, 1993, p.41). Pour mener à bien cette mission, le droit doit
rester en prise sur son environnement et donc pouvoir *s'adapter*
rapidement aux évolutions des autres systèmes.

Toutefois, si le droit change trop rapidement, les normes juridiques
perdent leur crédibilité et n'assurent plus leur fonction de
stabilisation. Dans une société à transformation accélérée, le système
juridique est donc confronté à un *dilemme* : soit s'adapter en
temps réel au risque de perdre sa crédibilité, soit se stabiliser au
risque de perdre le contact avec l'environnement mouvant. Une solution
de compromis, mise au point par le système juridique lui-même pour se
sortir de ce dilemme, consiste à développer des _mécanismes de
couplage structurel_ (Guibentif, 1993, pp. 36 et 47). Le terme de
" couplage " recouvre des institutions juridiques de formes très
diverses, qui auraient pour fonction spécifique de faciliter l'impact
des autres systèmes sur le droit. Par exemple, la Constitution et la
procédure judiciaire de contrôle de la constitutionnalité des lois
assureraient le couplage entre droit et politique.

Le *couplage du droit et de l'économie* est quant à lui assuré par
plusieurs outils différents, mais équivalents d'un point de vue
fonctionnel. Une première voie peut consister à subordonner
l'application des normes juridiques à une *conditionnalité forte*.
Le droit peut, dans cette option, décider de lie l'application de
certaines règles à des paramètres purement économiques. Dans cette
perspective, le droit peut également limiter volontairement son domaine
d'action et choisir de n'intervenir que subsidiairement aux mécanismes
d'autorégulation de l'économie. L'évolution de la jurisprudence des
tribunaux américains en matière de droit de la concurrence s'inscrit
décidément dans cette première option (Kirat, 1998).

Une autre option, souvent relevée par Luhmann et ses
commentateurs [^14], consiste à transformer la composante conditionnelle
des normes juridiques en une composante *téléologique*. En d'autres
termes, il s'agit de lie explicitement l'application de certaines
règles à l'accomplissement d'un but déterminé, à la mesure des
*intérêts* en présence, pour faire prévaloir le plus important ou
imposer une certaine balance. Nous assistons, depuis quelques temps, à
la montée en force de cette *jurisprudence des intérêts*, dont le
principe, élaboré par l'Ecole sociologique au début de ce siècle, a été
corrigé dans ses modalités et précisé dans ses critères de mesure par
l'analyse économique du droit. Il n'est que de constater l'ascension,
apparemment irrésistible, du *principe de proportionnalité*,
spécialement au sein des cours suprêmes et des hautes juridictions
européennes. Si ce mécanisme de couplage accroît indéniablement, de
manière sensible, *l'élasticité* du droit notamment par rapport à
l'économie, il n'obtient toutefois ce résultat qu'au prix d'une
*relativisation généralisée* des droits, dont le poids spécifique
se trouve à chaque fois réduit à l'intérêt variable de celui qui s'en
prétend titulaire [^15].

Il ne faut cependant pas se limiter, dans la perspective de Luhmann, à
envisager, de manière *unilatérale*, l'adaptation du droit aux
évolutions de l'économie. Il faut également considérer les mécanismes
par lesquels l'économie s'adapte aux évolutions du système juridique,
qui participe également de son environnement. A cet égard, il n'est pas
absurde de ranger les travaux d'analyse économique du droit parmi ces
mécanismes, puisqu'en effet de telles études contribuent à traduire dans
le code économique le " bruit " des communications juridiques, notamment
en calculant l'incidence économique de l'application des règles de
droit.

Au total, la théorie des systèmes de Luhmann offre une description plus
complexe mais aussi plus subtile des relations entre droit, économie et
politique. Si elle montre que le droit est et *doit être*
étroitement et structurellement relié aux systèmes qu'il contribue à
consolider, elle indique aussi que les relations établies entre les
systèmes ne peuvent en aucun cas emporter la _réduction d'un
système à un autre_. Si les changements observés dans un système
provoquent des changements en chaîne dans les autres systèmes
environnants, de telles influences s'analysent plus adéquatement en
termes de *résonance* que de rapport de cause à effet (Amado, 1989,
pp.29-30). Si chaque système s'observe lui-même en même temps qu'il
observe son environnement et donc les autres systèmes, _aucun ne
peut prétendre développer une perspective privilégiée sur les autres
systèmes_. Il n'existe pas de *bonne* *lecture* de la société
dans son ensemble, qu'elle soit économique, juridique ou politique. Dans
la société polysystémique où nous vivons, il n'y a ni sommet ni centre
mais une pluralité d'approches qui se répondent et s'interpénètrant.
Voilà pourquoi Luhmann condamne fermement toute visée hégémonique d'un
système sur les autres. Dans cet esprit, il a critiqué la volonté
affichée par l'Etat-providence de réguler tous les autres systèmes, en
particulier l'économie, tout en annexant le droit à sa disposition
exclusive (Amado, 1989, p.44). La même démarche le conduit à rejeter
l'entreprise théorique des partisans les plus radicaux de _Law &
Economics_ lorsqu'ils prétendent réduire purement et simplement le droit
à des facteurs ou à des objectifs définis en termes économiques. En
définitive, la théorie des systèmes autopoïétiques, en se refusant à
toute entreprise réductionniste, illustre bien comment chaque système,
tout en restant centré sur sa thématique propre, subit nécessairement
l'influence de son environnement, ce qui déclenche des changements au
demeurant largement imprévisibles.



> **III. - Habermas : la médiation ambivalente du droit**
> [^16], Paris, Gallimard, 1997.

** **
]

Habermas, d'accord avec Luhmann, diagnostique l'émergence, au sein des
sociétés modernes, de sous-systèmes autonomes. Pour lui, ces systèmes
sont essentiellement l'économie et l'administration (cette dernière
incluant le gouvernement et la particratie). Chacun de ces " systèmes
d'intégration " obéit également à un code spécifique, qu'Habermas nomme
*médium*. La sphère économique a pour médium *l'argent*. Le
*pouvoir* est le médium propre au système administratif.

Les deux systèmes permettent, et même imposent, aux acteurs qui s'y
engagent, à savoir les *agents économiques* pour l'un, les
*gouvernants/és* pour l'autre, le recours à une _rationalité
stratégique_. Ainsi, les agents économiques sont-ils délestés du poids
des considérations relatives au bien fondé de leur comportement, aux
fins dernières de leurs actions, au bien commun à atteindre, et même, en
dernière instance, de tout souci d'autrui. Les acteurs économiques sont
autorisés, et même encouragés, à envisager leurs actes sous le seul
angle du *succès* escompté, le critère du succès étant lui-même
assigné par le système. C'est aussi le système lui-même qui, assurant la
régulation des opérations qui s'y déroulent, est sensé prendre en
charge, de manière globale, l'objectif du bien commun ou de l'intérêt
général. Cette formule ne fait que traduire la maxime libérale selon
laquelle l'égoïsme rationnel doit finalement conduire à l'allocation
optimale des ressources, par les soins de la " main invisible ".

Il revient au droit, dans sa dimension *institutionnelle*, de créer
les structures et les règles nécessaires au fonctionnement des systèmes
autonomes du marché et de l'appareil d'Etat. Cependant, outre qu'il ne
réduit pas le rôle du droit à cette fonction instituante, Habermas se
distingue de Luhmann en tant qu'il ne fait pas du droit un système
autopoïétique mais au contraire un médiateur, une sorte de
*courroie de transmission*.

C'est que, selon Habermas, la société ne se réduit pas à la
juxtaposition de systèmes autoréférentiels. Il existe, ce que Luhmann a
fortement contesté dans le débat opposant les deux philosophes, un
*à côté* ou un *en dehors* des systèmes. Habermas nomme
*monde vécu* (*Lebenswelt* [^17]) ce flux de communications qui résiste et échappe à
toute systématisation. Le monde vécu, précisément parce qu'il est
rebelle au système, se laisse difficilement définir. C'est un " tissu
composé d'actions communicationnelles " (Habermas, 1997, p.381). Il
forme à la fois le texte et le contexte des échanges culturels. Il
représente donc à la fois le contenu et le support des conversations
courantes, du mouvement des discours et des idées.

Le monde vécu, s'il ne forme pas un système, utilise cependant un
médium, qui correspond à sa nature non spécialisée : _le langage
ordinaire_. Le prototype des communications qui le composent est tout
simplement la conversation courante. Pour Habermas, ces échanges
quotidiens se distinguent fondamentalement des communications qui
empruntent les canaux spécialisés de l'argent et du pouvoir en tant
qu'ils obéissent non à une rationalité stratégique, instrumentale,
orientée vers le succès, mais bien à une _rationalité
communicationnelle_ orientée vers *l'entente*. Deux personnes qui
dialoguent dans le cadre de la vie courante ne sont pas, du moins la
plupart du temps, exclusivement ni même principalement mues par la
poursuite de quelque intérêt. Ils échangent des idées ou des
expériences, dans le but de se convaincre ou de construire une sorte de
monde commun. Comme l'a dit Michel Serres, la conversation, l'échange de
savoir est un *jeu où tout le monde gagne*. Celui qui donne
l'information ne s'en trouve pas pour autant dépourvu (mais bien privé
de la possibilité d'exploiter celle-ci à son profit exclusif). La
logique de la communication ne saurait donc sans déformation être
réduite, comme c'est pourtant souvent le cas [^18], à un échange commercial
d'informations.

La rationalité communicationnelle joue un rôle clé dans la philosophie
d'Habermas dans la mesure où elle est à la fois nécessaire à
*l'intégration sociale* et à la source de la _légitimité
normative_. Les membres d'une société ne peuvent coexister qu'à la
condition de se mettre d'accord sur des normes de conduite communes,
permettant de stabiliser certaines attentes de comportement. Or, dans
les sociétés post-métaphysiques, où coexistent plusieurs ordres de
valeurs, la raison ne peut prétendre déterminer *directement* le
contenu des normes justes. Son rôle, limité mais néanmoins fondamental,
consiste à établir des *procédures* de nature à garantir que les
normes en vigueur auront été adoptées à l'issue d'une _discussion
libre et transparente, menée selon la loi du meilleur argument, tendant
idéalement à l'accord de tous les participants_. Habermas replace ici le
*principe démocratique* au fondement de la légitimation de l'ordre
juridique.

Bien entendu, il est impossible de soumettre l'ensemble des règles à la
discussion publique de tous les citoyens. Un système juridique reposant
sur une communication totalement libérée serait immédiatement
*engorgé* et par là même inefficace. L'efficacité commande dès lors
*l'institutionnalisation* des discussions relatives, tant à
l'élaboration des normes (institution parlementaire), qu'à leur
application à des cas litigieux (institution judiciaire). La validité
des normes et des décisions prises par ces institutions demeure pourtant
conditionnée au respect des règles de *l'éthique de la discussion*.

Dans ce schéma, on le voit, l'ordre juridique, dans sa dimension
institutionnelle, est distingué du système administratif, comme
d'ailleurs du système économique. Il ne forme cependant pas un système
autonome dans la mesure où il puise ses racines et ses ressources
directement dans le monde vécu avec lequel il demeure d'ailleurs en
contact étroit.

En effet, les institutions de la démocratie représentative _ne
dessaisissent en rien_ les simples citoyens de leurs compétences
délibératives. Ceux-ci n'ont pas troqué sans reste la souveraineté que
leur confère le contrat social contre un bulletin de vote. Dans son
projet de *démocratie* *radicale*, Habermas reconnaît à
*la participation citoyenne* une place et une valeur irremplaçable.
Il entend combattre *le déficit démocratique* imputable à l'Etat
libéral et aggravé encore par l'Etat social, en remettant à l'honneur
les principes fondateurs du contrat social moderne.

Concrètement, la *société civile* intervient dans le processus
d'élaboration et même d'application des lois. Par société civile, on
entend, conformément à l'usage courant, les acteurs sociaux considérés
non comme des agents économiques ou comme des administrés mais en tant
que membres de la société et citoyens. La *publicité* des débats
parlementaires est destinée à permettre aux citoyens de prendre
connaissance, via les médias, des délibérations parlementaires et de
vérifier, à cette occasion, si leur point de vue est représenté, si tous
les arguments pertinents sont exposés et si la décision finalement prise
correspond bien à l'argument le plus convaincant.

La publicité déclenche ou, à tout le moins, peut déclencher, une
participation effective des citoyens à travers les _espaces publics
autonomes_. L'espace public est une partie du monde vécu, qui s'appuie
sur la société civile. Habermas le définit " comme un réseau permettant
de communiquer des contenus et des prises de position, et donc des
*opinions* " (Habermas, 1997, p.387). L'espace public n'est ni une
institution, ni une organisation, ni une structure, pas davantage un
système. Il peut être représenté comme une *construction par étage*
(Habermas, 1997, pp.392 et s.). Les niveaux inférieurs s'installent au
cœur de la *sphère privée *: la famille, le voisinage, voire le
bistrot de quartier sont les espaces de discussion élémentaires où se
forgent et s'échangent les premières opinions (Habermas, 1997, p.396).
Aux strates plus élevées, correspondent les associations, comités
d'action et autres, les divers organes de presse, qui sélectionnent les
thèmes de discussion, clarifient les prises de position et canalisent
les revendications vers les structures institutionnelles.

De manière globale, l'espace public n'est finalement rien d'autre que la
société civile en tant qu'elle se structure, de manière souple, en
espace de discussion. Il forme un vaste réseau de capteurs qui
réagissent à la pression des problèmes internes à la société dans son
ensemble (Habermas, 1997, p.325). Il présente la caractéristique d'être
largement ouvert, illimité quant aux thèmes dont il peut se saisir
[^19], accessible à tous car opérant sur le
médium du langage ordinaire, rebelle à tout jargon spécialisé
[^20]. Habermas le décrit encore comme
" sauvage ", " anarchique "[^21] mais aussi
" mobile ", " méfiant ", " vigilant ", " bien
informé "[^22]. Il est enfin " poreux " et
alimente de manière substantielle le système politique, qui doit
impérativement demeurer ouvert sur le monde vécu et y puiser les
ressources de sens qui nourrissent et justifient mesures et réformes
[^23].

L'élaboration du droit en démocratie n'est donc pas, comme on l'a trop
souvent décrit, le fruit exclusif des délibérations institutionnelles
mais résulte du " jeu combiné " de ces délibérations et des opinions
publiques informelles (Habermas, 1997, pp.323 et 398). A la faveur des
débats et prises de position, des pétitions, des manifestations, voire,
à l'extrême, d'appels à la désobéissance civile, l'opinion publique pèse
à la fois sur l'agenda, les discours et les décisions parlementaires. Si
ce phénomène est bien connu et observé, le modèle habermassien présente
l'originalité de l'intégrer au cycle officiel et légitime d'élaboration
et de mise en œuvre du droit.

Le philosophe note au passage que la " texture ouverte "[^24] des
normes juridiques, due à leur formulation en langage ordinaire, souvent
stigmatisée comme flou, équivoque, incertitude indépassable des règles,
constitue en réalité une *qualité* importante, qui préserve le lien
entre le droit et le monde vécu et permet, le cas échéant, la
transmission des revendications de l'espace public via le canal
juridique, tout en garantissant leur transformation en une forme
obligatoire et effective. En d'autres termes, dans nos sociétés
modernes, _le droit, et lui seul, se montre capable de relayer les
aspirations de la société sous une forme à la fois compréhensible et
contraignante auprès des systèmes spécialisés de l'économie et du
pouvoir_. Le droit peut donc être une courroie de transmission entre le
monde vécu, d'un côté, et le marché ou l'administration, de l'autre. Il
n'y en a d'ailleurs pas d'autre. La société civile a besoin du
*code juridique* pour imposer efficacement ses exigences aux
systèmes économique et politique. Ceux-ci demeurent forcément sourds aux
communications informelles du monde vécu, par exemple les appels, aussi
répétés qu'inutiles, à " l'entreprise citoyenne " ou à " une
administration à visage humain ". Le marché ne parle et ne comprend que
le langage de l'argent ; l'administration, celui du pouvoir. Le droit,
parce qu'il institue les règles nécessaires au fonctionnement de ces
systèmes autonomes, a la capacité de *traduire* de tels appels en
injonctions obligatoires, dont la violation peut être sanctionnée.

La question centrale est alors de savoir dans quelle mesure la société
civile est susceptible et parvient réellement à transporter les conflits
qui l'agitent de la périphérie vers le centre, à mettre en branle la
machine politico-institutionnelle et finalement à modifier le cours du
développement économique ou de l'action administrative
[^25].

Le mérite d'Habermas consiste à ne pas se cantonner dans une utopie
politique mais à tenter de mesurer, en sociologue, la capacité réelle
d'intervention des espaces publics autonomes au sein de nos sociétés. Ce
changement de perspective [^26] conduit, au moins dans un premier temps, à des
*conclusions pessimistes* qui soulignent le *rôle ambivalent*
auquel se prête le droit. En effet, Habermas constate que, en temps
normal, et dans la majorité des cas, le _cycle réel du pouvoir
fonctionne en sens inverse du cycle officiel_, décrit dans nos
constitutions. Concrètement, en ce qui concerne l'appareil politique, ce
n'est généralement pas le parlement qui, se saisissant des aspirations
populaires, impose sa loi aux administrations mais bien plus souvent,
l'administration qui *s'autoprogramme*, fait relayer ses propres
revendications par le gouvernement, qui impose au parlement une loi
contraignante pour les usagers, tout en extorquant du public, par le
biais des partis étatisés, une loyauté de masse (Habermas, 1997, p.361).

De même, et parallèlement, dans la logique du droit naturel économique
décrite ci-dessus (*supra*, I.-), le système économique prétend non
seulement s'autoréguler mais encore imposer ses propres réquisits, ses
valeurs et ses règles de comportement à l'ensemble de la société, via le
canal du droit. La philosophie habermassienne condamne ces manoeuvres,
néanmoins souvent couronnées de succès, de *contamination* de la
société civile par la logique économique, d'infiltration au delà de sa
sphère de compétence à l'ensemble du monde vécu, et par voie de
conséquence d'irruption de la rationalité stratégique et calculatrice
dans le champ de l'activité communicationnelle.

En d'autres termes, le droit, qui constitue en principe le moyen
privilégié d'expression et d'action de *l'autonomie politique* et
donc *l'instrument de communication et de contrôle* dont la société
est sensée pouvoir disposer afin de conserver une prise sur l'évolution
des systèmes autonomes de l'économie et de l'administration, peut, en
pratique, se transformer, comme il arrive souvent, en son contraire,
c'est-à-dire en un *mode de colonisation et d'aliénation* de
l'espace vécu par le marché ou le pouvoir administratif. On retrouve
ici, transposé au droit, le thème de la *dialectique de la raison*,
cher à Adorno et Horckheimer, la première génération de l'Ecole de
Francfort. Toutefois, dans l'optimisme réaliste d'Habermas, ce
renversement d'un moyen d'émancipation en outil de domination et
d'aliénation *n'est pas irréversible*. Plus précisément, la société
civile peut regagner un poids prépondérant en cas de *crise*. Elle
peut dans des situations exceptionnelles de mobilisation " inverser la
direction des cycles de communication [^27] " et " contraindre le pouvoir politique à mettre en œuvre le
cycle officiel du pouvoir [^28] ".

L'actualité récente nous offre plusieurs exemples de tels renversements,
à des niveaux différents. En Belgique, la " marche blanche ", provoquée
par l'affaire Dutroux et les dysfonctionnements de l'appareil policier
et judiciaire, ainsi que, plus généralement, le mouvement de renouveau
citoyen qui l'a suivie, ont imposé aux mondes politique et administratif
de mettre en chantier des réformes structurelles, auxquelles ceux-ci
répugnaient, même si les réformes finalement décidées ne vont pas
toujours dans le sens préconisé par la majorité de l'opinion
[^29]. La vie politique française se
caractérise par l'hypersensibilité et l'irritabilité de son espace
public, qui fait régulièrement la preuve de sa capacité de mobilisation,
que ce soit à l'occasion d'élections politiques majeures, de
référendums, de grèves ou de manifestations spectaculaires, notamment
récemment et à plusieurs reprises en faveur des " sans papiers ". Sur le
plan européen, la crise de la vache folle, par exemple, a peut-être
ouvert la voie à un renversement de la logique de décision de la
Commission de Bruxelles, autrefois exclusivement inféodée aux impératifs
fonctionnels économiques et administratifs.

Habermas note cependant que si un espace public mobilisé, vigilant et
bien informé peut raisonnablement escompter servir de moteur à
d'importantes réformes, il ne maîtrise que rarement sinon jamais le
résultat de l'action qu'il a stimulée, ce qui expose la société civile à
d'importantes déceptions face à l'action politique (Habermas, 1997,
pp.407-8). D'un autre côté, lorsque le système politique s'émancipe par
trop du monde vécu, ne se soucie plus de ses revendications, les normes
juridiques qu'il édicte _perdent rapidement en légitimité et ne
remplissent plus leur fonction d'intégration sociale_. Cette
émancipation d'un pouvoir illégitime, autorisée par la faiblesse de la
société civile, risque de faire sombrer le système politique, aspiré par
des déficits de légitimité et de régulation qui se renforcent les uns
les autres (Habermas, 1997, p.414).

Habermas insiste dès lors sur le *trésor* irremplaçable que recèle
le monde vécu. Le sens est une ressource rare, facile à détruire, comme
l'ont montré les totalitarismes au xxe siècle, mais longue à se
régénérer et impossible à contrôler (Habermas, 1997, pp.386 et 392). Des
espaces publics autonomes et forts représentent la garantie
indispensable d'une bonne intégration sociale et sont, pour ce motif,
indispensables au fonctionnement de la société en général et des
systèmes économique et politique en particulier.

Dans la perspective du mouvement en cours vers la globalisation,
Habermas plaide alors pour la reconnaissance, à côté du marché global,
et en l'absence de réelles institutions de gouvernement supranationales,
d'un *espace public global intégré*. Un tel espace, dont
l'intégration est stimulée par le développement des nouvelles
technologies de la communication, existe déjà, au moins en germe, et a
commencé de faire sentir ses effets.

Ainsi, la publication récente, à l'initiative d'une association
américaine, du projet d'accord multilatéral sur l'investissement
(A.M.I.) a provoqué l'ajournement de négociations entre les
représentants des gouvernements des pays de l'O.C.D.E., que l'on disait
pourtant sur le point d'aboutir. De manière encore confuse,
l'enchaînement des crises boursières auquel nous assistons semble
conduire, en partie sous la pression des opinions publiques, en partie
en fonction d'impératifs internes au système économique, les dirigeants
politiques des grandes puissances et certaines institutions financières
internationales, comme le F.M.I., à remettre en cause le dogme de la
liberté absolue des mouvements de capitaux internationaux, indiscuté
depuis la fin des années 80. L'issue de ces débats demeure fort
incertaine et il est quasi impossible de mesurer la force réelle que
représente aujourd'hui cet espace public universel. Il semble bien
cependant qu'un tel espace fonctionne dès à présent et qu'il se pose,
tantôt en auditoire attentif et critique, tantôt en espace de discussion
alternatif, voire ouvertement contestataire, face aux cénacles d'experts
économiques et politiques. Du dynamisme d'un tel espace public global et
pluraliste dépendra, en tout cas, la possibilité d'infléchir les débats
sur l'avenir de notre monde, de les soustraire à de pures logiques
systémiques, pour leur donner une dimension plus citoyenne et une portée
authentiquement politique.

IV. - Synthèse

Les trois schémas, dont nous avons esquissé les grandes lignes, se
situent assurément dans des perspectives très différentes et souvent
conflictuelles. Malgré les oppositions, ils s'accordent implicitement
sur plusieurs points importants :



> \1. Ils reconnaissent tous trois au système économique un rôle
> prédominant dans nos sociétés.
>
> \2. Ils entérinent une distanciation de l'ordre juridique par rapport au
> système politico-administratif. Aucun n'accorde plus à l'Etat une place
> centrale. C'est là une grande innovation par rapport aux théories du
> droit du xixe siècle et aux modèles liés au paradigme de
> l'Etat-providence.
>
> \3. L'ordre juridique est dès lors souvent situé *à* _égale
> distance_ de l'économie et de l'administration. Les rapports qu'il
> entretient avec l'un et l'autre système sont en outre traités en
> parallèle et présentés comme plus ou moins homologues.
>
> \4. Enfin, l'accent est placé sur les relations entre les systèmes et,
> dans ce compartiment, le rôle éminent du droit est souligné.



Au delà de cette base commune, des divergences importantes apparaissent
cependant dans la conception, descriptive et/ou normative des relations
entre économie et droit :



> \1. Pour certains tenants radicaux de l'analyse économique du droit,
> l'ordre juridique a pour mission principale sinon exclusive de
> *diffuser* les impératifs économiques fonctionnels à travers la
> société toute entière.
>
> \2. Tout en insistant sur leur spécialisation fonctionnelle et
> thématique et la clôture des systèmes de l'économie et du droit, de même
> que sur l'inanité à vouloir réduire l'un à l'autre, Luhmann s'intéresse
> aux mécanismes de *couplage* par lesquels le droit se programme
> lui-même afin de s'adapter aux évolutions rapides des interactions
> économiques, tout en continuant à assurer sa fonction propre de
> stabilisation des attentes de comportement. Il montre que les effets de
> *résonance* que les changements économiques exercent sur l'ordre
> juridique, et *vice versa*, sont largement contingents et en tous
> cas non réductibles à un rapport de cause à effet.
>
> \3. Quant à Habermas, il souligne l'*ambivalence* de la
> *médiation* opérée par le droit entre le système économique et la
> société civile. Il montre, de façon nuancée, comment le droit, qui est
> officiellement sensé transformer les aspirations à l'autonomie politique
> notamment en réformes obligatoires pour le système économique, se
> renverse souvent en pratique, mais de manière contestable, en instrument
> de colonisation du monde vécu par la logique économique.



En définitive, les trois modèles mettent en avant le même problème
central : celui de la *traduction* des données, des valeurs et des
objectifs d'un système dans un autre, laquelle ne semble pouvoir
s'opérer sans perte ni distorsions, mais qui demeure indispensable pour
assurer la transmission des changements.

Références bibliographiques 

Amado, J.A. Garcia (1989), " Introduction à l'œuvre de Niklas Luhmann ",
*Droit et société*, 1989, n° 11-12, pp. 15-51.

Centi, J.P. (1987), " Quel critère d'efficience pour l'analyse
économique du droit ? ", _Droit prospectif - Revue de la recherche
juridique_, pp. 455-473.

Coase, R.H. (1960), " The Problem of Social Cost ", _The Journal of
Law and Economics_ III, pp. 1-44.

Coleman, J. & Lange J., eds. (1992), *Law and Economics*, The
International Library of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth (2
vol.).

Coleman, J. (1980), " Efficiency, Utility and Wealth Maximization ",
*8 Hofstra Law Review*, pp. 509-551.

Dworkin, R. (1980), " Is Wealth a Value ? ", _9 The Journal of
Legal Studies_, pp. 191-226. 

Dworkin, R. (1994), *L'empire du droit*, Paris, P.U.F.

Frydman, B. (1997), " Le calcul des droits sur le marché de la justice :
l'école de l'analyse économique du droit ", _Structures, systèmes,
champs et théories du sujet_, Paris, L'Harmattan, pp. 127-146.

Frydman, B. (1997-2), " L'évolution des normes de scientificité en
droit ", _in Normes de scientificité et objet des sciences
sociales_, Paris, L'Harmattan, pp. 91-109.

Frydman, B. (1997-3), " Quel droit pour l'internet ? ", _in
Internet sous le regard du droit_, Bruxelles, Ed. du Jeune Barrreau,
pp.279-316.

Frydman, B. et Haarscher, G. (1998), *Philosophie du droit*, Paris,
Dalloz.

Garello, P. (1995), " Présentation d'un débat fondamental en science
économique et de ses implications pour les rapports entre droit et
économie : théories de l'équilibre général ou théories de l'ordre ",
*Droit Prospectif - Revue de la recherche juridique*, 1995, pp.
419-432.

Guibentif, P. (1989), " Et Habermas ? Le droit dans l'œuvre de Jürgen
Habermas. Eléments d'orientation ", *Droit et société*, 1989, n°
11-12, pp. 159-185.  

Guibentif, P. (1993), " Introduction ", _in Niklas Luhmann,
observateur du droit_, Paris, P.U.F., pp. 13-49.

Habermas, J. (1997), *Droit et démocratie, entre faits et normes*,
Paris, Gallimard.

Hart, H.L.A. (1961), *The Concept of Law*, Oxford, Clarendon Press.

Hume, D. (1739), *A Treatise on Human Nature*.

Kirat Th. (1998), " Economie et droit : de l'analyse économique du droit
à de nouvelles alliances ", *Revue économique*, vol 49, n°4,
pp.1057-1083.

Kirat, Th. (1998-2), " Le problème de l'efficacité du droit. Quelques
notes pour introduire le débat ", Document de travail, Séminaire Edouard
Lambert de Droit et économie, Lyon, 23 janvier 1998.

Larrère, C. (1992), " Droit naturel et physiocratie ", _Archives de
philosophie du droit_, t. 37, pp. 69-88.

Luhmann, N. (1986), " L'unité du système juridique ", _Archives de
philosophie du droit_, t. 31, pp. 163-188.

Luhmann, N. (1989), " Le droit comme système social ", _Droit et
société_, 1989, n°11-12, pp. 53-66.

Luhmann, N. (1993), Entretien avec P.Guibentif de 1991, _in Niklas
Luhmann, observateur du droit_, Paris, P.U.F., pp. 189-229.

Luhmann, N. (1990), *Die Wissenschaft der Gesellchaft*, Francfort,
Suhrkamp.

Posner, R. (1979), " Utilitarism, Economics and Legal Theory ", _8
The Journal of Legal Studies_, pp. 103-140.

Posner, R. (1992), *Economic Analysis of Law*, 4th ed., Little
Brown.

---

[^1]: " No 'ought' form an
'is' "  (Hume, 1739 : III, 1,i).
[^2]: Notre traduction. - voir aussi, sur cette question,
Frydman (1997).
[^3]: Sur cette notion, voir en détail Coleman
(1980), Centi (1987), Posner (1992) et Kirat (1998 - 2).
[^4]: L'analyse économique partage cette
conception intrumentale avec l'utilitarisme (Strowel, 1992) ainsi
qu'avec la *Sociological Jurisprudence* (Frydman, 1997-2,
pp.105-109).
[^5]: Voyez notamment les
affaires en cours du bœuf aux hormones américain et du soja
transgénique.
[^6]: Sur les rapports étroits entre les physiocrates,
spécialement Quesnay, et l'Ecole du droit naturel moderne : v. Larrère,
\1992.
[^7]: L'œuvre du
Luhmann compte plusieurs centaines de références, articles et ouvrages
de synthèse. Dans le cadre de cette présentation introductive, nous nous
sommes limités essentiellement aux sources (peu nombreuses) disponibles
en français, soit essentiellement l'article sur " L'unité du système
juridique ", publié aux *Archives de philosophie du droit* (1986)
et le numéro spécial de la Revue *Droit et société* (n°11-12,
1989), dont une version enrichie a été publiée aux P.U.F. sous le titre
*Niklas Luhmann, observateur du droit* en 1993. Il ne sera pas fait
référence ici aux travaux de G. Teubner, qui se rattache à la fois à
l'autopoïèse et à certains travaux d'Habermas. Ce choix s'est imposé
afin d'éviter la confusion que ne manquerait pas d'occasionner la
juxtaposition de trop de paradigmes différents dans le cadre forcément
limité de la présente étude.
[^8]: Luhmann n'ignore pas l'analyse économique du droit qu'il
considère comme la seule théorie américaine : " C'est d'ailleurs la
première fois que les Américains vivent la théorie, avec ou sans
frissons... dans le domaine juridique, dans les *Law Schools* "
(Luhmann 1989, p.214).
[^9]: Adde, Guibentif, 1993, p. 43 et Luhmann,
1989, p.56.
[^10]: La
traduction française n'est pas fixée. Certains proposent juste/injuste,
qui nous paraît trop large ; d'autres, légal/illégal, qui nous paraît
cette fois trop strict.
[^11]: Le positivisme juridique est l'expression
formelle parfaite de l'autoréférentialité du système juridique,
puisqu'explicitement la règle entend se poser elle-même. Sur la
différence avec le jusnaturalisme, v. Luhmann, 1986, p.176.
[^12]: Voyez, plus en
détail, Amado, 1989, pp.22-28 et Guibentif, 1993, p. 43.
[^13]: Luhmann
a traité d'économie dans de nombreux travaux. C'est à ce système qu'il a
consacré son premier ouvrage de synthèse _Die Wissenschaft der
Gesellchaft
[^14]: Luhmann, 1993, p.60 ; Guibentif, 1993, p.47 ;
Amado, 1989, p.38.
[^15]: Cette question est au centre du débat qui a
opposé Dworkin au tenant de *Law & Economics*. Dworkin défend,
depuis *Taking Rights Seriously*, une conception absolutiste des
droits-atouts, détachée de l'intérêt en cause.
[^16]: Les développements qui suivent se fondent essentiellement sur
le dernier ouvrage majeur en date de Jürgen Habermas, consacré à la
philosophie du droit : _Droit et démocratie, entre faits et
normes
[^17]: La traduction de ce
terme, qui appartient à la tradition philosophique allemande depuis au
moins Hegel et Marx, est malaisée. Les traducteurs hésitent entre
" monde de la VI " et " monde vécu ". Nous nous rallions à cette
dernière option.
[^18]: Notamment dans
les considérations à portée juridique ou régulatrice relatives aux
réseaux et aux nouvelles technologies de l'information et de la
communication (Frydman 1997-3, pp. 298 s.).
[^19]: Habermas, 1997, p. 340.
[^20]: Habermas, 1997, p.387.
[^21]: Habermas, 1997, p.333.
[^22]: Habermas, 1997, p.471.
[^23]: Habermas, 1997, p.379.
[^24]: La
notion de *open texture* a été développée par Hart (1961).
[^25]: Habermas, 1997, p.356.
[^26]: Habermas s'explique longuement sur
le parti pris épistémologique de combiner perspectives normative et
descriptive dans le chapitre II de l'ouvrage : " Conceptions
sociologiques du droit et conceptions philosophiques de la justice ",
pp. 56-96.
[^27]: Habermas, 1997,
p.408.
[^28]: Habermas, 1997, p.400.
[^29]: En particulier, en tant qu'elles visent à améliorer
l'efficacité de l'action administrative par l'accroissement de ses
pouvoirs plutôt que par le renforcement des procédures et des sanctions
assurant le respect des lois au sein de l'administration. Suivant une
lecture habermassiene, on constate, dans le chef du gouvernement, une
erreur de diagnostic : il tente de résoudre en termes d'effectivité
systémique un déficit de légitimité de l'action administrative, qui
s'est émancipé des règles de l'Etat de droit pour se livrer à de pures
querelles internes de pouvoirs__
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## Politiques de prévention et modèles de citoyenneté

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 2000
- **In:** Actes du congrès des ateliers de la prévention
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/2000-politiques-de-prevention-et-modeles-de-citoyennete/

Benoit Frydman présente une synthèse critique de quatre modèles théoriques concurrents de citoyenneté et d'intégration sociale: le modèle libéral fondé sur la priorité de l'individu et un État limité aux fonctions de sécurité; le modèle social-démocrate reposant sur le contrat de travail stable et les mécanismes de l'État-providence; le modèle communautarien valorisant la restauration des corps intermédiaires et de l'appartenance commune; et un modèle politique de citoyenneté active centré sur la participation de la société civile. Ces modèles constituent des instruments analytiques perfectibles pour orienter la réflexion sur les politiques de prévention. L'auteur identifie les crises structurelles de chaque modèle et soutient que la restauration du lien social exige une nouvelle forme de participation démocratique où les citoyens se conçoivent comme auteurs et destinataires des normes.

**Keywords:** Citoyenneté, Modèle social-démocrate, Modèle libéral, Société civile, Corps intermédiaires, État-providence, Contrat social, Intégration sociale, Politiques de prévention, Modèle communautarien

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Politiques de prévention et modèles de citoyenneté », in _Actes du congrès des ateliers de la prévention_, Charleroi, 2000.


### Full text

Les réflexions de l'atelier « Repères politiques et citoyenneté »
reposent sur l'hypothèse d'un rapport à interroger entre d'une part les
politiques de prévention et d'autre part les modèles de citoyenneté ou
de société par référence auxquels le lien social se trouve défini. Dans
ce cadre, l'intervention qui m'a été demandée a pour objet de présenter
une synthèse des principaux modèles théoriques actuellement en
concurrence. J'en présenterai succinctement quatre[^1], Story-Scientia, 1999, 135 pp..].

Il convient toutefois de préciser d'entrée de jeu que ces modèles
doivent être considérés pour ce qu'ils sont, des instruments
perfectibles, permettant d'orienter, en première analyse, les
réflexions, notamment sur les politiques et les pratiques en matière de
prévention ; mais certainement pas des moules rigides dans lesquels
devraient obligatoirement venir se couler des discours et des pratiques
riches et complexes, qui excèdent de beaucoup le cadre théorique et
contraignent souvent à le nuancer, à le compléter et à métisser les
modèles. Il s'agirait donc, pour tirer profit de cette réflexion,
d'engager un véritable dialogue et une relation à double sens entre les
modèles, les discours et les « réalités du terrain ».

Il faut traiter d'abord du **modèle libéral** car il est
constitutif de la société moderne (même si on entend souvent dire que
nous serions entrés dans la société post-moderne, ce qui impliquerait
que nous aurions contesté ou dépassé certains fondements de la
modernité). Ce premier modèle repose sur un axiome fondamental relatif à
la nature du lien social puisqu'il part de l'idée de la priorité de
l'individu par rapport à la société. L'individu seul est naturel et à ce
titre possède des « droits naturels », tandis que la société est
toujours une construction artificielle, le produit d'un contrat social,
censé conclu de commun accord par les individus. Cela implique que
l'individu délègue certains de ses droits à la société, d'une manière
qui n'est d'ailleurs pas toujours définitive ni inconditionnelle. Cela
implique aussi que la société est faite pour les individus, c'est-à-dire
dans leur intérêt bien compris. L'intérêt individuel représente donc
l'alpha et l'omega de la construction sociale. Les liens tissés soit
entre les individus, soit entre ceux-ci et l'État sont prévus par le
contrat social et de nature contractuelle. Dès lors, chacun n'est pas
engagé à plus que ce à quoi il a consenti dans son intérêt bien compris.
Les obligations de solidarité dans les interactions sociales sont
*a priori* conçues *a minima*, de même que les compétences qui
sont confiées à la collectivité et donc à l'Etat.

La première compétence qu'on s'accorde à lui déléguer -- cela se vérifie
historiquement -- c'est la sécurité. Pour ne citer qu'un seul auteur,
Hobbes fait remarquer que dans l'état de nature, « l'homme est un loup
pour l'homme », chacun attaque, chacun se défend. Mais cette situation
est perçue comme terriblement angoissante, dangereuse, invivable. Dans
l'intérêt de la sécurité de chacun, les individus décident par
conséquent de confier le monopole de la force à un « souverain » qui, au
temps de Hobbes, n'est quant à lui encore tenu à rien. Cette délégation
en matière de sécurité, comme toute délégation, s'effectue dans un souci
d'efficacité. Si l'État ne remplit pas sa mission, l'individu « reprend
ses billes ». Hobbes affirme ainsi très clairement l'idée que l'individu
peut déserter à partir du moment où le souverain n'assure plus, mais au
contraire met en péril, la sécurité, en cas de guerre extérieure ou
civile notamment.

Ce concept de loyauté conditionnelle apparaît fondamental pour la
politique des temps modernes. Il repose sur l'idée que l'État a des
pouvoirs limités et que, s'il les dépasse, s'il enfreint les limites qui
lui sont assignées, on peut se révolter contre lui, désobéir à ses lois,
remettre en cause sa légitimité. La philosophie moderne n'impose donc
pas le respect de la loi et de l'autorité à tout prix. On pourra et même
on devra, dans certains cas extrêmes, manifester son mécontentement ou
son opposition par des actes de désobéissance civile. Sans entrer dans
le détail de ces notions, on voit que la désobéissance, la résistance,
la rébellion sont au cœur de la philosophie politique moderne, qui
manifeste ainsi une certaine méfiance à l'égard de l'État et le souci de
protéger les individus contre ses empiètements ou ses excès.  Pour se
faire, il convient de définir au préalable les domaines dans lesquels
l'Etat ne peut pas intervenir, notamment la « sphère privée », qui
comprend à l'origine les activités économiques. C'est le fameux
*credo* libéral du « laissez faire » couvrant à la fois les
échanges économiques et culturels. Par conséquent, dans le modèle
libéral, l'État ne gouverne pas la société. Celle-ci est censée se
réguler elle-même, de manière spontanée, *via* l'intérêt bien
compris de chacun, harmonisé par le moyen de la « main invisible » du
marché.

Que manque-t-il à ce modèle libéral ? Que n'y trouve-t-on pas ? Ce
modèle réduit le nombre d'acteurs à deux types : l'État d'une part,
l'individu de l'autre. Ce qui a été perdu, ce sont les corps
intermédiaires : les corporations, les organisations professionnelles,
les Églises, les communautés religieuses, les communautés culturelles ou
ethniques. Les corporations sont supprimées, les Églises privatisées,
les communautés culturelles disparaissent en tant que telles. Le respect
des particularismes religieux, culturel ou ethnique se manifeste
exclusivement à travers certains droits subjectifs individuels (liberté
de culte, d'enseignement, etc.).

Le modèle libéral pose donc deux problèmes qui vont provoquer des crises
et susciter des alternatives. D'abord, la suppression ou la
privatisation des corps intermédiaires dénudent les individus d'une part
de leur identité et les privent de cadres de référence. L'individu
moderne est comme atomisé, acculturé, aliéné, selon le terme popularisé
par Marx. Cette situation est lourde de dangers, comme le remarque
Arendt notamment, dès lors que cet individu, privé de toutes ses
caractéristiques, devenu anonyme, se révèle mûr pour toutes les
aventures totalitaires, ce que l'histoire a d'ailleurs, d'une certaine
manière, confirmé.

Il y a un deuxième problème. L'interdiction faite à l'État de s'occuper
de la société, notamment des échanges économiques, repose sur le
principe de l'égale liberté des individus. Mais ce principe se révèle en
pratique, notamment au cours du XIXème siècle, avoir des effets
pervers dans la mesure où il revient à jeter un voile pudique sur
l'exploitation du prolétariat par la bourgeoisie. L'égalité formelle
dissimule en réalité la situation extrêmement misérable d'une grande
partie de la population à l'ère de la révolution industrielle.

Ce deuxième problème est à l'origine d'un deuxième modèle de citoyenneté
et d'intégration : le **modèle social-démocrate**. Produit d'un
siècle de luttes et d'évolutions sociales, celui-ci est le produit de ce
qu'il est convenu d'appeler un compromis historique entre la bourgeoisie
et le prolétariat. Les grands articles de ce compromis impliquent, de la
part du prolétariat, un renoncement à la révolution communiste et le
ralliement à l'économie de marché. En contrepartie, la bourgeoisie
consent à l'intervention de l'État dans l'économie et à un partage au
moins partiel des fruits de la croissance, ce qui se traduit notamment
dans les réglementations du travail et l'organisation progressive de la
sécurité sociale.

Comment se pense l'intégration dans un tel modèle social-démocrate ?
Selon une littérature de qualité et assez convaincante, elle se réalise
par le contrat de travail à durée indéterminée qui est bien plus qu'un
contrat au sens libéral du terme. Le contrat de travail définit un
véritable statut social, qui intègre durablement son titulaire et sa
famille au sein de la société. Cette requalification permet de mieux
comprendre le lien intime qui relie les problèmes du chômage, de la
précarité et de la perte du lien social.

Dans le compromis social-démocrate, le statut conféré aux membres du
corps social est donc celui de travailleurs, engagés pendant toute la
durée de leur vie professionnelle dans une activité quasi quotidienne au
sein d'une entreprise, bénéficiant d'une certaine stabilité de revenus
et d'espérances raisonnables de progression pour eux et leurs enfants,
de même que d'un mécanisme développé de sécurité sociale, organisant une
solidarité entre les différents groupes de personnes, médiatisée par des
organismes d'assurance. Les rapports de solidarité entre les individus
passent donc également par le statut de travailleur.

Mais l'État social est en crise. Cette crise, comme il apparaît
désormais clairement, n'est pas ou n'est plus seulement une crise
économique, mais bien davantage une crise d'intégration. La période
actuelle est marquée, à travers des phénomènes multiples (hier la montée
du chômage et de l'exclusion, aujourd'hui, le développement du temps
partiel, de l'interim, des statuts précaires et de la délocalisation)
par le recul progressif du statut de travailleur à durée indéterminée
qui ancrait chacun dans la société. Il en résulte une véritable crise de
légitimité qui prend un tour politique et affecte jusqu'à l'État
lui-même. Dans le modèle social-démocrate, l'État joue le rôle de garant
du compromis et d'arbitre des conflits de classes et d'intérêts. L'État
a également pour mission d'opérer un partage équitable des fruits de la
croissance. Or les mécanismes de redistribution mis en place (impôts
progressifs et cotisations de sécurité sociale) fonctionnent à rebours,
non plus en prélevant une part des revenus du capital au profit des
travailleurs, mais en sens inverse dès lors que les revenus financiers
sont pratiquement défiscalisés et que l'impôt sur les revenus du travail
assure l'essentiel du service de la dette publique, c'est-à-dire
rémunère le capital. On a donc l'impression non seulement que l'État ne
remplit plus la mission qui lui avait été assignée aux termes du
compromis historique mais que, d'une certaine manière, il est en train
de détricoter ce qu'il était censé garantir. D'où la recherche
d'alternatives nouvelles au modèle social-démocrate ou au moins de
mécanismes de nature à en restaurer le fonctionnement.

La première alternative consiste à revenir sur la première objection que
j'ai mentionnée au modèle libéral, c'est-à-dire sur cet individu qui est
atomisé, aliéné et acculturé. De ce point de vue, on peut juger que le
modèle social-démocrate n'a pas changé grand-chose au modèle libéral. Il
n'a pas donné davantage d'identité à l'individu, n'a pas restitué à
celui-ci une culture et des valeurs à partager. On en a fait simplement
le « client » d'un certain nombre de services publics et de mécanismes
assurantiels anonymes.

Le **modèle** **communautarien**, qui prend sa source dans ce
constat critique, tente de renforcer ou de restaurer, au sein de notre
société, ces liens négligés voire méprisés d'appartenance communautaire.
Il entend revenir sur la disparition des « corps intermédiaires » ou sur
leur privatisation. Le groupe, expliquent les communautariens, existe
avant l'individu (ce qui, d'un point de vue anthropologique, apparaît
peu contestable). Quand l'individu survient, le groupe est déjà là avec
la langue, l'esprit, la culture et l'histoire. Il est déjà porteur d'un
projet de vie, donc d'une éthique, et de valeurs communes. C'est sur ce
projet de vie, sur ces valeurs qu'il faut s'appuyer pour restaurer, pour
retisser du lien social. Comment faire ? Un des exemples bien connus et
souvent revendiqué consiste à élever une nation au rang d'un État. Ne
plus vivre dans un État libéral anonyme, mais créer un État qui soit
basé sur un lien substantiel comme une communauté nationale qui, forte
de son unité culturelle et de ses valeurs communes, peut accéder à
l'autonomie politique avec une base politique beaucoup plus assurée et
un projet substantiel de développement.

Mais cette nation-état porte en elle, comme l'histoire l'a montré,
d'énormes menaces de violence contre les peuples et contre les
personnes, dès lors que le groupe national, ethnique, religieux ou
culturel, se construit et accède à l'autonomie et la domination par la
sécession ou par l'exclusion des « corps étrangers ». Une solution
intermédiaire consiste alors, comme en Belgique, à conférer des droits
de différentes natures, essentiellement culturels et économiques, à ce
qu'on appelle les « minorités ». Ces groupes intermédiaires retrouvent
dès lors certaines compétences politiques, voire la jouissance de
certains « droits collectifs », dont le modèle libéral les avait privés.

Ce modèle communautarien, qui remet donc en cause certains fondements de
la modernité et prône une sorte de retour en arrière, prétend développer
le seul modèle d'intégration qui tienne, en tant qu'il fonde le vivre
ensemble sur une relation d'appartenance qui lie les individus au
groupe, lequel prime dans une certaine mesure sur les individus
eux-mêmes. Contrairement à la solidarité « froide », car anonyme et
médiatisée, des mécanismes d'assurance dans le modèle social-démocrate,
le modèle communautarien repose sur la reconnaissance d'une solidarité
« chaude » entre les différents membres qui se reconnaissent comme
partie d'un même groupe solidaire. Il implique également, dans le même
mouvement, la restauration de certains mécanismes particuliers de
surveillance, notamment de proximité, comme il en existe dans les
sociétés traditionnelles prémodernes : on s'observe les uns les autres
et on veille au respect par chacun du projet éthique commun.

Par rapport à notre sujet, les problèmes que pose ce modèle proviennent
d'abord de ce que le groupe, pour avoir une certaine force, notamment
d'intégration, doit être un groupe relativement fermé. Le lien
d'appartenance implique forcément que soit « on en est », soit « on n'en
est pas ». Et comme ce groupe préexiste à l'individu et que l'individu a
baigné dedans par son éducation, sa culture, sa langue, voire ses gènes,
il est très difficile d'y entrer. D'où un rejet plus ou moins violent
des « nouveaux arrivants » ou encore une hostilité affichée entre les
groupes fermés multiples qui cohabitent dans le cadre de tel ou tel
État. Paradoxalement, on ne cesse d'exiger des gens qui ne font pas
partie du groupe, et d'ailleurs n'y sont pas admis, de « s'assimiler ».
Un philosophe contemporain spécialiste de l'extrême-droite, Pierre
Taguief, relève bien ce mot d'ordre constant de tous les racismes :
« Vous qui êtes inassimilables, assimilez-vous », au nom duquel on
refuse à l'autre d'exister tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du
groupe.

Un autre problème que posent ces groupes fermés dans nos sociétés
pluralistes, ce sont bien entendu les rapports entre groupes différents.
Si un nouveau rapport substantiel, qui est plus qu'un rapport de droit,
peut assurer une forme de vie au sein d'un groupe homogène, s'il pacifie
d'une manière ou d'une autre la vie au sein de ce groupe, par contre la
violence risque de se déplacer et de se déchaîner entre les groupes
rivaux, qui affirment souvent leur identité à travers l'hostilité qu'ils
manifestent les uns à l'égard des autres.

Reste alors à envisager un quatrième et dernier modèle qui, tout en
refusant de fonder la société sur une communauté concrète, homogène et
relativement fermée, ne se résigne pas à l'individualisme libéral et
prétend refonder la liberté dans le cadre d'une communauté politique
ouverte. Ce dernier modèle, que l'on peut qualifier de
**communautarisme politique**, reproche au communautarisme pur et
dur de renoncer, d'une manière inacceptable, à certains des acquis
modernes fondamentaux, notamment les principes de laïcité, de tolérance
et même d'autonomie privée, qui implique le libre choix par chacun de
son mode de vie sans interférence de l'État ou d'un groupe intermédiaire
quelconque.

De manière plus positive, le communautarisme politique soutient la thèse
forte que _l'intégration sociale repose sur la participation
politique_. « Il faut », selon une phrase célèbre de Jean-Jacques
Rousseau, « que les destinataires des normes puissent aussi se concevoir
comme leurs auteurs ». Programme simple à énoncer mais difficile à
réaliser si l'on veut bien admettre que, sous la domination des modèles
libéral et social-démocrate, la participation politique citoyenne a été
dévalorisée sinon mise en parenthèses, au profit d'une vision purement
atomisée de l'individu, considéré comme un travailleur, un consommateur
ou un simple usager du service public, mais non comme un citoyen et un
acteur politique actif et responsable.

La situation politique actuelle est marquée par une prise de conscience
de ce déficit politique et une aspiration collective forte à un
renouveau de la citoyenneté. La montée en puissance de la « société
civile » en atteste, qui désigne l'ensemble des citoyens considérés, non
comme des agents économiques ou comme des spectateurs passifs de la vie
parlementaire et gouvernementale, mais bien en tant qu'ils contribuent à
exprimer une « opinion publique », qui remplit une fonction de critique
et de proposition indispensable au fonctionnement correct des
institutions.

Dans ce contexte, il est logique que la question de la citoyenneté
revienne au centre des débats sur l'intégration. Après les luttes
ouvrières du 19ème siècle pour le droit de vote et le suffrage
universel, les revendications relatives aux conditions de vote des
étrangers, de même qu'à la parité hommes-femmes occupent aujourd'hui le
devant de la scène. Il s'agit de décider qui dans notre société est
citoyen, ce qui conditionne sa participation, son intégration et
finalement sa loyauté à l'égard de l'ordre social et juridique dont le
respect s'impose à lui.

Toutefois, la participation politique ne doit pas s'épuiser, comme dans
la pratique des modèles libéral et social-démocrate, dans le seul droit
de vote. Dans un tel cas de figure, l'élection fait figure de simple
« nouvelle donne » dans un jeu dont les seuls acteurs véritables sont
les partis politiques. Après que « l'électeur a voté » (notez cet
étrange singulier), ceux-ci reprennent la main et négocient, de manière
discrète voire secrète, des compromis d'intérêts, qui se monnayent en
politiques illisibles, produits de concessions réciproques obscures,
dont l'opinion publique ne peut saisir la logique ni la légitimité. Ici
les médiations sont telles entre l'acte isolé du vote citoyen et les
normes qui en résultent que la revendication de Rousseau n'est, à
l'évidence, pas satisfaite.

D'où l'idée du communautarisme politique, de réactiver la participation
citoyenne et d'inventer de nouvelles formes de participation citoyenne.
Cela implique, premièrement, de reconnaître et de restaurer
l'orientation politique et critique de la société civile. En Belgique,
on a souvent tendance, dès que la société se met à jouer un rôle
revendication directe, à parler de populisme. Suivant la logique du
communautarisme politique, il faudrait au contraire encourager et
stimuler ce réveil de la société civile.

Mais qu'est-ce que la société civile ? La société en tant qu'elle prend
une orientation politique, en tant qu'elle utilise l'espace public pour
exprimer des aspirations ou des réclamations, ce qui contribue à former
l'opinion publique. Et comment cela se réalise-t-il aujourd'hui ? Le
cœur de cette société civile est constitué par des associations à la
fois non étatiques, non marchandes et souvent non liées aux relations
sociales de travail traditionnelles. De telles associations jouent
désormais un rôle clé dans la restauration des médiations entre la
société et l'appareil d'État. Elles prennent en charge, de manière
spécialisée, certains thèmes, - comme les droits de l'homme, l'économie
sociale, la prévention, etc. -- et contribuent à former l'opinion
publique sur ces thèmes, en suscitant d'abord la discussion et les
prises de position sur les questions d'actualité qui intéressent la
société. Elles participent ainsi à l'expression des choix politiques.

Une fois ce travail d'élaboration effectué, vient alors éventuellement
l'heure de la mobilisation de l'opinion en vue de faire remonter une
revendication sur l'agenda politique. Ce passage, difficile et étroit,
par l'appareil institutionnel, est indispensable pour réussir à
transformer l'aspiration, la revendication, la réclamation,
l'indignation en une véritable norme juridique, une règle, dont on
pourra alors présumer que, d'une certaine manière, les acteurs de la
société civile en seront les auteurs et non plus seulement les
destinataires passifs.

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[^1]: Pour une
analyse approfondie de ces modèles, voyez B. Frydman, _Les
transformations du droit moderne_
---

## Disciplines métajuridiques

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1999
- **In:** I.D.J.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1999-meta-legal-disciplines/
- **Title (en, translated):** Meta-legal Disciplines

Benoit Frydman analyzes the spectacular evolution of the relationship between law and political action in Belgium, characterized by a shift from the principle of the separation of powers toward an increasing intervention of judicial review. Traditionally, the separation of powers exempted political institutions from any legal constraint; this 'lawless zone' entrenched the political sphere in impunity. The situation changed rapidly under the pressure of scandals and an increased distrust toward public officials. Benoit Frydman particularly examines the Belgian law of February 12, 1999, regulating political parties that convey racist or xenophobic ideologies through mechanisms such as the prohibition of public funding and the correctionalization of offenses.

**Keywords:** Separation of powers, Judicial review, Public funding of political parties, Racist and xenophobic speech, Lawless zone, Political regulation, Council of State, Accountability of public officials, Fundamental rights, Law of democracy

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse l'évolution spectaculaire des rapports entre le droit et l'action politique en Belgique, caractérisée par un basculement du principe de séparation des pouvoirs vers une intervention croissante du contrôle juridictionnel. Traditionnellement, la séparation des pouvoirs exonérait les institutions politiques de toute contrainte juridique ; cette « zone de non-droit » confortait le monde politique dans l'impunité. La situation change rapidement sous la pression des scandales et d'une méfiance accrue envers les gouvernants. Benoit Frydman examine particulièrement la loi belge du 12 février 1999 régulant les partis politiques véhiculant des idéologies racistes ou xénophobes par des mécanismes d'interdiction du financement public et de correctionnalisation des délits.

**Keywords (fr, original):** Séparation des pouvoirs, Contrôle juridictionnel, Financement public des partis, Discours raciste et xénophobe, Zone de non-droit, Régulation politique, Conseil d'État, Responsabilité des gouvernants, Droits fondamentaux, Droit de la démocratie

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « L'intervention du droit dans la vie politique », _I.D.J._, 1999, n° 12, Chronique disciplines métajuridiques, pp. 89-90.


### Full text

Reflet de l'actualité, la précédente livraison d'*I.D.J*. met
particulièrement en évidence l'évolution récente et spectaculaire des
conceptions et des règles relatives au contrôle de l'action politique
par le droit. Tout au long de l'histoire institutionnelle de notre pays,
le principe de *séparation des pouvoirs* a été constamment mis en
avant pour faire obstacle à un tel contrôle et en souligner les dangers.
Lors de la dernière audience solennelle de rentrée de la Cour de
cassation, le Procureur général Piret, synthétisant les contributions de
ses prédécesseurs depuis un siècle, relevait ainsi que les relations
entre pouvoirs avaient donné lieu à pas moins de dix mercuriales
(*J.T.* 1999, pp. 613-620). On saluera à cet égard l'initiative de
la Fondation Roi Baudouin qui, dans un dossier réalisé par Francis
Delpérée et intitulé _La séparation des pouvoirs : deux siècles
après Montesquieu_, rassemble des études de référence (dont plusieurs
desdites mercuriales) qui, sans négliger la perspective historique,
permettent de faire le point sur l'état actuel de la question.

Comme on sait, le principe de séparation aboutissait en pratique à
exonérer de toute contrainte tant les institutions politiques que les
groupes et les personnes qui exercent le pouvoir à travers elle, plaçant
les unes et les autres « en dehors du droit », suivant l'expression de
Ganshof van der Meersch, et même au-dessus de lui. Absence de contrôle
de constitutionnalité des lois, inexistence juridique des partis
politiques (par ailleurs inconnus de la Constitution), carence
législative en matière de procédure de jugement des ministres
participaient, entre autres, de cette zone de non-droit, qui confortait
le monde politique dans un sentiment de toute-puissance et d'impunité.
La situation est toutefois en train d'évoluer rapidement, sous la
pression des « affaires » et dans un climat de profonde défiance à
l'égard des gouvernants. Pour mesurer le chemin parcouru, au pas de
charge, durant ces dernières années, on lira le volume passionnant que
la *Revue de droit de l\'U.L.B.* (n° 16) consacre au « statut des
acteurs politiques et des partis ». Au fil des contributions lumineuses
de Françoise Tulkens, sur les partis politiques, et de Paul Martens, sur
les nouvelles frontières du contrôle juridictionnel, ainsi que des
analyses approfondies d'Anne-Emmanuelle Bourgaux et Eric Maron,
respectivement sur le statut des parlementaires et la responsabilité
pénale des ministres, on verra comment l'intervention du droit s'impose
de plus en plus souvent, y compris à l'initiative des intéressés
eux-mêmes, pour réguler, arbitrer et même sanctionner les comportements
des responsables institutionnels et officieux de la vie publique. Ce
tableau sera utilement complété par la lecture de l'ouvrage de Jacques
Velu sur _les rapports entre les enquêtes parlementaires et les
droits de l'homme_ (Académie royale de Belgique, 1999), qui étudie les
règles de droit dont le respect s'impose au pouvoir législatif lorsqu'il
exerce des attributions de nature juridictionnelle.

Dans le foisonnement des interventions nouvelles, la doctrine retient en
particulier l'utilisation du droit en vue de contrecarrer les mouvements
politiques qui véhiculent une idéologie raciste ou xénophobe. Outre les
contributions déjà citées, on lira l'étude pénétrante qu'Emmanuelle
Bribosia et Muriel Juramie consacrent à la loi du 12 février 1999,
complétant les règles du financement public des partis politiques, ainsi
qu'à la correctionnalisation des délits de presse à caractère raciste et
xénophobe (*Revue du droit des étrangers* 1999, pp. 191-212). La
loi du 12 février vise à remédier à l'inefficacité d'un premier texte,
adopté en 1995, qui s'était borné à conditionner le droit au financement
public à l'inscription d'un engagement démocratique dans les statuts du
parti. Cette prescription formelle avait en réalité favorisé davantage
l'hypocrisie que les droits de l'homme, ce qui n'est guère étonnant
quand on observe que les pires régimes totalitaires et criminels n'ont
jamais reculé devant des professions de foi de ce type, dès lors
qu'elles leur rapportaient plus qu'elles ne leur coûtaient. Le nouveau
régime permet désormais de supprimer, partiellement et temporairement,
le financement public de partis dont des indices concordants montrent
qu'ils manifestent une hostilité envers les droits de l'homme et les
libertés fondamentales. Il est à noter que l'application de ces
dispositions pour le futur (un accord politique en ayant exclu
l'application avant les dernières législatives) est confiée à la
juridiction du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation et non plus à
la Commission parlementaire des dépenses électorales.

Appelé à juger de l'hostilité d'un parti aux valeurs démocratiques, le
Conseil d'Etat ne sera pas complètement pris au dépourvu. Dans une
décision récente, concernant cette fois l'accès aux tribunes politiques
radiotélévisées en période de campagne électorale, la haute juridiction
vient en effet d'exercer un contrôle marginal sur la décision de la RTBF
de refuser son antenne aux représentants du Front national pour la
raison que ce parti « ne respecte pas les règles de la démocratie ou ne
s'y conforme pas ». L'arrêt du 9 juin 1999 rejette les recours de mme
Bastien, parlementaire fédérale et présidente du Front national, en
estimant que cette appréciation, fondée sur l'examen du programme du
parti, de ses tracts, de son site internet et des articles publiés dans
son périodique, n'était pas entachée d'erreur manifeste. Saisi
concurremment, le Président du Tribunal de 1ère instance de
Bruxelles a rendu une décision analogue mais différemment motivée,
confirmée par un arrêt de la Cour d'appel, daté également du 9 juin (RG
1999/KR/922).

L'observateur retiendra pour l'instant de cette matière à suivre la
variété et la modulation des moyens juridiques dont dispose une société
démocratique qui, réticente à utiliser l'arme, à double tranchant, de la
censure, refuse pourtant de cautionner, de subsidier ou de diffuser un
programme politique destiné à saper les valeurs qui la fondent.

Benoît Frydman

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## L'impartialité : la longue et difficile application d'un principe général du droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1999
- **In:** I.D.J.
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1999-impartiality-the-long-and-difficult-application-of-a-genera/
- **Title (en, translated):** Impartiality: The Long and Difficult Application of a General Principle of Law

Benoit Frydman examines impartiality as a fundamental principle of judicial organisation through a critical review of recent Belgian case law. His analysis focuses on the tensions binding this principle to other competing principles, notably the equality of citizens and the judge's right to obtain adequate information. Frydman criticises in particular the restrictive interpretation that the courts impose on the grounds for recusal, a method that paralyses the application of the general principle of impartiality by obstructing recusal whenever the appearance of impartiality is compromised. This case law also raises delicate questions regarding the self-review exercised by supreme courts in matters of recusal.

**Keywords:** Judicial impartiality, General principle of law, Recusal, Fair trial, Judicial independence, Appearance of impartiality, Restrictive interpretation, Legitimate suspicion, Judicial self-review, Court of Cassation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse l'impartialité comme principe fondamental de l'organisation judiciaire à travers l'examen critique de la jurisprudence belge récente. Son analyse porte sur les tensions qui lient ce principe à d'autres principes concurrents, notamment l'égalité des citoyens et le droit du juge à s'informer adéquatement. Frydman critique notamment l'interprétation restrictive que les cours imposent aux causes de récusation, une méthode qui paralyse l'application du principe général d'impartialité en faisant obstacle à la récusation chaque fois que l'apparence d'impartialité est compromise. Cette jurisprudence pose également des questions délicates sur l'auto-contrôle des juridictions suprêmes en matière de récusation.

**Keywords (fr, original):** Impartialité du juge, Principe général du droit, Récusation, Procès équitable, Indépendance judiciaire, Apparence d'impartialité, Interprétation restrictive, Suspicion légitime, Auto-contrôle judiciaire, Cour de cassation

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « L'impartialité : la longue et difficile application d'un principe général du droit », _I.D.J._, 1999, n° 5, Chronique disciplines métajuridiques, pp. 79-80.


### Full text

Le numéro d'avril, qu'il m'est donné de commenter, met en vedette -- une
nouvelle fois - le principe d'impartialité. Il recense non moins de cinq
arrêts en la matière, émanant des plus hautes juridictions du Royaume
(la Cour d'arbitrage, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat), dont
plusieurs sont mises en exergue dans les chroniques de droit public et
de droit judiciaire privé. L'occasion se propose ainsi d'un point rapide
sur l'évolution de cette notion en droit interne, en liaison avec les
intéressantes questions de méthode que suscite l'application d'un
principe général du droit.

+ La Cour d'arbitrage, dans un arrêt du 21 octobre 1998 (n° 107/98,
  *M.B.* 13 novembre 1998), juge que l'extension, par la loi du 17
  février 1997, de l'interdiction faite aux magistrats d'exercer un
  mandat électif (art. 293 C. jud.) à certains de leurs collaborateurs,
  le personnel des greffes et des secrétariats de parquets notamment
  (art. 353bis C. jud.), ne crée pas une discrimination
  inconstitutionnelle au motif que, si l'eligibilité est un droit
  fondamental dans une société démocratique, l'indépendance et
  l'impartialité du pouvoir judiciaire sont également des exigences qui
  tiennent aux valeurs fondamentales de la démocratie.



> Confrontée, à propos d'un droit politique important, à la concurrence de
> deux principes, l'égalité d'une part, l'impartialité de l'autre, la Cour
> mesure, comme il se doit, leur « force de gravité » respective par
> rapport au cas posé, pour parler comme Dworkin, estimant que le
> législateur a pu légitimement en l'espèce placer les collaborateurs du
> pouvoir judiciaire plutôt dans l'orbite de l'impartialité du juge que de
> l'égalité politique des citoyens.
>
> Cette motivation rejoint celle de la Cour de cassation qui, dans le
> célèbre arrêt Connerotte (Cass. 14 oct. 1996), avait élevé
> l'impartialité au rang de « super principe », faisant de son respect une
> condition même du principe d'égalité dans l'application des lois :
> « _Attendu que l'impartialité des juges est une règle fondamentale
> de l'organisation judiciaire ; qu'elle constitue, avec le principe de
> l'indépendance des juges à l'égard des autres pouvoirs, le fondement
> même non seulement des dispositions constitutionnelles qui règlent
> l'existence du pouvoir judiciaire mais de tout Etat démocratique ; que
> les justiciables y trouvent la garantie que les juges appliqueront la
> loi de manière égale_ ».
>
> La Cour d'arbitrage admet en outre l'extension de la mesure à des non
> magistrats en considérant le point de vue du public, qui peut être mal
> informé de la répartition des tâches judiciaires. Il s'agit d'une
> nouvelle occurrence de l'idée classique suivant laquelle c'est
> l'apparence d'impartialité qui doit être garantie, en d'autres termes
> que l'impartialité s'apprécie de manière pragmatique, non dans le for
> intérieur du juge, ni même d'après des données objectives, mais en
> fonction des croyances légitimes du justiciable.





+ Le Conseil d'Etat s'illustre, quant à lui, par deux décisions
  intéressantes, rejetant des recours mettant en cause l'impartialité de
  ses membres. Un premier arrêt du 12 mai 1998 (n°73.603, *T.B.P.*
  (reflet), 921) refuse la récusation d'un membre de l'auditorat qui
  avait eu des contacts par téléphone ou télécopie avec le service du
  contentieux de l'administration, estimant que ces contacts
  s'inscrivent dans l'exercice normal de la mission de l'auditeur et
  n'implique aucun parti pris.




> Cette affaire donne l'occasion de rappeler que tout principe, aussi
> important soit-il, connaît des limites, non seulement dans ses
> applications, mais d'abord dans son contenu propre. Ces limites peuvent
> être découvertes dans le fondement même du principe général du droit et
> dans la constellation qu'il forme avec des principes voisins.
> L'impartialité est un principe procédural. Le respect de la procédure
> constitue le cœur même de la raison et de la pratique judiciaires. Il
> conditionne de manière nécessaire (mais pas toujours suffisante) la
> validité des décisions des Cours et tribunaux. Il signifie qu'une
> décision est injuste si elle ne procède pas d'un procès équitable. Cette
> exigence n'est pas purement formelle. Elle met en jeu une certaine
> conception (juridique) de la production de la vérité : la meilleure
> solution est celle qui s'appuie sur l'argument le plus convaincant, tel
> qu'il émerge d'une discussion contradictoire, libre, égale et
> transparente. Les règles de la procédure ont pour objet de garantir le
> bon déroulement de cette discussion, dans les limites du raisonnable.
> L'impartialité constitue une de ces règles, d'ailleurs fondamentale. La
> discussion est faussée si le juge est acquis par avance à une des
> parties, ou en donne l'apparence. Mais l'impartialité ne suffit pas. Il
> faut aussi que le juge, pour remplir son office, soit correctement
> informé. Un juge sourd, muet et aveugle pourrait se montrer impartial,
> mais serait-il pour autant un juge compétent ? Le principe
> d'impartialité doit donc compléter et non pas faire obstacle au devoir
> d'information du juge, ni paralyser celui-ci. L'arrêt du Conseil d'Etat
> paraît s'inscrire dans cette perspective.





+ Dans une seconde espèce du 11 septembre 1998 (n°75.722,
  *J.L.M.B.*, 1999, 186 ; *J.T.*, 1999, 150, note D. Lagasse),
  le Conseil d'Etat refuse la récusation d'un conseiller qui, dans le
  même litige, avait auparavant rejeté une demande de suspension de
  l'acte attaqué en annulation. M. Lagasse, dans une note critique
  circonstanciée et convaincante, regrette que le Conseil d'Etat éprouve
  bien des difficultés à s'appliquer à lui-même les règles de
  l'impartialité. Rappelons ici le principe fondamental suivant lequel
  personne n'est juge de sa propre cause. Or, quoiqu'on en dise, c'est
  bien le juge qui est en cause lorsque son impartialité est mise en
  question. Il n'est donc pas sain qu'un juge ait, en cas de
  contestation, le pouvoir de se prononcer sur sa propre impartialité.
  Qu'en est-il lorsqu'une juridiction doit, comme en l'espèce, se
  prononcer à propos de l'un de ses membres ? Notons que c'est la règle
  habituelle en matière de récusation. Et que toute autre solution
  paraît délicate pour les juridictions situées au sommet de la
  pyramide, comme le Conseil d'Etat. Du reste, dans la récente affaire
  Pinochet, la Chambre des Lords britannique vient de montrer que
  l'auto-contrôle pouvait fonctionner de manière satisfaisante. Mais il
  ne faut pas se cacher que cette situation peut parfois poser problème,
  comme lorsque le chef de corps est mis en cause par exemple.

+ Enfin, la Cour de cassation, dans deux arrêts encore inédits du 24
  septembre et du 19 octobre 1998, indique à nouveau que l'article 6.1.
  de la Convention européenne des droits de l'homme ou l'article 14 du
  Pacte de New York ne peuvent être invoqués par voie de récusation au
  motif que les causes de récusation sont limitativement énumérées par
  la loi (art. 828 C. jud.). La Cour confirme ainsi sa jurisprudence
  antérieure, dans laquelle elle a également exclu l'invocation de
  l'impartialité en tant que principe général du droit dans le même
  contexte.




> Cette jurisprudence, bien que constante, est critiquable, en tant
> qu'elle procède d'une application incorrecte des méthodes
> d'interprétation. On sait que la Cour de cassation a mis un certain
> temps, malgré les invitations répétées de son parquet général et la
> jurisprudence de la Cour des droits de l'homme, à reconnaître
> l'impartialité comme un principe général du droit. Elle s'y est
> finalement résolue dans un arrêt du 15 juin 1989 (Pas. 1989, I, 1117).
> Dans l'arrêt Connerotte précité, elle a franchi un pas supplémentaire en
> élevant l'impartialité au rang de « règle fondamentale de l'organisation
> judiciaire ». Or la stricte interprétation des causes de
> récusation, imposée par la Cour, compromet l'application de cette règle
> fondamentale, en faisant obstacle à la récusation, chaque fois que
> l'apparence d'impartialité est compromise, sans toutefois que la
> situation litigieuse n'entre exactement dans les conditions visées par
> une des dispositions de l'article 828 du Code judiciaire. Cet état de
> chose est d'autant plus grave que le justiciable ne dispose guère
> d'alternative, notamment en raison des conditions restrictives de la
> requête en suspicion légitime, laquelle doit, selon la jurisprudence
> également constante de la Cour et sauf le cas du juge d'instruction
> prévu dans la loi, viser l'ensemble des membres de la juridiction
> saisie.
>
> En droit positif contemporain, la fonction d'un principe général est
> d'orienter ou de compléter, voire de corriger, l'interprétation des
> règles qui en font application ou en précisent les modalités. La règle
> doit donc être interprétée à la lumière du principe qui la sous-tend
> (comme la Cour de cassation l'avait fait exactement dans l'arrêt
> Connerotte). La jurisprudence que la Cour vient de réitérer aboutit à la
> solution contraire : l'interprétation restrictive de la règle paralyse
> la mise en œuvre du principe général du droit. Cette solution est
> inadéquate au fond et contestable sur le plan du raisonnement. Les
> praticiens du droit disposent de solides arguments pour œuvrer dans le
> sens d'un revirement ou à tout le moins d'une évolution de cette
> jurisprudence.
>
> Benoît FRYDMAN
>
> Maître de Conférences à l'U.L.B.



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## Le pari de Protagoras : la participation citoyenne au Conseil Supérieur de la Justice

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1999
- **In:** Le Conseil Supérieur de la Justice
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1999-protagoras-s-wager-citizen-participation-in-the-high-counci/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Protagoras's Wager: Citizen Participation in the High Council of Justice

Benoit Frydman argues that citizen participation in Belgium's High Council of Justice finds its philosophical foundation in the democratic principle set out by Protagoras, according to which justice, as a collective virtue essential to the survival of the state, must be distributed equally among all citizens rather than reserved to specialists. He examines the several categories of Council members—magistrates, lawyers (as professionals), academics (as independent experts), and lay citizens—arguing that non-magistrate citizen representatives should be selected for their capacity to convey the voice and lived experience of civil society rather than for technical legal expertise. The institutional design and nomination procedures must secure both democratic legitimacy and practical effectiveness of governance, so as to rebuild public confidence through meaningful civic dialogue on judicial matters.

**Keywords:** Citizen participation, High Council of Justice, Democratic legitimacy, Protagoras, Civil society, Public sphere, Political representation, Justice as a common good, Judicial governance, Judicial independence

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman argues that citizen participation in Belgium's Superior Council of Justice finds philosophical foundation in Protagoras's democratic principle that justice, as a collective virtue essential to the state's survival, must be distributed equally among all citizens rather than reserved to specialists. He examines three categories of Council members—magistrates, lawyers (as professionals), academics (as independent experts), and lay citizens—arguing that non-magistrate citizen representatives should be selected for their capacity to mediate civil society voice and lived experience rather than for technical legal expertise. The institutional design and nomination procedures must secure both democratic legitimacy and practical governance effectiveness to rebuild public confidence through meaningful civic dialogue on judicial matters.

**Keywords (fr, original):** Participation citoyenne, Conseil Supérieur de la Justice, Légitimité démocratique, Protagoras, Société civile, Espace public, Représentation politique, Justice comme bien commun, Gouvernance judiciaire, Indépendance judiciaire

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La participation citoyenne au Conseil Supérieur de la Justice : le pari de Protagoras », in _Le Conseil Supérieur de la Justice_, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 93-99.


### Full text

En ces temps de dépolitisation de la magistrature, il faut peut-être
commencer par rappeler que la justice est une vertu politique, sans
doute la plus politique de toutes les vertus. On peut se référer sur ce
point à l'arbitrage de Zeus. Le maître de l'Olympe, voyant les hommes
incapables de s'entendre pour se défendre et prospérer, mais au
contraire ne cessant de se quereller, de se léser réciproquement,
inquiet pour la survie même de notre espèce, envoie Hermès porter aux
hommes ce don divin : le sens de la justice. Hermès l'interroge sur la
manière d'opérer le partage : doit-il répartir la justice comme les arts
et les techniques ? Ainsi, un seul médecin suffit à beaucoup de
profanes, et il en est de même des artisans. Ou bien, au contraire,
doit-il la distribuer également entre tous ? « Entre tous, répond Zeus,
et que chacun en ait sa part. Car les villes ne pourraient subsister si
\[cette vertu était\], comme les arts, le partage exclusif de
quelques-uns ; tu établiras en outre cette loi en mon nom, que tout
homme incapable de pudeur et de justice sera mis à mort, comme un fléau
de la Cité[^1] ».

Voilà en quels termes Protagoras justifie, au moyen d'un mythe, dans le
beau dialogue de Platon qui porte son nom, que la justice *doit*,
en démocratie, pour des raisons de survie, être nécessairement regardée
comme l'apanage de tous. Certes Platon, lui-même, ne partage pas cet
avis. Il estime, au contraire, que, de même que l'on réserve la conduite
du navire, à tout le moins par gros temps, au pilote initié aux
techniques de navigation, et non à un quelconque matelot, ni même au
propriétaire de l'embarcation ; de même que la cité désigne comme
stratège le plus compétent dans l'art de la guerre plutôt que n'importe
quel citoyen tiré au sort ; pareillement le gouvernement de la cité
idéale doit être, non abandonné à la multitude ignorante, prisonnière de
l'opinion fluctuante et manipulée par les beaux discours des sophistes,
mais confié à des âmes intrépides et sages, qui possèdent la science de
la justice, au delà même des lois écrites[^2]. Mais il faut
garder à l'esprit que la Cité idéale de Platon, à la différence de la
nôtre, n'est pas et ne prétend pas être démocratique.

Notre Constitution porte, quant à elle, la marque de la doctrine
démocratique de la justice comme bien commun. L'exigence de publicité
des audiences et des prononcés place l'exercice de la justice, _au
cœur même de l'espace public_, sous la surveillance et la protection de
chaque citoyen. L'institution du jury populaire manifeste également, de
façon symbolique mais éminente, la nécessité de la participation
citoyenne.

Cependant, à la différence des Anciens, nos démocraties sont
*représentatives*, en tant qu'elles confient à des
*professionnels*, le mandat de remplir, au nom de la nation ou du
peuple souverain, certaines activités politiques comme de faire la loi
ou de rendre la justice. C'est une erreur grave et lourde de menaces que
de croire ou de faire en sorte que les citoyens seraient dessaisis des
intérêts ainsi confiés à des mandataires publics, qu'ils auraient troqué
sans reste, contre un bulletin de vote, leurs droits de participation.
C'est que le système politique ne peut mener à bien ses missions qu'en
plongeant ses racines dans le terreau de la société civile pour y puiser
les ressources de sens sans lesquelles, à dire vrai, il ne produit que
du bruit. Pour les activités législatives et de gouvernement, cette
médiation est normalement assurée par les *partis politiques.* Les
meilleurs analystes observent cependant une tendance de ces partis à
s'incorporer à l'appareil d'Etat, voire à l'instrumentaliser à leur
profit, se coupant ainsi de la société civile, dont ils sont issus, mais
dont ils se bornent désormais à garantir artificiellement la loyauté à
l'égard du gouvernement[^3], Paris, Gallimard, 1997, spéc. p. 361.].

Dans le domaine de la justice, cette défaillance s'est manifestée
notamment par le dévoiement partisan des pouvoirs du législateur et de
l'exécutif en matière de nomination des magistrats, dévoiement que tout
le monde s'est finalement résolu à condamner. D'où l'idée de réinvestir
la société civile en inventant de nouvelles formes de participation
citoyenne adaptées aux réalités contemporaines, en particulier à la
spécialisation des tâches et à la complication des problèmes et des
interactions[^4], Bruxelles, Labor, 1998 ; ainsi que plusieurs
articles de l'ouvrage collectif *Droit négocié, droit imposé ?*,
Gérard, Ost et van de Kerchove (dir.), Bruxelles, Publications des
F.U.S.L., 1997.]. La gestion, ou du moins la surveillance, de certains
intérêts publics peut ainsi être confiée à des organes délibérants, où
siègent côte à côte des mandataires des professionnels concernés, des
experts indépendants, ainsi que des représentants des
particuliers[^5].

Est-il légitime d'agir de même en matière de justice, en conférant en
outre à un Conseil Supérieur de la Justice, établi par la Constitution,
des responsabilités importantes ? Serait-il, au surplus, légitime
d'associer directement à ce Conseil de simples citoyens, étrangers au
monde judiciaire, et peut-être même au monde juridique au sens le plus
large ? Assurément oui. La réponse ne paraît pas douteuse. Les
compétences déléguées au législatif et à l'exécutif peuvent être
exercées conjointement par des représentants des citoyens, si tant est
que l'organe délibérant présente toutes les garanties procédurales
requises. Cette ouverture à la société civile est d'autant plus
souhaitable qu'elle s'applique à un Conseil Supérieur composé par
ailleurs principalement de professionnels du droit et de la justice. En
démocratie, rappelons-le, la justice est nécessairement l'affaire de
tous et nécessairement de la compétence de tous.

Dans une situation de crise grave, le monde politique a souhaité envoyer
un message fort en ce sens à l'opinion publique, de nature à restaurer
la confiance de celle-ci dans la légitimité des pouvoirs constitués. Les
parlementaires de la Commission de la justice de la Chambre ont en effet
déclaré d'emblée que le pouvoir judiciaire est « le miroir du
fonctionnement démocratique d'une société[^6] » et
qu'il convient de répondre aux « sévères critiques » dont son
fonctionnement a fait l'objet « à l'occasion de plusieurs événements
extrêmement dramatiques survenus ces dernières années » et au
« mécontentement » que les « justiciables ont exprimé de manière
collective et massive[^7] » en confiant la
surveillance de la justice à un organe soustrait aux intérêts partisans,
mais qui puisse néanmoins se prévaloir d'une « légitimité
démocratique[^8] ».

A quelles conditions cette participation citoyenne légitime sera-t-elle
utile ? Il faut, pour répondre à cette seconde question, se pencher sur
les modalités de nomination des membres non magistrats du Conseil. Ces
membres se répartissent en *trois catégories* :

+ D'abord, les *avocats*, à titre de professionnels de la justice,
  et non, comme on l'a dit parfois, de représentants des
  justiciables[^9]. A l'audience, l'avocat représente son
  client. Au Conseil, des avocats présentés par leur ordre,
  représenteront leurs pairs.

+ Ensuite, les *professeurs* d'Universités ou d'Ecoles supérieures,
  qui assument ici le rôle d'experts indépendants. Ces professeurs
  éclaireront de leur science les travaux du Conseil. Il leur incombera
  sans doute également d'expliquer à l'opinion la portée de ces travaux.

+ Enfin, quatre membres, diplômés de l'enseignement supérieur, dont la
  loi impose qu'ils possèdent « une expérience professionnelle utile
  pour la mission du Conseil Supérieur d'au moins dix années dans le
  domaine juridique, économique, administratif, social ou scientifique »
  (art. 259bis-1, §3)[^10].

Seuls les quatre membres de cette dernière catégorie me paraissent, en
toute rigueur, pouvoir être considérés comme des _représentants des
citoyens_. Ces membres seront, tout comme les avocats et professeurs,
nommés par le Sénat, à la majorité des deux tiers. Les candidatures
seront présentées par les barreaux, les universités et les écoles
supérieures, ou introduites d'initiative à titre individuel (art.
259bis-2, §2).

On ne peut préjuger de la manière dont le Sénat s'acquittera, en
pratique, de cette compétence de nomination. Mais il est permis
d'inférer certaines hypothèses de la procédure mise en place. Il faut
distinguer *trois cas de figure* possibles.

Soit, les membres citoyens sont choisis en fonction de leur loyauté
supposée ou de leur allégeance envers un *parti*. Chacun perçoit
immédiatement la nocivité d'un tel procédé qui reviendrait à perpétuer,
de façon déguisée, la situation antérieure. La procédure de présentation
des candidatures et l'exigence d'une majorité des deux tiers tendent
expressément à éviter cet écueil en offrant des garanties
idoines[^11].

Soit, ces membres sont choisis en vertu de leur *expertise* et de
leur statut professionnel. C'est là, indubitablement, la voie que
privilégie la loi, en exigeant des membres de la société civile diplôme
et expérience professionnelle utiles dans des domaines techniques. Le
Ministre de la Justice a précisé qu'il s'agissait, à ses yeux, de
définir largement des conditions d'aptitude minimales[^12]. Mais l'idée est bien d'adjoindre au
Conseil des personnes disposant d'une compétence technique utile pour
remplir ses missions[^13]. Les
parlementaires nous précisent d'ailleurs que « L'expérience juridique
visée concerne toute expérience à caractère juridique (sic) sans qu'elle
doive être assortie d'un diplôme de licencié ou de docteur en droit. Que
l'on songe par exemple à des personnes provenant du milieu des médias,
du secteur des soins de santé, des services publics, des services aux
consommateurs, du monde de l'entreprise et du management, ou de groupes
professionnels spécifiques, tels que les greffiers, les secrétaires de
parquet, les huissiers de justice, les notaires …[^14] ».

Le souci d'ouverture est manifeste et louable, mais l'accent mis sur la
compétence *technique* procède, à mon avis, d'une erreur d'analyse.
La représentation des professionnels est déjà suffisamment assurée par
les magistrats, et, dans une mesure différente, par les avocats. Quant à
l'office de l'expert, il sera rempli, comme on l'a dit, par les
professeurs. Mais si la justice est l'affaire de tous, alors l'avis de
chaque citoyen compte. C'est en tant que citoyen, et non en vertu de
quelque compétence technique que ce soit, que chacun y est expert et que
son avis nous importe, comme l'enseigne le mythe du Protagoras. Si bien,
me semble-t-il, que c'est en vertu de leurs qualités intrinsèques de
représentants de la société civile que les quatre membres de la
troisième catégorie devraient être désignés.

Il faut ici prêter une attention toute particulière au terme
« représentants ». En effet, la société civile, lorsqu'elle se constitue
en espace public démocratique, se présente sous la forme d'une
construction à étages. Initiée dans les conversations familiales ou
familières, l'opinion publique s'élabore progressivement par thèmes,
lesquels sont pris en charge par des groupes ou associations, plus ou
moins organisés, qui structurent les prises de position et remplissent
une fonction de porte-parole[^15], Paris, Payot, 1978. -- Ces analyses ont été
révisées et complétées récemment par l'auteur dans un ouvrage
spécialement consacré au droit : *Droit et démocratie*, o. c.,
spéc. ch. VIII, p. 355 s..]. S'il s'agit de restaurer effectivement la
participation confiante des citoyens dans leur justice, en retissant des
liens entre les « gens de justice », d'une part, et les « simples
citoyens », de l'autre, alors il faut veiller aux moyens de relayer
l'opinion publique au sein même du Conseil de la Justice. Une personne
issue de la société civile peut ne représenter qu'elle-même, ou un
parti, ou une corporation, ou une technique. Mais, si cette personne
doit représenter la société civile en tant que telle, il vaudra mieux
qu'elle entretienne avec celle-ci une communication assez étroite et
substantielle. Pour le dire plus clairement, je crois que la logique
démocratique requiert que siègent au Conseil Supérieur de la Justice, au
titre de représentants de la société civile, des membres d'associations
de justiciables, par exemple celles qui se donnent pour objet de
protéger les intérêts des victimes.

Ce troisième cas de figure, qui paraît le plus cohérent avec l'objectif
affiché, n'est pas imposé par les textes mais pas davantage exclu par
eux. Le jeu demeure assez ouvert. Beaucoup dépendra, en définitive, de
la manière dont le Sénat s'acquittera de sa mission de désigner les
membres non élus du Conseil.

Bien entendu, il ne faut pas sous-estimer naïvement les dangers d'une
telle désignation. Chacun d'entre nous a pu mesurer, au cours de ces
dernières années, la difficulté d'un débat serein sur la justice dans le
cadre de la cité. Le risque de dérive est permanent. On glisse tantôt
dans le fantasme, tantôt dans l'imprécation. Mais cette situation
déplorable n'est-elle pas symptomatique de l'état de délabrement
inquiétant de notre espace public et de l'urgence qu'il y a à le
restaurer, tant il est vrai qu'une justice privée du soutien populaire
et coupée de toute base sociale perdrait rapidement toute
signification ?

En prenant, récemment et à plusieurs reprises, l'initiative de
participer à des discussions publiques, et notamment à des débats
télévisés, nos procureurs généraux ont montré que la magistrature avait
compris l'absolue nécessité d'un dialogue avec les citoyens et pu en
appréhender concrètement les difficultés. N'est-ce pas ce dialogue qu'il
conviendrait de poursuivre au sein du Conseil Supérieur de la Justice ?
Pour cela, il ne nous faut pas seulement des experts mais des
*médiateurs*, afin de s'adresser à tous les citoyens comme autant
de parties prenantes. Il nous faut faire le pari que le sens de la
justice est, à l'égal du bon sens cartésien, également réparti entre
tous. C'est le pari de Protagoras. Un pari à haut risque. Mais dont les
Anciens nous apprennent qu'il a pour enjeu la survie même de la
communauté politique.

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[^1]: Platon, *Protagoras*, 322d.
[^2]: Voyez notamment, dans
la *République*, la théorie des philosophes-magistrats, développée
dans la bouche de Socrate ou encore les propos prêtés à l'Etranger dans
le *Politique*, qui indiquent la supériorité de la science de la
justice et de celui qui la possède sur les lois écrites.
[^3]: J. Habermas, _Droit et
démocratie
[^4]: Pour plus de détail sur ces formes nouvelles, dans
notre pays, voyez par exemple les travaux du Centre de philosophie du
droit de l'U.C.L., notamment en matière de contrôle procédural de
l'action administrative ; l'essai du Professeur Delpérée sur _La
démarche citoyenne
[^5]: Voyez notamment l'exemple du Conseil supérieur de
l'audiovisuel.
[^6]: Proposition de loi du
15 juillet 1998, Doc. Parl., Chambre, SO 1997-98, n° 1677/1, p. 1.
[^7]: *Ibidem*.
[^8]: *Idem*, p. 47 à propos du mode de
désignation. -- *Adde *: p. 7 sur la nécessité de pallier le
« déficit démocratique ».
[^9]: Par exemple, au cours des discussions de la
  Commission de la Justice de la Chambre, M. Laeremans : « L'apport des
  avocats assurera une meilleure représentation des justiciables » (Doc.
  n° 1591/1 précité, p. 176).
[^10]: La loi impose en outre un certain
  équilibre dans la représentation des sexes, chaque collège devant
  compter au moins quatre membres non magistrats de chaque sexe.
[^11]: Doc. 1677/1 précité, p. 47. -- V. aussi sur la
discussion de modes alternatifs de désignation, les réponses du Ministre
de la Justice, Ch. Doc. Parl., SO 1997-98, n° 1591/1, p. 304 s..
[^12]: Doc. n°
1591/1 précité, p. 91 et p. 141.
[^13]: *Idem*, pp. 123-124.
[^14]: Doc. n°
1677/1 précité, p. 45.
[^15]: Pour une description et une
analyse approfondies de l'espace public : J. Habermas, _L\'espace
public : archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la
société bourgeoi___
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## Les transformations du droit moderne

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 1999
- **Publisher:** Story-Scientia
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/1999-the-transformations-of-modern-law/
- **Title (en, translated):** The Transformations of Modern Law

Ce livre examine les transformations fondamentales du droit moderne à la lumière de la postmodernité. Benoît Frydman retrace comment les systèmes juridiques ont évolué des fondations rationalistes des Lumières (droits individuels, contrat social, séparation des pouvoirs) par l'expansion administrative et technocratique de l'État social, à des alternatives postmodernes contemporaines qui reconçoivent le rôle du droit par l'analyse économique, les valeurs communautaires, ou l'éthique procédurale. L'ouvrage interroge comment le droit peut accomplir à la fois sa fonction régulatrice et son rôle dans la construction de la citoyenneté et du sens social.

**Keywords:** Transformations du droit moderne, Postmodernité, État social, Analyse économique du droit, Contrat social, Raison procédurale, Jusnaturalisme, Justice administrative, Herméneutique juridique, Séparation des pouvoirs

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation

**Cite as:** _Les transformations du droit moderne_, Bruxelles, Story-Scientia, 1999, 135 pp.

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## Grandeur, déclin et renouveau de la plaidoirie dans l'histoire de la méthodologie juridique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1998
- **In:** La plaidoirie
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1998-greatness-decline-and-renewal-of-oral-pleading-in-the-histo/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Greatness, Decline, and Renewal of Oral Pleading in the History of Legal Methodology

Benoit Frydman analyzes the unjustified historical marginalization of oral pleading in contemporary legal methodology, a depreciation inherited from modern scientism that confines it to pure empiricism. Against this trend, he establishes that judicial rhetoric and oral pleading constituted the core of legal reasoning and its pedagogical transmission, from Roman Antiquity to medieval scholasticism, giving rise to the logical structures and fundamental concepts of law. Benoit Frydman identifies the factors favoring a contemporary rediscovery of the virtues of live adversarial argumentation by justice theorists and practitioners, which is called upon to renew a legal discourse adapted to current requirements.

**Keywords:** Oral pleading, Judicial rhetoric, Legal methodology, Rhetorical reasoning, Legal argumentation, History of legal thought, Chaïm Perelman, Judicial dialectic, Legal interpretation, Hans-Georg Gadamer

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse la marginalisation historique injustifiée de la plaidoirie dans la méthodologie juridique contemporaine, une dépréciation héritée du scientisme moderne qui la cantonne à l'empirie pure. Contre cette tendance, il établit que la rhétorique judiciaire et la plaidoirie ont constitué le cœur du raisonnement juridique et de sa transmission pédagogique, de l'Antiquité romaine jusqu'à la scolastique médiévale, donnant naissance aux structures logiques et aux concepts fondamentaux du droit. Benoit Frydman identifie les facteurs favorisant une redécouverte contemporaine des vertus de l'argumentation contradictoire vivante par les théoriciens et praticiens de la justice, appelée à renouveler un discours juridique adapté aux exigences actuelles.

**Keywords (fr, original):** Plaidoirie, Rhétorique judiciaire, Méthodologie juridique, Raisonnement rhétorique, Argumentation juridique, Histoire de la pensée juridique, Chaïm Perelman, Dialectique judiciaire, Interprétation juridique, Hans-Georg Gadamer

**Themes:** Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Histoire des idées, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Grandeur, décadence et renouveau de _la plaidoirie_ dans l'histoire de la méthodologie juridique », in La plaidoirie, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. 39-63.


### Full text

Pour le grand public, la plaidoirie symbolise au plus au point la
profession et la fonction de l'avocat. L'avocat lui-même la considère
plus prosaïquement comme un exercice qui prend du temps, auquel il
s'adonne avec plus ou moins de plaisir et de régularité selon ses goûts
et la nature de ses activités. Pour le juge enfin, les plaidoiries
appartiennent au quotidien des audiences dont elles occupent une (trop)
grande part. Destinées à l'informer et à le convaincre, elles agacent le
magistrat lorsque, trop longues, elles retardent le traitement des
dossiers en souffrance.

La surcharge des rôles conduit dès lors naturellement à s'interroger sur
l'utilité de la plaidoirie, voire sur son maintien. On tend à la
considérer, au pis comme un discours émotionnel et fugitif étranger au
droit lui-même, au mieux comme un résumé redondant des conclusions
écrites (lorsqu'il y en a). Le droit de plaider est alors considéré
comme l'appendice du droit de conclure[^1]. On
dénie au plaideur, au nom du contradictoire, la faculté de soulever des
arguments nouveaux[^2]. Tout au plus lui permet-on
d'éclairer ses écritures. La Cour d'appel de Versailles rejette, pour de
tels motifs, une action en responsabilité introduite par un client
contre son conseil, lequel s'était contenté de faire déposer des
conclusions par un stagiaire, sans se présenter à l'audience ni plaider
tant en première instance qu'en appel. La Cour, tout en évitant de se
prononcer sur le caractère fautif de l'attitude de l'avocat, considère
qu'il n'y a pas de lien de causalité avéré entre l'absence de plaidoirie
et la perte du procès[^3].
Tandis qu'on encourage ainsi le recours à la procédure écrite, on
pousse, discrètement et avec les ménagements dus à son grand âge, la
plaidoirie vers la sortie du prétoire.

Si la plaidoirie perd de son lustre dans le monde judiciaire, elle est
encore plus mal traitée par la méthodologie juridique; ou plutôt elle
n'est pas traitée du tout. Ouvrez par curiosité un manuel de
méthodologie, vous ne trouverez rien ou presque sur l'art et la manière
de plaider. Du reste, vous trouverez très peu de choses sur le sujet
dans la littérature juridique et judiciaire en général depuis au moins
un demi siècle. L'université ne se soucie pas davantage d'en parler,
encore moins d'y former les étudiants. Paradoxalement, un grand silence
entoure la plaidoirie, qui apparaît comme le non-dit et même l'impensé
de l'activité judiciaire. On considère généralement qu'elle relève de
l'empirie pure, du divers contingent d'une expérience rebelle à toute
forme de rationalisation; qu'elle est étrangère à la science du droit et
sans doute au droit tout court.

D'ailleurs, le jeune avocat apprend peu à plaider, ni ce que c'est que
plaider. Ou plutôt il est censé apprendre en plaidant. En participant
aux concours d'éloquence ou plus simplement en essuyant les plâtres
devant des juridictions dont il découvre peu à peu les usages. Par le
passé, il s'instruisait en accompagnant et en écoutant son patron. Mais
les contraintes d'organisation et de rendement ont rendu exceptionnelle
cette forme d'écolage. Pour autant, tout le monde ne déplore pas
l'absence de formation, loin de là. La plaidoirie n'est-elle pas
davantage affaire de spontanéité et de caractère que de méthode ? Plutôt
que la plaidoirie elle-même, c'est un tempérament de plaideur qu'il
faudrait cultiver en soi et développer dans le feu de l'action.

Nous avons tellement pris l'habitude de ce silence qui entoure la
plaidoirie, de la position accessoire dans laquelle on la cantonne, de
la simple tolérance dont elle fait l'objet, que ce statut marginal a
fini par nous paraître évident. Pourquoi donc se préoccuper de la
plaidoirie ou l'enseigner puisqu'elle ne compte pas au nombre des
« sources » du droit ? Cette étude a pour objet de remettre en question
ces évidences trop peu discutées et d'en dévoiler l'étroitesse de vue
dans la perspective longue de l'histoire de la méthodologie juridique.
Nous avons hérité notre mépris de la plaidoirie d'un modèle scientiste
du droit, aujourd'hui en déliquescence rapide. La plaidoirie, loin de se
cantonner à la marge, a longtemps occupé le cœur même non seulement de
la pratique mais encore du raisonnement juridique, lui fournissant au
passage sa structure. Placée au cœur de la formation, elle a servi de
guide à l'enseignement du droit mais aussi à bien d'autres disciplines.
Loin d'être délaissée à l'empirie, elle a permis la constitution d'un
savoir d'une subtilité et d'une rigueur remarquables.

Entendons-nous bien, je ne vais pas refaire ici l'histoire de la
plaidoirie. Ces tableaux de l'éloquence judiciaire ont déjà été peints
et on ne peut qu'encourager le lecteur intéressé à en visiter
l'exposition[^4], Paris, 1858 et M. Garçon, _Tableau de
l'éloquence judiciaire_, Paris, 1943.]. Mon ambition consiste plutôt à
montrer le rôle fondateur de la plaidoirie pour la pensée juridique et
d'évoquer les causes de son déclin pour mettre en évidence les facteurs
qui pourraient bien sonner l'heure du renouveau d'un discours aménagé
aux exigences de notre temps.

J'évoquerai successivement les âges de la grandeur, avec les figures de
la rhétorique antique (I) et de la scolastique médiévale (II), les
raisons d'un déclin tenace pendant toute la Modernité (III) et enfin la
redécouverte en cours des mérites de la discussion contradictoire et
vivante par les théoriciens et les praticiens de la justice (IV).
## Antiquité : rhéteurs, jurisconsultes et talmudistes :
<antiquité-rhéteurs-jurisconsultes-et-talmudistes>
"Qu'un homme, du moment où il devient père, applique ses soins les plus
persévérants à l'espoir de faire un orateur de son fils" conseille le
savant Quintilien au début de son _Institution
oratoire_[^5].
C'est que l'orateur, que, sous l'influence de Platon, on nous a trop
grossièrement dépeint sous les traits du sophiste mercenaire et sans
conviction propre, constitue le type le plus achevé du citoyen
antique[^6]. Contrairement à son
homologue moderne, celui-ci ne se contente pas de voter de temps à autre
pour élire des représentants, de lire quelques journaux ou de participer
occasionnellement à une manifestation. Il aspire à prendre directement
part aux débats de l'assemblée ainsi qu'à la gestion des affaires
publiques. L'orateur plaide en outre dans les procès. Il y défend ses
amis et les causes qu'il soutient. Cette activité est loin d'être
marginale. On a ainsi estimé que dans la Rome de la fin de la
République, la probabilité pour un sénateur de rang prétorien d'être
accusé devant un tribunal était d'environ de 50%[^7]. L'enjeu de ces procès se révèle considérable car l'accusé
encourt le risque de l'exil et de la ruine de sa famille. Or l'orateur
qui le défend, s'il est souhaitable qu'il connaisse le droit, et s'il a
parfois, comme Cicéron, reçu une formation juridique approfondie, n'est
pas lui-même normalement jurisconsulte[^8]. A Athènes, où la technique
juridique inspire moins de considération qu'à Rome, l'orateur se faisait
assister par des techniciens du droit, hommes de condition servile, que
l'on qualifie avec mépris de "praticiens"[^9], livre I, § 198. Alors qu'à Rome, la maison du jurisconsulte
est "l'oracle de la cité toute entière" (§ 200).]. A Rome, s'il arrive
au jurisconsulte de plaider, il s'aventure de moins en moins souvent à
la barre depuis qu'il doit y affronter, surtout devant des jurés, les
spécialistes de la parole formés à l'école de la rhétorique. Il préfère
la pratique des *responsa*, sorte d'opinions autorisées délivrées
apodictiquement aux parties dans l'atmosphère feutrée de son cabinet ou
au *consilium* des magistrats.

Que la rhétorique envahisse ainsi le prétoire ne manifeste pas, comme on
l'a parfois prétendu[^10], une
déchéance du droit romain. Elle traduit plutôt un mouvement d'aller et
retour. La tradition fait en effet remonter la naissance de la
rhétorique, non aux débats politiques de l'assemblée, mais bien aux
nombreux procès en contestation de propriété, intentés à Agrigente et à
Syracuse, au 7ème siècle avant J.C., après la chute des tyrans de ces
deux cités, dans le but de remettre en cause les spoliations de terre
intervenues sous leur règne. Certains plaideurs surent, paraît-il,
convaincre les jurys populaires par des procédés que Corax et Tisias,
les premiers, eurent l'idée de consigner par écrit, de systématiser et
d'enseigner, inventant du même coup une discipline et une
profession[^11].
Que l'on prête ou non foi à ce récit, la structure fondamentale du
raisonnement rhétorique, à savoir l'argumentation d'une question
pratique *in utramque partem*, à la fois sous l'angle du pour et du
contre, indique d'elle-même sa filiation avec la plaidoirie judiciaire.

Si la plaidoirie est à l'origine de la rhétorique, cette dernière
représente un véritable "empire"[^12], Paris, Vrin, 1977.]. Elle occupe durant
l'Antiquité une position, certes distincte de la science
(*epistémè*), mais parallèle et tout aussi éminente, dans son
domaine propre. La rhétorique ne considère pas le vrai mais le
probable[^13]. Pour cette
raison, elle règne sans partage sur les importants territoires que les
Anciens considèrent comme incertains, tels la politique et le droit. La
technique rhétorique ne borne pas ses efforts au développement d'un art
subtil du discours. Elle fournit en outre l'instrument d'une vaste
entreprise classificatoire qui nourrit le développement conceptuel des
disciplines qui s'épanouissent dans son sillage[^14], Paris, Seuil, 1985, l'ampleur et la subtilité de cette
taxinomie, dont la consultation des plans des traités de rhétorique
donneront une très bonne idée.]. Des trois grands genres de discours
dont traite classiquement la rhétorique - le délibératif, l'épidictique
et le judiciaire -, c'est ce dernier qui donne lieu à la
conceptualisation la plus poussée, débouchant sur une classification des
statuts de cause (*status causae*), dont l'influence se fait encore
sentir de nos jours. Par exemple, c'est à la matrice rhétorique que nous
devons la distinction si indispensable au juriste entre question de fait
et question de droit (*quid iuris / quid facti*) ou encore, dans
l'interprétation, l'opposition entre la lettre et l'esprit (_verba
\/ sententia ou voluntas_).

Il est intéressant de noter, pour le sujet qui nous occupe, que toutes
ces catégories conceptuelles sont découvertes et ordonnées à la faveur
d'un jeu de questions et de réponses qui simule ou anticipe le
déroulement des plaidoiries. Concrètement, envisageons le cas,
effectivement jugé à Rome[^15], d'un citoyen monté à la tribune et en chassant un magistrat
public en train de proposer une loi. Le citoyen en cause est accusé de
lèse-majesté car il a porté atteinte à la dignité de la magistrature
romaine. Comment envisager sa défense ? Quintilien enseigne à cet égard
qu'il faut anticiper le jeu des dits et contredits des parties au procès
(la procédure pénale est accusatoire à Rome) jusqu'à temps de fixer
exactement le noeud du litige, déterminant par la même à la fois le type
de cause et les lieux (*loci, topoï*), c'est-à-dire les ressources
argumentatives à mobiliser pour la défense et symétriquement pour
l'accusation[^16]. Ainsi, si l'accusé nie
être monté à la tribune, le litige se résout en une question de fait :
l'a-t-il fait ? (*an fecerit*), avec les moyens de preuve
spécifiques au statut de la conjecture (*conjectura*). Mais il se
peut aussi que l'accusé, tout en reconnaissant le fait (il répond oui à
la première question) en nie la qualification (*definitio*). Ainsi,
dans l'espèce rapportée par Cicéron, l'accusé était le père du tribun et
justifiait son intervention par la puissance paternelle qui, comme on le
sait, était très étendue en droit romain. Dans ce cas, la question
devient : que s'est-il produit ? (*quid sit*) et appelle une
argumentation de nature très différente. La question ainsi posée ouvre
incidemment la voie à une question légale[^17] (*quaestio legalis*), qui consiste à
trancher pour le cas d'espèce une antinomie entre deux normes, celle qui
organise la puissance parentale et celle qui organise la magistrature
publique. Il faut, pour la trancher, recourir aux lieux de ce que nous
appelons, après Kelsen, la "hiérarchie des normes", et qui conduit, par
exemple, Cicéron à invoquer, au nom des valeurs en cause, la supériorité
du droit public sur le droit privé, sous la réserve bien sûr du
développement d'arguments contraires. Enfin, il se peut encore que
l'accusé, tout en reconnaissant le fait et sa qualification, légitime
son intervention par exemple par le fait que l'orateur interrompu
mettait en péril la République elle-même ou briguait la royauté. La
question posée est alors : quelle est la valeur (juste/injuste) du fait
(*quale sit*) et appelle une argumentation à connotation morale
voire politique et qui relève de ce que nous considérions comme des
causes de justification.

Cet exemple illustre comment le schéma de la plaidoirie fournit aux
Anciens un mode de classement à la fois des types de questions
juridiques et des types d'arguments qui doivent permettre de les
trancher. Il faut ajouter à ceci deux observations complémentaires.
D'abord, ces classements se présentent *toujours* sous la forme
caractéristique du *pro et contra* : ils laissent donc la
discussion ouverte et ne préjuge pas de l'issue. Ensuite, le
développement du raisonnement juridique appartient tout entier aux
parties. Les plaidoiries peuvent être extrêmement longues (parfois plus
de 60 heures). Elles comportent souvent plusieurs tours de parole et
laissent une part importante aux interpellations et aux
interruptions[^18], Paris, P.U.F., spéc. ch.
III : « La plaidoirie républicaine », p. 67 et suiv..]. Les juges,
souvent de simples particuliers, plus rarement des magistrats et
exceptionnellement des juristes, se contentent de voter le verdict à
l'issue des plaidoiries, sans pouvoir en débattre, ni même se consulter
entre eux.

Si la plaidoirie participe ainsi du raisonnement judiciaire et de la
conceptualisation du droit, elle occupe également une position centrale
dans l'éducation du jeune citoyen. Tous les efforts de l'éducation
tendant à susciter l'épanouissement d'un orateur, l'école réserve la
place la plus large aux exercices d'éloquence. Ces exercices portent
très souvent sur des questions juridiques[^19]. Ceux-ci attirent à tel
point les élèves que le grammairien les pratique avec des enfants du
plus jeune âge dans les genres délibératif et
judiciaire[^20]. En outre,
sous l'influence stoïcienne, la formation se conçoit comme permanente et
exige le développement constant des capacités personnelles, étendant à
tous les âges l'exercice de la joute oratoire[^21].

Les jurisconsultes restent traditionnellement à l'écart de cet
enseignement scolaire ainsi que des exercices, jugés peu conformes à
leur dignité. L'aspirant jurisconsulte s'installe, au sortir de l'école,
chez un maître, qu'il accompagne partout, écoute et assiste
progressivement dans ses avis[^22]. Plus
tardivement, sous l'Empire, les écoles de droit se développeront
cependant, en même temps que la professionnalisation des activités
juridiques[^23]. On sait fort peu de
choses de source sûre au sujet de ces écoles, mais les spécialistes
assurent qu'on y exerçait l'éloquence sur des questions de
droit[^24].

Comme on le voit, la plaidoirie occupe une très large place dans le
monde gréco-romain. Non pas tant, comme l'enseignent souvent les
modernes, que la rhétorique s'insinue au cœur du droit et en pervertisse
la rigueur. Mais bien plutôt, la plaidoirie forme le noyau, la structure
de la méthode rhétorique et occupe par suite une fonction centrale non
seulement dans le domaine judiciaire mais encore dans la politique, dans
l'éducation, dans l'esthétique et plus généralement traverse l'ensemble
de la culture antique.

Du reste, la culture gréco-latine n'est pas la seule à recourir à la
discussion orale et contradictoire comme mode privilégié de solution des
questions juridiques et pratiques. Une autre grande tradition, la
culture biblique, bien que très réservée par rapport à la culture
grecque[^25], lui confère également une position centrale, encore que sous des
formes spécifiques. Comme on sait, la tradition juive, de nature
essentiellement juridique, est fondée sur la réception de la loi
mosaïque, d'origine et d'inspiration divine, et se développe par
l'interprétation indéfinie de cette loi et l'approfondissement du sens
et de la portée de ses commandements. Or l'étude et l'interprétation de
la *Thorah* s'effectuent principalement sinon exclusivement par le
moyen de la discussion contradictoire. Le *Talmud* lui-même, ce
livre fondamental de la culture juive, se présente comme la collection
des discussions des docteurs sur un certain nombre de questions
concrètes[^26] posées au départ de la
loi. Ces discussions, qui approfondissent la loi dite
« orale »[^27] faisaient l'objet d'une
interdiction de transcription, que les risques de déperdition liés à
l'exil ont contraint de lever[^28]. Elles se présentent sous la forme d'un dialogue à plusieurs
voix, scandées de véritables joutes verbales[^29], et mettent souvent en scène des docteurs
d'écoles et d'époques différentes. Le texte mentionne comme loi
l'opinion majoritaire. Mais, curieusement, celle-ci ne met pas fin à la
discussion, que du contraire. Les objections, les opinions contraires,
des rapprochements avec d'autres cas plus ou moins similaires ou avec
des versets bibliques, font rebondir le débat vers des horizons toujours
nouveaux par le moyen d'objections incessantes, sans jamais céder à la
tentation de la synthèse[^30].

L'étude solitaire et silencieuse ne peut porter de fruits[^31]. La pratique de la discussion vivante, c'est-à-dire orale, est
ici aussi considérée comme la méthode adéquate et nécessaire pour la
réflexion juridique et au-delà pour la culture juive dans son ensemble
qui se pense intégralement autour du Livre et de son interprétation.
Chaque génération en perpétue le principe et le modèle, notamment au
sein des *yeshiva* (écoles talmudiques), où l'apprentissage
s'effectue au rythme de la contradiction, soit entre le maître et les
élèves, soit entre les élèves entre eux, ceux-ci étudiant par paire les
débats des sages pour en discuter à leur tour[^32].

La contradiction représente donc un mode d'enseignement et de
conservation de la tradition mais aussi et surtout le moyen de la
recherche et de la découverte. C'est la clé même de la méthodologie
talmudique. Le Talmud, toujours friand d'anecdotes, rapporte ainsi
l'histoire de R.Johanan, un sage du 3ème siècle, qui ne se
remettait pas du décès de son collègue et ami, R. Simeon ben Lakkish.
Pour le consoler et lui redonner le goût de la vie en même temps que de
l'étude, les autres sages se mettent en quête d'un remplaçant à la
hauteur du disparu et lui présente R. Eliezer ben Pedath, qui, à chaque
fois que R. Johanan pose un point de droit, cite une autorité qui
conforte son opinion. Mais R. Johanan ne se montre pas du tout satisfait
de ce nouveau disciple et l'interpelle vivement en ces termes : « Quand
je posais un point de droit, le fils de Lakkish le contredisait par
vingt-quatre objections, auxquelles je donnais vingt-quatre réponses, ce
qui conduisait à une compréhension plus profonde de la loi ; alors que
toi tu dis : « On enseigne une Baraïta[^33] qui va dans votre sens» ; comme si je ne
savais pas moi-même que mes opinions sont justes[^34] ».

Comme on le voit, ces règles de méthode visent davantage les discussions
doctrinales que les procès. Du reste, la procédure judiciaire judaïque
n'envisageait pas, paraît-il, d'un bon œil, qu'une personne citée au
Tribunal recoure à un avocat[^35]. Ce sont les sages siégeant au Tribunal, qui se saisissent de la
cause et la discutent de manière contradictoire. Au reste, l'autorité de
leur décision n'est jamais si absolue qu'elle ne puisse être
reconsidérée par une discussion ultérieure. Ainsi, un traité du Talmud
envisage ce qu'il y a lieu de faire lorsque la juridiction suprême, le
*Grand Sanhedrin*, s'est trompé sur le sens de la loi et a par
conséquent induit l'ensemble du peuple en erreur[^36]. Au temps de la diaspora, le tribunal rabbinique
(*Beth Din*), dénué de toute puissance d'exécution forcée, se
maintiendra comme une sorte d'arbitrage, néanmoins très prisée, laissant
une large place à l'exposé des positions des parties, par celles-ci et
leurs conseils, et mettant l'accent sur la conciliation des points de
vue par la discussion[^37].
## Moyen-Age : la plaidoirie savante :
<moyen-age-la-plaidoirie-savante>
Le Moyen-Age est souvent présenté comme une époque obscure et perdue
pour la plaidoirie[^38]. Il est vrai
que la procédure civile, influencée par les règles germaniques, laisse
peu d'espace aux orateurs. Le discours de l'avocat s'y résume à peu près
à l'exposé des faits, suivi d'une formule stéréotypée et prudente par
laquelle il défère, au nom de sa partie, le serment à l'adversaire ou
mieux encore, jetant le gant au parquet, l'accuse de mensonge et
l'appelle à prouver son droit en champ-clos, c'est-à-dire par une joute
qui n'a plus rien de verbal et qui relève plus de la compétence de
l'épée que de la robe[^39], Paris, 1838, pp. 7-9 donne la formule d'un tel appel. Il
insiste sur la nécessaire prudence de l'avocat qui devait se garder de
parler pour son compte, à peine d'être forcé à descendre lui-même en
champ-clos, ce qui arriva paraît-il à l'avocat Hugues de Fabrefort.].

Mais, si la plaidoirie s'éclipse ainsi du prétoire[^40], elle s'installe en maîtresse dans les
universités, qui se développent un peu partout en Europe à partir des
11ème et 12ème siècles. La plaidoirie s'y retrouve en
effet comme la structure clé de la méthode scolastique que pratique
l'université médiévale sous l'égide de la théologie. On se représente
volontiers la culture du Moyen-Age sous un aspect dogmatique,
autoritaire et irrationnel. Les Modernes ont, il est vrai, une fois
encore parfaitement réussi à discréditer à nos yeux aussi bien la
scolastique que la rhétorique. A l'examen, on découvre cependant tout le
contraire : une recherche assidue mais modeste, consciente de la
finitude de la raison humaine, soucieuse de confronter les autorités
(religieuses et laïques) et de concilier leurs contradictions, qui fait
une large place à l'interrogation ouverte, à la discussion et à la
contradiction.

Ainsi, en droit, les glossateurs qui redécouvrent le droit romain, par
le moyen du Corpus Justinien, développent, à Bologne et à Paris
notamment, la technique très dynamique de la *questio disputata*
appelée à occuper une place déterminante dans l'enseignement, la
recherche et la littérature juridiques[^41], 1939, pp. 1-67. - Pour un traitement plus
analytique, on peut consulter aussi le _Dictionnaire de droit
canonique_, dir. Naz, v° Quaestiones par Lefebvre et Fransen.]. D'après
la définition qu'en propose Chevrier, **"**la _quaestio
disputata_ naît de la contradiction suscitée par l'opposition des
prétentions fictives de *deux plaideurs*, en litige sur un point de
droit, dans un cas fictif. Elle se déroule devant le maître qui préside
la discussion et la clôt, en donnant sa décision[^42], t. XI, Paris, Sirey, 1966, pp. 115-148, spéc. p. 121 (souligné
par moi).]". La *questio* met donc en scène un échange de
plaidoiries mais dans un cadre académique et non judiciaire. Elle obéit
à une structure précise[^43], Bergamo, 1992, spéc. pp. 19-20 et 26.]. Après un titre
ou un court exorde qui tient en une phrase, un cas pratique est proposé,
d'où sont tirées une ou plusieurs questions, très rarement plus de
trois. Le problème porte toujours sur une question de droit, jamais sur
une simple question de fait[^44]. En outre, sauf les exercices réservés aux débutants, la
*questio* pose toujours un problème réellement douteux, ce que les
scolastiques appellent déjà un « cas difficile »[^45], auxquels font encore écho aujourd'hui les
*hard cases* de la Common Law. La réponse n'est donc jamais
évidente ni donnée d'avance. Cette incertitude donne tout son intérêt à
la phase qui suit et forme le corps principal de la *questio*, à
savoir la discussion du cas par deux plaideurs, généralement des
disciples ou élèves du maître qui a posé la question. Cette discussion
se déroule tout-à-fait comme un échange de plaidoiries. Les deux
plaideurs s'affrontent dans une bataille de « preuves », à savoir
d'arguments à l'appui des solutions contradictoires qu'ils proposent.
L'argumentation s'appuie principalement sur l'allégation de textes
juridiques hérités de la tradition (Bible, Digeste, etc.), voire plus
tard des opinions des docteurs[^46], et ensuite sur les analogies, c'est-à-dire les cas
similaires tranchés dans les sources[^47]. Cette argumentation est reproduite tantôt sous la forme
rudimentaire de listes d'arguments, tantôt comme un discours suivi à
l'argumentation enchaînée. Après la réplique de l'adversaire, on trouve
assez souvent un nouvel échange de
contre-arguments[^48]. Enfin, le maître clôt la
discussion par la solution du cas, d'une brièveté souvent déroutante du
point de vue d'un juriste moderne[^49]. Le maître se borne à donner raison à l'une ou
l'autre partie, d'où il faut déduire qu'il se range à l'argumentation de
celle-ci. Parfois, il motive sa décision en produisant d'autres
arguments. On peut alors inférer que la discussion n'a pas été
correctement menée à son estime. Plus tardivement, il arrive de plus en
plus fréquemment que le maître opère une distinction, donnant raison à
l'une ou l'autre thèse suivant telle circonstance que le cas ne
précisait pas. Ainsi, au fil du temps, la solution acquiert davantage
d'ampleur et un caractère motivé. Mais il demeure que, comme dans la
plaidoirie rhétorique, ce sont les parties qui développent
l'argumentation juridique sur laquelle s'appuie la solution et non celui
qui décide de l'issue, pourtant ici le maître et donc en principe le
plus savant.

La discussion des questions occupe une grande place dans l'enseignement
du droit au Moyen-Age. En principe, les cours magistraux
(*lectio*[^50]) se donnent durant la matinée et les après-midi sont réservés aux
disputes. Outre ces exercices quotidiens, des disputes de plus grande
envergure sont organisées aux jours et dates particuliers qui rythment
le calendrier. Elles peuvent mettre aux prises des maîtres entre eux.
Les règlements universitaires les prévoient et même les imposent à peine
d'amende. Ils conditionnent l'octroi du diplôme à la réussite de ces
épreuves[^51]. En faculté
de théologie, la dispute prend même aux jours de fête le caractère d'une
manifestation publique; mais non en faculté de droit où elle demeure
privée c'est-à-dire interne à la communauté
universitaire[^52].

Ce que nous savons de la *questio* médiévale, nous le devons bien
évidemment à la consignation de certaines d'entre elles par écrit. A
l'origine, il s'agit d'une retranscription, d'un compte-rendu ou d'un
résumé de la dispute par un disciple qui n'y intervient pas directement
(*questio reportata*). Bientôt cependant, le maître prend lui-même
en charge la rédaction (*questio redacta*) qui prend un tour plus
rigoureux[^53]. Aux
*questiones disputatae* s'ajoutent les *questiones legitimae*,
qui tiennent leur nom de ce qu'elles étudient non pas un cas pratique
mais la contradiction entre deux textes juridiques (*leges*). Ces
dernières donnent souvent lieu à des spéculations de type philosophique
sur les grands principes du droit et la difficulté de les concilier,
sous la forme de dialogues d'inspiration platonicienne, qui mettent
parfois en scène la Jurisprudence (c'est-à-dire la science du droit),
personnifiée de façon allégorique, dialoguant avec le maître et lui
apportant la lumière[^54].
La question, plus qu'un exercice devient alors un genre
littéraire[^55], ce qui traduit
également un mouvement tendanciel de l'oralité vers l'écriture. Aussi
surprenant que cela apparaisse à l'esprit d'un moderne, la technique de
la *questio* n'est nullement exclusive de la systématisation d'une
matière. Ainsi, les traités, qui étudient de manière exhaustive un
domaine du droit, se présentent-ils sous la forme d'une *somme* de
questions (d'où leur nom de *summae*), débattues à chaque fois sous
l'angle du pour et du contre, et suivies de la solution proposée souvent
avec modestie par le rédacteur de l'ouvrage. Les sommes théologiques
recourent à la même forme d'exposition, comme en atteste encore l'œuvre
majeure de Thomas d'Aquin au 13ème siècle.

Car, quelle que soit sa parenté remarquable avec la plaidoirie
judiciaire, la technique de la *questio* n'est en aucun cas
réservée aux juristes. On y recoure généralement dans toutes les
disciplines enseignées à l'université, notamment dans les arts libéraux,
comme la médecine, ou encore en grammaire et spécialement dans la
disciple reine de la théologie[^56] par Bazàn, Wippel, Fransen et Jacquart, Turnhout, Brepols,
\1985.]. C'est dire qu'au Moyen-Age, comme dans l'Antiquité, la
plaidoirie s'inscrit au centre de la culture, dans le processus de
constitution et de transmission des savoirs. Du reste, il est bien
difficile à l'époque de distinguer le droit et la
théologie[^57]. D'une part, avant le retour
en fortune du droit romain, leur source est identique : la Bible, ses
récits et ses commandements. D'autre part, le droit canon représente la
principale (sinon la seule) discipline juridique enseignée à
l'université. Les deux domaines sont donc peu distincts, ou à tout le
moins reliés par de larges passerelles.

C'est d'ailleurs un théologien, le célèbre Abélard, qui, dès le
11ème siècle, avait redonné toutes ses lettres de noblesse à la
plaidoirie savante. Par un exploit personnel d'abord, puisqu'au cours
d'une célèbre dispute sur la Montagne Ste Geneviève, il avait pris le
meilleur sur son maître, Guillaume de Champeaux, avant de lui prendre
ses élèves et de fonder sa propre école. Cet épisode spectaculaire de la
querelle des universaux[^58] indique bien, que
malgré le changement d'enjeu et d'arène, la plaidoirie conserve tout son
caractère agonistique, de véritable joute. Par son œuvre ensuite,
Abélard est l'auteur du *Sic et non*, dans lequel il aborde de
front, tout en espérant les dépasser, les contradictions des sources
bibliques et patristiques sur un certain nombre de questions
théologiques fondamentales[^59]. Son œuvre exerça une
influence décisive sur la théologie et plus généralement sur le
développement de la culture scolastique[^60]. L'œuvre d'Abélard
présente en effet le double mérite à la fois de bien mettre en évidence
le problème crucial qui se pose à la sagesse médiévale et dans le même
temps de proposer une technique pour sa solution. Le problème posé
concerne la gestion de l'héritage antique, à savoir d'une collection de
grands textes hétérogènes (Ancien Testament, Nouveau Testament,
Aristote, Corpus Justinien...), tenus pour authentiques, c'est-à-dire
vrais dans chacune de leurs affirmations autorisées, et qui pourtant se
contredisent ou se situent dans des perspectives
différentes[^61], Paris, Grasset, 1992.]. La technique utilisée
consiste, bien avant les Cours et tribunaux contemporains, en une
interprétation *conciliante* de ces sources, essentiellement au
moyen d'une subtile dialectique de la distinction[^62], permettant à la fois la synthèse de
traditions diverses et l'adaptation des solutions aux nécessités de
l'époque.

On peut résumer ces quelques réflexions sur la méthode scolastique en
constatant que la plaidoirie y tient un rôle de modèle et y exerce des
fonctions importantes et plurielles. Elle constitue à la fois une
méthode d'enseignement pratique du droit et une technique de solution
des cas difficiles, mais encore un mode de spéculation philosophique et
enfin un cadre permettant de faire le bilan et de synthétiser les
connaissances disponibles. La plaidoirie, issue de la pratique
judiciaire, a élargi son domaine d'application aux vastes territoires de
la pensée et de la spéculation et impose, plus largement encore que dans
la rhétorique antique, le raisonnement _more
juridico_[^63] comme méthode à la
quasi-totalité des disciplines constitutives du savoir médiéval.

Ainsi donc la plaidoirie, dont les historiens du Palais avait perdu la
trace, n'a pas disparu. Elle a seulement changé de lieu pour atteindre
le sommet de la dignité académique. Par la *questio*, elle occupe
une place cruciale au sein des facultés de droit dans la formation des
futurs juristes et praticiens. Depuis l'université où elle se développe,
la technique de la disputatio s'exporte à nouveau et imprègne
progressivement la vie juridique et judiciaire courante. D'abord, par le
moyen des consultations juridiques qui sont demandées aux professeurs de
droit et que ceux-ci délivrent généralement de manière collective sous
la forme de la *questio*[^64]. Ensuite,
le style en gagne aussi le Palais non seulement à la faveur du regain de
la plaidoirie[^65].], mais également dans les réquisitoires du Ministère Public, qui
épousent parfois explicitement la forme de la dispute _pro et
contra_[^66], et jusque dans certains arrêts de Cour
royale[^67]. De manière quelque peu
paradoxale, on peut dire que c'est l'Université qui enseigne ici la
plaidoirie au Palais, sous la forme d'une technique précise et poussée.
## La modernité : la plaidoirie condamnée par la science :
<la-modernité-la-plaidoirie-condamnée-par-la-science>
Ces quelques notions de méthodologie juridique antique et médiévale
relativisent quelque peu l'évidence d'une plaidoirie purement empirique,
échappant à toute rationalisation et en quelque sorte extérieure au
droit lui-même. Pour les Anciens au contraire, la plaidoirie est au cœur
du droit, de la recherche et de la conceptualisation juridiques, de la
méthode d'apprentissage et d'enseignement. Bien plus, le raisonnement
*more juridico*, à la manière des juristes, s'exporte dans les
disciplines les plus nobles et les plus importantes.

Comment s'expliquer cette distance si grande qui nous sépare des Anciens
dans la conception et l'évaluation de la plaidoirie ? La rupture remonte
en réalité assez loin, aux origines de la Modernité. La Renaissance puis
surtout l'âge classique marquent un retour de fortune brutal pour la
plaidoirie qui, précipitée du pinacle universitaire, est tournée en
ridicule, notamment par Rabelais[^68] et bien sûr dans la comédie antique. Elle se
poursuit au moins jusqu\'à Courteline. Ce qui nous intéresse ici, c'est
la plaidoirie prise comme modèle du discours déraisonnable, verbeux,
inutile et absurde.] et, de manière plus inattendue, par Racine, qui y
consacre une farce devenue un grand classique du répertoire : _Les
plaideurs_[^69]. On a tenté d'expliquer ce revers durable
par les dérives des plaideurs eux-mêmes[^70]. L'humanisme paraît en
effet avoir exercé une influence assez néfaste sur les avocats qui
croient nécessaire de truffer leurs discours d'allusions savantes et de
récits mythologiques et remontent parfois, sinon à la création du monde,
au moins au déluge[^71], baillant : « Avocat, ah ! Passons au déluge » (Acte III,
scène III).], pour expliquer l'affaire la plus simple et la plus banale.
Mais cette explication ne touche que la surface d'un syndrome bien plus
profond. A travers la plaidoirie, c'est le principe même de la dispute
comme mode de connaissance qui se trouve visée et condamnée au nom d'une
conception nouvelle de la Raison et de la Méthode[^72].

Sans entrer ici dans le détail[^73], disons seulement que
la Modernité porte en elle un ambitieux projet scientifique, sur
l'héritage duquel nous vivons encore au moins partiellement, conçu sur
le modèle des sciences exactes et spécialement des mathématiques. Dans
la plupart des disciplines et sous la conduite de la philosophie, le
raisonnement *more geometrico*, à la manière des géomètres,
remplace la discussion *more juridico*. Ce renversement s'opère
aussi pour le droit qui, aussi surprenant que cela puisse paraître,
constitue un terrain d'élection pour la mise en oeuvre des méthodes
nouvelles. On leur doit notamment les grands traités de droit naturel
construits à l'image du système euclidien[^74].

Or les systèmes logiques et mathématiques reposent précisément sur le
principe de non-contradiction, qui garantit leur cohérence. Une
proposition p et son contraire non-p ne peuvent ne peuvent se côtoyer
dans le système. Suivant la règle du tiers-exclu, p est soit vraie soit
fausse, sans reste. On comprend bien que, dans un tel modèle, la
*disputatio*, qui envisage simultanément le pour et le contre et
fait surgir la solution de leur contradiction, est irrémédiablement
condamnée. D'autant qu'à de longues discussions toujours à reprendre,
l'entreprise scientifique moderne préfère des démonstrations lapidaires,
certaines et définitives. La dispute scolastique devient la
manifestation même du déraisonnable, de la confusion et de l'erreur.

L'ambition d'élever le droit moderne au rang d'une science exacte,
constamment réaffirmée jusqu'à nos jours ou peu s'en faut, passe donc
par le refoulement, au sens psychanalytique du terme, de la
contradiction. Dénier l'existence de la contradiction en droit n'est pas
une mince affaire, si l'on a tant soit peu l'expérience des procès. On y
parvient cependant en réduisant la procédure à l'acte qui la termine :
le jugement, cet acte tout à la fois décisif, unilatéral et écrit, et
donc plus conforme à l'idée d'un droit scientifique. Dès lors, la
plaidoirie a fait son temps et l'heure du jugement a sonné[^75]. Celui-ci n'est
plus référé, comme chez les Anciens, aux plaidoiries ni même aux
conclusions, mais directement au système des lois, auquel on le rattache
déductivement par le moyen du syllogisme judiciaire. Dans cette logique
l'avocat est souvent perçu comme un gêneur qui risque, par l'usage d'une
rhétorique manipulatoire, d'induire le magistrat en confusion et de le
distraire de la contemplation de la vérité des lois.

Pour Leibniz, grand juriste mais également philosophe et logicien, les
plaidoiries ne sont que l'occasion de sophismes et de barbarismes. Il
faudrait les supprimer et imposer aux avocats d'exposer leur demande
dans un langage écrit et formalisé qui permettra immédiatement d'en
calculer le fondement au regard du système juridique[^76]. Dans le même ton, La Bruyère témoigne qu' "on applaudit à la
coutume qui s'est introduite devant les tribunaux d'interrompre les
avocats au milieu de leur action, de les empêcher d'être éloquent et
d'avoir de l'esprit, de les amener aux faits et aux preuves toute sèches
qui établissent leur cause et le droit de leur partie
(...)[^77]". Les avocats
eux-mêmes, qui plaident pourtant plus que jamais, intériorisent
fortement cette image négative de la plaidoirie. Ils abjurent la
rhétorique et déclarent tout en plaidant ne jurer que par la science, la
clarté et le syllogisme[^78].

La plaidoirie est ainsi bannie, au nom de la science nouvelle, hors du
champ juridique. Elle perdra bientôt droit de cité dans les facultés, où
l'on étudie les codes et la jurisprudence, c'est-à-dire les jugements
détachés des causes qui les ont suscités (Comme vous le savez, cette
situation prévaut encore de nos jours). L'art de bien plaider ne relève
plus de la méthode mais de la rhétorique, considérée comme une technique
infamante pour celui qui s'y adonne, un art de tromper plutôt que de
raisonner. La plaidoirie est reléguée au rang d'un art mineur. On la
reconnaît comme genre littéraire avant de lui contester cette qualité
pour la raison qu'elle survit rarement à l'épreuve de la transcription
et ne trouve véritablement son public que dans la performance fugitive
de l'audience[^79]. Le
plaideur est alors rapproché du comédien[^80]. La plaidoirie symbolise en quelque sorte le contraire de la
raison juridique. La plaidoirie romantique fait ainsi profession de
s'adresser au coeur plutôt qu'à l'esprit, de susciter l'émotion et la
sympathie plutôt que la conviction[^81]. Cette plaidoirie trouve plus d'espace au pénal, où l'on
sollicite la pitié et la clémence, qu'au civil, où l'on est censé faire
véritablement du droit, de manière scientifique. On réserve la
plaidoirie de préférence aux oreilles non professionnelles, et
spécialement aux jurés, qui ne connaissent pas le droit et qu'il faut
donc persuader par d'autres moyens.

Ainsi, la charge du raisonnement juridique se déplace des parties en
discussion vers le juge qui, par la motivation, renoue les fils de
l'ordre juridique dont le litige et les conclusions contraires des
parties menaçaient un instant la cohérence. Le juge connaît la loi et le
droit. Il recherche la vérité objective et raisonne seul, n'ayant à
répondre de ses actes que devant ses pairs, ou à la rigueur devant
"l'auditoire universel[^82]", mais
bizarrement pas face aux parties auxquelles il est pourtant
constitutionnellement tenu de répondre dans la motivation de sa
décision. Cet horizon du jugement[^83] exerce une influence non négligeable sur le
contradictoire, en particulier sur les conclusions écrites, qui
s'attachent parfois moins à entrer en discussion avec l'adversaire qu'à
proposer au juge une chaîne de raisons impeccable à l'appui du jugement
à intervenir.

La théorie du droit et la méthodologie juridique reprennent
intégralement à leur compte cette raison judiciaire sollipciste, ou à
tout le moins monologique[^84]. Cela ne saurait surprendre pour l'école
sociologique et son juge promu expert et gestionnaire scientifique du
social. Mais chez Dworkin aussi, ce sont les juges et eux seuls qui sont
en charge de l'entreprise herculéenne[^85] conduisant à la découverte de la bonne réponse
(*right answer*), à l'interprétation du droit qui exprime au mieux
l'intégrité de l'ordre juridique. Et Perelman lui-même, pourtant le
promoteur de la *Nouvelle rhétorique*, envisage exclusivement le
raisonnement du juge face à l'auditoire universel, sans consacrer un mot
aux plaidoiries. Comme l'a bien montré Guy Haarscher[^86], il n'y a pas de théorie du
procès chez Perelman. Le juge siège encore une fois seul face à la loi
et à la jurisprudence. C'est dire l'impact du modèle logique moderne qui
continue, après trois siècles, de s'imposer jusque et y compris à ses
adversaires déclarés.

Le rejet de la discussion vivante en dehors du terrain de la science du
droit n'est assurément pas demeuré sans conséquence sur la pratique
judiciaire elle-même. Pour ne prendre qu'un seul exemple, mais qui par
son caractère récent et spectaculaire hante encore tous les esprits, la
procédure à l'issue de laquelle la Cour de cassation a décidé de
dessaisir le juge Connerotte de l'instruction des dossiers Dutroux et
consorts me semble marquée par cette défiance à l'égard de la discussion
directe et contradictoire de la question de droit en présence de toutes
les parties, sous le regard du public[^87], 1997, n° 324, pp. 10-14. - Dans le même sens : F. Tanghe,
"L'état de droit n'est pas la démocratie", _Revue
interdisciplinaire d'études juridiques_, 1997 (à paraître).]. Comment
s'expliquer autrement que la Cour de cassation n'ait pas choisi, comme
le permettait pourtant le Code d'instruction criminelle, de communiquer
l'affaire à toutes les parties à la cause et de confronter leurs avis
avant de prendre sa décision ? Tandis que la Cour rendait son arrêt, une
banderole encadrait les avocats des familles portant ces simples mots,
puisés à la source d'une sagesse ancienne mais oubliée : "La vérité naît
de la contradiction".
## La redécouverte des mérites de la discussion :
<la-redécouverte-des-mérites-de-la-discussion>
Le choix de cette formule ("la vérité naît de la contradiction") pour
exprimer à l'intention des médias et donc du public la revendication des
parents donne un signe de l'évolution des mentalités et de l'épuisement
du mythe de la jurisprudence légaliste, technique et scientifique. Le
projet moderne d'un système légal univoque, cohérent et complet,
associé, au niveau de la mise en oeuvre des règles, par une
jurisprudence rationnelle purement déductive, a fait long feu. De même,
l'image plus récente du juge sociologue, arbitrant de manière experte et
objective entre les valeurs et les intérêts en conflit ne répond plus
aux exigences démocratiques de nos sociétés pluralistes. Il nous faut, à
nos coeurs défendant, réapprendre l'incertitude du droit et la modestie.
Si bien que la discussion contradictoire s'impose à nouveau comme une
exigence incontournable tant au niveau de l'élaboration de la norme que
de sa mise en oeuvre. Un courant important de la philosophie pratique
contemporaine[^88]
analyse cette évolution comme la transition, dans le domaine normatif,
d'une rationalité substantielle vers une rationalité procédurale. Ce qui
signifie simplement prendre acte que l'on surestime les performances de
la raison en lui assignant la tâche de découvrir abstraitement le
contenu des règles justes. Le rôle de la raison pratique consiste, plus
modestement mais de manière indispensable, à préciser les conditions
d'une libre discussion argumentée entre les personnes intéressées de la
proposition de norme ou des modalités de son application. C'est dans le
cadre réglé de la discussion, à l'occasion de laquelle chaque partie est
obligée, pour justifier sa position et tenter de convaincre les autres
de sa légitimité, de formuler de "bonnes raisons" que se décante
progressivement une solution et qu'émerge finalement une décision
argumentée, conçue comme la meilleure approximation du juste à un moment
donné.

Celle conception renewed de la justice et des moyens d'y accéder
gagne en influence chez les juristes où elle circule sous le terme un
peu barbare de "*procéduralisation*". On pourrait du reste la
croire ici en terrain conquis tant elle correspond aux intuitions
profondes des praticiens et à la pratique judiciaire elle-même, qui ne
définit finalement pas autre chose qu'une discussion contradictoire et
argumentée, menée selon les règles d'une procédure définie. Mais l'on
sait à présent comment cette évidence a été refoulée au nom d'un idéal
scientifique étranger au droit lui-même. Il aura fallu bien du temps aux
juristes modernes pour se convaincre à nouveau de la valeur du
raisonnement *more juridico*. Qu'importe, on prend aujourd'hui
conscience que la discussion démocratique imposed pour l'élaboration de
la loi doit se redoubler d'une discussion spécifique au moment de
l'application et de l'interprétation de la règle. Le procès représente
un cas particulier de la discussion pratique[^89], Publisud, 1995, pp. 219 et 222-3.].

Cette redécouverte des mérites de la discussion annonce-t-elle cependant
le renouveau de la plaidoirie qu'annonce imprudemment le titre de cette
étude ? On ne manquera pas d'objecter, avec raison, qu'il ne faut pas
confondre contradictoire et oralité et que la discussion peut très bien
s'opérer par écrit, à travers l'échange de conclusions[^90]. La
discussion des preuves et du droit y gagnerait même en clarté, en
rigueur et en exhaustivité. D'autant plus que, on l'a évoqué en
commençant, la plaidoirie se déroule souvent dans de mauvaises
conditions, dans des audiences surchargées et devant des magistrats qui
ne connaissent rien encore du dossier et qui ne rendront leur décision
que longtemps après la fin de l'audience.

Il est incontestable que les plaidoiries se déroulent aujourd'hui dans
des conditions toujours difficiles, souvent déplorables. Mais il est
tout aussi avéré que la justice fonctionne bien mal et se trouve dans
une situation critique qui devra évoluer sensiblement à court terme. Une
telle évolution passe-t-elle, comme certains ne manqueront pas de le
soutenir, par la suppression de la plaidoirie, ou bien au contraire par
son renouveau ? Pour ma part, j'estime que faire l'impasse sur l'oralité
constituerait une erreur grave, qui méconnaîtrait le sens de l'évolution
sociale et de la régulation juridique.

Comme l'écrit Stephen Bensimon, "notre temps est celui de
l'oralité[^91]". A l'heure de la procéduralisation,
la discussion a le double mérite d'une part de permettre une
communication directe et d'autre part de rassembler autour de la
question litigieuse l'ensemble des intervenants : les parties, le juge
et le cas échéant le ministère public. Bien sûr, l'herméneutique
philosophique a montré, à la suite de Gadamer, que l'on peut discuter
avec un texte et pratiquer ce qu'il appelle la "fusion des
horizons[^92], Seuil, Paris, 1976
(trad. partielle de la 2ème édition de 1965 \[3è 1973\] par Sacre revue
par Ricoeur), p. 145 et suiv et p. 288 et suiv..]" de l'oeuvre et du
lecteur. Le dialogue vivant, mené à l'image de la conversation courante,
offre cependant les meilleures opportunités pour opérer la communication
des points de vue et autoriser de manière souple le rapprochement de
ceux-ci à la faveur d'échanges répétés face à face. Bien entendu, un tel
dialogue obéit à des conditions quelque peu différentes de la plaidoirie
conçue comme un exercice d'éloquence, de séduction ou de lutte. La
Justice pourra-t-elle dégager les espaces nécessaires à ce dialogue ?
L'observation enseigne qu'elle y réussit parfois, notamment devant le
juge de Paix "au comptoir" ou encore en "Chambre du conseil". A mon
sens, le besoin de dialogue est désormais si pressant que le Palais
n'aura d'autre choix que de se réformer pour l'accueillir en son sein ou
de se résigner à voir une partie importante du contentieux lui échapper
au profit de modes alternatifs de règlement de conflit (négociation,
arbitrage, conciliation, médiation, etc.), actuellement en progression
rapide.

Ces modes alternatifs font généralement la part belle à l'oralité comme
instrument de la découverte d'une solution souple, rapide, acceptable et
acceptée par toutes les parties intéressées. Ils ne suppriment pas
forcément l'intervention du conseil, ce professionnel de la parole
juridique, dont on est en droit d'attendre la formulation tout à la fois
précise et flexible des prétentions de sa partie. Mais s'agit-il encore
d'une plaidoirie ? Certainement si l'on définit, à la suite de M.
Damien, la "plaidoirie juridique", plus largement que la plaidoirie
judiciaire, comme "l'expression orale d'une cause confiée à un homme de
l'art[^93]". Gageons que cette
plaidoirie-là a de beaux jours qui s'ouvrent devant elle. Elle commence
devant le client, qu'on aide à formuler son point de vue, se poursuit
face aux adversaires dans le cadre d'une négociation, s'articule devant
un juge, un arbitre, un médiateur ou un conciliateur, se développe enfin
si besoin est devant les médias et le public. Ni genre littéraire, ni
exercice dramatique, cette plaidoirie suppose un art de l'argumentation
et du dialogue, qui ne peut faire l'économie d'une méthode et d'une
formation. Une telle méthode ne se réduit certes pas à des exercices
d'élocution ou à des techniques de communication, fussent-elles
empruntées au marketing le plus performant. Elle implique une formation
à la discussion pratique qui évoque plutôt l'éducation du citoyen
antique à la "*vita activa*" en vue d'une participation efficace,
active et créative à la vie publique et démocratique par le moyen de la
prise de parole, de l'écoute et de la participation responsable à la
décision. Ainsi reconsidérée, la plaidoirie pourrait retrouver son
statut d'outil indispensable pour la recherche et la mise en oeuvre du
droit et de la justice et retrouver la place qu'elle n'aurait jamais dû
quitter dans la formation des jeunes juristes.

\*

---

[^1]: En ce sens, de manière
très argumentée : J. Englebert, "Le droit de conclure et l'obligation de
se taire", *Cahiers de droit judiciaire*, 1993, pp. 105-117.
[^2]: Ibidem.
[^3]: A propos de cet arrêt et du débat qu'il a
suscité : P. Estoup, « Sur le rôle de la plaidoirie et la responsabilité
de l'avocat », *Gaz.Pal.*, 1988, D., pp. 768-770 et « De la
plaidoirie : la querelle des Anciens et des Modernes », *Gaz.Pal.*,
1989, D., pp. 304-307, qui approuve, avec certaines réserves, l'arrêt.
[^4]: Voyez M. Berryer, _Leçons et modèles
d'éloquence judiciaire
[^5]: Quintilien, *Institution oratoire*, I, 1, 3.
[^6]: « L'art oratoire occupe le premier rang dans la Cité »
(Cicéron, *De Oratore*, Livre I, § 30).
[^7]: Le risque
d'être condamné est également très élevé : 1/6. M. Humbert, « Le procès
romain : approche sociologique », in *Le Procès*, Archives de
philosophie du droit, t. XXXIX, Paris, Sirey, 1995, pp. 73-86, spéc. §
3, p. 75.
[^8]: La question est
largement traitée dans le dialogue mis en scène par Cicéron dans le
*De Oratore* (livre I, § 165 et suiv.). On admet communément que
les exigences modérées posées par Cicéron (bonne connaissance générale
mais non spécialité technique) sont au-dessus de la réalité et
n'exerceront aucune influence pratique.
[^9]: Cicéron, _De
Oratore
[^10]: L'histoire de la pensée charrie
incontestablement un puissant courant hostile à la rhétorique qui, nous
l'avons dit, remonte au moins à Platon, dont le maître Socrate utilisait
pourtant des techniques de discussion proches des sophistes.
[^11]: Encyclopédie *Universalis*, v° Rhétorique.
[^12]: L'expression est utilisée par
R. Barthes, « L'ancienne rhétorique. Aide-mémoire », § 0.2,
*L'aventure sémiologique*, Paris, Seuil, 1985. - Perelman lui avait
donné le titre d'un recueil d'articles : _L'empire rhétorique :
rhétorique et argumentation
[^13]: Le découpage des territoires de la science et de la
technique rhétorique est parfaitement clair chez Aristote.
[^14]: R. Barthes a
bien souligné dans "L'ancienne rhétorique", in _L'aventure
sémiologique
[^15]: Cicéron, *De Inventione*, Livre
II, XVII, 52 rapporte en effet l'épisode au cours duquel le père de C.
Flaminius (consul en 217, vaincu à Trasimène) avait chassé son fils de
la tribune alors qu'il était tribun de la plèbe et était en train de
proposer à l'assemblée une loi de réforme agraire contre l'avis du
Sénat.
[^16]: *L'institution oratoire* (VII, 1, 4-7) en
conseille la pratique constante à l'orateur.
[^17]: qui porte sur des
mots (*verba)*, en l'espèce les textes de lois, par opposition aux
questions rationnelles, énumérées ci-dessus, qui portent directement sur
les choses (*res*).
[^18]: Pour une étude détaillée du rôle de la plaidoirie
dans la procédure accusatoire romaine : J.Humbert, _Les plaidoyers
écrits et les plaidoiries réelles de Cicéron
[^19]: notamment des
questions que nous rangerions dans le cadre de la théorie du droit.
Voyez notamment Quintilien, II, 4, 32 sq..
[^20]: Quintilien, I, 9 (et notice de J. Cousin, dans
l'édition aux Belles Lettres, 1975-1980, t. I, p. 39). - L'enfant
entre chez le grammairien à 7 ans. Ce professeur s'empare au détriment
du rhéteur de la rhétorique comme le déplore déjà Cicéron (J. Cousin,
*Etudes sur Quintilien,* vol. 1, Paris, 1936, p. 109).
[^21]: F. Schulz,
*Roman Legal Science*, Oxford, Clarendon U. P., 1946, p. 56.
[^22]: Schulz, pp. 56-58.
[^23]: Schulz, *o. c.*, p. 119.
[^24]: Schulz, *o. c.*, p. 123.
[^25]: Sur la base du verset « Que ce livre de la Thora ne
quitte jamais tes lèvres et que tu la médites jour et nuit » (Josué, 1,
8), Rabbi Yischmaël advance « Trouve-moi une heure qui ne soit ni du jour
ni de la nuit et étudie alors la sagesse grecque » (Traité Ména'hoth,
99b-100a, Guémara) mais cette position est - bien entendu -
controversée. En réalité, l'influence de la culture hellénistique sur la
culture juive, comme l'inverse d'ailleurs, est loin d'être négligeable.
\- Adde : sur la méfiance des Sages envers la culture grecque : A.
Steinsaltz, *Introduction au Talmud*, Paris, Albin Michel, 1987, p.
\111.
[^26]: C'est un élément essentiel de la méthode talmudique
que de toujours poser le cas sous une forme concrète et de refuser le
passage à l'abstraction. Mais cela ne signifie pas pour autant que le
cas soit « pratique » ni même réaliste. On trouve dans le Talmud des cas
concrets mais absurdes, destinés à pousser plus loin les hypothèses,
comme par exemple ceux qui mettent en scène le fameux « golem »
(Steinsaltz, *o. c.*, p. 265 et suiv.).
[^27]: Par opposition à la loi écrite désignant les textes
du Pentateuque. Selon la tradition, les deux pans, écrit et oral,
jouissent d'une égale dignité et passent pour avoir été livrés
simultanément par Dieu au Sinaï. « Une fois Dieu l'a énoncé, deux fois
je l'ai entendu » (Psaume, 62, verset 12).
[^28]: Le Talmud comprend deux séries de
textes : la Michnah, consignée au 2ème siècle, qui traite
exclusivement de questions allakhiques (soit juridiques) et la Guémara,
relatant les discussions plus tardives des docteurs, qui comprend à la
fois des passages allakhiques et aggadiques (soit homélitiques). On
distingue, à côté du Talmud de Babylone, celui de Jérusalem, beaucoup
plus lapidaire. Sur tous ces points : Steinsaltz, *o. c.*, p. 42 et
suiv..
[^29]: Pour Lévinas, « le
Talmud est la lutte avec l'Ange » (*L'au-delà du verset*, Paris,
Ed. de Minuit, 1982, p. 99).
[^30]: En effet, les différences d'opinions
des docteurs illustrent la pluralité des sens de l'écriture, associée à
la pluralité des personnes et des points de vue (E. Lévinas,
*L'au-delà du verset*, Paris, Ed. de Minuit, 1982, p. 136 et p. 146
note). Les conclusions sont réservées pour les temps messianiques (id.
p. 167).
[^31]: Le
Talmud discute ce thème au départ de Jérémie, 50, 36 : « Epée aux
isolés, ils s'abêtissent ». - Voyez le commentaire de E. Lévinas,
*L'au-delà du verset*, Paris, Ed. de Minuit, 1982, p. 51 et
suiv..
[^32]: Steinsaltz décrit
brièvement ces modes de discussion et de réfutation animés et hauts en
couleur (*o. c.*, pp. 71-75, 262 et s., 273 et s.).
[^33]: Enseignement oral
véhiculé par la tradition.
[^34]: Traité Baba
Metzia, 84 a (traduction libre de l'anglais). Pour un commentaire de cet
apologue : J. I. Roth, « The Justification for the Controversy Under
Jewish Law », *California Law Review*, vol. 76, 1988, p. 338 et
suiv., spéc. p. 378 et suiv..
[^35]: Steinsaltz, *o. c.*, p.
\194.
[^36]: Cette attitude
traduit, avec beaucoup d'autres, le refus de tout argument d'autorité
dans la spéculation talmudique. Dans un célèbre apologue, la voix de
Dieu lui-même, à travers les cieux ouverts pour l'occasion, est
contestée comme interprétation authentique de la loi et on lui préfère
l'opinion majoritaire.
[^37]: Voyez par exemple I. Bashevish Singer,
*Au tribunal de mon père*, Paris, Stock, 1995 (nouv. éd.) , qui
constitue un document, savoureux mais très riche, sur la manière dont un
rabbin hassidique de Varsovie rend la justice au début du 20ème
siècle.
[^38]: Par exemple, Damien, « Histoire et évolution
de la plaidoirie », *Gaz. Pal.*, 1982, Chr., pp. 378-388, spéc. p.
379 : « Pendant MILL ans on n'entendit plus plaider... ».
[^39]: Berryer, _Leçons d'éloquence
judiciaire
[^40]: Sauf dans la
procédure romano-canonique.
[^41]: Sur cette question,
l'étude de base demeure l'article de H. Kantorowicz, "The quaestiones
disputatae of the glossators", _Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis
\- Revue d'histoire du droit
[^42]: "Sur l'art de
l'argumentation chez quelques Romanistes médiévaux au XII et au
XIII siècle" in La logique du droit, _Archives de Philosophie du
Droit
[^43]: Voir à ce sujet les développements
concordants de Kantorowicz (p. 17 s.), Chevrier (p. 121 s.) et du
dictionnaire de droit canonique (col. 413-4) ainsi que plus récemment,
mais sans innovation fondamentale : P. Feltrin et M. Rossini,
_Verità in questione. Il problema del metodo in diritto e teologia
nel XII secolo
[^44]: Si certaines *questiones* sont
qualifiées de *de facto*, c'est parce qu'elles posent un cas qui
s'est réellement produit mais c'est néanmoins le point de droit
(*quid juris ?*) qui est discuté (Kantorowicz, p. 2. - Chevrier, p.
119).
[^45]: Une simple
interrogation n'est pas une *questio* au sens technique du terme
(Kantorowicz, p. 5). - Leibniz parlera également plus tard de
*casus perplexis*.
[^46]: Kantorowicz (p. 24) : "Each
argument had to be based on one or more passages of the law". Adde :
Chevrier, pp. 121-2. - Sur l'importance des "autorités" : M.D. Chenu,
*La théologie au 12ème siècle*, Paris, Vrin, 1957, ch. XVI, p. 351
et suiv..
[^47]: Chevrier, *o. c.*,
pp. 121-2.
[^48]: Kantorowicz, p. 23.
[^49]: Chevrier, pp. 122-4 et
Kantorowicz, p. 27.
[^50]: Contrairement à la *lectio* monastique, qui
s'aventure peu hors du texte, la *lectio* scolastique subit
elle-même l'influence de la discussion *pro* et *contra*, sauf
que celle-ci est menée par le maître seul en face de la science du
droit, un peu à l'image des *questiones legitimae* (infra §
suivant). Dans le même sens : *Verità in questione*, o. c., p.
\14.
[^51]: Kantorowicz, *o. c.*, pp. 31 et 41.
[^52]: Chevrier, *o. c.*, p. 121.
[^53]: Kantorowicz, *o. c.*, pp. 32-34 et 47.
[^54]: Chevrier, *o. c.*, p. 126 et suiv..
[^55]: Les fameux « brocarts » médiévaux, initiés par
Pillius, trouveraient également leur origine dans la questio. Leur nom
proviendrait, selon Kantorowicz (p. 4), d'une déformation comique par
les étudiants des termes « *pro et contra* ».
[^56]: Kantorowicz, *o. c.*, p. 5
(citant A.G. Little et F. Pelster). - Chevrier, *o. c.*, p. 116. -
Voyez surtout à ce sujet le récent _Les Questions disputées et les
questions quodlibétiques dans les facultés de théologie, de droit et de
médecine
[^57]: Chevrier, *o. c.*, p. 115. - Dans le même sens :
*Verità in questione.,* o. c., qui dénie à la science juridique
médiévale une autonomie par rapport à la théologie mais aussi la
dialectique et la philosophie (pp. 14-17).
[^58]: Cette querelle, qui marque l'histoire
de la métaphysique médiévale et dont l'issue exercera une influence
importante sur la Modernité, porte sur l'existence des entités que
dénotent les termes généraux, les noms communs (par exemple : la
justice, l'âme, etc.). Les réalistes, dont Champeaux et Thomas d'Aquin,
se prononcent pour l'existence réelle. Pour les nominalistes, dont
Guillaume d'Occam et de manière plus mitigée Abélard, soutiennent qu'ils
s'agit de simples noms, qui ne réfèrent pas à des entités réelles,
réservant ainsi l'existence aux individus singuliers. Le réalisme domine
la pensée médiévale mais le nominalisme l'emporte chez les modernes, en
particulier dans leurs conceptions individualistes.
[^59]: Abélard, Pierre, 1079-1142,
*Sic et non*, Blanche B. Boyer and Richard McKeon, éd. critique,
Chicago, University of Chicago Press, 1977. - Pour un exposé très
synthétique sur l'apport d'Abélard, voir l'excellent M.D. Chenu,
*La théologie au 12ème siècle*, Paris, Vrin, 1957, p. 360 et suiv..
**\-** Remarquons au passage la parenté structurale de cette
technique avec la *questio legitima* des juristes, dont le
développement est postérieur à l'œuvre d'Abélard.
[^60]: Et peut-être aussi sur
le droit canonique. Certains spécalistes imputent au *Sic et non*
d'Abélard une influence directe sur le décret de Gratien, considéré
comme le pendant canonique tardif du *corpus juris civilis*
(notamment Thaner cité par Kantorowicz, p. 53).
[^61]: Sur le sens, très différent d'aujourd'hui, du terme
"authentique" au Moyen-Age : U. Eco, _Les limites de
l'interprétation
[^62]: Technique
inspirée de la dialectique aristotélicienne, également enseignée par
Platon dans le *Sophiste* et le *Politique* à l'occasion de la
fameuse définition du sophiste et la méthode de division et de
classification qu'elle suscite.
[^63]: L'expression est reprise de A. Giuliani, «La logique
juridique comme théorie de la controverse », *La logique du droit*,
Archives de philosophie du droit, t. XI, pp. 87-113.
[^64]: Chevrier, pp. 124-6.
[^65]: Boulet, *Questiones Johannes Galli*, Paris,
1944, introduction, pp. XXXIV-XXXV cité par Chevrier, _loc.
cit.
[^66]: Berryer, *o. c.*, pp. 30-31 : « Dispute pour et
contre l'exhérédation d'un fils marié sans le consentement de son
père ».
[^67]: Chevrier, *o. c.*, p. 126 et note 1 ainsi que les
références citées mentionne ainsi certains arrêts de l'échiquier de
Normandie rédigés sous forme de *questio*.
[^68]: Avec les « chicanous » dans
*Pentagruel*. La tradition de la farce judiciaire est en réalité
traditionnelle déjà pratiquée en France au Moyen-Age avec _La farce
de Maître Pathelin
[^69]: A la Comédie française, la pièce a été jouée 1360
fois, soit presqu'autant que *Phèdre*. Cependant, elle n'a plus été
montée depuis trente ans (Henry Gidel, *Les Plaideurs*, Le livre de
Poche, 1997, présentation.
[^70]: Berryer, *o. c.*,
pp. 23-24 et 65 et Damien, *o. c.*, p. 380.
[^71]: Suivant le célèbre échange des
*Plaideurs *: L'intimé : « Avant la naissance du monde... ». Dandin
\[le Juge\
[^72]: théorisée par
Descartes dans le célèbre *Discours de la méthode*.
[^73]: Pour une évocation du projet
scientifique moderne dans l'histoire moderne de la pensée juridique,
voyez B. Frydman, « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? »,
*Journal des Tribunaux*, 1996, pp. 809-813.
[^74]: C'est du moins
l'ambition ouvertement affichée par Grotius et Pufendorf en droit des
gens et par Hobbes sur le terrain du droit politique.
[^75]: De
Montaigne à Kant, la philosophie s'empare d'ailleurs du terme "jugement"
comme l'acte par excellence de la pensée raisonnable.
[^76]: G. Grua,
*La justice humaine selon Leibniz*, Paris, PUF, 1956, spéc. p. 245
et suiv..
[^77]: cité par Damien, *o. c.*, p. 383.
[^78]: Voyez à cet égard les plaidoiries,
souvent très belles, rapportées par Berryer pour la période classique,
en particulier celles du futur chancelier Daguesseau.
[^79]: Sur ce débat, Damien, *o. c.*, pp. 382 et
\384. Dans son cours de littérature, La Harpe classe la plaidoirie comme
genre, ce que contestera Brunetière à la fin du 19ème siècle.
[^80]: Sainte Beuve, qui
étudie Berryer, conclut en ce sens : "L'action toujours. De la
plaidoirie lue, il ne reste rien ou peu de chose, c'est de l'éloquence
en situation, il a parlé, il a agi" (cité par Damien, *o. c.*, p.
384).
[^81]: Comp. Damien, *o. c.*,
p. 384.
[^82]: concept développé par Perelman qui
désigne l'auditoire putatif du discours rhétorique à vocation
philosophique c'est-à-dire à la recherche de la vérité.
[^83]: Habermas note que la position
du juge constitue le point de fuite de l'ensemble du discours juridique
(et pas seulement judiciaire) (*Droit et démocratie*, Paris,
Gallimard, 1997, p. 217.
[^84]: intérieure à la conscience du juge,
par opposition à "dialogique" qui suppose une discussion publique
effective des prétentions.
[^85]: Dworkin a donné le surnom
d'Hercule à son modèle de juge, précisément pour souligner le caractère
ardu et héroïque de sa quête solitaire de la justice et du droit (Voyez
*Prendre les droits au sérieux* et *L'empire du droit*). Dans
*Droit et démocratie*, Habermas reproche précisément à Dworkin,
dont il reprend par ailleurs l'essentiel du schéma, le caractère
monologique du raisonnement judiciaire qu'il s'agit de procéduraliser
(*o. c.*, p. 244 et suiv. : « la théorie de la discussion
juridique »).
[^86]: "Le procès
chez Perelman", in *Le Procès*, Archives de philosophie du droit,
t. XXXIX, Paris, Sirey, 1995, pp. 201-210.
[^87]: J'ai développé ce point
de vue dans "La philosophie de l'arrêt Connerotte" au _Journal des
Procès
[^88]: qu'on désigne souvent comme "philosophie de la
communication", en référence à l'oeuvre de Habermas, considéré comme son
chef de file. Pour un exposé abordable des thèses principales de ce
courant et des débats contemporains qu'il suscite : J.M. Ferry,
*Philosophie de la communication* (2 vol.) Paris, Cerf, 1994.
[^89]: C. Stamatis,
_Argumenter en droit. Une théorie critique de l'argumentation
juridique
[^90]: Lisez en
ce sens, plus loin dans l'ouvrage, l'étude de J. Englebert, "La
plaidoirie en droit : l'exemple de l'argument de procédure".
[^91]: L. Gratiot, C. Mécary, S. Bensimon, B. Frydman et G.
Haarscher, *Art et techniques de la plaidoirie aujourd'hui*, Paris,
Berger-Levrault, 1995, pp. 11-12.
[^92]: H.G. Gadamer, *Vérité et méthode*, _Les
grandes lignes de l\'herméneutique philosophique
[^93]: Damien, *________________
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## Interview sur la désobéissance civile

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** S. Katz
- **Type:** Magazine / Press Article
- **Year:** 1998
- **In:** Contrepied
- **Publisher:** Contrepied
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/magazine-press-article/1998-interview-on-civil-disobedience/
- **Title (en, translated):** Interview on Civil Disobedience

This interview examines civil disobedience as a positive expression of democratic participation and a critical reminder of the democratic project, challenging legal positivism, which reduces the obligation to obey to the formal character of the law. The discussion critiques the degeneration of democracy into a technocratic regime where administrative experts make decisions without citizen participation, and it highlights the emergence of a radical democracy based on continuous dialogue between representatives and citizens in the public sphere. Media and the Internet foster this direct participation by enabling citizens to contribute to the development of norms and to demand that governing authorities justify the justice and legitimacy of their decisions.

**Keywords:** Civil disobedience, Democratic citizen participation, Rule of law, Legitimacy of the law, Technocratic governance, Democratic public sphere, Duty to obey the law, Rousseau, Authors of the law, Dialogue between the governing and the governed

**Summary (fr, original):** Cette interview examine la désobéissance civile comme expression positive de la participation démocratique et rappel critique du projet démocratique, contestant le positivisme juridique qui réduit l'obligation d'obéir au caractère formel de la loi. L'interlocuteur critique la dégénérescence de la démocratie en régime technocratique où les experts administratifs décident sans participation citoyenne, et valorise l'émergence d'une démocratie radicale fondée sur le dialogue permanent entre représentants et citoyens dans l'espace public. Les médias et Internet favorisent cette participation directe en permettant aux citoyens de contribuer à l'élaboration des normes et de demander aux gouvernants de justifier la justice et la légitimité de leurs décisions.

**Keywords (fr, original):** Désobéissance civile, Participation démocratique citoyenne, État de droit, Légitimité de la loi, Gouvernance technocratique, Espace public démocratique, Obligation d'obéissance légale, Rousseau, Auteurs des lois, Dialogue entre gouvernants et gouvernés

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Interview sur la désobéissance civile », _Contrepied_, 1998.

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## Introduction : Méthode du discours

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1998
- **In:** La plaidoirie
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1998-introduction-method-of-discourse/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Introduction: Method of Discourse

This collective volume, arising from a 1997 conference, seeks to renew the study of the plea (plaidoirie) as an art of persuasion through speech, grounded in argumentation and in the identification of the means proper to persuading the judge. The introduction denounces the almost total absence of systematic training in pleading within universities and the bar, despite its central importance to the legal profession, and refutes the myth according to which pleading would stem from a natural gift rather than from transmissible techniques. The volume brings together contributions from judges, lawyers, philosophers and educators around three axes: the status and functions of the plea, contemporary practices according to the type of litigation and court, and training in this essential art of judicial discourse.

**Keywords:** Pleading, Argumentation, Judicial rhetoric, Art of persuasion, Orality of proceedings, Persuasion technique, Judge, Judicial training, Adversarial debate, Assize Court

**Summary (fr, original):** Cet ouvrage collectif issu d'un colloque de 1997 se propose de renouveler l'étude de la plaidoirie en tant qu'art de convaincre par la parole, fondé sur l'argumentation et l'identification des moyens propres à persuader le juge. L'introduction dénonce l'absence quasi-totale de formation systématique à la plaidoirie dans les universités et le barreau, malgré son importance centrale pour la profession d'avocat, et réfute le mythe selon lequel la plaidoirie relèverait d'un don naturel plutôt que de techniques transmissibles. L'ouvrage rassemble contributions de magistrats, avocats, philosophes et pédagogues autour de trois axes : le statut et les fonctions de la plaidoirie, les pratiques contemporaines selon le type de contentieux et de tribunal, et la formation à cet art essentiel du discours judiciaire.

**Keywords (fr, original):** Plaidoirie, Argumentation, Rhétorique judiciaire, Art de convaincre, Oralité des débats, Technique de persuasion, Juge, Formation judiciaire, Débat contradictoire, Cour d'assises

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** « Méthode du discours », in _La plaidoirie_, Bruylant, 1998, pp. 1-10.


### Full text



>   « Car ce n'est pas assez d'avoir l'esprit bon, mais le principal est de l'appliquer bien. »



Cet ouvrage recense les actes du colloque qui s'est tenu le 27 novembre 1997 à l'Université Libre de Bruxelles. Cette manifestation, organisée par le Centre de philosophie du droit de l'U.L.B., dans le cadre des travaux du Groupe belge de l'Association internationale de méthodologie juridique (A.I.M.J.), a réuni plus de trois cent cinquante personnes : magistrats, enseignants, professionnels du barreau chevronnés, mais surtout de jeunes avocats, stagiaires pour la plupart, ainsi que des étudiants qui les rejoindront d'ici peu.

La participation importante des jeunes praticiens à cette journée de réflexion manifeste deux attitudes. L'intérêt d'abord, sinon la passion, pour une activité qui continue de symboliser au plus haut point la profession d'avocat, même si elle ne jouit plus du prestige d'autrefois. Mais aussi une demande, l'expression d'un manque et pour certains d'une véritable angoisse, nourris par un sentiment d'impréparation totale à un exercice perçu, à juste titre, comme important, délicat et technique.

C'est un fait, le jeune avocat qui découvre le palais et porte pour la première fois la toge, n'a reçu aucune formation à la plaidoirie. Il n'a le plus souvent pu s'en forger qu'une idée approximative, à partir de l'image stylisée qu'en propose le cinéma. La rhétorique, si elle a laissé son nom à la dernière année d'enseignement secondaire, a complètement disparu de la formation scolaire. À l'université, pour des raisons qui s'expliquent historiquement[^1], la plaidoirie est ignorée, presque systématiquement passée sous silence. Le futur juriste étudie les lois, la jurisprudence, la doctrine aussi. On le prépare peu à la contradiction, et pas du tout sur le mode de l'oralité. Quant au barreau, il organise traditionnellement des « concours de plaidoirie », mais sans assurer d'enseignement spécifique, y compris dans le cadre des cours préparatoires au C.A.P.A.[^2]

Ceux qui s'étonnent de cette situation s'entendent immanquablement répondre « qu'on apprend à plaider en plaidant ». Sans aucun doute, de même que le médecin apprend à guérir en soignant et l'architecte à concevoir des plans en dessinant. Mais le poids de l'expérience, que souligne l'exigence du stage, ne dispense pas dans ces professions d'une connaissance préalable des « règles de l'art ». D'autant que l'organisation du travail dans les cabinets ne laisse plus guère le temps au stagiaire d'accompagner son patron au Palais ni même de fréquenter les audiences pour écouter ses aînés (sinon, à ses dépens, lorsqu'il les rencontre comme adversaires).

Pour justifier l'absence de formation, certains avancent encore que l'art de plaider relèverait moins d'une méthode ou de techniques, que l'on peut transmettre et acquérir, qu'elle ne correspondrait à un tempérament, un don que l'on possède ou dont on se trouve dépourvu. En d'autres termes, la plaidoirie serait de l'ordre de l'inné et non de l'acquis. Nous nous inscrivons en faux contre de telles allégations, qui ne produisent souvent d'autre effet que d'accroître le malaise du débutant. D'abord, parce que le talent peut se cultiver dans l'éducation avant de se révéler dans l'action. Ensuite, parce que tout avocat, qu'il se considère ou non doué pour l'éloquence, est contraint de plaider ses dossiers et normalement désireux de remplir cette tâche avec la plus grande efficacité possible. Enfin et surtout, parce que les méthodes et techniques pour convaincre par la parole existent bien et s'enseignent depuis la haute Antiquité. Certes, cet enseignement a vieilli. Il faut le renouveler et l'adapter à nos modes de communication. Mais nous ne pouvons, du moins sans dommage, faire l'économie de ce travail d'actualisation, à une époque, la nôtre, où la parole et la discussion occupent une si grande place.

En quoi donc consistera cette méthode ? Commençons par dire ce qu'elle ne sera pas : ni cours d'élocution ni exercice d'art dramatique ni séminaire de communication. L'art de convaincre repose avant tout sur l'argumentation, c'est-à-dire, comme l'enseignait déjà Aristote[^3], sur la recherche et la mise en forme de tous les moyens que comporte une cause, propres à persuader l'auditoire.

Or l'auditoire de l'avocat qui plaide, celui qu'il s'agit de convaincre, c'est le juge ; ou plutôt les juges, les cours et tribunaux, dans leur diversité, suivant leur organisation et leurs habitudes particulières. Qui juge ? Un magistrat unique ou un collège ? Un magistrat professionnel ou issu de la société civile ? Quand et comment se déroule le délibéré ? Le juge est-il préalablement instruit du dossier ou découvre-t-il l'affaire à l'audience ? Quels sont, d'après la nature du contentieux et le type de procédure, les éléments clés de la décision ? Et par suite, sur quoi faut-il plaider ? Doit-on plaider le fait, le droit, soulever l'argument de procédure ? Faut-il se référer aux conclusions, aux pièces, et de quelle manière ? Quels rapports entretenir avec le magistrat, mais aussi avec les autres acteurs de l'audience : le ministère public, l'adversaire, le client ? Doit-on dialoguer ? Peut-on interrompre ? De combien de temps dispose-t-on pour plaider ? L'audience est-elle surchargée ou, au contraire, réservée à l'examen de l'affaire ? Pourra-t-on répliquer à la plaidoirie de l'adversaire ? Autant de paramètres, parmi d'autres, que l'avocat doit apprendre à maîtriser afin de régler son verbe en conséquence. Autant de données qui influent sur la nature et la présentation des arguments, qui conditionnent la plaidoirie efficace, qui créent « l'occasion » à saisir par le plaideur.

Le livre, que vous vous apprêtez à consulter, tente d'apporter un certain nombre de réponses claires à quelques unes des questions de méthode, de technique et d'argumentation que suscitent aujourd'hui les plaidoiries. Ce n'est pas un traité, ni même un manuel, mais un ouvrage collectif qui rassemble les points de vue différents d'avocats qui plaident, de juges qui les écoutent et qui décident, de philosophes et de pédagogues, qui étudient et enseignent l'argumentation.



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La première partie de l'ouvrage est consacrée au _statut et aux fonctions de la plaidoirie en général_.

La parole revient tout naturellement d'abord au barreau, par la voix du bâtonnier en exercice de l'Ordre français des avocats au barreau de Bruxelles. François Glansdorff s'interroge sur les raisons qui poussent les justiciables à confier aux avocats, c'est-à-dire à la fois à des tiers et à des professionnels, le soin de les représenter à l'audience et de plaider, sinon toutes les causes, du moins une très large majorité d'entre elles.

Ernest Krings, qui présida les travaux du colloque, exprime ensuite, comme il l'a fait si souvent devant la Cour de cassation, le point de vue de la loi, en soulignant l'importance de l'oralité des débats. D'une part, il distingue l'objet des conclusions écrites, qui énoncent les moyens, de la plaidoirie, qui développe les arguments à l'appui des moyens. D'autre part, il dissocie la parole du ministère public, qui donne un avis, de celle de l'avocat, qui plaide véritablement la cause.

Guy Haarscher élargit l'étude des fonctions de la plaidoirie au-delà de l'enceinte du prétoire, en montrant que celle-ci constitue, dans une société démocratique, un mode important d'approche en commun de la vérité par le moyen de la discussion. Il esquisse une typologie des controverses dans laquelle la plaidoirie se distingue à la fois, d'un côté, de la conversation ou de la recherche intellectuelle de la vérité, « jeu où tout le monde gagne », et, de l'autre, de la sophistique manipulatrice, qui se donne pour objet le triomphe de la cause la plus faible sur la plus forte. Le « mode plaidoirie » se situe dans l'entre-deux, parole engagée et intéressée certes, où l'on combat pour vaincre, mais dans le respect des règles de l'éthique de la discussion, qui doivent assurer en définitive la victoire du meilleur argument. Guy Haarscher signale, à cet égard, les dangers de l'irruption de la justice sur la scène médiatique, où domine l'image et sa logique, détournant du chemin difficile de la controverse, pour l'illusion d'une vérité qui se montre toute entière dans l'instant.

Benoît Frydman se penche quant à lui sur les raisons du silence assourdissant qui entoure la plaidoirie dans la doctrine, à l'université, et plus généralement dans les milieux juridiques. Au fil d'un parcours historique, depuis l'Antiquité jusqu'à l'actualité récente, il explique que la plaidoirie a très longtemps constitué le modèle opératoire de la pensée juridique et de son enseignement, puis comment la Modernité, soucieuse d'élever le droit au rang de science exacte, a tenté de refouler le discours contradictoire en dehors du champ juridique. Il indique enfin les motifs qui permettent aujourd'hui d'anticiper et de constater déjà un retour en force de l'art de la discussion.

La partie centrale de l'ouvrage rassemble les contributions relatives aux _pratiques contemporaines de plaidoirie_. Rédigés à part égale par des avocats et des magistrats en exercice, ces articles mettent l'accent sur les contraintes spécifiques qui pèsent sur les plaideurs dans différents types de contentieux. Le jeune professionnel y trouvera non pas des « ficelles » (il n'en existe guère de valables) mais des informations mal connues car trop peu diffusées, de même que des conseils sur l'art et la manière de préparer et de présenter, voire d'adapter en cours d'audience, sa plaidoirie, afin que l'argumentation développée corresponde chaque fois, tant dans sa forme que son contenu, à la composition du tribunal, à l'objet du litige et aux circonstances de l'audience.

Débutant par « la reine des plaidoiries », Marc Preumont analyse précisément les facteurs qui fondent la spécificité de la plaidoirie devant la Cour d'assises. L'oralité des débats, la gravité des crimes jugés, le décorum et la solennité de la procédure, et bien entendu la présence du jury, autant d'éléments qui pèsent de manière déterminante sur le discours de l'avocat. L'accent est mis sur la difficulté créée par la diversité des auditoires auxquels s'adresse simultanément l'avocat : les jurés bien sûr, qu'il s'agit d'éclairer et de convaincre, mais aussi les magistrats de la Cour, qui participent à la délibération relative à la peine, l'accusé, dont l'arrêt scellera le sort, l'assistance et l'opinion publique enfin.

Bien qu'elle relève également du droit pénal, la plaidoirie se déroule dans des circonstances évidemment très différentes devant le tribunal correctionnel. Exprimant le point de vue du juge, Véronique Paulus de Châtelet passe en revue les principales difficultés de l'exercice et en souligne les carences. Pour conserver l'écoute du magistrat, et par suite une chance de le convaincre, l'avocat devra faire montre de grandes capacités d'adaptation. Il devra tenir compte de l'effet produit par l'instruction d'audience, répondre aux questions du juge, qui pourra l'interrompre dans sa plaidoirie (le plaideur ne doit pas s'offusquer de cette intervention mais au contraire l'interpréter comme le signe de l'intérêt du magistrat et orienter son discours en conséquence) et se montrer capable, le cas échéant, de plaider sur les faits requalifiés par le magistrat.

Pour de tout autres motifs, les procédures en référés confèrent également aux plaidoiries un rôle très important. L'urgence est peu propice à la rédaction (et à la lecture) de longs écrits. Beaucoup d'éléments et d'arguments sont avancés, échangés et véritablement développés pour la première fois à l'audience. Christine Matray, qui expose le point de vue du juge, invite cependant les plaideurs à ne pas confondre, dans ces circonstances passionnées et souvent troublées par l'imminence du péril et l'importance de l'enjeu, rapidité et précipitation. La clarté parfaite d'une plaidoirie, en principe courte, est indispensable pour permettre au président de se faire rapidement une idée précise, au sujet d'une affaire peu instruite, qu'il découvre presque à l'audience, et sur laquelle il doit se prononcer sans délai. D'où l'importance de la structure de la plaidoirie, dont Mme Matray propose le modèle. Le plaideur n'omettra pas d'identifier précisément les parties et l'objet de la demande. Il distinguera les points d'accord, sur lesquels il n'est point besoin de s'étendre longuement, de ceux qui sont controversés. Il saura dégager les faits principaux, c'est-à-dire les éléments qui permettront au juge de constater l'urgence, les apparences de droits et de procéder à la balance des intérêts.

Antoine Braun examine pour sa part, du point de vue de l'avocat, la plaidoirie en matière d'action en cessation, dans le cadre d'une procédure « comme en référé ». Distinguant la plaidoirie en demande et celle en défense, M. Braun centre son étude sur les différents « lieux » (_topoï_), c'est-à-dire les ressources dans lesquelles le plaideur pourra puiser des arguments efficaces : la présentation d'une situation comptable, la référence aux usages de la profession, l'utilisation de la presse et de la publicité des concurrents, en n'oubliant pas de recourir à l'image, ou encore au droit européen.

Jean-Claude Bodson se penche ensuite sur la plaidoirie devant les juridictions du travail. Celle-ci présente la particularité de s'adresser, comme au tribunal de commerce, à la fois à un magistrat professionnel, qui préside, et à des juges non professionnels, mais néanmoins accoutumés à juger (contrairement aux jurés d'assises) et directement issus du monde du travail ou de l'entreprise. Le plaideur ne commettra pas l'erreur de négliger ces derniers pour ne s'adresser qu'au président, voire au représentant du ministère public, qui procède à l'instruction d'audience. Dans le contentieux du travail mais aussi dans celui, trop souvent négligé, de la sécurité sociale, il apportera une attention toute particulière à l'exposé des faits. Si elle permet de « donner vie au dossier », la plaidoirie ne sera crédible qu'au prix de la rigueur. Elle devra respecter la chronologie des événements, en évitant les à-peu-près et surtout la moindre contradiction dans l'exposé lui-même ou par rapport aux pièces incontournables du dossier.

La plaidoirie au contentieux objectif est souvent négligée et, pour cette raison sans doute, méconnue. Paul Martens nous en révèle, à travers l'exemple de la Cour d'arbitrage, la spécificité et le poids, en exposant comment elle peut, au dernier moment, faire pencher la balance. Car si, au contentieux subjectif, la plaidoirie « inaugure », au contentieux objectif elle « parachève ». Elle s'adresse à des juges qui ont déjà procédé à une instruction approfondie du dossier, dans le cadre de la procédure écrite. L'exercice ressemblera dès lors à une improvisation très préparée. L'avocat doit se tenir prêt à plaider en fonction d'un rapport dont il ignore tout, spécialement à en compléter ou à en corriger si nécessaire l'impact, et surtout à répondre aux questions que se pose la Cour. Élargissant son propos, Paul Martens stigmatise l'archaïsme d'une plaidoirie qui « assène » monologiquement une vérité devant un juge passif et lui préfère l'échange, qui associe les parties et le juge lui-même, dans un dialogue véritable, où les questions déterminantes seront réellement soulevées et approfondies.

Jacques Englebert consacre son exposé, non à une juridiction ou à une sorte de litige, mais bien à un moyen, d'une nature particulière, qui concerne potentiellement tous les procès : l'argument de procédure. De mauvaise réputation, cet argument fait souvent passer celui qui y recourt pour un « procédurier », un « tricheur » qui fait obstacle au débat de fond (dont on imagine dès lors qu'il lui donnerait tort) pour des motifs formels, sans rapport direct avec le litige. L'argument de procédure est également particulièrement mal perçu par l'adversaire qui, en tant qu'avocat, se sent directement visé par le vice de procédure soulevé, susceptible d'engager, le cas échéant, sa responsabilité professionnelle. Pourtant, le moyen de procédure, parce qu'il emportera parfois le gain de la cause et en tant qu'il touche aux règles même du débat, ne peut en aucun cas être négligé par le plaideur, d'autant qu'il devra logiquement être développé préalablement aux arguments de fond. L'étude des difficultés propres à cet argument et plus généralement à toutes les formes de plaidoirie « en droit » est précédée, dans la première partie de l'article, par l'examen approfondi de la question épineuse et controversée de savoir si la déchéance du droit de conclure entraîne ou non celle du droit de plaider, à propos de laquelle un intéressant débat s'engage avec Jacques van Compernolle.

Sur le thème de « la plaidoirie de demain », Jennifer Waldron nous présente les ressources et les risques de la plaidoirie vidéo. L'auteur ne vise pas ici la performance d'une plaidoirie en vidéo-conférence mais bien le recours à des images de synthèse à l'appui de l'argumentation de la cause. Cette technique de « dessin animé judiciaire », déjà pratiquée aux États-Unis, fera prochainement son apparition dans nos prétoires, dans certains litiges en matière de construction et d'assurance notamment. L'étude donne une idée des ressources exceptionnelles qu'offrent les images pour l'explication et la compréhension de situations complexes, que les mots ne permettent de saisir qu'approximativement ou laborieusement. Mais l'image n'est pas neutre. Elle plaide déjà et possède une force de persuasion d'autant plus redoutable que le spectateur est encore peu armé pour se défendre de la séduction qu'elle exerce. D'où l'importance de la plaidoirie en réponse, qui s'attachera à déjouer les fausses certitudes de l'apparence et les risques de manipulation.

À Jacques van Compernolle enfin, a été confiée la tâche difficile de la synthèse. Dans son rapport, il étudie d'abord la fonction procédurale de la plaidoirie, en la mettant en relation, d'une part, avec les écritures et, d'autre part, avec les droits de la défense. Il approfondit ensuite sa fonction rhétorique, en montrant en quoi la plaidoirie constitue un « temps fort » du procès et en dressant le catalogue des qualités qui font une bonne plaidoirie.

La dernière partie de l'ouvrage aborde les problèmes de la _formation à la plaidoirie_.

Léon Ingber résume les conclusions de la table ronde qu'il a présidée sur ce thème, avec la participation de Laurence Gratiot, Caroline Mécary, Jennifer Waldron, de Stephen Bensimon, François Motulsky, André-Marie Servais et Michel Vlies. Après avoir fait le point sur ce qui existe aujourd'hui en termes de formation, il s'interroge sur ce qui pourrait exister demain, en considérant, d'une part, le contenu et la forme d'un tel enseignement et, d'autre part, l'institution qui devrait la dispenser.

Stephen Bensimon, qui enseigne la plaidoirie depuis 1980 au sein de plusieurs barreaux, transcrit, dans un style qui tente, avec bonheur, de retrouver le ton de l'oralité, les propos qu'il a tenus à l'occasion de cette table ronde, en particulier les réponses aux nombreuses questions que lui ont adressées, depuis la salle, les jeunes juristes désireux d'apprendre ou de se perfectionner dans l'art de plaider. On y apprend, par exemple, comment gérer son trac ou quelques exercices pour s'entraîner à plaider.

L'ensemble de ces contributions témoigne de la richesse de la plaidoirie, de sa diversité, de son renouvellement aussi. Il souligne la difficulté de l'exercice, la variété des techniques dont la maîtrise est indispensable, et donc la nécessité d'une formation spécifique, orientée à la fois vers la méthode et la pratique, dont ce livre pourrait constituer un des outils. Le jeune plaideur y découvrira toutes les raisons qu'il a de redouter les effets de son ignorance, en même temps que les moyens de la combler. Il partagera surtout, du moins nous l'espérons, la conviction des participants à ce colloque que la plaidoirie est non seulement « bonne à dire », mais encore qu'elle est « bonne à penser ».

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[^1]: Voir sur ce point _infra_ l'article de B. Frydman, « Grandeur, déclin et renouveau de la plaidoirie dans l'histoire de la méthodologie juridique ».
[^2]: Certificat d'aptitude à la profession d'avocat.
[^3]: _Rhétorique_, Livre I, chapitre 2, § 1er, définissant la rhétorique.

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## La plaidoirie

- **Editors:** Benoit Frydman
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 1998
- **Publisher:** Bruylant
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/1998-oral-pleading/
- **Source:** https://www.strada-lex.com/fr/bruylant
- **Title (en, translated):** Oral Pleading

Qu'est-ce qu'une bonne plaidoirie ? Comment la préparer et la réussir ? Comment trouver les mots justes pour traduire les réalités et la vie des hommes et des femmes d'aujourd'hui ? Comment adapter, à chaque fois, sa parole au juge saisi, à la nature du contentieux, à la forme de l'audience et à l'argumentation développée ? Comment, enfin, se former à la plaidoirie, acquérir la maîtrise des techniques variées que suppose cet art difficile ? Avocats et magistrats chevronnés, associés à des spécialistes de la parole et des philosophes du droit, abordent ces questions dans le cadre actuel de la pratique judiciaire belge. Ils proposent des informations précises et des directives claires sur des thèmes concrets : les plaidoiries devant la cour d'assises et le tribunal correctionnel ; les plaidoiries en référé ; les plaidoiries devant des magistrats non professionnels, en particulier devant les juridictions du travail ; les plaidoiries au contentieux objectif, spécialement devant la Cour d'arbitrage ; les techniques et les difficultés propres aux plaidoiries en droit, en particulier aux arguments de procédure ; l'utilisation de l'image et spécialement des images de synthèse à l'appui des plaidoiries ; le statut juridique de la plaidoirie. Ce livre, destiné d'abord aux praticiens et spécialement aux jeunes avocats, s'adresse plus largement à tous ceux pour qui la plaidoirie n'est pas seulement bonne à dire ou à entendre, mais également bonne à penser, à tous ceux qui souhaitent réfléchir à la restauration de la parole et du dialogue au cœur d'une institution judiciaire en crise.

**Keywords:** Plaidoirie, Argumentation juridique, Rhétorique judiciaire, Pratique judiciaire, Art oratoire, Profession d'avocat, Droit belge, Philosophie du droit, Parole en justice, Contentieux

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _La plaidoirie_, Bruxelles, Bruylant, 1998, 200 pp.

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## Les transformations du droit moderne

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** 1998
- **Publisher:** Fondation Roi Baudouin
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/1998-the-transformations-of-modern-law/
- **Title (en, translated):** The Transformations of Modern Law

This report examines the fundamental transformations of modern law in light of postmodernity. Benoit Frydman traces how legal systems have evolved from the rationalist foundations of the Enlightenment (individual rights, social contract, separation of powers) through the administrative and technocratic expansion of the welfare state, to contemporary postmodern alternatives that reconceive the role of law through economic analysis, communitarian values, or procedural ethics. The work questions how law can fulfill both its regulatory function and its role in the construction of citizenship and social meaning.

**Keywords:** Transformations of modern law, Postmodernity, Welfare state, Economic analysis of law, Social contract, Procedural reason, Jusnaturalism, Administrative justice, Legal hermeneutics, Separation of powers

**Summary (fr, original):** Ce rapport examine les transformations fondamentales du droit moderne à la lumière de la postmodernité. Benoît Frydman retrace comment les systèmes juridiques ont évolué des fondations rationalistes des Lumières (droits individuels, contrat social, séparation des pouvoirs) par l'expansion administrative et technocratique de l'État social, à des alternatives postmodernes contemporaines qui reconçoivent le rôle du droit par l'analyse économique, les valeurs communautaires, ou l'éthique procédurale. L'ouvrage interroge comment le droit peut accomplir à la fois sa fonction régulatrice et son rôle dans la construction de la citoyenneté et du sens social.

**Keywords (fr, original):** Transformations du droit moderne, Postmodernité, État social, Analyse économique du droit, Contrat social, Raison procédurale, Jusnaturalisme, Justice administrative, Herméneutique juridique, Séparation des pouvoirs

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux, Argumentation & interprétation

**Cite as:** Rapport de recherche sur _Les transformations du droit moderne_, réalisé à la demande de la Fondation Roi Baudouin, dans le cadre du programme collectif de recherche : Citoyen, Droit et Société, 1998, n° 99.

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## L'évolution des normes de scientificité en droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Hélène Desbrousses
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1997
- **In:** Normes de scientificité et objet des sciences sociales
- **Publisher:** L'Harmattan
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1997-the-evolution-of-standards-of-scientificity-in-law/
- **Title (en, translated):** The Evolution of Standards of Scientificity in Law

Benoit Frydman traces the evolution of the standards of scientificity that structured the theory and practice of French law from the early modern period to the nineteenth century, showing how legal discourse was successively constructed according to three major models borrowed from other fields: the geometric model of the modern School of Natural Law, the philological model of the School of Exegesis, and finally the sociological model proposed by Francois Geny at the end of the nineteenth century. The author argues that these standards of scientificity, although transposed from other fields of knowledge, play a fundamental heuristic role in the formation of legal concepts and in legal practice. Drawing on Michel Foucault's epistemology, Frydman shows that law constitutes a privileged site where social practices and strategies of power are articulated into scientific discourses, thereby marking the point of intersection between the archaeology of knowledge and the genealogy of power.

**Keywords:** Standards of scientificity, Geometric model, Philological model, School of Natural Law, School of Exegesis, Francois Geny, Michel Foucault, Legal science, Sociological model, Legal epistemology

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace l'évolution des normes de scientificité qui ont structuré la théorie et la pratique du droit français de l'époque moderne au XIXe siècle, en montrant comment le discours juridique s'est construit successivement selon trois grands modèles empruntés à d'autres domaines : le modèle géométrique de l'École du droit naturel moderne, le modèle philologique de l'École de l'exégèse, puis le modèle sociologique proposé par François Gény à la fin du XIXe siècle. L'auteur soutient que ces normes de scientificité, bien que transposées d'autres champs de connaissance, jouent un rôle heuristique fondamental dans la constitution des concepts juridiques et dans la pratique du droit. En s'appuyant sur l'épistémologie de Michel Foucault, Frydman montre que le droit constitue un lieu privilégié où les pratiques sociales et les stratégies de pouvoir s'articulent en discours scientifiques, marquant ainsi le point d'intersection entre l'archéologie des savoirs et la généalogie des pouvoirs.

**Keywords (fr, original):** Normes de scientificité, Modèle géométrique, Modèle philologique, École du droit naturel, École de l'exégèse, François Gény, Michel Foucault, Science juridique, Modèle sociologique, Épistémologie juridique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** « L'évolution des normes de scientificité en droit », in _Normes de scientificité et objet des sciences sociales_, sous la direction d'Hélène Desbrousses, Paris, L'Harmattan, 1997, pp. 91-109.

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## La démocratie en quête de principes

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1997
- **In:** Revue interdisciplinaire d'études juridiques
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/riej.039.0150
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1997-democracy-in-search-of-principles/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/riej.039.0150
- **Title (en, translated):** Democracy in Search of Principles

Benoit Frydman defends the Connerotte judgment of the Belgian Court of Cassation against the criticisms formulated by M. Tanghe, demonstrating that this decision constitutes a genuine judgment of principle grounded directly in the general principles of law rather than a mechanical application of statutory rules. Drawing on the Dworkinian model of hard cases, the author shows that the Court bases its decision on the fundamental constitutional and democratic principle of the impartiality and independence of judges. Frydman argues that procedural judicial ethics—guaranteeing an impartial judge and the opening of an adversarial discussion—constitutes a necessary condition of the legitimacy of judicial power in a democratic regime, even where it complicates procedures. The author concludes that the Connerotte judgment marks a major step in Belgian case law on judicial ethics and should guide the future development of the case law concerning the recusal and removal of judges.

**Keywords:** Connerotte judgment, Impartiality of judges, General principles of law, Hard cases, Procedural judicial ethics, Judicial independence, Democratic legitimacy, Case law, Dworkin, Difficult cases

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman défend l'arrêt Connerotte de la Cour de cassation contre les critiques formulées par M. Tanghe, en démontrant que cette décision constitue un véritable arrêt de principe fondé directement sur les principes généraux du droit plutôt qu'une application mécanique de la loi. En s'appuyant sur le modèle dworkinien des cas difficiles (hard cases), l'auteur démontre que la Cour fonde sa décision sur le principe constitutionnel et démocratique fondamental d'impartialité et d'indépendance des juges. Frydman soutient que l'éthique judiciaire procédurale—garantissant un juge impartial et l'ouverture d'une discussion contradictoire—constitue une condition nécessaire de la légitimité du pouvoir judiciaire en régime démocratique, même lorsqu'elle complique les procédures. L'auteur conclut que l'arrêt Connerotte marque une étape majeure dans la jurisprudence belge relative à l'éthique judiciaire et devrait orienter l'évolution future de la jurisprudence concernant la récusation et le dessaisissement des juges.

**Keywords (fr, original):** Arrêt Connerotte, Impartialité des juges, Principes généraux du droit, Hard cases, Éthique judiciaire procédurale, Indépendance judiciaire, Légitimité démocratique, Jurisprudence, Dworkin, Cas difficiles

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Sources & méthodes du droit, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La démocratie en quête de principes », _R.I.E.J._, 1997, n° 39, pp. 150-166.

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## La philosophie de « l'arrêt Connerotte »

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1997
- **In:** Journal des Procès
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1997-the-philosophy-of-the-connerotte-judgment/
- **Title (en, translated):** The Philosophy of the 'Connerotte Judgment'

Benoit Frydman analyzes the philosophical foundations of the Connerotte decision, in which Belgium's Court of Cassation disqualified a judge from the Dutroux investigation. The author challenges the criticism that the court merely applied the law mechanically, demonstrating instead that it grounded its decision on fundamental principles of democratic justice—particularly judicial impartiality and the right to a fair trial—rather than on explicit legal text. Frydman argues that the court's interpretation reflects a procedural conception of justice based on discussion ethics, requiring not only an impartial judge but also one properly informed; consequently, the court should have heard the victims before pronouncing the disqualification, as procedural principles demand that all parties be given access to the hearing and the opportunity to present their arguments.

**Keywords:** Judicial impartiality, Connerotte judgment, Judicial procedure, Fundamental principles of justice, Rule of law, Discourse ethics, Dutroux, Legitimate suspicion, Right to a fair trial, Removal of a judge from a case

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyzes the philosophical foundations of the Connerotte decision, in which Belgium's Court of Cassation disqualified a judge from the Dutroux investigation. The author challenges the criticism that the court merely applied the law mechanically, demonstrating instead that it grounded its decision on fundamental principles of democratic justice—particularly judicial impartiality and the right to a fair trial—rather than on explicit legal text. Frydman argues that the court's interpretation reflects a procedural conception of justice based on discussion ethics, requiring not only an impartial judge but also one properly informed; consequently, the court should have heard the victims before pronouncing the disqualification, as procedural principles demand that all parties be given access to the hearing and opportunity to present their arguments.

**Keywords (fr, original):** Impartialité du juge, Arrêt Connerotte, Procédure judiciaire, Principes fondamentaux de justice, État de droit, Éthique de la discussion, Dutroux, Suspicion légitime, Droit à un procès équitable, Désaisissement du juge

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « La philosophie de l'arrêt Connerotte », _Journal des Procès_, 1997, n° 324, pp. 10-14.


### Full text

Le dessaisissement par la Cour de cassation du juge Connerotte dans l'affaire Dutroux a suscité une émotion considérable. À l'attente anxieuse de l'arrêt ont succédé des manifestations de colère et de dépit sans précédent. Après quelques mois, les passions ne sont pas apaisées et les plaies restent vives. Mais, tandis que l'enquête se poursuit, le moment est peut-être venu de relire cet arrêt important[^1], voire capital pour l'histoire judiciaire de ce pays, afin d'en tirer quelques enseignements. D'autant que, au-delà de son effet immédiat sur l'enquête et de son impact tout à fait extraordinaire dans l'opinion, la décision de la Cour de cassation est un arrêt de principe qui se prononce, de manière inhabituelle, sur la mission du pouvoir judiciaire dans une démocratie[^2]. C'est le propre d'une grande affaire que de questionner, à l'occasion d'un cas particulier et dans des circonstances exceptionnelles, les fondements mêmes de l'ordre juridique et politique. Certes, dans le feu de l'action, ces enjeux de principe devaient nécessairement passer au second plan. Aujourd'hui, à l'heure où les fondements mêmes de l'état apparaissent fragilisés, il est intéressant d'examiner la philosophie du droit et de la justice que la Cour de cassation a mise en œuvre dans sa décision. Cette philosophie est largement passée inaperçue dans la masse des commentaires et des critiques qui ont suivi l'arrêt et ceux des juristes qui l'ont approuvé n'ont sans doute pas assez expliqué au grand public les raisons profondes (et non seulement techniques) de leur adhésion.

Rappelons d'un mot les faits de la cause, que tout le monde conserve en mémoire. Le 21 septembre 1996, le juge Connerotte avait assisté, en compagnie du Procureur de Neufchâteau, à une soirée organisée par l'A.S.B.L. « Marc et Corinne », en sympathie avec les victimes et leurs familles. En présence d'environ quatre cents personnes, de Sabine et Laetitia et de leurs parents, le juge avait mangé un spaghetti et reçu en présent un stylo. Suite à cette soirée, les conseils de Dutroux demandèrent le dessaisissement du juge d'instruction pour cause de suspicion légitime et la Cour de cassation accéda à leur demande le 14 octobre 1996, tout en maintenant l'enquête dans l'arrondissement de Neufchâteau. Malgré l'opposition des familles, la Cour confirma sa décision le 11 décembre.

Parmi les multiples critiques adressées à l'arrêt par l'opinion publique et les représentants du monde politique et social, les intellectuels et un certain nombre de juristes, on peut en retenir quatre principales : 1° La Cour s'est retranchée derrière une position étroitement légaliste, se contentant d'appliquer mécaniquement les textes ; 2° Ce faisant, elle a fait prévaloir les règles de forme sur les besoins de l'enquête et les exigences de l'intérêt général, qui commandaient le maintien du juge ; 3° Elle a en outre méconnu les principes supérieurs et élémentaires de la justice humaine ; 4° La Cour a enfin pris sa décision sans entendre au préalable les familles, témoignant ainsi du même mépris envers les victimes que les instances de police et de justice depuis le début de l'enquête.

Reprenons chacune de ces critiques en essayant de dégager, du texte même des arrêts, la philosophie du droit sur laquelle repose la décision de dessaisissement :

#sect("La Cour de cassation s'est retranchée derrière une attitude étroitement légaliste, une application mécanique des règles au détriment des principes")

Les esprits ont été frappés par l'échange, à distance et informel, mais néanmoins public et inédit, entre le Gouvernement et la haute juridiction durant les heures précédant l'arrêt : Jean-Luc Dehaene invitait la Cour à « faire preuve d'imagination » ; le Procureur général, Mme Eliane Liekendael, répondait que l'application ferme et sereine de la règle n'autorisait qu'une seule conclusion, aussi douloureuse soit-elle[^3]. De ce dialogue, on avait conclu que la Cour de cassation, gardienne de la loi, n'avait en l'espèce d'autre issue que d'exécuter à la lettre des dispositions ne laissant guère matière à interprétation.

Or, à la lecture de l'arrêt, l'image d'une Cour de cassation « bouche de la loi » se révèle manifestement et doublement inexacte. D'une part, les dispositions légales invoquées dans l'arrêt n'imposaient pas de manière claire et univoque le dessaisissement du juge d'instruction. D'autre part, et surtout, la Cour ne fonde pas en ordre principal sa décision sur ces dispositions légales mais bien sur les principes supérieurs de justice, que précisément on lui fait grief d'ignorer.

Qu'on en juge d'après les attendus qui ouvrent la motivation de la décision en droit : « _Attendu que l'impartialité des juges est une règle fondamentale de l'organisation judiciaire ; qu'elle constitue, avec le principe de l'indépendance des juges à l'égard des autres pouvoirs, le fondement même non seulement des dispositions constitutionnelles qui règlent l'existence du pouvoir judiciaire mais de tout Etat démocratique ; que les justiciables y trouvent la garantie que les juges appliqueront la loi de manière égale ; Attendu que la condition essentielle de l'impartialité des juges est son indépendance totale à l'égard des parties (…)_ »[^4]. Les termes utilisés ont été, à n'en pas douter, mûrement pesés. Et ils pèsent lourd. Pour justifier, dans un contexte tendu, une décision qu'elle sait impopulaire, la Cour de cassation ne convoque rien moins que les principes fondateurs de la démocratie et notamment l'égalité devant la loi, d'où dérivent nécessairement les dispositions constitutionnelles instaurant un pouvoir judiciaire indépendant, qui impose à son tour au juge une indépendance complète à l'égard de toutes les parties. Au sens le plus fort du terme, l'arrêt Connerotte est un arrêt de principe. La Cour y définit solennellement la mission du juge, sur la base non pas de dispositions techniques mais bien des principes fondamentaux de l'organisation constitutionnelle et de la démocratie. Comme elle en a désormais l'habitude, la Cour en appelle ici aux principes généraux du droit pour éclairer la portée des textes légaux.

Ce n'est que dans un second temps que sont mentionnées les dispositions légales, qui, selon la Cour, « consacrent » ces principes. Encore, l'arrêt ne se borne-t-il pas à appliquer au cas concret une règle explicite. La Cour opère ce qu'elle appelle un « rapprochement » de deux articles issus de deux codes différents. Il s'agit, d'une part, de l'article 828, 10° du Code judiciaire, qui permet de récuser un juge notamment « si, depuis le commencement du procès, il a été reçu par une partie à ses frais ou a agréé d'elle des présents » et, d'autre part, de l'article 542 du Code d'instruction criminelle qui prévoit que « en matière criminelle, correctionnelle ou de police, la Cour de cassation _peut_, sur la réquisition du procureur général près cette Cour, renvoyer la connaissance d'une affaire (…) d'un juge d'instruction à un autre juge d'instruction, pour cause de sûreté publique ou de suspicion légitime »[^5]. On voit, sans entrer ici dans le détail, que la motivation de la Cour suppose plusieurs interprétations plus ou moins délicates : 1° concernant un juge d'instruction, les termes « depuis le commencement du procès » doivent s'entendre : « dès que le juge est saisi » ; 2° les causes de récusation des juges constituent _a fortiori_ des motifs de suspicion légitime ; 3° la faculté ouverte par l'article 542 CIC (la Cour de cassation _peut_ dessaisir…) se transforme, dans les conditions de la cause, en une véritable obligation de prononcer le dessaisissement. Ces interprétations ne s'appuient pas sur de simples éléments de texte. Elles ne s'imposent, en particulier pour la troisième, la plus problématique et la plus lourde de conséquences, qu'en considération des principes fondamentaux évoqués auparavant par la Cour et de leur importance toute particulière.

De l'aveu de son Procureur général, la requête en suspicion légitime a placé la Cour de cassation devant un « cas de conscience », ce que les juristes de Common Law appellent un « cas difficile » (_hard case_), dont la solution ne procédait pas de l'application mécanique d'un texte. Comment comprendre dans ces conditions les propos de Mme Liekendael indiquant que la règle de droit ne permettait qu'une seule solution : le dessaisissement du juge ?[^6] Faut-il en conclure que la Cour n'a fait que « se cacher derrière le texte de la loi »[^7], que sa motivation légaliste constitue le simple paravent d'une décision discrétionnaire, voire arbitraire[^8] ? Ou doit-on au contraire prendre les propos du Procureur général au sérieux, mais alors dans quel sens ?

La philosophie du droit fournit ici quelques indications. Les positivistes, comme Herbert Hart, analysent les cas difficiles comme des « cas limites » (_borderline cases_), des cas exceptionnels ou inédits, auxquels le droit en vigueur n'apporte pas _a priori_ de solution (_no right answer theory_) et que le juge doit donc trancher d'autorité[^9]. À l'inverse, leurs adversaires, au premier rang desquels Ronald Dworkin, considèrent les cas difficiles comme centraux. Ce sont des « cas charnières » (_pivotal cases_) qui suscitent et exigent une compréhension de la nature profonde des règles à la lumière des principes qui les soutiennent. Pour les résoudre, le juge doit, en considérant les sources à sa disposition, fonder la solution du cas sur un ensemble cohérent de principes qui donnent à voir l'ordre juridique dans son ensemble sous son meilleur jour, c'est-à-dire comme un ordre juste. Cette solution s'impose au juge comme la seule réponse adéquate possible (_right answer theory_)[^10].

En invitant la Cour à « faire preuve d'imagination », le premier ministre, et un certain nombre de juristes avec lui, traitait l'affaire Connerotte comme un cas limite et suggérait à la Cour de cassation d'« inventer » la règle de droit appropriée. La Cour devait en quelque sorte faire montre des mêmes capacités d'imagination que le gouvernement Martens lors de la crise de l'avortement, pour pallier en douceur au refus du Roi de sanctionner la loi. En indiquant que la règle de droit n'autorisait qu'une seule issue, Mme Liekendael semble au contraire traiter l'affaire en « cas charnière ». L'arrêt, on l'a vu, confirme cette interprétation. Il justifie le dessaisissement comme nécessaire et imparable au regard des principes fondamentaux de l'état de droit. Ces principes imposent à la Cour sa décision, transformant la faculté ouverte par la lettre de la loi en une véritable obligation de dessaisir.

Au-delà des principes posés, l'arrêt Connerotte nous renseigne ainsi sur la conception que la Cour de cassation se fait du droit et de son application. Elle conçoit l'ordre juridique belge comme reposant sur un ensemble de principes fondamentaux qui, dans les cas difficiles ou les circonstances exceptionnelles, peuvent imposer au juge en quête de la décision juste, une seule « bonne réponse » contraignante.

#sect("La Cour a fait prévaloir des considérations de procédure sur l'intérêt général et l'intérêt de l'enquête")

Une fois reconnu le caractère de principe de l'arrêt Connerotte, encore faut-il se demander si la Cour a eu raison de faire prévaloir les principes de procédure mis en avant dans sa motivation. La plupart des critiques estime que la Cour aurait dû être plus sensible à l'importance des intérêts en jeu dans l'affaire. Le maintien du juge Connerotte était de l'avis de beaucoup indispensable pour ne pas entraver davantage l'enquête et réduire les dernières chances de retrouver des enfants vivants. En outre, c'était l'unique moyen de ne pas ruiner complètement la confiance des citoyens dans une justice que les atermoiements de l'enquête avaient complètement discréditée. Il s'agissait de donner au peuple, par la présence de Connerotte, un gage, l'assurance que l'affaire irait jusqu'au bout et ne serait pas étouffée.

Cette critique pose une question fondamentale : le juge, chargé de mettre en œuvre le droit, doit-il s'en tenir uniquement à l'application de règles et de principes juridiques ou privilégier plutôt dans sa décision la considération de l'intérêt général ou des intérêts particuliers en balance ? La réponse varie en fonction de l'analyse des cas difficiles. Les tenants du cas limite, tranché discrétionnairement par le juge, soutiennent normalement que le juge, qui crée par sa décision une nouvelle règle de droit, agit comme une sorte de délégué du législateur. Il doit donc, à l'instar du pouvoir législatif, guider son action sur les exigences de l'utilité publique.

Dworkin, à l'inverse, distingue scrupuleusement les questions de principe (_matter of principle_) qui sont du ressort du judiciaire, des questions politiques (_matter of policy_) qui sont de la compétence du législatif et, par délégation, de l'exécutif. Le juge n'a pas pour mission première de favoriser l'intérêt général. Il doit veiller au respect des droits de chacun, tels que l'état de droit les garantit et que l'ordre juridique en vigueur les détermine. Pour Dworkin, les droits sont des « atouts » (_trumps_) que les justiciables peuvent opposer de manière péremptoire et avec succès aux revendications de la clameur publique, de l'intérêt de la collectivité ou de l'utilité publique ou privée. Cette conception des droits-atouts s'inscrit en faux contre une vision utilitariste de la justice, qui fait des intérêts la mesure de tous les droits.

Concrètement, dans l'affaire Connerotte, la conception du droit-atout imposait à la Cour de faire respecter les droits de Dutroux en dessaisissant le juge, sans qu'il y ait lieu de considérer le vœu de l'opinion publique, ni de mettre en balance l'intérêt du prévenu à être entendu par un juge d'instruction impartial avec les intérêts de la société à la poursuite de l'enquête. Bien qu'elle privilégie incontestablement les principes sur les intérêts, la décision de la Cour de cassation apparaît cependant plus complexe. En dessaisissant le juge, elle marque clairement que la pression sociale ou la gravité des faits ne pouvaient imposer un compromis sur le principe de l'indépendance du juge d'instruction. L'arrêt du 11 décembre, rendu sur opposition des familles des victimes, lève à cet égard toute ambiguïté en indiquant que « l'impartialité d'un juge ne se détermine pas en mettant en balance, d'une part, le comportement du juge d'instruction et, d'autre part, la nature ou le caractère de gravité exceptionnelle des faits qu'il instruit »[^11]. Toutefois, en indiquant que « par ailleurs, la nécessité de poursuivre l'instruction sans désemparer ainsi que _l'ampleur des moyens déployés sur place par les enquêteurs_ commandent le renvoi de la cause à un juge d'instruction du même arrondissement »[^12], la Cour démontre qu'elle accorde également toute son attention aux besoins de l'enquête. Pour dénouer cette apparente contradiction, il suffit de bien distinguer deux moments dans la décision. Dans un premier temps, la Cour apprécie la réunion des conditions du dessaisissement en ayant égard exclusivement à des considérations juridiques de principe. Dans un second temps, ayant fait droit à la requête, la Cour doit poser un acte de politique judiciaire en désignant l'arrondissement qui sera chargé de poursuivre l'enquête. Elle fonde ici sa décision sur des considérations d'opportunité.

#sect("La Cour a privilégié les formes de la procédure par rapport aux exigences supérieures et évidentes de la justice")

Dans leur recours en opposition, les familles des victimes affirment que « le dessaisissement est contraire au principe général de justice » selon lequel « l'application rigide d'une règle de droit ne peut conduire à une situation profondément injuste, voire socialement dangereuse »[^13]. Cette critique décisive, à laquelle toutes les autres se ramènent en fin de compte, traduit sans doute le plus fidèlement le sentiment de l'opinion. Les règles du code devaient ici céder devant les exigences supérieures de la justice, qui imposaient de manière évidente le maintien du juge d'instruction. Pour le public, le refus de la Cour de passer outre une règle de procédure, donc de pure forme, constitue le type même de la dérive technocratique qui, enfermée dans un inextricable réseau de règles vides de sens, perd de vue l'évidence en même temps que l'essentiel. À quoi bon monter en épingle les droits purement formels d'un prévenu indéfendable quand nul ne peut douter ni de l'horreur des crimes, ni de la culpabilité de l'auteur, ni de la nécessité du châtiment ? La mission de la justice n'était-elle pas toute tracée : découvrir par tous les moyens toute la vérité, sauver les enfants innocents et punir tous les coupables ? Y avait-il une autre voie à suivre que celle conduisant directement à la vérité et à la justice que réclame le peuple unanime ?

En refusant d'engager l'enquête dans cette voie, en imposant le détour de la procédure, la Cour de cassation ne s'est pas montrée sourde aux exigences de la justice. Elle a développé une autre conception de la justice, qui imposait non pas le maintien mais au contraire le dessaisissement du juge Connerotte. À l'invocation d'une justice immanente, intuitive, et pour tout dire naturelle, évidente pour le sens commun, elle oppose l'exigence d'une justice procédurale.

La philosophie procédurale de la justice[^14] repose sur le constat contemporain « désenchanté » que la raison s'illusionne elle-même lorsqu'elle prétend découvrir seule les règles d'un droit naturel universel ou des valeurs morales objectives et évidentes. La raison outrepasse ses droits quand elle prétend déterminer immédiatement ce qui est juste ou bien, soit de manière générale, soit à l'occasion d'une affaire particulière. Son rôle, éminent mais limité, consiste à établir les règles suivant lesquelles ces questions doivent être discutées par les citoyens eux-mêmes. Ces règles de discussion sont de nature procédurale. Ce sont des règles de forme qui organisent et structurent les débats, et dont le respect conditionne la validité de la décision. Selon cette philosophie, une loi est injuste si elle ne procède pas d'une délibération démocratique. De même, une condamnation est injuste si elle ne procède pas d'un procès équitable. L'impartialité du juge, qui implique que le magistrat décide sur la base des arguments qui lui sont présentés et non d'après des préventions à l'égard de l'une ou l'autre des parties, fait partie des règles fondamentales de l'éthique de la discussion. Aux termes de l'arrêt Connerotte, ce principe de l'impartialité s'applique, dès le stade de l'enquête, au juge d'instruction, qui est un juge à part entière.

L'évolution actuelle de l'affaire Dutroux et des différentes enquêtes qui y sont liées démontre la prudence de ces principes ainsi que la nécessité des garanties procédurales, et ce à plusieurs titres. D'abord, « l'enquête sur l'enquête » semble montrer, dans son état actuel, que les résultats lamentables des investigations sur les disparitions d'enfants sont moins imputables à la lourdeur des procédures judiciaires qu'à leur violation délibérée par certains des acteurs en charge des dossiers. Ensuite, le travail « en direct » de la commission Verwilghen, qui a les pouvoirs d'un juge d'instruction, suscite à son tour des problèmes de procédure, notamment quant au respect des droits de la défense des personnes entendues et à l'impartialité des membres de la commission qui les interroge. On a même entendu les avocats de la juge Martine Doutrèwe invoquer, en faveur de leur cliente, la jurisprudence de l'arrêt Connerotte[^15]. En outre, l'épiphénomène de la pseudo-affaire Di Rupo nous met une fois de plus en garde contre les dangers d'une justice immédiate, qui hurle avec les loups et s'embarrasse peu des formes et des droits de la défense. Enfin, la poursuite de l'enquête elle-même nous montre combien peu nous en savons encore sur les tenants et les aboutissants de ces crimes et combien se révèle délicate la reconstruction de la vérité. Car la vérité judiciaire, tout comme la justice, ne nous est jamais donnée d'avance. Il faut l'élaborer dans la confrontation des discours et des constatations. Et pour ce faire, les règles de la procédure s'avèrent indispensables.

En dessaisissant le juge Connerotte, la Cour de cassation a fait en sorte que, dans cette affaire d'une exceptionnelle importance et si mal entamée, la procédure pénale suive désormais son cours, sans être entachée du moindre vice de forme. Cette mesure était nécessaire pour garantir la justice des condamnations qui clôtureront l'affaire et la vérité des faits que la procédure aura établis. Cette justice et cette vérité intéressent non seulement les parties, l'accusé et les victimes, mais au-delà la société elle-même et tous les citoyens. On notera à cet égard que, dans sa motivation pourtant très précise, à aucun moment, la Cour n'a visé expressément les droits du prévenu. Doit-on y voir le souci rhétorique de ne pas provoquer les victimes ? Compte tenu du choc attendu de la décision, une telle précaution dans les motifs serait dérisoire. Bien plutôt, l'arrêt atteste qu'au-delà de l'intérêt du requérant, le respect des règles de procédure dans cette affaire, comme dans toutes les autres, est également bon et nécessaire pour tous.

#sect("La Cour de cassation aurait dû au préalable entendre les victimes et écouter leurs arguments")

Un dernier reproche fait à l'arrêt s'en prend au caractère unilatéral de la procédure de dessaisissement. La Cour de cassation a délibéré sur base de la requête introduite pour le compte de Dutroux et des conclusions de son Procureur général mais elle n'a pas entendu les victimes avant de prendre sa décision. Le devait-elle ?

Oui, à mon avis, elle le devait. Les principes fondamentaux de procédure qui imposaient, aux termes de l'arrêt Connerotte, au-delà des simples règles légales, le dessaisissement du juge, impliquaient également le droit pour les victimes de faire entendre leur voix. La justice requiert en effet non seulement un juge impartial mais encore un juge informé. Ce devoir d'information fait obligation au juge d'« entendre l'autre partie » (_audi alteram partem_). Le principe du contradictoire et le principe d'impartialité participent d'un même ensemble et tendent au même but : que le juge fasse droit dans son jugement au meilleur argument et trouve ainsi la « bonne réponse ». Il doit pour cela prêter l'oreille à toutes les parties et donc donner à chacune accès au prétoire. Comme l'indiquait exactement un avocat des parents au soir du premier arrêt : « la vérité naît de la contradiction ». La Cour aurait donc dû suivre pour elle-même la logique des principes qu'elle a mis en avant pour Connerotte, en entendant l'argumentation des parties civiles opposées au dessaisissement avant de trancher. Selon les spécialistes de la procédure, elle en avait techniquement les moyens, en vertu de l'article 546 du Code d'instruction criminelle[^16]. En tout état de cause, les principes fondamentaux imposaient qu'elle se les donne. Le recours en opposition ouvert aux parties civiles _a posteriori_ n'offrait pas ici une garantie suffisante, la Cour pouvant difficilement revenir sur la décision prise.
# Conclusion

Dans l'arrêt Connerotte, la Cour de cassation a indiqué en termes clairs la nécessité absolue, dans une démocratie et un état de droit, de respecter les principes de la procédure, en particulier la règle de l'impartialité du juge, à tous les stades, quelle que soit l'affaire et les circonstances qui l'entourent. Cette décision de principe témoigne d'une conception procédurale de la justice. Personne, pas même le juge, n'est en mesure de dire ou d'imposer d'emblée la justice. La seule chance d'approcher une solution juste consiste à suivre scrupuleusement les règles de la procédure. Mais la procédure n'est pas une fin en soi. Les formes qu'elle impose ont pour objet de garantir que la décision du juge sera la meilleure possible car elle aura été prise au terme d'une libre discussion, sans violence ni préjugé, au cours de laquelle tous les arguments auront pu être échangés. En d'autres termes, une procédure juste doit permettre le triomphe de la meilleure interprétation du droit. Les règles techniques de la procédure dérivent donc des principes de l'éthique de la discussion. Ceux-ci participent des principes généraux de droit et se situent au fondement même de l'organisation judiciaire. L'éthique de la discussion requiert l'impartialité du juge saisi à l'égard de toutes les parties à la cause, comme le rappelle l'arrêt Connerotte. Elle impose en outre que ce juge soit informé au mieux et pour ce faire qu'il entende toutes les parties. Ces principes doivent s'appliquer à tous les stades de la procédure et donc dès le début de l'enquête. Ils auraient dû conduire la Cour de cassation à entendre les familles avant de se prononcer sur le dessaisissement. Ils devraient d'autre part éclairer les réformes en cours sur le statut de la victime en lui conférant, ainsi qu'au prévenu, le droit d'être entendue, notamment par le juge d'instruction.

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[^1]: Cass. B., 2ème chambre, 14 octobre 1996, _Journal des Procès_, n° 313 (1er novembre 1996), p. 25. — La Cour a confirmé sa décision dans deux arrêts du 11 décembre 1996 (_J.L.M.B._, 1997, pp. 175-197, joignant les moyens des oppositions), rendus en termes identiques, sur oppositions de Russo-Collet et Benaïssa, qui apportent cependant, sur le plan de la motivation, quelques précisions intéressantes.
[^2]: Tel n'est pas l'avis de MM. Uyttendaele et Witmeur selon qui l'arrêt « sur le plan de l'enseignement juridique, ne présente en réalité qu'un intérêt limité » (« L'impossible doute », _J.L.M.B._, 1997, pp. 197-201, spéc. p. 197).
[^3]: Propos rapportés notamment dans l'article du journal _Le Soir_ du 10 octobre 1996 : « Le droit, fermement et sereinement ».
[^4]: Souligné par nous.
[^5]: Souligné par nous.
[^6]: Article cité : « Le droit, fermement et sereinement ».
[^7]: M. J. Mottard, « Un arrêt qui était dans l'air du temps », _Journal des Procès_, n° 313 (1er novembre 1996), p. 9.
[^8]: _Ibidem_.
[^9]: H.L.A. Hart, _Le concept de droit_, Bruxelles, Publications des F.U.S.L., 1976.
[^10]: Voyez surtout : _L'empire du droit_, Paris, P.U.F., 1994 et _Prendre les droits au sérieux_, P.U.F., 1995.
[^11]: Le sixième moyen de l'opposition de Russo-Collet invitait précisément la Cour à mettre en balance le spaghetti et le stylo, d'une part, et le dessaisissement avec ses conséquences sur la méfiance de l'opinion publique, d'autre part, pour constater que la mesure était disproportionnée par rapport au but poursuivi.
[^12]: Souligné par nous.
[^13]: 5ème moyen de l'opposition Russo-Collet.
[^14]: Le principal représentant de ce courant est le philosophe allemand Jürgen Habermas dont l'ouvrage _Droit et démocratie_ (Paris, Gallimard, 1997), consacré à ces questions, est depuis peu disponible en français.
[^15]: Au même moment, Me Uyttendaele, conseil de Mme Doutrèwe, estime pourtant dans un article de doctrine déjà cité que cet arrêt ne présente qu'un intérêt limité sur le plan de l'enseignement juridique.
[^16]: Cet article règle comme suit l'examen par la Cour de cassation d'une demande de renvoi de l'affaire d'un juge à un autre : « Lorsque le renvoi sera demandé par l'inculpé, le prévenu, l'accusé ou la partie civile, et que la Cour de cassation ne jugera pas à propos ni d'accueillir ni de rejeter cette demande sur le champ, l'arrêt en ordonnera la communication à l'officier chargé du ministère public près la cour, le tribunal ou le juge d'instruction saisi de la connaissance du délit, et enjoindra à cet officier de transmettre les pièces avec son avis motivé sur la demande de renvoi : l'arrêt ordonnera, de plus, s'il y a lieu, que la communication sera faite à l'autre partie ». Merci à M. Jacques Englebert pour ses précieuses lumières sur cette question.

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## Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école de l'analyse économique du droit

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** T. Andréani et M. Rosen
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1997
- **In:** Structure, système, champ et théories du sujet
- **Publisher:** L'harmattan
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1997-the-rational-calculation-of-rights-on-the-justice-market-th/
- **Title (en, translated):** The Rational Calculation of Rights on the Justice Market: The Law and Economics School

Benoit Frydman examines the Law and Economics school, tracing its development from American legal realism and its expansion from antitrust law to all branches of law. The movement applies neoclassical economics concepts, game theory, and efficiency criteria to analyze and prescribe legal rules. Through concrete examples from American practice, Frydman shows how this approach operates at four levels: private transactions, judicial regulation, the legislative market, and moral problems. He demonstrates the shift from the descriptive to the prescriptive, replacing the fact-value distinction with a 'market naturalism' that elevates economic efficiency to a moral ideal.

**Keywords:** Economic analysis of law, Law and Economics, Economic efficiency, Rational choice theory, Richard Posner, Legal bargaining, Game theory, Legal realism, Market naturalism, Optimal resource allocation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine l'école de l'analyse économique du droit (Law & Economics), retraçant son développement à partir du réalisme juridique américain et son expansion depuis le droit antitrust vers toutes les branches du droit. Le mouvement applique les concepts de l'économie néoclassique, la théorie des jeux et les critères d'efficacité pour analyser et prescrire les règles juridiques. Par des exemples concrets de la pratique américaine, Frydman montre comment cette approche opère à quatre niveaux : les transactions privées, la régulation judiciaire, le marché législatif et les problèmes moraux. Il démontre le glissement du descriptif au prescriptif, remplaçant la distinction fait-valeur par un « naturalisme de marché » qui érige l'efficacité économique en idéal moral.

**Keywords (fr, original):** Analyse économique du droit, Law & Economics, Efficacité économique, Théorie du choix rationnel, Richard Posner, Marchandage juridique, Théorie des jeux, Réalisme juridique, Naturalisme de marché, Allocation optimale des ressources

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école de l'analyse économique du droit » in _Structure, système, champ et théories du sujet_, sous la direction de T. Andréani et M. Rosen, Paris, L'harmattan, col. _Ouverture philosophique_, 1997, pp. 127-146.


### Full text

L'analyse économique du droit est née aux Etats-Unis où elle a été
popularisée à partir des années soixante, avec un succès croissant, sous
le nom générique de *Law & Economics*. En important dans le domaine
juridique les concepts de base de la théorie économique néoclassique,
certains de ses instruments de calcul, comme la théorie des jeux, et de
ses critères d'évaluation, comme les notions d'efficacité ou
d'allocation optimale des ressources, ce mouvement ne se contente pas
d'expliquer ni même de réduire les phénomènes juridiques en termes
économiques. Il propose en outre, à l'intention des législateurs et des
juges, une méthode de calcul pour décider des règles et rendre la
justice. La large audience des thèses économistes, tant sur le plan
théorique que sur le terrain des pratiques quotidiennes, permet de
mesurer l'impact de l'individualisme méthodologique et des théories du
choix rationnel sur le droit contemporain.

Cet article montre, au départ d'illustrations concrètes tirées de la
pratique américaine actuelle, comment fonctionnent les thèses du courant
*Law & Economics,* à quatre niveaux distincts : le marchandage des
droits et des obligations dans les transactions privées (§ 2), la
mission régulatrice des juges (§ 3), le marché législatif et ses
dysfonctionnements (§ 4), et enfin, la solution des problèmes moraux (§
5). Ces études de cas sont précédées d'un résumé des origines du
mouvement dans la pensée et la pratique juridiques américaines (§ 1) et
conclues par une brève analyse critique du fonctionnement idéologique du
discours économiste (§ 6), autour de la philosophie de John Rawls, à
l'aide de concepts empruntés à Althusser.

**\1. Les origines du mouvement.-** Les débuts de l'analyse
économique du droit remontent à la fin du xixe siècle, à l'époque du
vote aux Etats-Unis des premières dispositions anti-trust. La
législation économique allait ensuite connaître un essor spectaculaire,
en particulier avec le lourd dispositif du *New Deal* dans les
années 30, dont une grande partie devait être plusieurs fois démembré,
au nom du contrôle de constitutionnalité, par la Cour Suprême des
Etats-Unis, alors dans sa majorité hostile à la politique de Rosevelt.
Cette mission confiée au droit de régulation, voire de correction, des
mécanismes de l'économie de marché, suscita un premier rapprochement
interdisciplinaire, les légistes étant contraints de recourir à des
concepts économiques (le marché, la libre concurrence, le monopole,
etc.) tandis que les économistes commençaient d'étudier l'incidence des
dispositions légales nouvelles. Pendant plusieurs décennies, l'analyse
économique du droit est restée cantonnée au domaine nettement
circonscrit du droit de la concurrence. Après la seconde guerre
mondiale, les juges ont commencé à utiliser des paramètres économiques
pour mettre au point de nouvelles règles de droit patrimonial, notamment
en matière contractuelle (*contracts*) et de responsabilité pour
faute (*torts*). Puis, sous l'influence de la doctrine, à partir
des années soixante, l'analyse économique a étendu son empire à toutes
les branches du droit, y compris le droit constitutionnel, pénal,
familial ou même le droit de l'environnement, et s'est constituée en
véritable école de pensée. Son chef de file actuel, Richard Posner, à la
fois juge à la cour d'appel fédérale du 7th Circuit et professeur
associé à l'université de Chicago, lui a donné pour manifeste un
véritable traité d'économisme juridique, *Economic Analysis of Law*
(4ème éd., 1992), très étudié dans les facultés de droit
outre-Atlantique. Le mouvement entretient des liens avec l'école
économique de Chicago et, sur le plan politique, avec la « révolution
conservatrice »[^1] mais demeure minoritaire au sein de *Law & Economics*.].

Du point de vue théorique, l'école de l'analyse économique descend du
mouvement réaliste, qui a marqué de son empreinte toute la philosophie
du droit américaine de ce siècle. Tous les courants actuels s'y
rattachent directement ou indirectement. Le terme "réalisme" ne doit pas
ici être entendu dans son acception technique mais plutôt dans le sens
courant de "pragmatisme". Le mouvement réaliste s'inspire d'ailleurs de
la philosophie pragmatiste de Peirce, James et Dewey. Il étudie le droit
non tel qu'il devrait être mais tel qu'il est réellement perceptible
dans l'expérience, c'est-à-dire en tant qu'il produit des effets et donc
tel qu'il est mis en oeuvre effectivement. "La prédiction de ce que les
juges feront et rien de plus prétentieux[^2] » .]", voilà comment Justice Holmes (1920 :
173), le chef de file du mouvement, définit le droit. Les réalistes
distinguent les règles de papier (*paper rules*), parmi lesquelles
ils rangent notamment la loi écrite (*statute*), des règles réelles
(*real rules*) qu'enseignent seulement l'observation de la pratique
factuelle du droit. Or celle-ci apprend aux réalistes que la justice est
le théâtre d'une lutte incessante d'intérêts opposés et de forces
antagonistes.

Sur la base de ce constat, deux programmes de recherches très différents
se mettent en place, qui vont occuper la plus grande partie de la
théorie juridique américaine (*jurisprudence*) contemporaine. Le
premier, plutôt critique, pratique ce que Paul Ricoeur a appelé, dans un
autre contexte, « l'herméneutique du soupçon ». Il cherche à percer à
jour, sous les motivations officielles des lois et des jugements, leurs
causes déterminantes, à définir les intérêts en jeu et à peser les
rapports de force. La recherche des déterminismes psychologiques,
économiques et sociaux des règles de droit culminera à partir des années
soixante dans le courant contestataire, d'inspiration assez vaguement
marxiste, des "*Critical Legal Studies*", qui dénoncent à travers
l'institution de la justice américaine, la domination violente des
W.A.S.P. mâles et bourgeois. Ce courant critique a, depuis quelques
années, rejoint le déconstructionnisme derridien.

Roscoe Pound, collègue de Holmes à Harward, conduira un second courant,
davantage "idéaliste", connu sous le nom de _Sociological
Jurisprudence_. Partant du constat identique de la lutte sociale
permanente, l'école sociologique fait confiance au droit, notamment au
législateur mais surtout au juge, pour arbitrer entre les intérêts
concurrents, d'une manière scientifique, c'est-à-dire en gros d'après un
classement de ces intérêts sur une échelle de valeurs préétablie, afin
de promouvoir le mouvement paisible, dans l'équilibre restauré, vers le
progrès économique et social[^3]. Cette gestion judiciaire et
scientifique du social doit beaucoup à la philosophie utilitariste.

Le mouvement Law & Economics est en quelque sorte le fils bâtard de ces
deux courants critique et sociologique, et donc le double petit-fils du
réalisme. Il se rattache en premier lieu au programme critique dans la
mesure où il rend compte des phénomènes juridiques en termes de
variables économiques, scrutant les déterminismes économiques du droit
dans la perspective d'une réduction en dernière instance du droit à
l'économie. Mais, cette approche descriptive glisse insensiblement,
comme nous le verrons bientôt, vers un discours qui prétend non plus
simplement décrire et analyser mais encore prescrire, en calculant, à
l'intention du législateur et du juge, les normes juridiques optimales
dans telle situation problématique ou conflictuelle. Le droit n'est plus
alors seulement un produit de l'économie; il devient l'utile instrument
de sa régulation. Le marché et ses exigences (allocation optimale des
ressources, maximisation des richesses), plus qu'un simple instrument
d'analyse, représente un critère, une valeur, un modèle, une référence,
bref une norme, qui permet de dire le droit, de rendre la justice, de
mesurer et de juger les comportements des uns et des autres et de les
corriger si nécessaire. Le mouvement, dans sa tendance majoritaire,
récuse d'ailleurs expressément la dichotomie imposée par Hume de l'être
et du devoir-être et développe ce qu'on pourrait appeler un "naturalisme
de marché"[^4]".]. Ainsi, pour Coleman et Lange (1992,2 : xxi), « ceux qui
prétendent que l'efficacité économique fournit la meilleure explication
d'un ordre juridique sont contraints d'y voir un idéal moral attirant,
suffisamment attirant du moins pour que sa mise en oeuvre justifie le
recours à l'autorité politique. Donc, la distinction pure et dure entre
prédiction et prescription, entre une analyse économique du droit
descriptive et normative ne peut être soutenue[^5]\" (Coleman & Lange,
1992, v. 2 : xxi; notre traduction). - Dans le même sens, Posner (1979 :
107 et 1992 : 23 sq.). - Pour une analyse de la question : Dworkin
(1980 : 219).] ».

**\2. Le marchandage des droits.-** L\'analyse économique du droit
porte une attention toute particulière aux transactions juridiques entre
particuliers. Elle étudie, sur la base de la théorie du contrat, comment
se déterminent et s\'échangent de commun accord entre les acteurs les
différents droits et obligations et tente de modéliser, à des fins de
prévision, le déroulement et les modalités de ces transactions. Ces
transactions sont systématiquement qualifiées de « marchandage »
(*bargaining*).

On peut, en première approche, aborder le modèle du marchandage par un
cas d\'école. Imaginons une contestation entre Smith et Johnson relative
à la propriété d'un terrain sur lequel ils prétendent tous deux avoir
des droits. Ce terrain jouxte l\'industrie de Johnson, qui projette d'y
étendre son activité, alors que Smith souhaite y bâtir sa nouvelle
habitation. Les deux protagonistes consultent chacun leur avocat qui
leur font la même réponse : la question est judiciairement inédite et
donc incertaine. Les chances de gagner ou de perdre le procès
s'équivalent. Les frais de la procédure, en particulier les honoraires
des conseils, sont estimés pour chacun à 500.000 Francs. Comment
l\'analyse économiste appréhende-t-elle cette situation conflictuelle et
potentiellement litigieuse ?

La première étape du raisonnement consiste à valoriser le bien dans le
patrimoine de Smith et Johnson en fonction de l\'utilité qu\'ils
espèrent en retirer. Cette utilité se mesure par le prix serait prêt
raisonnablement à payer pour acquérir le terrain[^6]. Pour Smith, il
suffit de multiplier le prix du mètre carré à bâtir dans le quartier par
la surface du lot. Pour Johnson, il faut tenir compte plus
spécifiquement du profit marginal généré par l'expansion de son
exploitation. Admettons que l\'utilité du bien soit estimée à 2 millions
pour le privé Smith et à 3 millions pour l\'industriel Johnson. On peut
à présent calculer la valeur actuelle des droits de propriété litigieux
de chacun en rapportant leur valeur utile à la probabilité de gain du
procès, soit ici 50%. Le droit vaut donc actuellement 1 million dans le
patrimoine de Smith et 1,5 million dans celui de Johnson , sommes qu\'il
faut réduire de 500.000 pour couvrir les frais de procédure, par
hypothèse incompressibles, ce qui donne des valeurs nettes respectives
de 500.000 et 1.000.000. Ces données établies, on peut prévoir le
comportement de Smith et Johnson sur base de la théorie du choix
rationnel, qui conduit chacun à adopter la position maximisant le profit
à retirer de l\'affaire. La situation peut être formalisée par le
recours à une forme rudimentaire de théorie des jeux. Voici une
extrapolation des résultats d'une telle modélisation :

1) Si on admet, pour la facilité de l'exposé, que le coût d\'une
transaction amiable est nul ou quasi nul[^7], il apparaît de manière évidente que
les parties ont intérêt à négocier afin d\'éviter un procès qui
coûterait à chacune d\'elle, quoiqu\'il se passe, 500.000. La première
étape du calcul vise donc à faire tendre le coût des opérations
d\'échange vers 0, ce qui conduit à privilégier la solution
contractuelle.

2) Mais, à partir de quand la solution négociée sera-t-elle rentable?
Rationnellement, en bon gestionnaire de patrimoine, dès lors qu\'elle
procure à l'agent une somme égale ou supérieure à la valeur actuelle de
son droit, soit 500.000 pour Smith et 1.000.000 pour Johnson selon nos
calculs. Dès ce niveau, ils réalisent un droit litigieux peu liquide
au-dessus de sa valeur actuelle et génèrent un profit immédiat et sans
risque.

3) En admettant que le bien n\'est pas utilement divisible, on peut à
présent déterminer à qui il doit être attribué (ce qui constituait notre
problème de départ). Considérons pour ce faire les deux cas de figure
possibles. Si le terrain est remis à Smith, il gagnera ainsi 2 millions
mais il lui faudra compenser la renonciation par Johnson à son droit
prétendu, normalement par le versement d\'une indemnité, d\'au minimum 1
million, nécessaire pour obtenir son accord à la transaction. Si, à
l\'inverse, le terrain est logé dans le patrimoine de Johnson, il lui
faudra également indemniser Smith mais le bien vaut cette fois 3
millions dans son chef. En d'autres termes, la valeur à se partager est
dans la première hypothèse de 2 millions, dans la seconde de 3 millions.
Il est donc a priori de l\'intérêt des deux parties d\'attribuer le bien
à Johnson. Cette solution réalise « l\'allocation optimale » de la
ressource terrain puisque le bien est logé dans le patrimoine le plus à
même de la valoriser sur le plan économique. Cette solution est encore
dite efficace selon le critère de *Kaldor-Hicks* puisque le
bénéfice qu\'elle procure à Johnson lui permet de couvrir plus que la
perte supportée par Smith et ceci qu\'une indemnisation soit
effectivement payée ou non[^8].

4) Pour le surplus, le marchandage portera sur le montant exact de
l\'indemnité à verser à Smith par Johnson. Il s'agit, en d'autres
termes, de déterminer comment Johnson va partager avec Smith le surcroît
de valeur qui résulte pour lui de l\'acquisition du terrain convoité.

Le cas *Smith v. Johnson* nous permet déjà de brosser à grands
traits les caractéristiques du modèle marchand de Law & Economics : 1°
la solution négociée prévaut en règle sur le recours judiciaire conçu
comme un cas limite, marginal, coûteux et aléatoire ; 2° les droits
subjectifs sont strictly identifiés à des biens économiques, réduits
à leur utilité et valorisés au prix que les agents économiques seraient
prêts à payer pour les acquérir ; 3° le modèle suppose l'anthropologie
connue de l'*homo oeconomicus* : chaque sujet de droit, mû par le
souci exclusif de maximiser sa richesse, agit de manière purement
rationnelle en adoptant un comportement dit prudent soit d\'aversion au
risque[^9] ; 4° enfin, la négociation des droits et des obligations conduit
de manière aussi naturelle que logiquement nécessaire à l'allocation
optimale des ressources économiques.

Les tenants de l\'analyse économique applique ce modèle marchand non
seulement aux transactions commerciales mais encore de manière générale
à toutes les situations, même extra-patrimoniales, où des préférences
mesurables sont en jeu c\'est-à-dire en réalité, en vertu des prémisses
mêmes du modèle, dans toutes les situations litigieuses[^10].
Le concept de \"*bargaining*\" est systématiquement mis en avant
dans la gestion des relations collectives entre employeurs et
travailleurs. Mais on y recourt également, de manière plus surprenante,
pour l'analyse des conventions de divorce entre époux, sur tous les
paramètres, y compris la garde des enfants[^11]. De même, on qualifie de « *plea bargaining* » les
transactions qui se déroulent dans le bureau du District Attorney pour
convaincre le prévenu de plaider coupable, moyennant une incrimination
potentiellement moins pénalisante afin d\'éviter les charges et les
incertitudes liées à la convocation d\'un jury et à la tenue d\'un
procès en bonne et due forme. Le prévenu est lui-même incité à ne pas
courir le risque du procès en raison du coût prohibitif que
représenterait les honoraires d'un "bon" avocat[^12], par lequel se règle l'essentiel des affaires criminelles
quotidiennes, pose donc le problème d'une justice de classe, qui ne
garantit pas également le droit constitutionnel fondamental du
« *due process of law* ». - Pour un survol des études économiques
en droit pénal aux Etats-Unis, voyez Klevorick, "On the Economic Theory
of Crime".]. Dans la mesure où le modèle du marchandage est censé
conduire à l\'allocation optimale des ressources, il est mobilisé par
les partisans de l\'analyse économique à l\'encontre de l\'intervention
régulatrice de l\'état dans la vie économique et sociale. Le théorème de
Coase (1960), qui conteste l'utilité des interventions réglementaires
dans le domaine des troubles de voisinage, de l\'aménagement du
territoire et de l\'urbanisme, en offre une illustration classique.
Selon ses termes, quelle que soit la répartition des droits de propriété
sur les parcelles d\'une zone X, si on suppose que le coût social des
transactions tend vers 0 et à la condition qu\'il n\'y ait pas une
disparité trop grande de ressources entre les propriétaires initiaux (il
s\'agit d\'une précaution récurrente dans toutes les analyses
économistes mais purement rhétorique car on ne considère jamais les cas,
pourtant les plus fréquents, d\'inégalité de ressources), les
transactions consenties librement vont tendre nécessairement à
l\'occupation optimale des sols, au meilleur des intérêts de chacun.
Concrètement, si on prend une parcelle mixte occupée à la fois par des
habitations privées et des industries, soit l\'industrie va racheter les
résidences pour les affecter à son activité et ainsi indemniser les
résidents qui vont pouvoir se procurer un nouveau logement ; soit, si la
zone d\'habitation est très prisée, le prix du terrain à bâtir va
contraindre l\'industrie à déménager et faire cesser par là même les
nuisances. La question se résume à calculer combien les industries sont
prêtes à payer pour continuer à produire et combien les résidents sont
prêts à payer pour un air pur. La parcelle va au plus offrant. On
retrouve ici exactement les termes du cas *Smith v. Johnson*.

**\3. La mission régulatrice des juges.-** Dans ce système libéral
et marchand, les juges ne peuvent occuper qu'une position marginale.
D'après l'analyse économique, les décisions et les règles procédurales
du *judge made law* (droit jurisprudentiel) se bornent en
définitive à encourager les agents à adopter un comportement efficace
dans les interactions sociales, pour le plus grand bien de la croissance
économique (Posner 1992 : 251 sq.). Leur fonction primaire est d'engager
les agents à canaliser leurs transactions par le marché. Les principes
fondamentaux qui protègent la propriété et sanctionnent le vol n'ont
d'ailleurs pas d'autre but que d'inciter ceux qui souhaitent acquérir
des biens à recourir à des contrats d'achat-vente ou d'échange plutôt
qu'à des voies de fait. La jurisprudence exerce en outre une mission de
régulation en adaptant les règles du marché aux exigences économiques de
l'heure. Dans *The transformation of American Law (1780-1860)*,
Morton Horwitz (1977) montre comment la common law américaine s'est
émancipée de ses origines anglaises et a promu le développement
économique industriel des anciennes colonies au moyen d'une véritable
politique judiciaire. Cette politique, favorable à l\'activité
entrepreneuriale, tendait à subsidier la croissance en exonérant
partiellement l\'industrie des coûts de son développement; en d\'autres
termes, en faisant supporter ce coût par d\'autres, en particulier par
les travailleurs salariés et les consommateurs. Horwitz mentionne entre
autres la jurisprudence sur les accidents de travail qui exigeait du
travailleur, pour engager la responsabilité de son employeur et obtenir
de lui des dommages-intérêts, la preuve, en pratique très délicate,
d\'une faute de celui-ci. De même, il souligne la différence juridique
de traitement des travailleurs salariés et des travailleurs indépendants
engagés dans les liens de contrats à durée déterminée. Ces contrats,
généralement annuels, pouvaient prévoir le paiement intégral du salaire
ou du prix convenus à l\'expiration de la période. En cas de résiliation
unilatérale sans faute du contrat par l\'ouvrier salarié en cours de
période, les juges décident que rien n'est dû par l\'employeur, alors
que celui-ci est régulièrement condamné à payer le constructeur
indépendant pour l\'ouvrage déjà réalisé.

Outre ces missions de régulation et de police des marchés, le juge
encourage subsidiairement les comportements efficaces, en l'absence de
marché effectif, en "mimant" les effets d\'un marché hypothétique dont
il sera en quelque sorte la main invisible (Posner 1992 : 252). Le
régime de la responsabilité pour négligence en donne une application
désormais classique. On est responsable du dommage causé à autrui
lorsque celui-ci est la conséquence d\'une faute imputable. Cette faute
peut consister en une action positive mais aussi en une simple omission,
la négligence à prendre une précaution dont la nécessité s\'imposait au
jugement d'un "bon père de famille" et qui aurait permis d'éviter le
préjudice. La difficulté tient à la mesure du niveau de précaution
exigé. Cette question relève en droit anglo-américain de la matière des
\"*torts*\", du ressort de la common law et donc des juges. Elle a
été tranchée en 1947 par la formule du célèbre juge Hand, toujours
d\'application à ce jour. Selon Learned Hand[^13], une personne
est responsable du dommage causé à autrui et qui aurait pu être évité
par une certaine précaution, chaque fois que le coût théorique de ladite
précaution s\'avère inférieur au montant du dommage supporté par la
victime multiplié par la probabilité de l\'accident, c\'est-à-dire le
risque. Cette formule, dont le calcul rappelle celui d\'une prime
d\'assurance, a pour effet d\'obliger les acteurs économiques et sociaux
à tenir compte, dans le calcul rationnel de leur comportement efficace,
des intérêts d'autrui qui, sans l'artifice jurisprudentiel, les
laisseraient complètement indifférents, et ce dans l'intérêt général. La
formule de Hand contraint en effet l\'agent économique a appliquer de
manière stratégique le critère d\'efficacité de Kaldor-Hicks : le gain
consécutif à l\'absence de précaution est légitime s\'il compense
théoriquement plus que le risque de perte pour autrui. Exprimé sous une
autre forme encore, la formule de Hand contraint l'agent à internaliser
dans ses coûts de production le dommage qui résulte pour autrui de
l'exercice de son activité. Elle contraint mécaniquement et par
anticipation les agents à s'élever au point de vue du spectateur
impartial.

On peut observer nettement ici le glissement, déjà évoqué, du concept
d'efficacité économique, depuis le statut d\'instrument d\'analyse de
l\'histoire de la common law vers celui de norme de décision s\'imposant
au juge pour trancher les cas difficiles (*hard cases*). Pour
revenir au cas *Smith v. Johnson*, si la théorie du choix rationnel
conduit à l\'allocation optimale des ressources, le juge éventuellement
saisi de l\'affaire, en cas d\'échec de la négociation, fera bien
d'appliquer le même critère de décision qu\'imposait la négociation
privée, modélisée par le recours à la théorie des jeux. Toute autre
décision s'exposerait d'ailleurs à être remise en cause, par les parties
elles-mêmes, lors d'une nouvelle négociation intervenant après le procès
dans le but de rétablir une situation optimale (Dworkin 1980 : 193-194
commentant Coase).

**\4. Les dysfonctionnements du marché législatif.-** L\'analyse
économique s\'intéresse encore à l\'activité législative (_law
making process_), à qui elle applique également le modèle marchand.
Selon la *Public Choice Theory*, la loi votée par le Congrès est la
résultante d\'un marchandage à l\'échelle nationale à l\'occasion duquel
les groupes d\'intérêts et de pression organisés se répartissent, par
l\'intermédiaire des parlementaires qui les représentent, les bénéfices
et les charges de la vie publique, soit non seulement les subventions et
les impôts mais aussi les différentes réglementations qui modifient dans
un sens ou un autre la position de telle ou telle catégorie
socioprofessionnelle sur le marché. De l\'avis général cependant, le
marché législatif fonctionne mal, provoque des distorsions et
demanderait, pour certains, à être lui-même régulé par les juges.

La loi sur la conservation de l\'environnement en Alaska (_Alaska
National Interest Lands Conservation Act,_ 1980) livre un bon exemple de
ces dysfonctionnements. Lors de la discussion du texte au Sénat, les
parlementaires votèrent un amendement de dernière minute, devenu
l\'article 1323(a) de la loi, qui fait obligation au secrétaire chargé
de l\'agriculture de "pourvoir les propriétaires des terres non
fédérales d\'un accès libre aux terres gérées par l\'Office national des
Forêts dans la mesure adéquate pour garantir au propriétaire l\'usage et
la jouissance raisonnable de son fonds[^14]\" (notre
traduction).]". Cette disposition réglait à la sauvette un problème de
droit de passage qui remonte au xixe siècle. A cette époque, de
nombreuses terres fédérales avaient été distribuées à des propriétaires
privés en rémunération d\'un service public, comme la construction
d\'une voie de chemin de fer. Dans certaines régions, non seulement en
Alaska mais dans beaucoup d\'états de l\'union, les terres privées et
celles qui sont demeurées fédérales se côtoient comme les cases d\'un
échiquier géant, chaque lot étant en outre généralement clôturé. Pendant
une centaine d\'année environ, les pouvoirs publics ont autorisé le
passage sur les terres fédérales des exploitants privés, attendant que
ceux-ci laissent, par mesure de réciprocité, libre accès sur leurs
terres aux agents du gouvernement. Toutefois, en 1979, la cour suprême
des Etats-Unis décida que l\'état fédéral ne jouissait pas d'une
servitude générale de passage sur les fonds privés[^15]. Le _general
attorney_ interpréta cette décision comme interdisant le passage des
propriétaires privés sur les terres fédérales. Le Congrès devait bientôt
lui apporter un démenti cinglant en adoptant l\'amendement cité, sous la
pression du lobby des propriétaires privés. L\'affaire ne s\'arrête pas
là car ces derniers vont tenter et d\'ailleurs réussir à pousser leur
avantage. Invoquant divers arguments de texte et surtout la déclaration
d\'intention du sénateur auteur du fameux amendement, les propriétaires
vont plaider que cette disposition, qui leur garantit unilatéralement un
droit de passage sur les terres fédérales, a une portée générale,
c\'est-à-dire que son champ d\'application ne se limite pas à l\'Alaska
mais s\'étend au contraire à l\'ensemble du territoire des Etats-Unis.
La cour d\'appel fédérale du 9ème circuit leur donnera raison dans un
arrêt de 1981, sur lequel la Cour Suprême n\'a pas jugé utile d\'exercer
sa censure[^16].

D'après Eskridge (1988 : 326-330), cette disposition légale et
l\'imbroglio judiciaro-législatif dans lequel elle s\'inscrit, illustre
bien le mauvais fonctionnement du marché législatif, lequel conduit
souvent, comme en l\'espèce, à l\'adoption de lois qualifiées de
\"*rent seeking*\", qui procurent un bénéfice spécial à une
minorité organisée, sans aucune contrepartie, et donc à la charge de la
collectivité toute entière. En l\'espèce, la réglementation vient
perturber la situation acquise d'équilibre du "marché du passage".
Celle-ci se caractérisait par une situation de double monopole où,
chacun ayant besoin de l\'autre pour accéder sa terre, les propriétaires
voisins public et privé étaient condamnés à s\'entendre. La situation
actuelle lèse la collectivité nationale, et plus précisément l\'office
des forêts, dont la mission est entravée et qui ne peut plus contrôler
l\'accès aux terres dont elle a pour mission d\'assurer la conservation.
La cour d\'appel fédérale a rendu une mauvaise décision, de l'avis
d'Eskridge, qui fait le jeu des lobbies de Washington. Elle aurait dû
retenir une interprétation limitative de l\'amendement, refusant d\'en
étendre l\'application à tous les états et ainsi envoyer un signal clair
aux groupes organisés du Congrès. On perçoit dans cette analyse, qui
n\'est pas isolée en doctrine, la tentation de confier au juge, par le
biais de l\'interprétation des lois, une mission de régulation du marché
législatif, voire de correction des distorsions provoquées par son
dysfonctionnement.

**\5. La morale de l'efficacité.-** Enhardie par ses propres
audaces et les succès qu\'elle rencontre, l\'école américaine de
l\'analyse économique du droit ne limite ses ambitions à l\'étude et à
la régulation de l\'activité législative et jurisprudentielle dans tous
les domaines du droit public et privé. Elle n\'hésite pas à proposer ses
services pour résoudre, par le calcul économique, les problèmes moraux
et les grandes questions de société. Rejetant l\'accusation de cynisme,
Richard Posner (1979 : 123-4) défend la valeur éthique de l'efficacité
économique, qu'il associe aux vertus protestantes traditionnelles à la
base de la société américaine[^17]. Posner propose de
recourir à ce critère ultime pour évaluer objectivement notamment la
légitimité de la peine de mort, la recriminalisation de l\'avortement,
la protection légale de la vie privée ou l'interdiction du trafic
d\'organes.

Prenons le cas de la peine de mort. Pour *Law & Economics*, les
sanctions pénales constituent autant d\'incitants pour les agents à ne
pas se livrer à des actes nuisibles au fonctionnement efficace du
marché. L\'opportunité de supprimer ou de maintenir, voire de restaurer
la peine de mort doit être envisagée dans l\'optique de
l\'optimalisation du rapport coût-bénéfice du traitement de la
criminalité. Plus précisément, la peine de mort se justifie si le
bénéfice qu\'elle procure, en réduisant le coût de la criminalité,
s'avère supérieur aux coûts relatifs générés par son application. Posner
(1979 : 136-7) relève quatre types de coûts pertinents : (1) ceux des
crimes que la crainte de la peine de mort a empêché de commettre mais
qui n\'auraient pas été prévenus par la perspective d\'un châtiment plus
léger; (2) le coût pour le criminel de sa mort par rapport au coût de la
peine de substitution qu'il purge, soit normalement l\'emprisonnement à
perpétuité; (3) le coût de la vie de l\'innocent exécuté à tort par
rapport au coût de son emprisonnement injuste jusqu'à la révision; (4)
enfin, le coût relatif de l\'administration de la peine de mort par
rapport à celui de l\'enfermement. La mesure de ces coûts n\'est pas
chose aisée, en particulier le calcul de la vie humaine et de l\'effet
dissuasif de la peine. Posner résout le premier en limitant la sanction
de la peine de mort aux meurtres et en considérant que la vie du
criminel vaut au moins celle de sa victime. Quant à l\'effet dissuasif,
il s\'appuie sur des études qualifiées d'\"empiriques\", pour en
reconnaître la réalité[^18]. Les paramètres sont dès lors en place pour un calcul
arithmétique que l'auteur laisse finalement ouvert. D'après le même
critère, Posner (1979 : 137-9) estime, au nom de la nécessaire
transparence des marchés, que la protection des personnes contre la
divulgation d'informations relatives à leur vie privée n'est pas
économiquement souhaitable. Il se prononce d'autre part en faveur de la
libéralisation sur le plan international des transactions relatives aux
organes humains afin de réguler celles-ci par la loi du marché. Il va
jusqu'à admettre, tout en s'en déclarant troublé, qu'"une certaine forme
de ségrégation \[raciale\] pourrait maximiser la
richesse[^19]"]", notamment en accroissant la
valeur d'un quartier ou d'un lieu de réunion (Posner 1979 : 134).

De manière plus générale, le "naturalisme de marché" prôné par _Law
& Economics_ porte en lui une morale conformiste. Ce constat n'a rien de
surprenant; il s'inscrit dans une logique imparable. Comme l'a montré
Louis Althusser (1995-2 : 268-284), dans un passage lumineux du
cinquième cours de philosophie pour scientifiques, le positivisme, comme
tout empirisme, conduit de manière nécessaire à une position
conservatrice dans le domaine moral. Parce qu'il conçoit la vérité comme
contenue toute entière dans les faits, le positivisme réduit la
connaissance aux lois générales induites de l'observation des faits.
Transposée au domaine social, cette conception fait de la loi une
moyenne, à la limite une moyenne statistique, une norme. Les exceptions
constatées sont stigmatisées comme pathologiques au nom d'une normalité,
proposée et bientôt imposée comme idéal moral. Dans l'analyse économique
du droit, le marché prend en charge le calcul de la moyenne et sa
transformation en norme, que les juges n'ont plus qu'à transformer en
obligation juridique. Les cas *Reed v. King* (1983)[^20] et _Stambovsky v.
Ackley_ (1991)[^21]
illustrent bien ce processus. Dans ces deux affaires à peu près
semblables, les demandeurs exigeaient la résolution de la vente d\'une
maison pour manquement du vendeur à son obligation de révéler à
l'acheteur toute information pertinente relative au bien. Dans
*Reed*, le vendeur avait omis d'indiquer que la maison avait été le
théâtre d\'un meurtre en série dix années auparavant. Dans
*Stambovsky*, le vendeur n'avait pas mentionné que, de notoriété
publique, les lieux étaient hantés par des fantômes. Dans l\'un et
l\'autre cas, le juge a admis le caractère pertinent de l\'information
(*materiality of information*) et résolu la vente aux torts du
vendeur. L\'argument des défendeurs, selon lequel aucune personne
rationnelle ne croit aux revenants et n\'accorde donc d\'importance
déterminante à de tels éléments, est rejeté au motif que les cours
admettent le caractère subjectif de la valeur et, pourrait-on ajouter,
que sur le marché le prix des maisons dites hantées est inférieur à
celui des maisons "saines"[^22]. Le truchement du marché permet ainsi
d'élever au rang de rationnel et d'accorder par suite une protection
juridique à tout comportement moyen, normal ou simplement répandu.

**\6. Le calcul de la justice selon Rawls.-** Au delà de cette
morale quotidienne, le modèle marchand exerce une forte emprise sur la
philosophie du droit, influençant jusqu'au cadre de pensée de ses
adversaires déclarés. On peut s'en convaincre en considérant le point de
d'ancrage de la célèbre *Théorie de la justice* (1987) de John
Rawls, qui se présente pourtant ouvertement comme antiutilitariste et
d'inspiration kantienne. La société juste de Rawls repose sur deux
principes, retrouvés à l'issue d'une négociation hypothétique, qui
reproduit par jeu les conditions d'une situation originaire spécifique.
La discussion se déroule "sous le voile de l'ignorance", chacun des
partenaires ignorant la position qu'il occupera dans la société future,
de même que ses talents et facultés, et même ses préférences quant au
choix d'une forme de vie. Dans ce contexte très particulier, les parties
s'accordent d'abord sur une règle d'argumentation, le *maximin*,
qui donne la préférence à la solution qui maximisera la position de la
partie la plus mal lotie. Compte tenu de l'importance de l'enjeu, les
parties jouent la prudence, chacun s'imaginant qu'il reviendra à son
pire ennemi de déterminer sa position sur l'échiquier social (Rawls
1987 : 184-5). Munis de ce critère, les négociateurs sont conduits à
s'accorder unanimement d'une part sur le principe d'égale liberté,
d'autre part sur le principe de différence. Le premier reconnaît les
droits inaliénables de chacun aux libertés fondamentales (Rawls 1987 :
91 sq.). Le second admet la légitimité des inégalités sociales, en tant
qu'elles stimulent la production de richesses, mais uniquement dans la
mesure où l'inégalité profite aux plus défavorisés (Rawls 1987 : 106-9).

La situation originaire, inspirée de la théorie des jeux et de
l'individualisme méthodologique, en partage les prémisses. Les
partenaires à la discussion, rationnels, prudents et désincarnés, sont
réduits à l'anonymat de purs acteurs économiques, qui cherchent à se
répartir les biens et les charges de la vie en société pour leur plus
grand profit[^23]. Le voile de
l'ignorance assume ici une double fonction, d'aliénation d'abord, en
séparant l'individu de son monde vécu et de ses choix de vie,
d'universalisation ensuite, en le contraignant à abandonner sa
perspective égocentrique et partielle pour s'élever à la considération
de l'utilité globale. Dans ses résultats, le modèle de Rawls ne
s'éloigne en fin de compte que marginalement du modèle marchand. Comme
lui, il admet les libertés de base et l'inégalité de richesses,
nécessaires au fonctionnement du marché. Mais, tempérant dans un sens
"social" le primat de l'efficacité, il adopte une version aménagée du
critère de Pareto : une distribution de richesses est supérieure à une
autre si et seulement si l'enrichissement des uns, non seulement ne se
produit pas au détriment de l'appauvrissement d'un autre quelconque
(critère de Pareto-supériorité), mais encore s'accompagne de
l'amélioration de la situation des moins nantis (principe de
différence). Dans *Political Liberalism* (1993), Rawls maintient,
bien qu'amendée et largement complétée en aval, le stade premier de la
négociation sous le voile d'ignorance.

Rawls nous donne, malgré lui, une description remarquable du
fonctionnement idéologique du discours économiste. Le modèle
*recrute*, selon l'exacte expression d'Althusser (1995 : 226 et
1993 : 137-9), de l'*homo oeconomicus* : il interpelle d'emblée les
individus en tant qu'acteurs économiques et les invite à se reconnaître
dans cette image qu'il leur renvoie d'eux-mêmes[^24]. L'acteur
économique a pour autre nom le "sujet de droit" bien connu des juristes,
l'homme raisonnable et prudent, normalement soucieux de ses intérêts et
de ne pas nuire, sans utilité pour lui même, aux intérêts
d'autrui[^25]. En outre, le voile d'ignorance, qui symbolise bien la fonction
de méconnaissance-reconnaissance caractéristique de
l'idéologie[^26],
permet de redoubler ce sujet empirique d'un sujet transcendantal,
monologique, neutre, impartial, abstrait, dégagé des désirs et intérêts
pathologiques, législateur rationnel, expression de la volonté unanime,
qui assigne aux individus les règles de leur comportement[^27]. Il n'y a pas véritablement
discussion entre les citoyens des principes de justice mais plutôt
communion en un Sujet majuscule, qui indique à tout un chacun ce qui est
à la fois juste pour tous et bien pour lui (dans le modèle marchand pur,
ce statut de sujet transcendantal est directement incarné par le
marché)[^28].
Comme l'illustrent tous les cas que nous avons examinés, si le sujet se
conforme à ce modèle, sa conduite sera récompensée et protégée par le
droit; s'il s'en écarte, le "mauvais sujet" sera sanctionné et rappelé à
l'ordre de son rôle.

Au terme de cette étude, le discours de l'école américaine de l'analyse
économique du droit apparaît à la fois rudimentaire et redoutablement
efficace. Doté d'un appareil conceptuel simpliste, limité à quelques
emprunts à la théorie économique néoclassique la plus élémentaire, et
d'une conception béate du libéralisme héritée en droite ligne du 19ème
siècle, *Law & Economics* fournit à l'intention des juristes une
grille d'explication et une règle d'action simples et claires, dont on a
pu voir qu'elles sont bien intégrées par la pratique américaine à tous
les niveaux. L'influence de l'économisme ne se limite pas cependant au
territoire des Etats-Unis. Tant par nature que par sa forme, il a
vocation à l'universalité[^29]. Il offre d'ailleurs une description plausible de nos
systèmes juridiques contemporains. Et il n'est guère difficile de
repérer sa marque dans les principes juridiques qui ont accompagné la
réalisation du "marché unique" de l'union européenne et qui président
désormais à la construction du nouvel ordre juridique qu'appelle la
fameuse "mondialisation" de l'économie.

**Bibliographie :**

Althusser, L. (1995-1), *Sur la reproduction*, Paris, P.U.F.,
Actuel Marx. N.B. : Ce livre posthume constitue la première publication
intégrale du manuscrit dont Althusser avait extrait les passages
constitutifs de "Idéologie et appareils idéologiques d'état" (_La
Pensée_, 1971 repris dans *Positions*, Paris, Editions sociales,
1976, pp. 67-125).

\-\-\-\-\-\- (1995-2), *Ecrits philosophiques*, Paris, Stock-Imec.

\-\-\-\-\-\- (1993), "Trois notes sur la théorie des discours, 1966" in
*Ecrits sur la psychanalyse*, Stock-Imec, republié dans le livre de
poche (n° 4221), pp. 111-171.

Coase, R.H. (1960), "The Problem of Social Cost", _The Journal of
Law and Economics_ III, pp. 1-44.

Coleman J. & Lange J., eds. (1992), *Law and Economics*, The
International Library of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth (2
vol.).

Coleman, J. (1980), "Efficiency, Utility and Wealth Maximization",
*8 Hofstra Law Review*, pp. 509-551.

Cooter R. & Marks S., with Mnookin R., (1982), "Bargaining in the Shadow
of the Law : A Testable Model of Strategic Behavior", _11 The
Journal of Legal Studies_, pp. 225-251.

Dworkin, R. (1980), "Is wealth a value ?", _9 The Journal of Legal
Studies_, pp. 191-226. 

Eskridge, W.N. Jr. (1988), "Politics Without Romance : Implications of
Public Choice Theory for Statutory Interpretation", _95 Virginia
Law Review_ (1988), pp. 275-338.

Habermas , J. (1995), "Reconciliation Through the Public Use of Reason :
Remarks on John Rawls's Political Liberalism", _92 The Journal of
Philosophy_, pp. 109-131.

Holmes, O.W. (1920), "The Path of the Law", _10 Harward Law
Review_, 457, repris dans Holmes, *Collected Papers*, New-York,
167-202.

Horwitz, M. J. (1977), _The Transformation of American Law,
1780-1860_.

Klevorick, A.K., "On the Economic Theory of Crime" in J. R. Pennock and
J.W. Chapman eds., *Criminal Justice : Nomos XXVII*, pp. 289-309.

Mnookin R. & Kornhauser L., (1979), "Bargaining in the Shadow of the Law
: The Case of Divorce", *88 Yale Law Journal*, p. 950

Posner, R. (1992), *Economic Analysis of Law*, 4th ed., Little
Brown.

\-\-\-\-\-\- (1979), "Utilitarism, Economics and Legal Theory", _8
The Journal of Legal Studies_, pp. 103-140.

Pound, R. (1921), « A Theory of Social Interests », _Papers and
Proceedings of the American Sociological Society_, May, 1921, Vol. 15,
p. 16, repris in J. Hall, *Readings in Jurisprudence*,
Indianapolis, 1938.

Rawls, J. (1995), "Reply to Habermas", _92 The Journal of
Philosophy_, pp. 132-180.

\-\-\-\-\-\- (1993), *Political Liberalism*, New-York, Columbia
U.P..

\-\-\-\-\-\- (1987), *Théorie de la Justice*, trad. fr. Catherine
Audard, Paris, Seuil.

Ricoeur, P. (1995), "Après *Théorie de la justice* de John Rawls",
in *Le juste*, Paris, éd. Esprit, pp. 99-120.

---

[^1]: Il existe également une analyse économique de
type critique, telle que la pratique notamment Morton Horwitz
(*infra* § 3), qui se rattache davantage aux _Critical Legal
Studies
[^2]: « _The prophecies
of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are
what I mean by the law
[^3]: Pour un exemple d'un tel
classement, voyez Pound (1921).
[^4]: On ne saurait s'exagérer l'importance dans la
philosophie du droit anglo-américaine de la loi de Hume aux termes de
laquelle d'un *est* on ne peut déduire un *doit*. La violation
de ce dogme est communément qualifiée de "_naturalistic
fallacy
[^5]: \"_Those
who would claim that economic efficiency provides the best explanation
of a body of law are commited to the view that economic efficiency is an
attractive moral ideal, sufficiently attractive to justify the use of
political authority in implementing it. Thus, the hard and fast
distinction between prediction and prescription, between positive and
normative law and economics, cannot be sustained
[^6]: Sur la mesure
de la valeur par l'utilité : Posner (1979 : 119 sq.).
[^7]: On néglige donc ici
les frais de mutation immobilière.
[^8]: Sur ce standard d'efficacité, voyez
Coleman (1980 : 518-520) et Posner (1992 : 13-14).
[^9]: Sur ce dernier point en particulier, Posner (1992 : 3 et
13).
[^10]: Cooter
et Marks (1982) proposent un modèle général de marchandage juridique.
[^11]: Mnookin et
Kornhauser (1979) ont proposé un modèle spécifique aux conventions de
divorce.
[^12]: Le _plea
bargaining
[^13]: United States v.
Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 173 (2nd Cir. 1947).
[^14]: \"_\(The Secretary)
shall provide such access to nonfederally owned land with the boundaries
of National Forest System as the Secretary deems adequate to secure to
the owner the reasonable use and enjoyment thereof
[^15]: Leo Sheep
Co. vs United States, 440 U.S. 668 (1979), pp. 681-2.
[^16]: 655 F. 2d 951 (9th Cir. 1981), cert. denied, 455
U.S. 989 (1982).
[^17]: Posner rejoint ainsi de manière
inattendue les thèses de Weber sur les liens entre la société
protestante et le développement du capitalisme.
[^18]: Posner (1979 : 137 et note 95) se réfère
à deux études d'Isaac Ehrlich dont "The Deterrent Effect of Capital
Punishment : A Question of Life and Death", *65 Am. Econ. Rev.*,
397 (1975).
[^19]: "*In these circumstances* _some form of
segregation would be wealth maximizing
[^20]: 145
Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).
[^21]: 169 A.D. 2d 254, 572 N.Y.S. 2d 672 (1991).
[^22]: Lisez aussi l'analyse de ces deux
cas par Posner (1992 : 263).
[^23]: Sur cette conception de la justice limitée à la
répartition de richesses, voir Ricoeur (1995 : 82). - Sur la difficulté
que pose l'identification des droits à des biens dans une conception
déontologique de la justice : Habermas (1995 : 109-131).
[^24]: Ce paragraphe
tente une relecture de Rawls à la lumière des déjà anciennes mais
toujours percutantes analyses d'Althusser sur le discours de
l'idéologie. Ces réflexions, développées dans le célèbre "Idéologie et
appareils idéologiques d'état" (1970), sont reprises et complétées dans
les récentes publications posthumes, en particulier "Trois notes sur la
théorie des discours" (1993) et *Sur la reproduction* (1995-1),
textes éclairants auxquels on ne peut ici, faute de place, que renvoyer
le lecteur, mais qui inspirent très directement notre court
développement. Suivant la définition d'Althusser (1995-1 : 216) :
"L'idéologie est une 'représentation' imaginaire du rapport imaginaire
des individus à leurs conditions réelles d'existence".
[^25]: Sur la récupération par l'idéologie capitaliste de la
catégorie juridique de sujet de droit : Althusser (1995-1 : 223, note
113).
[^26]: Sur cette fonction : Althusser (1995 : 224).
[^27]: Pour
une discussion récente de cette critique répétée : Habermas (1995 : 113)
à qui répond Rawls (1995 : 140, note 14).
[^28]: Sur le redoublement des sujets en un sujet
transcendantal ou majuscule comme propre à la structure du discours
idéologique ainsi que sur la notion de "concentration spéculaire" :
Althusser (1995-1 : 231-3 et plus en détail 1993 : 131-135. Adde : "dans
l'idéologie juridique, la relation spéculaire est celle du Sujet (la
Justice) et des sujets (les hommes libres et égaux)" (1995-1 : 233).
[^29]: "Le droit bourgeois est
*universel*, pour une bonne et simple raison, c'est qu'en régime
capitaliste le jeu des rapports de production est le jeu d'un droit
marchand effectivement universel, puisqu'en régime capitaliste,
*tous* les individus (majeurs etc.) sont sujets de droit et que
*tout est marchandise*" (Althusser 1995-1 : 200, c'est A. qui
soul_______
---

## Procéduralisation et indécidabilité

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1997
- **In:** International Journal for the Semiotics of Law - Revue Internationale de Sémiotique Juridique
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.1007/bf01570813
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1997-proceduralization-and-undecidability/
- **Source:** https://doi.org/10.1007/bf01570813
- **Title (en, translated):** Proceduralization and Undecidability

Benoit Frydman presents Jacques Lenoble's essay on law and communication, which articulates a reflection on the transition from a legal paradigm based on calculative and deterministic reason (liberal state and welfare state) toward a new procedural paradigm inscribed within Jürgen Habermas's communicational philosophy. Benoit Frydman expounds the capital critique that Lenoble directs at Habermas: contrary to Habermas's claim, communication can never produce univocal agreement but remains marked by an irreducible pragmatic undecidability. This thesis fundamentally disrupts traditional legal understanding and requires rethinking the role of judges, the separation of powers, and the relationship between legislative deliberation and judicial application, as illustrated by the emergence of constitutional review through proportionality testing and the proliferation of alternative dispute resolution mechanisms.

**Keywords:** Procedural law, Pragmatic undecidability, Communicative rationality, Jürgen Habermas, Jacques Lenoble, Proportionality, Constitutional review, Alternative dispute resolution, Separation of powers, Pierre Livet

**Keywords (fr, original):** Droit procédural, Indécidabilité pragmatique, Rationalité communicationnelle, Jürgen Habermas, Jacques Lenoble, Proportionnalité, Contrôle de constitutionnalité, Modes alternatifs de règlement des conflits, Séparation des pouvoirs, Pierre Livet

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Procéduralisation et indécidabilité », _International Journal for the Semiotics of Law - Revue Internationale de Sémiotique Juridique_, 1997, pp. 329-335.


### Full text

Compte rendu de Jacques Lenoble, *Droit et communication* (Paris:
Editions du Cerf, Humanités, 1994), 116 pp.

Le projet moderne de reconstruire, sur les débris de la métaphysique et
avec le secours de la seule raison, les modalités de notre vivre
ensemble, s'incarne historiquement dans deux modèles successifs biens
connus. L'état libéral d'abord, fondé sur la théorie du contrat et
l'organisation de marché, fait confiance à l'initiative individuelle des
sujets libres et égaux, rationnels et calculateurs, pour assurer la
régulation optimale de la société. Ce modèle enveloppe le paradigme d'un
*droit formel*, prohibant les discriminations, qui mesure la
légitimité des normes à l'aune d'un critère principalement syntaxique :
le commande­ment de la loi doit être rédigé en termes généraux et
abstraits. Le quantificateur universel de la formule conditionne la
validité de l'énoncé. La persistance, sinon l'aggravation, au-delà de
l'affirmation de l'égalité formelle des individus, de la différence de
leurs situations concrètes, remet toutefois en cause la pertinence du
paradigme et nourrit la revendication d'une justice plus substantielle.
La réduction effective des inégalités matérielles suppose une politique
volontariste dont l'état endosse la responsabilité au nom de la
collectivité. L'état providence assure cette nouvelle mission
régulatrice par le moyen d'un *droit social*, somme de mesures,
savamment calculées par les experts, pour rectifier les déséquilibres de
fait résultant du libre jeu des interactions. Ces deux modèles, libéral
et social, malgré leur antagonisme souvent virulent, appartiennent
pourtant à un genre commun, explique Jacques Lenoble, en tant qu'ils
participent d'une vision scientiste et calculatrice, donc déterministe,
de la régulation sociale, même s'ils diffèrent dans la localisation,
individuelle ou collective, de l'instance rationalisatrice.

Sans renier les acquis de ces modèles, en particulier les principes de
la démocratie moderne et des droits de l'homme, les mutations profondes
de nos sociétés et de leurs normes, toujours plus fluides et flexibles,
incertaines et insaisissables, rend aujourd'hui nécessaire le passage à
une nouvelle phase --- à vrai dire déjà entamée --- et la formulation
d'un nouveau paradigme permettant de penser les spécificités et les
enjeux du droit contemporain. Le mouvement de "retour au droit" souvent
observé de nos jours trahit une prise de conscience diffuse des
transfor­mations en cours, sans toujours en mesurer l'importance.
Renvoyant dos-à-dos la tentative illusoire d'un retour à la rationalité
calculatrice des tenants de l'analyse économique du droit (_Law &
Economics_) et le scepticisme relativiste affiché par les mouvements
déconstructionnistes, Jacques Lenoble avance l'hypothèse de l'émergence
d'un nouveau paradigme, le *droit procédural*, dont la philosophie
de la communication, en particulier dans la mouvance de Jürgen Habermas,
fournit, en première instance, la meilleure approximation théorique.
Lenoble, tandis qu'il se range sans ambiguïté dans le camp procédural,
n'en exprime pas moins de sérieuses critiques, et par suite propose
d'importants aménagements, aux développements consacrés par Habermas au
droit, spécialement dans *Faktizität und Geltung*.[^1] (Cambridge, Polity Press, 1996).] Son essai apparaît donc comme une discussion interne à la famille
procédurale de la question du droit, un peu à l'image du débat intervenu
depuis, dans un autre domaine, entre Habermas et Rawls, à l'occasion de
la publication de _Political
Liberalism_.[^2]\; J. Rawls, "Reply to Habermas",
*Journal of Philosophy* 42 (1995), <span class="underline">???</span>-180.]

Rappelons que, selon Habermas, les questions pratiques, en particulier
celles qui touchent à la justice, ne peuvent être résolues ni par la
formalisation des énoncés, ni lors d'une improbable confrontation de
ceux-ci avec ce qu'ils sont censés dénoter. Syntactiquement et
sémantiquement, elles sont indécidables, et la raison outrepasse ses
droits quand elle prétend les résoudre sur ces plans. La rationalité
pratique, de substantielle doit se faire procédurale, et, renonçant à
désigner elle-même le juste, s'attacher pleinement mais exclusivement à
édicter les règles d'une libre discussion de ces questions entre les
personnes concernées. Le juste, autrement dit ce qui est également bon
pour tous, sera idéalement défini par l'accord obtenu au terme d'un
débat transparent et contradictoire, mené sans violence, selon la loi du
meilleur argument. La validité d'une proposition normative n'est
garantie que par son acceptabilité en connaissance de cause par tous les
membres de la communauté. Quoique les conditions de cette situation
idéale de parole soient rarement réunies dans la pratique, où les
acteurs poursuivent leurs desseins stratégiques, elle n'en exerce pas
moins un rôle contrefactuel mais effectif, en contraignant celui qui
propose une norme et doit donc convaincre ses interlocuteurs de son
bien-fondé, à argumenter à l'horizon des contraintes rationnelles
imposées par l'échange communicationnel. L'indécidabilité sémantique se
trouve ainsi pragmatiquement résolue par la perspective idéale d'un
accord obtenu au terme d'une procédure rationnelle.

C'est précisément sur ce dernier point que Lenoble soumet la logique
communicationnelle de Habermas à une critique capitale et lourde de
conséquences. S'il entérine la position heuristique privilégiée de
l'échange langagier, il conteste que cet échange puisse jamais générer,
même idéalement, les modalités d'un savoir univoque. Loin d'épuiser
l'ambiguïté sémantique des propositions normatives, la communication
redouble au contraire celle-ci d'une *indécidabilité pragmatique*
irréductible. La communication n'a pas pour horizon, comme le pense
Habermas, la possibilité, même idéale, d'aboutir à l'accord univoque des
interlocuteurs mais, au contraire, elle s'alimente de l'indépassable
incertitude de ceux-ci quant à leurs intentions réciproques. Cette
impossible entente rend nécessaire la mise au point de _conventions
de substitution_ qui réalisent des accords toujours instables,
précaires, créant eux-mêmes les conditions de leur dissolution
potentielle. Ces conventions appellent par conséquent de perpétuels
approfondissements, réinterprétations et remises en cause. Telle est en
substance la thèse lourde de *Droit et communication*. Celle-ci
s'appuie explicitement sur les travaux de Pierre Livet, dans le domaine
de la pragmatique, qui montrent précisément comment la coopération
sociale s'opère et se dynamise non pas grâce à l'entente parfaite des
membres de la communauté mais, à l'inverse, toujours dans l'incertitude
indépassable de chacun quant aux intentions d'autrui. On ne peut que
renvoyer, à la suite de Jacques Lenoble et avec la même chaleur, à
l'excellent ouvrage _La communauté virtuelle. Action et
communication_, dans lequel Livet procède à une discussion approfondie
et très informée de ces questions.[^3]

Il nous reste quant à nous à envisager l'incidence du modèle
communicationnel, dans les deux variantes esquissées ci-dessus, sur
l'analyse de l'appareil politico-juridique et de son fonctionnement.
Pour Habermas, la raison procédurale impose surtout, et cette exigence
apparaît clairement dès la _Théorie de l'agir
communicationnel_,[^4] un approfondissement des procédures démocratiques de délibération de
nature à garantir la participation la plus large des citoyens à la
discussion effective des normes. Il appartient en aval à
l'administration et aux juges d'appliquer les règles dont les juges ont
pu vérifier que leur élaboration a obéi aux règles de l'éthique de la
discussion et qu'elles sont donc valides. Cette conception recoupe la
distinction dworkinienne *policy/principle* et plus généralement la
dichotomie fondamentale entre le moment de la justification de la règle
et celui de son application, que la séparation des pouvoirs traduit au
niveau institutionnel. Elle ouvre la voie à la recherche par le
magistrat, saisi d'une contestation et amené à interpréter la loi, de la
bonne réponse (*right answer theory*), univoque, dont l'idéal
régulateur de l'entente offre la promesse. Dans _Faktizität und
Geltung_, Habermas se borne en définitive, observe Lenoble, pour rendre
compte du raisonnement judiciaire, à procéduraliser les thèses de
Dworkin, sur les traces des travaux de Günter. Le grand philosophe
allemand manque ainsi l'impact réel du modèle de la communication dans
le domaine proprement juridique et ne prend pas la vraie mesure des
réaménage­ments qu'annonce la procéduralisation du droit.

Pour Lenoble, l'erreur gît dans l'idéal d'un accord sur la norme non
seulement obtenu mais finalisé dans le moment délibératif de son
élaboration. La thèse de l'indécidabilité pragmatique permet de corriger
cette image déformante et de concevoir la règle légale comme une
convention imparfaite et provisoire, dont la validité peut être soumise
non seulement à vérification mais à réévaluation au cours des débats
judiciaires et, en tout cas, qui requiert une nouvelle délibération pour
en approfondir la signification, elle-même non décidable rationnellement
de manière univoque. Cette seconde perspective amène, contrairement à la
première, à nuancer le dogme de la séparation des pouvoirs et à
recon­naître, dans les délibérations politiques et judiciaires,
l'intervention d'un raisonnement ou d'une argumentation de nature
similaire. Le phénomène bien observé de la "constitutionnalisation" du
droit positif en fournit une illustration. Les justiciables remettent de
plus en plus souvent en cause, à l'occasion des litiges dans lesquels
ils sont impliqués, la validité de la norme qu'on prétend leur opposer,
en tant que celle-ci porterait atteinte à un de leurs droits
fondamentaux, et requièrent un contrôle de constitutionnalité, opéré
tantôt à l'intervention d'une juridiction spécialisée (systèmes
européens continentaux), éventuelle­ment saisie d'une question
préjudicielle, tantôt directement par les juridictions ordinaires
(système américain). Ces contrôles mobilisent fréquemment un test de
*proportionnalité* qui, nous apprend Lenoble, constitue la forme
procédurale du principe d'égalité. Il ne s'agit plus seulement de
vérifier que la disposition attaquée n'instaure pas en tant que telle
une discrimination formelle entre les sujets de droit ("égalité en
droits"). Dans le test de proportionnalité, le juge est saisi du choc
entre deux droits fondamentaux --- la liberté d'expression et le droit
au respect de la vie privée par exemple --- indécidables quant à leur
contenu ultime, et apprécie dans quelle mesure la mise en oeuvre du
premier peut prévaloir sur l'application du second ou limiter sa portée.
La solution du litige particulier contraint le juge à une pesée relative
des droits en cause et des valeurs qu'ils protègent laquelle, selon
Lenoble, ne serait pas différente dans son principe de l'appréciation
portée par le législateur (*matter of policy*) lors de l'adoption
de la norme soumise au contrôle. Habermas critique pour sa part l'usage
réitéré par les cours constitutionnelles de cette méthode qui
s'identifie souvent à une pesée des intérêts en présence (_balance
of interests_), caractéristique d'un raisonnement de type stratégique
(maximisation des profits), incompatible avec la rationalité
communicationnelle. Certaine décisions récentes de la Cour euro­péenne
de Strasbourg, en particulier les arrêts *Otto-Preminger Institut*
(liberté d'expression vs liberté de culte) et *Jersild* (liberté
d'expression vs. répression des propos racistes) donne effectivement
quelques inquiétudes quant aux dérives auxquelles peut conduire
l'utilisation pernicieuse du mécanisme de la mise en balance des
intérêts dans le domaine des droits de
l'homme.[^5]), *Revue trimestrielle des droits de l'homme*,
1995, 456-467 et 469-485, ainsi que les analyses éclairées de Fr. Rigaux
et Guy Haarscher, *idem*, 401-415 et 417-422.]

Mais la thèse de l'indécidabilité pragmatique ne se borne pas à
bousculer la répartition des tâches entre le législatif et le
judiciaire, elle impose en outre de penser à nouveau frais le rôle et le
fonctionnement du judiciaire lui-même. En effet, si l'idéalisation de
l'accord au niveau de la délibération ne garantit plus, fusse de manière
simplement régulatrice, l'accessibilité du juge, par les voies de la
raison, à la meilleure application des normes, alors le modèle du juge
herculéen, sur les épaules de qui repose tout le poids de la décision
juste, n'apparaît plus recevable. Dans le paradigme du droit procédural,
le rôle du juge est appelé à se transformer considérablement. Il n'est
plus, au premier chef, charged de trancher le conflit sur la base de son
autorité (décisionnisme) ou de sa science, mais doit avant tout engager
les parties à collaborer pour arriver elles-mêmes à un règlement
satisfaisant, tout en arbitrant les débats afin de garantir le bon
déroulement du processus de délibération. Le droit procédural rend ainsi
compte des fameux "modes alternatifs de règlement des conflits"
(médiation, conciliation, négociation, etc.) qui prolifèrent avec une
rapidité surprenante, notamment dans les secteurs du droit familial,
pénal, du droit administratif et économique. Le magistrat n'a plus ici à
définir le contenu des droits mais plutôt à vérifier que tous les
intéressés peuvent prendre, directement ou par l'inter­médiaire de leurs
représentants, une part active à la discussion qui prépare la décision,
tout en veillant au respect par chacun des contraintes argumentatives
afin de déjouer, dans la mesure du possible, les manipulations. Bien
sûr, les questions à régler demeurent indécidables et les débats
risquent de s'éterniser. Il faut donc mettre en place des mécanismes
décisionnels mais ceux-ci doivent laisser tout l'espace disponible au
débat ouvert et argumenté. Lenoble observe en pratique la multiplication
de tels "lieux d'échange communicationnel" au sein des différentes zones
de pouvoir. Les juges contribuent déjà activement à cette extension.
Ainsi, le contrôle judiciaire marginal de la légalité des actes
administratifs discrétionnaires, qui vérifie notamment le caractère
sérieux de leur motivation, démontrant la prise en considération des
points de vue des différents intéressés, stimule les progrès dans la
voie de la procéduralisation de l'action administrative.

*Droit et communication* met clairement en évidence le nécessaire
redoublement à l'échelon judiciaire de la délibération ouverte au niveau
législatif. La raison juridique contemporaine redécouvre les mérites du
procès et de la contradiction que la modernité avait refoulé, au nom
d'une conception monologique et déterministe de la vérité, réduisant la
procédure judiciaire à l'acte qui la clôt, à savoir le jugement, et ce
dernier à un calcul logique dérivé nécessairement de la loi. Dans le
paradigme procédural, la distinction entre l'élaboration et
l'application s'estompe et le droit se déformalise. Chacun des acteurs
de la vie sociale, privé ou public (y compris l'état lui-même), se voit
contraint en permanence de s'investir dans des procédures
d'argumentation et de négociation afin de d'établir ou d'aménager, de
manière provisoire, des conventions qui définissent les modalités
normatives d'une coopération sociale, elle-même indécidable et soumise
sans cesse à réinterprétation et à révision. Le change­ment de paradigme
s'accompagne d'un recentrage de la théorie du droit. De même que le
législateur avait dû, au cours du 20ème siècle, céder la vedette au
juge, ce dernier s'efface à son tour pour laisser les parties
elles-mêmes occuper la majeure partie de l'espace scénique.

Cet essai de qualité témoigne également de la diversité des points de
vue développés au sein de la famille procédurale et donc de sa vitalité,
de l'importance du paradigme procédural pour la compréhension du droit
contemporain et du rapprochement de plus en plus étroit entre la
philosophie pragmatique et le domaine juridique. A cet égard, il faut
saluer, au-delà de l'ouvrage de Jacques Lenoble, l'ensemble de la
collection dans laquelle il est publié. Cette collection
*Humanités* édite, sous la forme de courts essais philosophiques,
toniques et accessibles, des travaux qui semblent partager le souci de
concrétiser la pensée procédurale en la confrontant à des sphères
d'application concrètes (politique, juridique, sociale, médiatique ...).
On recommandera pour débuter la lecture de _Philosophie de la
Communication_ (1994, 2 vol.) par Jean-Marc Ferry, directeur de la
collection, qui constitue une excellente introduction aux questions,
débats et enjeux qui animent aujourd'hui la "galaxie" procédurale.

---

[^1]: Frankfürt: Suhrkamp, 1992. Traduction anglaise: _Between Facts and
Norms
[^2]: J. Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason: Remarks
on John Rawls's Policital Liberalism", *Journal of Philosophy* 42
(1995), 109-<span class="underline">???
[^3]: P. Livet, *La communauté virtuelle. Action et communication*
(Combas: Editions de l'éclat, 1994).
[^4]: Traduction française: Paris, Fayard, 1987, 2 vols.
[^5]: Cour européenne des droits de l'homme, 20/9/94
(*Otto-Preminger-Institut c. l'Autriche*) et 23/9/94 (_Jersild
c. le Danema_</span>_
---

## Quel droit pour l'Internet ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1997
- **In:** Internet sous le regard du droit, Actes du colloque du 30 octobre 1997
- **Publisher:** Editions du Jeune Barreau de Bruxelles
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1997-what-law-for-the-internet/
- **Title (en, translated):** What Law for the Internet?

Benoit Frydman analyzes the fundamental inadequacy of territorial domestic law to govern cross-border communications on the Internet. Through examples of French case law (the Gubler case, the Gigastorage case) and measures by authoritarian authorities attempting to filter information, he illustrates the practical impossibility of enforcing national legal restrictions on this network. He establishes that the decentralized architecture of the Internet and its inherently transnational character create a fundamental incompatibility with the classical model of territorialized state sovereignty and law based on local jurisdiction. The author notes in the introduction that several competing regulatory logics clash: state intervention through legislation and international cooperation, libertarian demands for total freedom of communication, and calls for self-regulation by network actors.

**Keywords:** Cyberspace regulation, Domestic law, Territorial sovereignty, Self-regulation, Legislative jurisdiction, Decentralized architecture, Private international law, Internet user community, Freedom of communication, Postmodern paradigm

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse l'inadéquation fondamentale du droit interne territorial pour régir les communications transfrontalières sur Internet. À travers des exemples de jurisprudence française (affaire Gubler, affaire Gigastorage) et des mesures d'autorités autoritaires tentant de filtrer l'information, il illustre l'impossibilité pratique de faire respecter les restrictions légales nationales sur ce réseau. Il établit que l'architecture décentralisée d'Internet et son caractère intrinsèquement transnational créent une incompatibilité fondamentale avec le modèle classique de souveraineté étatique territorialisée et de droit fondé sur la compétence locale. L'auteur note en introduction que plusieurs logiques de régulation concurrentes s'affrontent : l'intervention des États par la législation et coopération internationale, les revendications libertaires pour une liberté totale de communication, et les appels à l'autorégulation par les acteurs du réseau.

**Keywords (fr, original):** Régulation du cyberespace, Droit interne, Souveraineté territoriale, Autorégulation, Compétence législative, Architecture décentralisée, Droit international privé, Communauté internautes, Liberté de communication, Paradigme postmoderne

**Themes:** Droit du numérique, Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « Quel droit pour l'Internet ? » in _Internet sous le regard du droit, Actes du colloque du 30 octobre 1997_, Bruxelles, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, pp. 279-316.


### Full text

On ne peut que s'émerveiller devant la capacité du droit à s'adapter aux
évolutions sociales et techniques. La nature juridique, comme son
homologue physique, a horreur du vide. Après la révolution industrielle,
l'électrification, l'informatisation, les juristes relèvent le défi des
nouvelles technologies de l'information. Les contributions présentées
lors de ce recyclage ont montré l'intensité et l'état d'avancement de
leurs travaux. Cependant, cette faculté d'adaptation, qui fait la force
du droit, ne le laisse pas lui-même intact. Et l'on commence à mesurer
aujourd'hui à quel point le phénomène de société mondial que représente
le spectaculaire développement d'Internet remet en cause, ou du moins
bouscule ou influence, la vision globale que nous avions du droit, en
même temps que nos conceptions du monde[^1]. L'image moderne, forgée progressivement depuis le 17ème
siècle, d'un ordre juridique essentiellement national, constitué d'un
ensemble structuré et hiérarchisé de sources formelles principalement
étatiques, déjà largement brouillée, achève de s'estomper. Et les
juristes se prennent à philosopher sur le nouveau
"paradigme"[^2], Paris, Flammarion, 1983 (trad. fr. de la
2ème éd. anglaise élargie en 1970) et appliquée au droit dans B.
Frydman, « Y a-t-il des révolutions scientifiques ? », *o. c.*.]
d'un droit postmoderne en cours d'élaboration. Dans cette réflexion,
Internet fait figure de "laboratoire", selon l'heureuse expression de
mme Doutrelepont[^3], Paris-Bruxelles, Bruylant - L.G.D.J., 1996, p. 245.]. Il
préfigure les autoroutes de l'information, en cours de construction,
tout en manifestant une réalité concrète, observable et
transformable[^4], « La société de
l'information : nouveau marché ou projet de société » in _Libertés,
droits et réseaux \..._, p. 295.], qui suscite déjà bon nombre d'actes
juridiques, depuis les traités internationaux jusqu'aux conventions
privées, sans oublier la jurisprudence et une panoplie de nouveaux
instruments.

Cette réflexion n'a rien d'oiseux. Au contraire, son enjeu est capital,
puisqu'il s'agit de décider suivant quel modèle, quels principes, sur la
base de quel fondement ou de quelle autorité, opérer la régulation
juridique d'un cyberespace en développement exponentiel. Plusieurs
logiques concurrentes s'affrontent pour l'instant tant sur les terrains
politique et idéologique que proprement juridique et même judiciaire.
D'une part, les Etats n'ont pas dit leur dernier mot. Après une période
de flottement relatif[^5], ils
se saisissent des activités menées sur les réseaux, par le double
truchement de la législation nationale (ou supranationale) et de la
coopération internationale. Mais, ces Etats voient, d'autre part, leur
autorité ouvertement contestée par ceux qui soit revendiquent la liberté
de communication la plus complète sur le réseau, soit prônent le recours
à des mécanismes d'autorégulation. Le terme "autorégulation" est
lui-même ambivalent dans la mesure il peut refléter au moins trois
ambitions différentes : (1) la régulation spontanée par le contrat et le
libre jeu des forces du marché, suivant l'image classique de la "main
invisible"[^6]\;
(2) le contrôle des activités par les gestionnaires du réseau; (3) la
prise en main de leur destin par la communauté des "internautes".

Dans ce rapport final, nous envisagerons successivement ces différents
modèles, leur influence respective, leur compatibilité et les solutions
juridiques qu'ils préconisent. Certes, il faut le souligner, ces
logiques ne présentent en soi aucune valeur juridique. Ce ne sont
proprement que des vues de l'esprit. Toutefois la vision du droit
qu'elles mobilisent, la logique de régulation dans laquelle elles
s'inscrivent sont en mesure d'exercer une influence d'autant plus
considérable sur l'élaboration et l'application des règles juridiques
présentes et à venir que nombre de ces règles apparaissent encore
incertaines, insatisfaisantes ou inefficaces aux yeux des différents
acteurs concernés et des praticiens.
## La vocation du droit interne :
<la-vocation-du-droit-interne>
Une première approche, somme toute classique, consiste à aborder la
régulation des comportements sur Internet au départ du droit interne.
C'est du reste la démarche adoptée le plus souvent par la
doctrine[^7]. Certains
auteurs estiment que le droit en vigueur suffit très largement à
répondre aux difficultés qui se posent et que celles-ci naissent
d'ailleurs moins du réseau lui-même que de certaines des activités qui
se manifestent à travers lui[^8], 1996, I, p. 402. La position de cet auteur a néanmoins
changé depuis comme on peut le voir dans son article « Internet et modes
de régulation », *Internet face au droit*, p. 215-230.]. Il
convient, dans cet esprit, non pas d'élaborer on ne sait quel nouveau
droit mais seulement d'adapter le droit positif à une évolution
technique, quelque peu surévaluée dans l'imaginaire collectif, et dont
la portée juridique ne serait finalement pas de nature différente de
l'invention du téléphone ou de la domestication de l'électricité.
Suivant cette opinion, l'Etat a vocation à régir les activités menées
via l'Internet comme toutes les autres activités qui se déroulent sur
*son territoire*. Mais ici commencent déjà les difficultés. Car
comment appliquer un droit interne, par définition territorial, à des
communications qui se jouent des frontières et, dans leur principe,
échappent à toute localisation autre que l'espace virtuel tracé par la
communication elle-même[^9] ? A cette
objection, on répondra que le droit international privé et les facteurs
de rattachement déterminant la compétence pénale *ratione personae*
ou *ratione loci* délimitent la compétence du droit interne dans
les situations présentant un élément d'extranéité et permettent de
localiser toutes les activités matérielles comme
immatérielles[^10]. Malheureusement, cette
solution ne présente bien souvent qu'une valeur théorique dans la mesure
où elle ouvre la voie à l'application, en fonction du for saisi, de
plusieurs législations différentes, divergentes et parfois même
contradictoires. Par exemple, une société qui fait de la publicité, vend
ses produits ou propose ses services sur Internet pourrait se voir
opposer les dispositions protectrices du consommateur édictées par
l'ensemble des Etats où ses clients ont leur
résidence[^11], Paris, Eyrolles, 1996, spéc. p. 40 et suiv.).],
soit potentiellement l'ensemble des droits nationaux. A l'impossible,
nul n'est tenu. Clairement ici, trop de lois tue la règle[^12]. Et le vendeur, s'il prend le
risque de commercer sur le réseau, n'hésitera pas à s'affranchir de
toutes les obligations, hormis peut-être celles que lui impose son pays
d'origine[^13].
Quant aux grandes sociétés de vente par correspondance telles La Redoute
ou Les 3 Suisses, elles omettent purement et simplement sur leurs écrans
de commande les conditions générales et particulières qui régissent
habituellement leurs opérations[^14]. Le vendeur se souciera en outre
d'autant moins des règles nationales que le réseau lui offre d'infinies
possibilités de délocalisation[^15], p. 234 : "la localisation des acteurs du réseau
a perdu toute stabilité".] et qu'il trouvera facilement à héberger son
site dans quelque "paradis numérique[^16], 1996, p. 828, qui mentionne notamment les pays
d'Amérique du sud et d'Europe orientale.]", où il se trouvera soustrait
à tout contrôle.

La difficulté pour les Etats ne consiste donc pas tant à déclarer leur
compétence législative ou judiciaire qu'à se donner les moyens de faire
cesser les infractions[^17] et de rendre
justice à ceux qui revendiquent auprès d'eux la protection de leurs
droits. Or les actions entreprises en ce sens se sont souvent révélées
jusqu'ici inefficaces, tout particulièrement lorsqu'il s'agissait de
faire respecter sur Internet des règles limitant ou interdisant la
diffusion de certaines informations.

En France, l'impuissance des autorités a été mise en évidence dans deux
affaires qui ont successivement défrayé la chronique. On se souvient
d'abord de l'*affaire Gubler*, du nom de l'ancien médecin personnel
du Président Mitterrand et auteur du livre, *Le grand secret*. Cet
ouvrage controversé fut interdit de diffusion par une ordonnance du
Tribunal de Grande Instance de Paris du 18 janvier 1996, à la demande de
la famille Mitterrand, pour cause de violation du secret professionnel.
Suite à l'ordonnance, l'ouvrage avait été immédiatement publié sur le
site Web d'un « cybercafé » de Besançon. L'affaire connut une issue
judiciaire curieuse : le matériel informatique du café fut saisi par le
fournisseur impayé et le patron mis en prison pour abandon de
famille[^18]. Mais on peut aujourd'hui
encore consulter l'ouvrage sur au moins 6 sites Web[^19].

De même, dans l'*affaire Gigastorage*, le Président du Conseil
général du territoire de Belfort, Christian Proust, s'estimait
injustement mis en cause et incarcéré. Le dossier d'instruction de
l'affaire fut publié ouvertement sur le Net par une certaine société
Prescom, établie à Santa Barbara en Californie. Le Parquet de Paris a
ouvert une information contre X pour violation du secret de
l'instruction et recel, qui est demeurée sans suite[^20].

Mais l'initiative la plus intéressante est sans doute celle du Parquet
de Munich, qui avait demandé, par mandat officiel, au fournisseur
d'accès *Compuserve*, le blocage en Allemagne de pas moins de 200
sites et groupes de discussion controversés, diffusant des messages à
caractère négationiste, raciste ou pédophile[^21]. Dans un premier temps,
Compuserve obtempéra et suspendit les sites au niveau mondial.
L'obstacle fut très vite contourné. La Commission européenne indique
ainsi que les documents interdits furent repris sur 43 "sites miroirs"
WWW et par deux groupes de discussion ainsi que diffusés sur une mailing
list[^22]. Quant à Compuserve, il leva le blocage au bout d'un mois,
arguant de sa position concurrentielle, excepté pour 5 forums de
discussion.

Face à la quasi impossibilité pratique de maîtriser les flux
d'information, des mesures plus radicales ont été adoptées par certains
régimes autoritaires. Parmi celles-ci, la mise en place d'un
"proxyserveur" national oblige tous les utilisateurs du pays à passer
par un serveur unique qui les met en relation avec Internet et qui peut
par ce moyen contrôler les communications, notamment en conservant en
mémoire les sites consultés, et faire ainsi respecter le droit
national[^23], p. 235 qui réfère à un guide des proxyserveurs :
http:/\/vms.process.com/ HELP/\ help.html \#TOC.]. L'Arabie Saoudite et
les Emirats Arabes Unis utilisent ce système notamment pour filtrer tous
les messages injurieux envers l'Islam[^24].
Ce type de mesures est évidemment incompatible avec les standards
occidentaux en matière de démocratie et de droits de l'homme. En outre,
il suffit pour les contourner de se raccorder, via le réseau
téléphonique, à un serveur étranger, pratique de moins en moins
onéreuse[^25], p. 235.].

Ces quelques illustrations conduisent à une conclusion presque triviale
: il est très difficile voire absurde[^26], 1996, p. 61-68,
spéc. p. 67.] de prétendre régir le fonctionnement d'un réseau
international ouvert au niveau d'un seul Etat. Il y a là une
*inadéquation d'échelle* évidente. Celle-ci se double en outre d'un
problème technique. Comme l'écrit Pierre Trudel, "la structure
décentralisée de l'Internet, à l'origine conçue pour résister à toute
tentative de destruction exclut virtuellement toute possibilité de
contrôle par un autorité unique qui prétendrait exercer la maîtrise du
réseau[^27]". En résumé, l'Internet remet en cause
à la fois les notions de *territoire* et de *souveraineté*,
deux piliers du droit étatique moderne, ce qui conduit à mettre en
question la vocation du droit interne à appréhender de manière
satisfaisante ce phénomène nouveau.

Ce qui vaut pour le droit interne vaut d'ailleurs aussi pour le
*droit européen*, dans la mesure où les communications ne
connaissent bien sûr pas davantage les frontières de l'Union européenne
que celles des Etats. Il est permis, par exemple d'émettre des doutes
sur l'efficacité de certaines dispositions de la directive qui
réglemente la circulation des données à caractère
personnel[^28], p. , 189-214, spéc. p. 197 et suiv..]. L'article 25.1
n'autorise le transfert des données vers des pays tiers que pour autant
que leur législation assure un niveau de protection adéquat. Or la
surveillance du respect de cette disposition sur le réseau apparaît
extrêmement délicate[^29]. Et le problème est
loin d'être théorique quand on sait que les Etats-Unis notamment ne
disposent pas d'autorité de contrôle indépendante chargée d'assurer une
protection dans ce domaine[^30].
## Un espace de liberté totale :
<un-espace-de-liberté-totale>
Par delà les difficultés techniques ou juridiques que suscite le
contrôle des messages sur l'Internet, la légitimité politique de
l'intervention des Etats dans le « cybermonde » se trouve mise en cause
par certaines associations d'internautes, qui contestent leur autorité
et revendiquent une liberté de communication totale dont ils entendent
bien continuer de jouir. Au premier rang de ces associations,
l'*Electronic Frontier Foundation*[^31] (EFF) de Kapor et Barlow, combat toutes les
tentatives de contrôle, de limitation ou d'intervention publiques,
quelles qu'elles soient.

Ainsi, en janvier 1995, l'EFF contestait l'arrestation d'un étudiant,
*Jake Baker*, pour avoir diffusé sur le Net des textes où il
exprimait des fantasmes sexuels violents à l'égard d'une de ses
condisciples nommément désignée. EFF précise à cette occasion dans un
mail : "Nous n'approuvons en aucune manière les discours de haine
(*hate speeches*). Cependant nous croyons qu'à un discours néfaste,
il faut répondre par un meilleur discours et non pas imposer une
censure. Quand on sacrifie un droit pour en protéger un autre, on les
perd tous les deux[^32]".

Ce mouvement est généralement très mal perçu par les juristes européens
qui stigmatisent "la tentation du non droit[^33] , p. 219.]" et refusent "la démission du
droit[^34]". Il
est parfois associé au mouvement contestataire "cyberpunks" d'Eric
Hughes, à la piraterie informatique (les fameux *hackers*) ou tout
simplement à la délinquance[^35]. M.
Francescon écrit, par exemple, « qu'il est inadmissible de laisser
l'anarchie totale régner dans ce domaine qui est de plus en plus présent
dans nos vies et qui les conditionne de manière
grandissante[^36] » et « qu'il ne
faut pas se retrancher derrière des grands principes libertaires pour
refuser de mettre de l'ordre dans les nouvelles technologies de
l'information et de la communication[^37] ».

Cette présentation nous paraît quelque peu caricaturale. La contestation
des interventions étatiques manifeste moins un refus du droit que de
l'autorité. Plus précisément, dans la dialectique classique qui relie et
oppose d'une part la liberté d'expression et d'autre part la
souveraineté des Etats, ce mouvement donne clairement la préférence à la
première. En cela, il défend une position non pas marginale, comme on le
croit trop souvent en Europe, mais ancrée au cœur des conceptions
politiques et juridiques américaines et relayées par le puissant courant
de pensée libertarien.

EFF n'hésite pas d'ailleurs à placer son combat sur le terrain du droit
et se bat pour l'application la plus large du 1er amendement de la
Constitution des Etats-Unis, qui interdit au Congrès de prendre toute
loi limitant la liberté d'expression[^38]. La Fondation a d'ailleurs
obtenu quelques succès notamment en défendant les procédés de cryptage
des messages contre l'administration américaine, qui prétendait les
interdire en assimilant leur usage à celui d'une arme
prohibée[^39].

Mais l'événement qui mit véritablement le feu aux poudres fut l'adoption
par le Congrès américain, en 1996, du *Communication Decency Act*,
sanctionnant notamment la diffusion sur le réseau de messages "obscènes"
et "indécents". En réaction à cette loi, présentée dans le monde des
cybernautes comme un assassinat de la liberté, Barlow, co-fondateur
d'EFF publia une "Déclaration d'indépendance du cybermonde" qui proclame
notamment : "Je déclare que l'espace social global que nous construisons
est naturellement indépendant de toutes les tyrannies que vous cherchez
à nous imposer. Vous n'avez pas le droit moral de nous gouverner, pas
plus que vous ne possédez des moyens de pression que nous pourrions
réellement craindre (...). En Chine, en Allemagne, en France, en Russie,
à Singapour, en Italie et aux Etats-Unis, vous essayez de bloquer le
virus de la liberté en érigeant des postes de garde aux frontières du
Cybermonde. Ils pourront peut-être contenir les contagions quelques
temps, mais ils ne survivront pas dans un monde qui sera bientôt
entièrement baigné dans un flux d'octets![^40]".

Dans la foulée, EFF et ACLU[^41] contestèrent la loi devant un
tribunal fédéral de Philadelphie pour violation du 1er amendement. Après
avoir suspendu provisoirement certains articles, le Tribunal fit droit à
l'action[^42] et l'affaire fut portée en appel devant la Cour
Suprême. Celle-ci vient de se prononcer dans le déjà célèbre _Arrêt
Reno_[^43], qui déclare inconstitutionnels et en
conséquence invalide les articles 223 (a) et 223 (d) de la loi, qui
prohibaient les "messages indécents[^44]" (_indecent
transmission_) et les "représentations manifestement choquantes"
(*patently offensive display*). Suivant les termes de l'arrêt, ces
dispositions violent le 1er amendement à plus d'un titre, notamment en
tant qu'elles sont trop larges, non définies et impliquent un contrôle
du contenu des messages, que leur application n'est pas réservée aux
transactions commerciales, ni limitée dans le temps, ni contrôlée par
une agence indépendante et enfin parce qu'elles sont répressives - elles
prévoient des sanctions pénales - et s'appliquent à un médium - Internet
\- qui, contrairement à la radiodiffusion, jouit pleinement de la
protection conférée par le 1er amendement[^45]. Enfin, la Cour affirme en principe dans sa décision, prise à
une très large majorité, que "l'intérêt à encourager la liberté
d'expression dans une société démocratique l'emporte sur le bénéfice
théorique et non prouvé de la censure[^46]".

La bataille n'est cependant pas terminée puisqu'un sénateur a d'ores et
déjà annoncé le dépôt d'un nouveau projet de loi, semblable aux
dispositions invalidées dans ses effets, mais pleinement constitutionnel
cette fois, selon son auteur du moins. Par ailleurs, des juges fédéraux
de New-York et de Géorgie ont interdit à ces Etats, dans des affaires
distinctes, d'appliquer des lois destinées à bloquer les messages
anonymes et à protéger les enfants contre des pédophiles "en
ligne"[^47].

Signalons également, de l'autre côté de l'Atlantique, la décision du
Conseil Constitutionnel français d'annuler les dispositions de la loi
sur la réglementation des télécommunications, fixant les conditions dans
lesquelles les fournisseurs d'accès étaient libérés de leur
responsabilité quant aux contenus des messages dont ils permettaient de
prendre connaissance. La loi habilitait le Conseil Supérieur pour la
Télématique à faire des recommandations sur les contenus admissibles. Le
Conseil Constitutionnel exige une disposition plus prudente et plus
respectueuse de la liberté individuelle des citoyens[^48].

En Belgique enfin, la Cour d'appel de Bruxelles a décidé dans au moins
deux arrêts[^49] que les garanties accordées par la Constitution en
matière de presse devaient être étendues aux nouveaux moyens de
communication, alors même qu'une jurisprudence constante de la Cour de
cassation refuse cette protection à la radio et à la télédiffusion. Par
contre, la télémessagerie est considérée comme une télécommunication et
ne bénéficie pas à ce titre de la garantie constitutionnelle du secret
des lettres[^50], p. 132.].

Ces décisions, prises au plus haut niveau judiciaire, démontrent que le
contrôle par les Etats des messages diffusés via Internet pose, au-delà
des difficultés techniques, d'importantes questions en matière de droits
de l'homme et de libertés fondamentales, notamment quant à la protection
de la liberté d'expression. On a l'impression d'assister, à la faveur du
développement des réseaux numériques, à l'établissement d'un nouveau
rapport de force mais aussi de droit, entre le principe de la liberté
d'expression et la vocation des Etats à contrôler la légalité, au regard
de leur droit, du contenu des communications.
## La loi du marché global :
<la-loi-du-marché-global>
Plusieurs auteurs soulignent néanmoins l'ambiguïté du discours
libertaire. Celui-ci servirait objectivement les intérêts des grandes
compagnies actives sur les réseaux, qui souhaitent s'affranchir autant
que possible de toute entrave étatique[^51]. M.
Lavenue fait ainsi remarquer que les revendications relatives à la
liberté d'expression sur l'Internet ne font pas la distinction entre les
individus et les sociétés, entre les messages privés et commerciaux. Le
commerce tente ainsi d'étendre à son profit le bénéfice d'un droit de
l'homme fondamental[^52]. De même, les
manifestations hostiles au copyright sur les réseaux sont vues d'un bon
oeil par les grandes compagnies qui craignent que les droits d'auteur
freinent le développement de leurs activités[^53]. La consultation de la liste des bailleurs de fonds d'EFF est
instructive à cet égard. On y découvre notamment : AT&T, MCI, Bell
Atlantic, IBM, Sun Microsystems, Apple ou Microsoft...[^54]
Selon M. Petrella, l'utopie de la société de l'information conforte en
réalité les véritables objectifs du capitalisme contemporain, à savoir
la création d'un espace marchand unique, régi par le seul jeu spontané
des forces du marché[^55].

Le développement des échanges sur Internet est du reste de plus en plus
souvent envisagé dans une optique commerciale. Suivant l'image parlante
de MM. Poullet et Queck, l'Internet quitte rapidement le monde de "la
foire aux idées" qui caractérisait ses débuts pour entrer dans celui de
"la foire commerciale"[^56], p. 241.]. Les prévisions les plus audacieuses circulent sur
le développement du commerce en ligne[^57]. Elles
sont relayées, à grand renfort médiatique[^58], par les autorités politiques tant
américaines qu'européennes qui voient dans la société de l'information
un nouveau secteur d'activités économiques, voire un nouvel
*Eldorado*, quand ce n'est pas la solution au problème du chômage
endémique en Europe.

On en viendrait presque à oublier le caractère très récent de l'intérêt
des "forces du marché" pour Internet. Le réseau des réseaux, on le sait,
ne répondait à l'origine à aucun projet commercial. Il est né de la
coopération de la recherche universitaire et du département de la
défense américains. Le projet *Arpanet*, dessiné en 1969,
poursuivait deux buts : d'une part, permettre aux chercheurs des
universités disséminés sur le territoire des Etats-Unis de communiquer
facilement entre eux et, d'autre part, créer une réseau de communication
militaire décentralisé, susceptible de résister à une déflagration
nucléaire. En 1973, on élabore le concept *Internet*, chargé de
relier par un langage commun différents réseaux à travers le monde
obéissant à des normes différentes. On met ensuite au point les
protocoles de transmission (TCP/IP). L'ensemble est achevé en 1981. Or,
ce n'est qu'en 1986 que l'on commence à prendre conscience des
possibilités commerciales du réseau, auquel le monde des affaires ne
s'intéresse effectivement qu'à partir de 1990[^59].

La logique de privatisation du réseau s'impose plus récemment encore. En
1995, la National Science Foundation, agence gouvernementale américaine,
qui finance la recherche fondamentale, cède le contrôle de la "dorsale"
d'Internet (c'est-à-dire du réseau de connexion des différents éléments
du réseau) au privé, à savoir à des entreprises dominantes
principalement américaines, notamment Oracle, Microsoft, Netscape et
quelques autres[^60].

L'Union européenne, qui prend le train en marche, s'engage résolument
dans la même voie[^61]. Le programme RACE, développé par la Commission, dans la
perspective du "grand marché de 1992" s'intéresse déjà aux autoroutes de
l'information. Après le traité de Maastricht, le livre blanc sur la
croissance, la compétitivité et l'emploi analyse la société de
l'information comme un des aspects de la délocalisation et de la
mondialisation économiques et préconise d'en favoriser l'essor. En 1993,
le fameux Rapport Bangeman[^62] propose
au Conseil Européen de confier l'instauration de la société de
l'information au secteur privé et aux forces du marché. Il inspire le
Plan d'action[^63] adopté par la Commission en 1994 qui annonce la fusion
de la société de l'information et du marché et le retour d'une
croissance soutenue. Comme le remarque M. Brouir, la Commission
n'associe à la société de l'information aucun projet politique
consistant, sinon la limitation du rôle des pouvoirs publics à une
fonction de stimulation et de régulation du marché[^64]. Le livre vert sur
la libéralisation des infrastructures de communication et des réseaux de
télévision par câble fixe logiquement l'étape suivante, en imposant la
libéralisation des infrastructures des cablo-opérateurs au sein des
Etats membres, sans se soucier d'établir au préalable un cadre
réglementaire[^65] . Vu la convergence des politiques menées de part et d'autre de
l'Altlantique, les Etats-Unis, l'Europe se sont accordés sans surprise
avec le Japon, à la réunion du G7 en 1995 à Bruxelles, sur une société
de l'information plus globale, plus marchande et moins
réglementée[^66], p. 292.].

Cette approche, désormais dominante, conduit à soumettre la société de
l'information en général et les activités sur Internet en particulier à
la seule loi du marché mondial. Celle-ci se présente volontiers sous les
traits d'un nouveau droit naturel économique[^67], qui complète le programme de la
mondialisation économique et financière d'un volet juridique. Les
principes fondamentaux de ce droit, qui se résument en peu de mots, ont
été définis par l'école américaine de l'analyse économique du droit
(*Law & Economics*), sur la base de concepts empruntés à l'économie
libérale néoclassique[^68] : B. Frydman, "Le calcul rationnel des droits sur le marché
de la justice : l'école de l'analyse économique du droit" in
*Structure, système, champ et théories du sujet*, Paris,
L'harmattan, 1997 (sous presse).]. En résumé, les règles juridiques ne
trouvent pas leur fondement dans les sources formelles, étatiques ou
autres, mais directement dans les échanges économiques eux-mêmes. Le
droit a pour but essentiel de favoriser le fonctionnement de l'économie
de marché, qui représente l'état naturel d'organisation de la société.
Il protège le jeu spontané des forces du marché et consacre le résultat
des "marchandages" (*bargaining*) auxquels se livrent les acteurs
économiques dans la mesure où ceux-ci conduisent normalement à
l'allocation optimale des ressources. Il sanctionne enfin les
comportements "inefficaces" et ceux qui entravent le cours naturel des
échanges.

Ces principes peuvent être appliqués aux activités menées sur
l'Internet, dès lors que celles-ci sont appréhendées exclusivement à
travers un prisme marchand[^69]. Dans cette optique, le réseau est considéré
comme un marché de l'information global ou planétaire et les
communications comme des transactions économiques entre un producteur
d'information d'une part et un consommateur d'information de
l'autre[^70]. Les
termes de l'échange sont définis librement par les parties et
n'obéissent à d'autres règles que celles par lesquelles elles sont
convenues de se lie. Le paradigme du contrat[^71], p. 221.] régit à la fois les relations
entre les utilisateurs du réseau et celles que ceux-ci établissent avec
leur fournisseur d'accès ou encore ces derniers avec les propriétaires
des infrastructures. Des règles de police garantissent la bonne
exécution des transactions, la libre concurrence des producteurs
d'informations et des fournisseurs d'accès et sanctionnent ceux qui, par
leur comportement, portent atteinte au libre flux des
informations[^72], p. 236, à savoir la concurrence, la logique
contractuelle (autonomie de la volonté et convention-loi) et la
responsabilité. Notons que les trois derniers de ces principes sont déjà
recensés par Grotius, au 17ème siècle, parmi les axiomes de base du
droit naturel moderne (*De Jure Praedae Commentarius*, chapitre
II).].

Cet arsenal minimaliste est censé garantir le fonctionnement optimal
d'un "*libre marché des idées*", dont rêvait déjà au siècle dernier
le philosophe anglais John Stuart Mill[^73].] et dont le juge Holmes indiquait, dans une célèbre opinion
délivrée à la Cour Suprême[^74]. Holmes obtiendra peu après le revirement dans son sens de la
jurisprudence de la Cour Suprême.], qu'il constituait le moyen
constitutionnel d'assurer le triomphe des meilleures idées dans la
compétition du marché[^75]. Le discours
économiste rejoint ici le propos libertarien : l'information mauvaise ou
néfaste ne doit pas être censurée mais disparaîtra d'elle-même au profit
de meilleures qu'elle dans le cours spontané des échanges d'idées.
##  Le droit international public du cyberespace :
<le-droit-international-public-du-cyberespace>
La doctrine française et belge refuse, dans sa très grande majorité,
d'abandonner la régulation de la société de l'information à la seule loi
du marché Les propos du Juge Martens résument bien le sentiment général
à cet égard : "Ce qui effraie dans le discours utopique, écrit-il, c'est
qu'il ne voit d'autre régulateur du progrès que le marché : c'est de lui
que viendront les correctifs aux excès et c'est de lui aussi qu'il faut
attendre la nouvelle éthique de la démocratie électronique : ce que Marx
affirmait dans la réprobation, on le préconise dans la joie! N'est-ce
pas le droit qui, tardivement, laborieusement sans doute, a exigé du
marché qu'il tempère son ardeur ?[^76], p. 195 et aussi p. 196 et suiv..]".
Refusant de s'incliner devant une évolution présentée comme
inéluctable[^77], ces auteurs réclament de l'Etat
qu'il "annonce son retour[^78]" et qu'il
préserve les valeurs sociales que le marché ne peut
procurer[^79], p. 241.].

Compte tenu des spécificités du réseau, un tel "retour" ne peut
toutefois s'envisager, comme on l'a vu, de manière isolée. Les Etats
sont d'ailleurs conscients de la nécessité de coopérer s'ils souhaitent
peser effectivement sur la régulation de l'Internet. Plusieurs
initiatives ont été lancées en ce sens. Le Ministre Fillon a ainsi
présenté à l'O.C.D.E., au nom de la France, une proposition de
*Charte internationale* sur l'Internet[^80] dans laquelle les
Etats s'engageraient à coopérer en vue de rapprocher leurs pratiques
nationales. Des efforts sont d'autre part accomplis au sein du Conseil
de l'Europe pour rapprocher les standards de répression dans le domaine
des technologies de l'information et de la communication et surtout pour
renforcer la coopération policière[^81]. On connaît toutefois les limites d'une telle
coopération intergouvernementale[^82], qui par ailleurs ne rejoint pas forcément les
priorités américaines.

Au niveau supranational, l'Union européenne a adopté plusieurs
dispositions, notamment une directive sur le traitement et la
circulation de données à caractère personnel, qui vise à protéger la vie
privée, mais se heurte, comme on l'a vu, au même problème de frontière
que la législation des Etats membres[^83].

La directive européenne du 13 décembre 1995[^84]
(http:/\/interlex.droit-eco.u-nancy.fr/CEU/GERSE/Cahiers1/index.html).]
relative à l\'application de la fourniture d\'un réseau ouvert (ONP) à
la téléphonie vocale, qui définit les composantes essentielles du
*service universel* dans ce secteur, marque cependant une tentative
intéressante de concilier, à l'échelon européen, la logique du service
public et celle du marché. Son champ d'application inclut l'accès au
réseau par les ordinateurs personnels et donc l'accès à
l'Internet[^85]. L'adoption de la
directive répond partiellement au souci de garantir une jouissance
égalitaire des libertés nouvelles ouvertes en matière de
communication[^86] et de mettre à la
disposition du public le plus large les informations circulant sur le
réseau[^87], p. 3-11, spéc. p. 9.], dans un
contexte de privatisation accelerated des infrastructures. Le concept de
service universel vise en substance à assurer à chaque citoyen l'accès
au réseau et aux services de communication, d'un niveau de qualité
donné, à un tarif abordable. Toutefois ce service n'est plus offert par
un organisme paraétatique mais bien directement par les acteurs privés
qui opèrent sur le réseau, moyennant une contribution publique adéquate.
En Belgique, le principe du service universel en matière de
communications a été introduit par la loi-programme du 20 décembre
1995[^88].

Le développement des nouvelles technologies requiert également
l'adaptation de certaines Conventions internationales. Au nombre des
travaux déjà réalisés, on citera l'aménagement au sein de l'O.M.P.I. de
la Convention sur le droit d'auteur et le copyright[^89]. Certains réclament en
outre la consécration internationale de normes techniques uniformes sur
le réseau, notamment en matière de signature électronique ou
d'enregistrement des oeuvres protégées[^90], p. 80 et suiv.). Quant aux droits d'auteur, il
s'agit d'une part de concevoir un système universel d'enregistrement et
d'identification des oeuvres et d'autre part d'officialiser des
procédures de marquage, permettant de tracer les chemins empruntés par
les oeuvres protégées sur le réseau, afin de garantir le respect des
droits de leurs auteurs (Sur cette question : T. Rosen,
"L'identification des oeuvres et la communication en ligne" in _o.
c., Libertés, droits et réseaux..._, p. 75-92). Certaines législations
étatiques consacrent déjà de telles solutions (Poullet et Queck,
*o. c.*, p. 238).].

Contestant la privatisation arbitraire par les Etats-Unis du cybermonde
et la domination des intérêts mercantiles, M. Lavenue propose quant à
lui, dans une étude par ailleurs remarquable[^91], 1996, p. 811-844, spéc.
p. 834 et suiv..], la conclusion d'un traité international plus
ambitieux et plus global. S'inspirant des conventions réglant les
activités humaines dans l'espace et du régime adopté pour la protection
des ressources de l'Antarctique, ce projet prévoit d'une part de
décréter que l'utilisation du cyberespace est "l'apanage de l'humanité
toute entière[^92]" (sans le réduire à un
simple patrimoine). Il propose, d'autre part, de créer une
"*Autorité internationale du cyberespace*", qui serait chargée par
les Etats de faire respecter l'ordre public international et d'assurer
la protection et la sauvegarde des droits des individus, tout en
manifestant par son établissement la solidarité des
Etats[^93].
##  L'espace public universel et le principe démocratique :
<lespace-public-universel-et-le-principe-démocratique>
Le débat sur le droit d'Internet se résume dès lors bien souvent à un
face-à-face connu entre l'Etat (ou les Etats) et le Marché, à
l'opposition classique entre le "laisser faire" libéral et
l'interventionnisme plus ou moins tempéré de l'Etat social. D'un côté,
l'Internet se développerait spontanément selon l'ordre du marché global.
De l'autre, les Etats devraient intervenir pour garantir les droits
fondamentaux des individus, qu'ils représentent au niveau international,
notamment le respect de leur vie privée et l'accès égal de tous au
réseau.

Cette présentation nous paraît quelque peu réductrice[^94], Bruxelles,
Labor, 1997, spéc. ch. 1er.] et inadéquate à plus d'un titre. D'abord,
nous ne croyons pas que le paradigme de la transaction marchande rende
bien compte des échanges d'informations opérés sur le réseau. La logique
de la communication diffère de la rationalité économique[^95] (2 vol.), Paris, Ed. du Cerf, collection "Humanités",
\1994.]. Il est inexact de réduire l'échange de messages à une opération
de vente ou d'achat d'informations ou de prétendre que les
interlocuteurs qui entrent en discussion cherchent nécessairement ou
principalement à en retirer un profit pécuniaire, à maximiser leur
position économique. La communication sociale a pour horizon la
recherche de l'entente. En échangeant des messages, les interlocuteurs
confrontent des opinions, des intérêts, des valeurs, des sentiments ou
des perceptions esthétiques et par là même les mettent en commun et
ajustent en quelque sorte leurs conceptions du monde. L'échange
d'informations échappe en outre au problème de la rareté qui pèse sur la
relation économique. Si celui qui cède un bien contre une contrepartie
en perd la jouissance, il n'en va pas de même pour celui qui communique
un savoir. Il conserve ses connaissances tout en les transmettant à
autrui (mais perd le cas échéant le bénéfice marchand qu'il aurait
retiré de leur exploitation exclusive). Il ne s'agit pas d'un jeu à
somme nulle mais bien d'un jeu où tout le monde gagne. Contrairement à
ce que l'on pourrait croire, de tels propos n'ont rien "d'idéalistes".
Ils décrivent une réalité courante. La gratuité caractérise
effectivement la grande majorité de nos échanges langagiers quotidiens.
Cette gratuité était d'ailleurs et demeure encore dans une large mesure
la règle des échanges d'informations sur Internet. Quiconque navigue sur
le réseau en a fait l'expérience. C'est au contraire le modèle du marché
de l'information qui donne à voir les activités sur le réseau selon une
perspective déformante.

D'autre part, nous ne croyons pas que les Etats soient forcément les
uniques ni mêmes les meilleurs garants des droits et des libertés
individuelles sur les réseaux[^96]. Tous les Etats qui composent la
communauté internationale sont loin d'être des parangons de la
démocratie ou de fervents adeptes de la liberté d'expression et
d'information. Faut-il rappeler que les violations les plus graves des
droits de l'homme au cours de ce siècle finissant sont à imputer au
compte des Etats? Plusieurs d'entre eux redoutent d'ailleurs les effets
d'Internet, notamment en ce que le réseau offre une tribune aux
opposants et aux résistants de tous ordres[^97].
## Un espace démocratique :
<un-espace-démocratique>
Il vaut mieux dès lors s'écarter de schémas par trop usés et tenter de
mettre au point un nouveau paradigme qui tienne réellement compte de la
spécificité du phénomène Internet. La philosophie de la communication
nous fournit à cet égard de précieuses indications[^98] (trad. fr.), Paris, Gallimard, 1997. On suivra également le
*Débat sur la justice politique* entre Habermas et Rawls, publié
aux éditions du Cerf, 1997, dans la collection "Humanités".]. Sans
entrer dans le détail de l'explication, concentrons-nous sur l'état de
fait inédit créé par l'Internet, à savoir l'établissement d'un espace
public de discussion à l'échelle de la planète. D'un point de vue
politique, la constitution de l'espace public représente le préalable
indispensable à la démocratie. L'espace public offre notamment aux
individus, devenus citoyens, le lieu d'une possible discussion sur les
règles de la justice. Dans les régimes représentatifs, il ouvre des
possibilités de dialogue entre les gouvernants, qui se justifient de
leurs actes et décisions, et les gouvernés dont ils sollicitent
périodiquement les suffrages. Le Parlement représente d'ailleurs une
sorte de "réduction", à l'échelle d'une ou de deux assemblées, de cet
espace public infigurable. Bref, nous voulons en venir à ceci qu'en
créant les conditions d'un espace public planétaire, l'Internet
entrouvre la perspective d'un *nouveau projet démocratique*, moins
international que *postnational*, c'est-à-dire aussi probablement
postétatique. Si, comme d'aucuns l'enseignent, l'instauration de la
société de l'information appelle la conclusion d'un _nouveau
contrat social_[^99],
les parties appelées à souscrire un tel contrat sont, du moins dans une
visée démocratique orthodoxe, non pas les Etats mais directement les
citoyens eux-mêmes[^100].

On reconnaîtra volontiers le caractère utopique de ces derniers
développements. Au reste, le terme "*utopie*", qui par son
étymologie désigne ce qui ne se tient dans aucun lieu, convient assez à
la définition d'un espace public virtuel. En quoi, demanderons-nous
cependant, le concept d'espace public, qui fonde nos conceptions de la
démocratie, présenterait-il en soi moins de réalité que ceux de "marché
global", de "nation" ou de "contrat social"[^101], Paris, Gallilée, 1984, p. 13-32.] ? Ne sommes-nous pas
convenus dès le début de cet article que les paradigmes du droit sont de
simples vues de l'esprit, bien qu'ils puissent influencer de façon
considérable notre approche des questions juridiques ? Il faut donc
juger « l'espace public », comme les paradigmes précédents, à
l'éclairage qu'il est susceptible d'apporter et à la valeur des
solutions juridiques auxquelles il conduit. Or, sous chacun de ses deux
aspects, l'apport ne nous paraît pas négligeable.

On peut d'abord noter que certains Etats n'ont pas tardé à tirer parti
d'Internet pour améliorer le fonctionnement de leur démocratie
*interne*. Aux Etats-Unis, au Canada et en Espagne, Internet est
utilisé pour diffuser les textes publics sans coût pour les
citoyens[^102]. En Belgique, le Moniteur
paraît dès à présent sur le réseau. A l'occasion de l'élaboration de sa
nouvelle constitution, l'Afrique du sud s'est servi du réseau pour
recueillir les avis destinés à l'Assemblée
constituante[^103]. De même, la Commission
européenne a organisé une consultation publique via le Web sur son
projet de réseau transeuropéen de
télécommunications[^104]. Un peu partout, y
compris dans notre pays, des projets de "cité virtuelle" s'apprêtent à
fleurir, qui permettront aux habitants d'une ville ou d'une commune
d'assister et de participer sur le Net à vie politique et administrative
locale.

M. Martens a dès lors raison de souligner les "virtualités
d'émancipation de la personne" qu'offrent les nouvelles technologies et
leurs "vertus démocratiques", lesquelles devraient, au premier chef et
de préférence au marché, guider l'élaboration de leur cadre
réglementaire[^105], p. 200.]. Rappelons à ce propos qu'un des principaux
arguments historiques en faveur des régimes représentatifs modernes, et
donc à l'encontre de la démocratie directe, tenait à l'impossibilité
technique de consulter l'ensemble des citoyens d'un Etat et pour ceux-ci
de débattre ensemble en un même lieu. Un des mérites d'Internet consiste
précisément à relativiser cette difficulté.
## La problématique du droit d'auteur :
<la-problématique-du-droit-dauteur>
La conception de l'Internet en un vaste espace de discussion ouvert
éclaire également sous un jour nouveau la problématique très importante
et très délicate des droits d'auteur sur le réseau. La position des
auteurs présente au moins le mérite de la clarté[^106]. Ils
revendiquent une protection pleine et entière de leurs droits sur les
réseaux et pressent le monde politique et juridique d'en réaffirmer le
principe[^107]. Pour eux, les activités sur
Internet ne diffèrent pas par nature de celles qui se déroulent dans "le
monde analogique"[^108]. La transmission numérique
doit donc être couverte par la Convention de Berne. En particulier, le
téléchargement d'une oeuvre sur la mémoire RAM d'un ordinateur, même à
seule fin de consultation et sans fixation sur un support durable (comme
une disquette ou un disque dur), doit être considéré comme un acte de
reproduction, visé par la Convention[^109]. Une
fois ces principes admis, il s'agit de mettre en place et de généraliser
sur le réseau des solutions techniques permettant d'assurer la
rémunération des auteurs et d'éviter les contrefaçons. Ces solutions
passent par l'enregistrement, la numérotation, le marquage des oeuvres
et l'utilisation de procédés de cryptage[^110]. Les revendications
des auteurs ont été largement et rapidement entendues puisque, dès cette
année, l'O.M.P.I. a proposé à la signature des Etats membres deux
nouvelles conventions adaptant le droit d'auteur et le copyright aux
réseaux numériques[^111].

D'un point de vue radicalement opposé, l'EFF et d'autres associations
dans la même mouvance comme Blue Note ou le mouvement Copy Left,
réclament, au nom de la liberté, l'abolition pure et simple des droits
d'auteur. L'EFF s'est adressée, dans cet esprit, au G7 pour lui demander
d'adopter comme principe fondamental la libre circulation des
informations. Cette revendication ne fait aucune distinction selon le
type d'utilisation (commerciale ou non) ni la qualité des utilisateurs
(entreprises ou particuliers)[^112]. Des
auteurs plus modérés soulignent en tout cas le caractère mal adapté du
droit d'auteur à un médium multimédia faisant une "utilisation massive"
d'éléments protégés et préexistants[^113], p. 187-8.].

Ici encore, il nous paraît souhaitable de s'extraire d'une approche
purement pécuniaire qui réduit la question à un conflit d'intérêts entre
les auteurs d'une part et les diffuseurs d'informations d'autre part, à
un marchandage pour le partage de la nouvelle manne céleste prodiguée
par l'Internet[^114]. Cette vision marchande, de même d'ailleurs que la
position conservatrice des représentants des auteurs, ne prend pas
suffisamment en compte la spécificité de la communication
*interactive* sur le réseau. Celle-ci doit, à notre avis, conduire
à réexaminer à nouveau frais, le concept d'*oeuvre*. Cette
réflexion, qu'il nous faut malheureusement ajourner, pourra s'appuyer
sur les importants travaux des linguistes, sémiologues et critiques
structuralistes et poststructuralistes, dont les propos sur
"l'intertextualité" et "l'oeuvre ouverte" ont acquis avec le temps une
portée presque prophétique[^115]. Qu'il suffise de dire que la notion
"d'auteur" véhicule l'idée de maîtrise par l'émetteur sur la forme et le
sens du message et que "l'oeuvre" implique l'intangibilité de ce
message, dont l'auteur conserve les clefs[^116]. Cette
conception unilatérale et figée ne convient pas à la logique interactive
de la discussion, qui suppose au contraire la libre disposition du
message par le destinataire ou le public en général, par le moyen de
citations, références, critiques, ou même de transformations et de liens
établis avec d'autres textes. Comme l'écrivait Roland Barthes il y a
près de trente ans, "nous savons que pour rendre à l\'écriture son
avenir, il faut en renverser le mythe : la naissance du lecteur doit se
payer de la mort de l\'Auteur[^117]". La prise en compte de l'espace public de discussion
qu'ouvre Internet commande en tout cas de contrebalancer les droits de
l'auteur avec ceux des lecteurs, ou pour mieux dire des interlocuteurs,
qui échangent sur le réseau. Cette opinion ne nous semble pas sans écho
dans la jurisprudence.

Les juges sanctionnent généralement la diffusion sur le réseau d'oeuvres
protégées, sans le consentement de leurs auteurs. En Belgique, le
Tribunal civil de Bruxelles a ainsi ordonné à la société _Central
Station_ de cesser, à peine d'astreinte, la diffusion sur son site
d'articles de presse reproduits sans l'autorisation expresse des
journalistes ou de leurs mandataires[^118]. Selon les
représentants des auteurs, de tels faits ouvriraient à l'auteur des
droits non seulement à l'égard du serveur, mais encore du fournisseur
d'accès et même de l'opérateur du réseau[^119].

Il en a cependant été jugé autrement aux Pays-Bas, dans une affaire
concernant *l'Eglise de scientologie*, qui tente, par de nombreuses
actions en justice menées dans plusieurs pays, de s'opposer à la
communication sur le réseau des textes de son fondateur, R. Hubbard,
qu'elle estime protégés par le copyright et le droit
d'auteur[^120]. Le Président
du Tribunal de La Haye rejette l'action en contrefaçon, au motif que les
textes controversés constituaient des citations permises au regard de la
loi néerlandaise. Le jugement ajoute, à l'égard des fournisseurs d'accès
et de l'opérateur, que ceux-ci ne fournissent que le moyen de la
communication publique sans pouvoir exercer en principe d'influence sur
le contenu de celle-ci ni même sans avoir connaissance des données
publiées via leur canal sur l'Internet, ce qui les décharge en règle de
toute responsabilité[^121].

M. Rosen explique cette décision par "la personnalité contestée" de
l'Eglise. Une telle motivation *ad hominem*, à la supposer exacte,
ne serait pas recevable en droit. Le paradigme de l'espace public permet
néanmoins d'approuver la décision mais pour un autre motif. La doctrine
diffusée par l'Eglise de scientologie, sur base de laquelle elle recrute
des adeptes, s'inscrit en effet dans le cadre d'une communication
publique. Celle-ci implique le droit pour chacun de prendre connaissance
des discours des responsables l'Eglise, de les discuter, de les
approuver ou de les contester et de les reproduire dans la mesure utile
au bon déroulement du débat public. L'Eglise ne peut se retrancher
derrière le droit d'auteur pour faire obstacle à cette discussion ou
tenter d'en maîtriser le cours. La protection de l'auteur doit céder ici
devant les nécessités du débat public[^122].

Plus délicate, *l'affaire TotalNEWS* montre bien l'enjeu central du
droit d'auteur dans la confrontation que se livre actuellement la
logique marchande et celle de l'espace public[^123].
TotalNews a développé sur le réseau un "para-site" permettant d'accéder,
par le moyen, classique sur le Web, des *hyperliens* à plus de
1.400 sites d'information en ligne, dont notamment CNN, le Washington
Post, Newsweek, le Wall Street Journal et Time Magazine. Lorsque
l'usager accède à un de ces sites via le site de TotalNews, il ne quitte
pas pour autant le cadre de ce dernier, qui demeure visible à l'écran,
tandis que sur le bas défile une publicité, généralement pour un
annonceur de renom, tel AT&T. En février dernier, un groupement de six
majors en matière d'informations[^124] assigna TotalNews devant une
juridiction fédérale de New-York arguant que cette pratique de lien
(*linking*) constituait "l'équivalent Internet du piratage d'une
oeuvre protégée[^125]".

Après plusieurs mois de laborieuses négociations, l'affaire s'est
récemment soldée par une transaction, consignée dans un document d'une
vingtaine de pages, qui ne vide cependant pas la question de droit
litigieuse. La transaction, révocable moyennant un préavis de 15 jours
ouvrables, accorde des "licences" à TotalNews pour établir des liens
hypertextes vers les sites des demandeurs. Il ne prévoit aucune
compensation financière mais interdit l'affichage par TotalNews de
publicités ou de tout autre matériel audio-visuel tandis qu'un lien est
établi avec un de ces sites. Dans les faits, TotalNews avait cessé cette
pratique depuis deux mois. L'accord, quoique ne créant pas formellement
un précédent, inaugure une pratique qui rend incertain l'avenir du
paysage sur le Web et risque, selon les observateurs, de provoquer une
certaine frilosité dans l'établissement d'hyperliens, en particulier sur
les sites commerciaux. On comprend bien la position des majors, qui ne
souhaitent pas abandonner à TotalNews les recettes publicitaires
résultant de l'exploitation de leurs propres sites. Cette pratique
s'apparente à du parasitisme. Mais le remède ne risque-t-il pas de se
révéler pire que le mal, comme le craignent certains experts ?

Au-delà de l'affaire, la question se pose en effet de savoir dans quelle
mesure un site peut refuser d'être relié aux autres ou soumettre
l'établissement d'un tel lien à licence, payante ou non. Selon B.
Keller, un des conseils des majors dans cette affaire, "le fait d'entrer
sur le WWW n'implique aucun consentement à être relié aux autres sites.
On n'abandonne pas ses droits du seul fait de participer à ce médium".
Cette opinion laisse rêveur quand on sait que le principe même du Web
(c'est-à-dire littéralement "la toile") repose sur l'établissement d'un
nombre indéfini d'hyperliens. Le Net ressemble à une vaste encyclopédie
où chaque terme renvoie à d'autres articles. En cela, il imite la
culture elle-même[^126]. On mesure bien, à l'occasion de cette affaire,
le risque majeur que la commercialisation à marche forcée de l'Internet
fait courir aux échanges d'idées et de savoirs développés jusqu'à
présent dans un cadre non marchand. La question ne restera pas longtemps
en l'état puisqu'elle fait l'objet d'un autre procès en cours, qui met
en cause le géant Microsoft[^127]. Une
solution équilibrée devrait à tout le moins sauvegarder la pratique
d'établissement libre des liens entre les sites non marchands.
## L'éthique de la communication et les limites de la liberté d'expression :
<léthique-de-la-communication-et-les-limites-de-la-liberté-dexpression>
Le concept d'espace public de discussion permet enfin d'éclairer la
question des limites de la liberté d'expression sur l'Internet et en
particulier d'évaluer les formes de sanctions et les procédures de
contrôle des contenus mises en place sur le réseau lui-même. Il s'agit
d'échapper au dilemme entre le laisser-faire absolu et un contrôle
étatique difficilement praticable et parfois peu légitime, en posant en
principe le respect d'une éthique de la discussion. Les règles de
l'éthique de la discussion se déduisent directement de la structure de
l'espace public[^128]. Elles définissent en quelque sorte le cadre normatif
naturel de la communication dans sa dimension morale et politique. Ces
règles peuvent aisément être transposées à l'Internet, considéré comme
espace public global.

La participation à une communauté de discussion démocratique est fondée
sur la reconnaissance par chacun d'un droit égal de parole pour tous. Ce
droit s'étend aux propos qui choquent, inquiètent ou même attaquent
durement les convictions ou les croyances d'autrui[^129]. On en perd toutefois le bénéfice
lorsqu'on sort du cadre de la communauté de parole, soit en quittant le
terrain de la discussion pour celui de la violence, soit en déniant à
l'autre la qualité de membre de la communauté, par exemple en lui
refusant la dignité d'être humain[^130]. La diffusion de photographies pédophiles entre, par
exemple, dans la première catégorie puisqu'elle présuppose
nécessairement la commission d'actes de violence sur des enfants, qui
n'ont rien à voir avec le droit de s'exprimer. On sort ici du domaine de
la communication et on retrouve la compétence classique du droit pénal
interne et international. La diffusion de propos racistes participe de
la seconde catégorie. Celui qui dénie à l'autre le droit égal de parole
perd lui-même le bénéfice de ce droit, assorti d'une condition de
réciprocité, et s'expose à des sanctions de la communauté ou à des
mesures de représailles. C'est sous ce dernier angle que nous passerons
rapidement en revue les mesures "d'autorégulation" organisées sur le
réseau afin d'en mesurer la légitimité.

Le "*flaming*" représente un premier type de mesures de
représailles mis en oeuvre par les utilisateurs du réseau eux-mêmes.
Cette pratique consiste à innonder de messages l'émetteur d'une
communication jugée inacceptable en sorte de bloquer son
site[^131]. Le flaming est parfois présenté comme une forme de justice
privée. Selon nous, il s'apparente plutôt à un lynchage, médiatique pour
le coup. Il viole la liberté de celui qui en fait les frais dans la
mesure où le droit de s'exprimer emporte celui d'être entendu. Mais,
comme on vient de le dire, la jouissance de tels droits suppose une
reconnaissance mutuelle et ne peut être invoquée à l'appui d'une
propagande négatrice d'autrui, dont les porte-parole prétendraient se
poser en victimes[^132].

Plus prometteuse nous paraît la pratique du *référendum* informel,
qui peut conditionner l'admission d'un groupe de discussion nouveau sur
Usenet. Ces consultations ont parfois donné lieu à de véritables
campagnes de mobilisation électorale, notamment pour bloquer la création
d'un groupe néonazi[^133]. Pour la petite histoire, cette campagne
a d'ailleurs donné lieu à un phénomène d'écho encombrant, les
internautes continuant à s'inonder d'e-mails longtemps après la fin des
opérations de vote.

Plusieurs logiciels disponibles sur le marché proposent en outre un
*filtrage* des communications. Ils fonctionnent sur le principe
soit de la liste noire, qui interdit à l'utilisateur un certain nombre
de sites ou d'adresses à raison du type de messages qui s'y trouvent
(par exemple : violence, nudité, actes sexuels, drogue, etc.), soit de
la liste blanche, qui n'autorise l'accès qu'à un certain nombre de sites
préselectionnés (procédé utilisé dans les établissements scolaires),
soit encore de la labellisation (rating), qui permet d'imposer de
manière souple des restrictions aux utilisateurs en fonction d'une
échelle de cotation des contenus[^134], p. 170.]. Dans la mesure où la liberté de
communiquer implique celle de ne pas communiquer, le recours à ces
procédés n'est pas critiquable en tant qu'il s'applique à celui qui en
prend l'initiative et aux personnes dont il est responsable (enfants,
élèves, etc.). Il est par contre attentatoire aux libertés dès lors
qu'on l'impose d'autorité aux utilisateurs, comme dans le cas des
proxyserveurs nationaux[^135].

La mise en place d'une *hot line* permet aux utilisateurs de
dénoncer, auprès de leur fournisseur d'accès ou d'un organisme
indépendant ou même de la police, les sites illégaux[^136]. Il convient d'examiner les suites qui seront
réservées à ces appels. Pour la *Safety Net Fondation*, mise en
place à l'initiative d'industriels du réseau, ces appels servent à la
classification des contenus délicats (rating) et permettent d'engager le
cas échéant la responsabilité des fournisseurs d'accès qui n'auraient
pas réagi[^137], p. 168-9.]. La réaction attendue du fournisseur d'accès consiste
en la *déconnexion* de l'émetteur indélicat. Cette pratique nous
paraît cependant sujette à caution dans la mesure où elle présente des
risques importants d'arbitraire. On cite ainsi l'exemple d'un
utilisateur déconnecté pour avoir dans un message critiqué la politique
de tarification de son fournisseur d'accès. Dans une société dominée par
l'information et où l'accès universel au réseau est publiquement
garanti, la déconnexion ne peut, à notre avis, être décidée que dans des
conditions restrictives, par une autorité indépendante, sur la base de
principes clairs et à l'issue d'un procédure équitable.

A cet égard, les travaux concernant l'installation d'un
*cybertribunal* et le développement d'autres modes de règlement de
conflits sur le Net nous paraissent particulièrement dignes
d'intérêt[^138].
## La "Netiquette" et le droit des gestionnaires du réseau :
<la-netiquette-et-le-droit-des-gestionnaires-du-réseau>
Un autre mode encore d'autorégulation des contenus diffusés sur
l'Internet est fourni par la "Netiquette". Ce terme désigne, de manière
très générale, un ensemble de règles de bon usage du réseau, qui se
structurent souvent sous la forme de "codes de bonne conduite". Certains
auteurs pensent que de tels codes sont en train de fixer des "règles de
l'art" auxquels les juges se réfèreront pour apprécier les
responsabilités éventuelles des différents acteurs de réseau[^139]. La question de la valeur juridique de ces règles et de leur
opposabilité aux différents utilisateurs mérite toutefois un examen
attentif et prudent.

Quant à leur contenu, les règles de la netiquette sont de nature
extrèmement variable. Par exemple, dans le code du Usenet (forums de
discussion), on trouve pêle-mêle des conseils d'utilisation efficace et
des règles de bon usage (« soyez brefs », « n'envoyez jamais deux fois
le même message », etc.) , des prescriptions éthiques (« n'oubliez
jamais que de l'autre côté se trouve un être humain ») et déontologiques
(« n'utilisez pas Usenet comme un médium publicitaire »), des
avertissements juridiques (« soyez attentifs aux licences et droits
d'auteur »), des sortes de clauses d'exonération de responsabilité au
profit des administrateurs du réseau (« ne rendez pas les
administrateurs du système responsables des comportements des
utilisateurs ») et des normes de communication, qui frisent le
« politiquement correct » (« prenez garde à l'humour et au sarcasme
»)[^140], Paris, Eyrolles, 1996, annexe 1.].

Ces codes sont, pour la plupart, rédigés et diffusés à l'initiative, non
pas des "internautes" eux-mêmes, malgré quelques exceptions sympathiques
mais de peu de portée[^141], mais bien des
industriels qui opèrent sur le réseau[^142]. Ils répondent, de même que
"Safety Net", au souci d'éviter autant que possible l'engagement de la
responsabilité des opérateurs et fournisseurs d'accès du fait des
contenus diffusés. L'identité du rédacteur est cependant singulièrement
occultée dans les codes, qui sont fréquemment présentés, de manière
ambiguë voire trompeuse, comme émanant des utilisateurs eux-mêmes.
Ainsi, l'article 6 du contrat *Wanadoo*, proposé par France
Télécom, stipule que "la communauté des utilisateurs a développé un code
de conduite dont la violation peut avoir pour effet d'exclure le
contrevenant de l'accès à Internet[^143], p. 227, note 528 qui cite des clauses
similaires dans le contrat "Grolier Interactive Entreprises".]" alors
que le code auquel il est fait référence a été mis en forme par France
Télécom elle-même[^144]. De même, le Groupement des éditeurs de service en
ligne (GESTE) n'hésite pas dans son code à s'exprimer au nom des
« utilisateurs » alors qu'il représente, comme son nom l'indique, les
éditeurs de service[^145].

Ces indications empêchent, selon nous, d'attribuer aux dispositions de
ces codes une valeur juridique équivalente à celle des « usages
honnêtes » en matière commerciale. Comme telles, les règles de la
netiquette ne nous paraissent pas opposables aux utilisateurs du réseau.
Ils ne reflètent pas forcément leurs pratiques et ne bénéficient pas de
leur consentement. Bien entendu, ceux-ci peuvent s'engager
contractuellement, à l'égard de leur fournisseur d'accès, à respecter
les dispositions de tel ou tel code. Ces dispositions jouiront en
principe de la valeur accordée aux stipulations inscrites dans les
contrats d'adhésion. Elles ne peuvent toutefois, à notre avis, porter
atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs du réseau et en
particulier à leur liberté d'expression[^146].

Il en va autrement des usages qui régissent les relations entre
opérateurs du réseau ou les échanges de données informatisées entre
professionnels. Ces derniers font de plus en plus l'objet d'accords
modèles dits « d'interchange », dont l'adoption généralisée est
encouragée notamment par la Commission européenne et la Commission des
Nations-Unies pour le droit du commerce international
(CNUDCI)[^147], p.61.]. Ces accords n'ont pas vocation à s'appliquer aux
particuliers.

De manière plus générale, la volonté affichée par certains initiateurs
et gestionnaires du réseau, ou plus discrètement par un club fermé de
quelques grands groupes privés, de conserver ou d'acquérir un « droit de
regard » sur les activités menées sur Internet[^148] appelle
de notre part les plus grandes réserves. Ces tentatives, qualifiées un
peu rapidement « d'autocontrôle », sont d'autant plus discutables
qu'elles prétendent substituer un droit du réseau aux droits défaillants
des Etats, sans pouvoir prétendre à une quelconque légitimité politique
et en particulier à aucune forme de représentativité démocratique. Si le
contrôle par les Etats du contenu des messages diffusés sur l'Internet
est discutable, leur contrôle par les propriétaires et opérateurs du
réseau apparaît totalement inacceptable. C'est un peu comme si Belgacom
prétendait dicter aux résidents belges la manière de mener leurs
conversations téléphoniques, sous le prétexte que leurs communications
empruntent son réseau. La célèbre formule de Mc Luhan, « le message,
c'est le médium » marque ici ses limites. Sur le plan juridique à tout
le moins, le message doit être indépendant de son canal de
diffusion[^149]. Sauf à tomber dans la pire des dérives
technocratiques, il ne peut être question, à notre avis, de reconnaître
aux propriétaires des infrastructures des droits sur les messages
diffusés par leur entremise.

Le rapport américain Cook[^150] adopte une position similaire à la nôtre à
propos de l'Internet Law & Policy Forum (ILFP). Ce forum, lancé en 1995,
à l'initiative de trois juristes américains, se présente comme une
structure autoproclamée de régulation de l'Internet. Les sièges sont
attribués au sein du forum à ceux qui en financent les travaux. Le
rapport Cook juge les activités de l'ILFP « étranges et peut-être même
inquiétantes » et ces auteurs ajoutent : « Nous croyons que la
Communauté Internet devrait surveiller l'ILPF plus étroitement depuis
que l'ILPF met en avant un modèle de gestion (*governance model*)
qui est essentiellement fermé et vraisemblablement contrôlé par les plus
importantes sociétés sur le Net. Nous le croyons un modèle entièrement
contraire aux principes sur lequel Internent a été bâti[^151] ».
## Conclusion : un modèle complexe et incertain :
<conclusion-un-modèle-complexe-et-incertain>
Quel droit donc pour l'Internet ? Quel modèle pour assurer la régulation
juridique des activités menées sur le réseau ? Au terme de ce tour
d'horizon, on ne peut apporter qu'une réponse nuancée et prudente. Nous
l'avons vu, plusieurs logiques divergentes et concurrentes se livrent
actuellement une lutte d'influence dont l'issue, encore incertaine,
contribuera à déterminer les principes et les règles applicables sur le
réseau. On peut néanmoins tirer de cette étude quelques observations,
qui n'ont d'autre ambition que de contribuer au débat en cours :

1° La réduction fréquente du débat sur la régulation d'Internet à un
face-à-face entre, d'une part, la « loi du marché », qui permet tout et
consacre le droit du plus fort, et, d'autre part, le « droit de
l'Etat », garant de la protection des libertés individuelles, nous
paraît datée, inadéquate et réductrice. Elle tient peu compte de
l'originalité du fait de société que représente l'émergence d'un espace
public de discussion à l'échelle mondiale.

2° Pour l'Etat, une analyse juridique d'Internet dans une perspective
purement interne, même appuyée sur les règles de conflits de lois et de
juridictions, s'avère peu réaliste. Elle se heurte à un problème
d'échelle incontournable. On ne peut régler au niveau national une
entreprise essentiellement planétaire. On ne peut régler au niveau du
territoire de l'Etat des activités qui, en raison de leur nature même,
ne se déroulent sur aucun territoire déterminé. Si les Etats entendent
exercer un contrôle effectif sur le réseau, ils seront très
vraisemblablement contraints de passer par la voie de la coopération
internationale.

3° En outre, nous ne sommes pas totalement convaincus par la
présentation de l'Etat en champion des libertés individuelles. Bon
nombre d'Etats composant la communauté internationale ne sont pas des
parangons de la démocratie. Nous avons vécu jusqu\'à présent dans une
certaine tension - pas forcément négative - entre d'un côté la
revendication individuelle de liberté, notamment d'expression, et de
l'autre la souveraineté de l'Etat. Le développement de l'Internet crée
sans doute une situation de fait nouvelle, plus favorable à la liberté
individuelle. Pour autant, la caricature des thèses des partisans de la
liberté d'expression, parfois dépeints en dangereux anarchistes,
couvrant des activités criminelles ou voulant faire du réseau un
« espace de non droit », ne nous paraît absolument pas pertinente. Le
récent arrêt Reno de la Cour Suprême des Etats-Unis, qui invalide, au
nom de la liberté d'expression et de la démocratie, certaines
dispositions du Communication Decency Act, donne, à notre avis, une plus
juste mesure de la légitimité des revendications en faveur de la
liberté.

4° D'autre part, l'application pure et simple de la logique marchande
aux échanges sur Internet, l'assimilation du réseau des réseaux à une
modalité technique de la mondialisation économique ne nous semblent pas
davantage pertinentes. L'échange des savoirs et la discussion publique
ont leur logique et leur éthique propres, distinctes des règles de
l'échange commercial. Certes, de forum d'idées, l'Internet se transforme
de plus en plus en marché d'informations. Mais il est souhaitable que
les deux logiques puissent coexister et fonctionner chacune selon un
régime spécifique[^152]. Cette coexistence autonome du marché et du débat public se
trouve d'ailleurs inscrite au cœur même du contrat social
moderne[^153]. L'économique ne doit pas absorber le
politique. Du reste, la commercialisation à outrance pose d'importants
problèmes d'adaptation à un réseau qui n'a pas été conçu dans cet
esprit. On pense notamment aux droits d'auteur qui, poussés au bout de
leur logique, risquent de compromettre la liberté des échanges et
l'établissement des hyperliens, qui sont le coeur du Web.

5° On préférera dès lors substituer au couple antagoniste Marché-Etat,
la distinction entre logique marchande et éthique de la communication.
Cette dernière distinction se révèle utile, en particulier pour faire le
tri entre différentes formes « d'autocontrôle » ou « d'autorégulation »
pratiquées sur le réseau. On se gardera à cet égard de confondre les
initiatives qui mobilisent véritablement les utilisateurs et qui
recourent au principe démocratique avec les tentatives de certains
industriels d'imposer leur propre réglementation à tous les usagers. Sur
ce point, nous ne partageons pas l'engouement manifesté pour la
« netiquette », qui, dans l'état actuel des choses, ne présente pas les
caractéristiques et les garanties nécessaires pour prétendre codifier
les « usages honnêtes » du réseau ni les « règles de l'art » de
communiquer en ligne.

L'Internet est en train de modifier non seulement la conception que nous
nous faisons de notre droit mais encore la manière que les juristes ont
de le pratiquer au quotidien. Cette évolution se fera-t-elle pour le
meilleur ou pour le pire ? Il nous appartient à chacun, dans une
certaine mesure, d'en décider, tant il est vrai que toute enterprise
présente *a priori* un caractère indécidable[^154], Combas, éd. de l'éclat, 1994.] et que ce sont les
participants et donc ici les utilisateurs qui lui confèrent un
sens[^155], p. 295).], d'ailleurs révisable,
d'après l'usage qu'ils en ont et l'idée qu'ils s'en font.

---

[^1]: La
*Weltaanschaung*, concept philosophique d'origine allemande,
désigne l'idée globale que nous nous formons de l'univers. Nous avons
forgé, par analogie, le concept de "vision du droit", défini dans B.
Frydman, "Philologie et exégèse : un cas d'herméneutique comparée",
*Revue interdisciplinaire d'études juridiques*, 1994.33, p. 59-83,
spéc. p. 81 et largement illustré dans B. Frydman, "Y a-t-il en droit
des révolutions scientifiques?", *Journal des Tribunaux*, 1996, p.
809-813.
[^2]: Le paradigme désigne une idée maîtresse, un concept
opératoire central, autour desquels s'organise une discipline à une
époque donnée. La notion est développée par Th. Kuhn, _La structure
des révolutions scientifiques
[^3]: C. Doutrelepont, « En guise de conclusion :
réflexions sur quelques aspects réglementaires de la société de
l'information », _Libertés, droits et réseaux dans la société de
l'information
[^4]: J.-N. <span class="small-caps">Brouir
[^5]: M. Vivant, « Cybermonde : Droit et droits
des réseaux », *Semaine juridique*, 1996, I, n° 3969, p. 401.
[^6]: A. Smith, *La richesse des nations*, 1776.
[^7]: En ce sens : Y. Brulard et P. Demolin, « Les
transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet » ,
*Internet face au droit*, Cahiers du Crid, n° 12, Namur,
Story-Scientia, 1997, p. 64 critiquant cette démarche.
[^8]: M. Vivant, o. c., _Semaine
juridique
[^9]: La notion d'*espace*
*virtuel* désigne le milieu de la communication, lequel n'est ni
clos ni même situé puisque, en raison du lien *hypertexte*
notamment, il renvoie constamment à d'autres lieux à d'autres possibles
(en ce sens notamment : Y.Poullet et R. Queck, « Le droit face à
Internet », *Internet face au droit*, p. 232).
[^10]: C'est notamment la position de Vivant,
*o.c.* in La Semaine Juridique, pp. 402-3.
[^11]: Rappelons que l'article 5.1. de la Convention de Rome
sur la loi applicable aux obligations conventionnelles fait exception au
principe de l'autonomie de la volonté dans la mesure où celui-ci ne peut
avoir pour résultat de « priver le consommateur de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a
sa résidence habituelle » notamment « si la conclusion du contrat a été
précédée dans ce pays (...) d'une publicité et si le consommateur a
accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat »
(Sur ces questions, on peut lire : O.Iteanu, _Aspects juridiques du
commerce électronique
[^12]: Dans
le même sens : Brulard et Demolin, o. c., *Internet face au droit*,
p. 64 et Vivant, *idem*, p. 226.
[^13]: Telle est la position affichée notamment par une
société hollandaise proposant quelques "produits miracles" sur son site
Web, dans les limites prescrites par le droit des Pays-Bas mais en
contravention avec le droit national des acheteurs notamment français.
[^14]: Brulard et Demolin, o. c.,
*Internet face au droit*, p. 6.
[^15]: Poullet et Queck, _o. c.,
Internet face au droit
[^16]: L'expression est employée
par J.-J. Lavenue, « Cyberespace et droit international : pour un
nouveau jus communicationis », _Droit prospectif. Revue de la
recherche juridique
[^17]: Lavenue, o. c., p. 824.
[^18]: Lavenue, o. c., p. 826
[^19]: Les
références sont données par Lavenue, o. c., p. 826.
[^20]: Lavenue, o.
c., p. 826.
[^21]: Voyez la relation
de cette affaire dans Lavenue, o. c., p. 827.
[^22]: Brulard et Demolin, *o. c., Internet face au droit*,
p. 5.
[^23]: Poullet et Queck, _o. c., Internet face au
droit
[^24]: Lavenue, o. c., p. 840.
[^25]: Poullet et Queck, _o. c., Internet face au
droit
[^26]: Ce qualificatif est
employé par O. Francescon, "Les nouvelles techniques d'information et de
communication et leur exploitation à des fins illicites. L'exemple des
activités touchant à la pornographie dure dans l'Internet", _Revue
internationale de criminologie et de police technique
[^27]: P. Trudel, « Introduction au droit du commerce
électronique sur l'Internet », *Revue du Barreau (Canada)*, 1995,
p. 521-551, cité par E. Davio, « Questions de certification, signature
et cryptographie », *Internet face au droit*, p. 75. - Dans le même
sens, Lavenue, o. c., , p. 815.
[^28]: Dir. 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du
24/10/95 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du
traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation
de ces données. - Pour une analyse de la portée de cette directive,
spécialement en ce qui concerne Internet, voyez M.-H. Boulanger et C. de
Terwangne, « Internet et le respect de la VI privée », _Internet
face au droit
[^29]: *idem*, p. 212.
[^30]: Thomas et Boulanger, « Y a-t-il un
ange gardien dans la salle ? », *Libertés, droits et réseaux...* ,
p. 232.
[^31]: Cette dénomination
enracine l'EFF dans la tradition américaine de la "nouvelle frontière",
qui poussait les pionniers toujours plus à l'Ouest à la découverte de
territoires inconnus.
[^32]: cité par Lavenue, o. c., , p. 829.
[^33]: Vivant, _o.
c., Internet face au droit
[^34]: D. Fesler, « Les aspects juridiques des réseaux de
télécommunications », *Libertés, droits et réseaux...*, p.95.
[^35]: Lavenue, o. c., p. 817-8.
[^36]: Francescon, o.c*.*, p. 67.
[^37]: ibidem.
[^38]: "Congress shall make no
law (...) abridging the freedom of speech, or of the press (...)". On
comparera le caractère absolu de ce texte à la rédaction plus nuancée de
l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales.
[^39]: Le F.B.I. se montre peu satisfait des développements
récents. Il réclame des pouvoirs étendus d'écoute pour décrypter les
messages et promet à défaut "une société de l'information invivable aux
mains des barons de la drogue et des terroristes" (propos repris sur le
site belge *Droit & Nouvelles technologies*
http:/\/www.lexnet.be/Droit-Technologies/ (ASBL Droit et Technolgie)).
[^40]: cité par Lavenue, o.
c., , p. 830.
[^41]: American Civil Liberties Union
(site Web : http:/\/www.aclu.org/).
[^42]: US District Court for Eastern Pennsylvania, ACLU V.
Reno, 11 juin 1996. Le texte intégral de la décision est disponible sur
le site précité d'ACLU.
[^43]: US Supreme Court, 26 juin 1997, No. 96-511, Reno,
Attorney General of the United States, et al. v. American Civil
Liberties Union et al..
[^44]: La Cour opère une
distinction entre messages "obscènes" et "indécents". On peut rapprocher
ces derniers des "discours qui heurtent, choquent ou inquiètent"
protégés par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde aux
termes de l'arrêt Handyside du 7 décembre 1976.
[^45]: "The CDA differs from
the various laws and orders upheld in those cases in many ways,
including that it does not allows parents to consent to their
children\'s use of restricted material \; is not limited to commercial
transactions; fails to provide any definition of \"indecent\" and
\"patently offensive\" \; neither limits its broad categorical
prohibitions to particular times nor bases them on an evaluation by an
agency

familiar with the medium\'s unique caracteristics \; is punitive \;
applies to a medium that, unlike radio, receives full First Amendment
protection \; and cannot be properly analysed as a form of time, place,
and manner regulation because it is content-based blanket restriction on
speech.\"
[^46]: \"The interest in
encouraging freedom of expression in a democratic society outweighs any
theoretical but unproven benefit of censorship\".
[^47]: Cette information a été recueillie sur le site Web
*Droit & Nouvelles technologies* (précité).
[^48]: Conseil
Constitutionnel, 24 juillet 1996, censurant les articles 43-2 et 43-3 de
l'article 15 de la loi sur les télécommunications, dit amendement 200 ou
amendement Fillon.
[^49]: Bxl, 19/2/85, R.W., 1985-86, p. 806 et suiv. et
note et Bxl, 25 mai 1993, J.T., 1994, p. 104 et suiv. et obs. cités par
Fesler, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 122. - Mais la
même Cour a décidé en sens contraire dans Bxl, 14/1/94, J.L.M.B., 1994,
p. 995 et suiv.
[^50]: Felser, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^51]: Voy. entre autres :
Vivant, *o. c., Internet face au droit*, p. 224; Doutrelepont,
*o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 237 et suiv. se
référant notamment à Petrella; Lavenue, o. c., p. 829 et suiv..
[^52]: Lavenue, o. c., p. 836.
[^53]: Lavenue, o. c., p.
\829.
[^54]: ibidem.
[^55]: R. Petrella, "Dangers d'une
techno-utopie", in *Le monde diplomatique*, mai 1996, p. 17 cité
par Doutrelepont, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 237-8
et 241. - Dans le même sens, Brouir estime que le contexte internet
produit "un effet d'aubaine idéologique pour les promoteurs européens du
'tout au marché'" (in *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p.
291). M. Martens dénonce quant à lui « le projet gestionnaire » que
dissimule "l'illusion lyrique du cybermonde" (« La VI privée est-elle
soluble dans l'éther ? Technologies nouvelles et droits de l'homme », p.
198).
[^56]: Article précité in _Internet face
au droit
[^57]: On a avancé les chiffres
d'un marché annuel de 450 milliards de dollars et de 1000 milliards pour
2010 (Lavenue, o. c., p. 814 citant un article de A. Torres, "Qui tirera
profit des autoroutes de l'information ?", *Le monde diplomatique*,
novembre 1994). La Commission européenne se réfère à une étude qui fixe
des perspectives plus modestes. En 1996, Internet devait générer une
somme de 2,2 milliards \$ seulement pour les U.S.A.. D'ici l'an 2000,
l'activité sur Internet devrait représenter 45,5 milliards \$, dont 14,
2 en infrastructure et 21,9 milliards pour le commerce en ligne.
[^58]: On se rappelle les
discours de campagne du futur VIC Président Al Gore sur les
*Information Superhighways*.
[^59]: Pour un résumé de
l'histoire d'Internet, voir Lavenue, o. c., p. 813 et suiv..
[^60]: Lavenue, o. c., , p. 816.
[^61]: Pour une analyse de la politique de la
Commission synthétisée dans ce paragraphe, voyez la très intéressante
étude de J.N. Brouir, "La société de l'information : nouveau marché ou
projet de société ?", *Libertés, droits et réseaux...*, p.
285-296.
[^62]: "L'europe et la société de
l'information planétaire. Recommandation au Conseil européen".
[^63]: "Vers la société de l'information en Europe : un
plan d'action".
[^64]: Un récent
avis du Comité économique et social européen du 9 juillet 1997 intitulé
\"L\'Europe à l\'avant-plan de la société de l\'information planétaire :
plan d\'action évolutif\" souhaite néanmoins l'instauration rapide d'un
cadre réglementaire pour une société de l\'information européenne,
pluraliste, démocratique et économiquement rentable.
[^65]: G. Denef, « L'évolution de la réglementation
belge en matière de télécommunications : d'un cadre juridique réel à un
cadre juridique virtuel ? », in *Libertés, droits et réseaux...*,
p. 152.
[^66]: Brouir, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^67]: Pour un
développement circonstancié du concept de "droit naturel économique",
voyez G. Haarscher et B. Frydman, *Philosophie du droit*, Paris,
Dalloz, 1998 (à paraître).
[^68]: Pour un exposé des thèses de _Law &
Economics
[^69]: MM Bouachera note également cette
projection du droit économique américain sur la logique de la
communication qui auparavant oscillait entre la liberté d'information et
la souveraineté des Etats (in *Le Monde* du 1/2/96 cité par
Lavenue, o. c., p. 833).
[^70]: F. Simon, "Le commerce électronique mondial", in
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 297-320, spéc. p. 302.
[^71]: Vivant, _o.
c., Internet face au droit
[^72]: Ces règles concordent avec les "principes
d'auto-régulation" recensés par Poullet et Queck, _o. c., Internet
face au droit
[^73]: Dans son essai _De
la liberté
[^74]: Dissent dans _Abrams v. United
States
[^75]: « Mais quand les hommes ont pris
conscience que le temps a contrarié beaucoup de convictions, ils peuvent
en venir à croire, plus encore que dans le fondement de leur propre
conduite que le bien ultimement recherché est mieux atteint par le libre
échange des idées, que le meilleur critère de vérité est la capacité de
la pensée à se faire accepter dans la compétition du marché (...). C'est
là, à n'en pas douter la théorie de notre Constitution ».
[^76]: Martens, _o. c.,
Libertés, droits et réseaux...
[^77]: *idem*, 198.
[^78]: Lavenue, o. c., , p. 838.
[^79]: Doutrelepont, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^80]: Le texte de cette
Charte était disponible sur le site web du gouvernement français : http
:/\/www. gouv.fr/français/activ/techno/charteint.htm.
[^81]: Voyez Ph. Gérard et V.
Willems, "Prévention et répression de la criminalité sur Internet",
*Internet face au droit*, p. 139-172, spéc. p. 167.- Sur la
nécessité d'approfondir une telle coopération, voir l'article précité
d'O. Francescon.
[^82]: En ce sens, sceptiques, Gérard
et Willems, loc. cit..
[^83]: Voir *supra* 1
*in fine*.
[^84]: Directive 95/62/CE
du Parlement Européen et du Conseil JOCE 30/12/1995 N°L321 p.6. - Voyez
notamment à propos de cette directive l'article de MM N. Risacher, « Le
service public des télécommunications et l\'échéance de 1998 : entre
libéralisation et service », _Les Cahiers du GERSE n° 1 : Les
services publics de réseaux dans le cadre du droit communautaire
[^85]: N. Risacher, o. c., 2.1.1..
[^86]: Souci exprimé notamment par Martens, o. c.,
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 196.
[^87]: Souci exprimé par le Ministre belge de l'économie et des
télécommunications : Di Rupo, "La société de l'information", _o.
c., Libertés, droits et réseaux...
[^88]: modifiant la loi du 21 mars 1991 relative aux entreprises
publiques économiques.
[^89]: Deux
conventions ont été négociées au début de l'année 1997 et sont
actuellement soumises à la signature des Etats.
[^90]: En ce sens, notamment
Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p. 238. La
signature électronique répond à des besoins d'identification et de
validation des engagements. Le système généralement proposé recourt à
des autorités de certification, les fameux cybernotaires ou notaires
électroniques (Sur cette question : E. Davio, _o. c., Libertés,
droits et réseaux...
[^91]: "Cyberespace et
droit international : pour un nouveau jus communicationis", _Revue
de la Recherche Juridique - Droit Prospectif
[^92]: *idem*, p. 836.
[^93]: *idem*, p. 838-9.
[^94]: Sur ce
point : Guy Vanthemsche, _Les paradoxes de l'Etat. L'Etat face à
l'économie de marché 19ème et 20ème siècles
[^95]: Pour
une puissante analyse de la logique de la communication, voyez J.
Habermas, *Théorie de l'agir communicationnel* (2 vol.), Paris,
Fayard, 1987 ainsi que J.M. Ferry, _Philosophie de la
communication
[^96]: Cette position est cependant
défendue par Lavenue, o. c., p. 839, qui présente l'Etat comme "l'agent
de l'expression normative au service des destinataires ultimes du droit
international : les individus".
[^97]: sans exclure bien
sûr les discours extrémistes, terroristes et manipulateurs. Voyez par
exemple Lavenue, o. c., p. 822-3 à propos de "Digital Djihad".
[^98]: Voyez les
références ci-dessus à Habermas et Ferry. La philosophie de la
communication a débouché récemment sur une philosophie du droit. On lira
à ce propos le dernier ouvrage en date de J. Habermas, _Droit et
démocratie
[^99]: L'expression de Richard Falk dans « Vers une
domination mondiale d'un nouveau type ? », *Le monde diplomatique*,
mai 1996, p. 16-7, est reprise par Lavenue, o. c., p. 839 et par
Doutrelepont, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 257.
[^100]: *Contra* : Lavenue, loc. cit. et
Doutrelepont, loc. cit., qui estiment tous deux que les Etats ont un
rôle décisif à jouer et doivent être parties en ordre principal à ce
nouveau contrat social.
[^101]: La "Nation" n'a pas
précédé le serment du jeu de paume qui s'en réclame ni le "Peuple des
Etats-Unis d'Amérique" sa déclaration d'indépendance. La constitution
d'un "espace public universel" ne peut sans doute également se concevoir
qu'à la manière d'un surgissement déclaratif et volontariste. On lira
sur cette question, spécialement à propos de la Déclaration américaine
d'indépendance, l'article de J. Derrida, "Déclarations d'indépendance"
in _Otobiographies, L'enseignement de Nietzsche et la politique du
nom propre
[^102]: Lavenue, o. c., p. 819.
[^103]: Lavenue, o. c., p. 819.
[^104]: *idem*, p. 820.
[^105]: Martens, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^106]: T. Rosen,
Conseiller juridique à la délégation belge de la société des auteurs et
compositeurs dramatiques, en donne un très bon exposé dans son article :
"Le droit d'auteur sur les réseaux numériques : droit réel ou droit
virtuel ?", *Revue de droit de l'U.L.B.*, 1996, pp. 81-111.
[^107]: *idem*, p. 111.
[^108]: *ibidem*.
[^109]: *idem*, p. 90.
[^110]: Sur cet aspect de la
question, voyez un autre article bien informé de M. T. Rosen :
"L'identification des oeuvres et la communication en ligne", in
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 75-92.
[^111]: Voyez *supra* le rapport de MM
Doutrelepont.
[^112]: Lavenue, o. c., p. 829-830. -
Adde : Rosen, o. c., in *Revue de droit de l'U.L.B.*, p. 81.
[^113]: Triaille, _o. c.,
Internet face au droit
[^114]: C'est pourtant l'approche que privilégie une
fois encore l'Union européenne. Rejetant la jurisprudence allemande, qui
conditionne le droit d'auteur à la qualité ou à la valeur esthétique de
l'oeuvre, la directive relative aux banques de données précise que "le
droit d'auteur communautaire ne se limite pas aux créations élitistes
mais doit garantir notamment une protection des droits économiques, à
savoir des droits patrimoniaux" (J.L. Gaster, « La protection juridique
des bases de données à la lumière de la discussion concernant le droit
d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information »,
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 27-51, spéc. p. 35 et les
références citées).
[^115]: On pense notamment aux travaux de
Barthes, Foucault, Eco, Genette, Derrida, etc., dont on renonce ici,
faute de place, à dresser la liste. On trouvera quelques indications
bibliographiques dans notre article précité "Philologie et exégèse : un
cas d'herméneutique comparée".
[^116]: Le terme "auteur" est
emprunté au vocabulaire juridique et désigne la personne dont on tient
ses droits. L'auteur implique une autorité, mais ce n'est pas avant
l'époque moderne que celle-ci s'attache à la personne de l'écrivain. Les
droits de celui-ci ne sont d'ailleurs reconnus qu'à partir de la
Révolution française. Voyez, pour plus de détails, mon article précité
"Philologie et exégèse...", spéc. p. 45-48, 69-70, 73 et 77-79.
[^117]: R. Barthes, "La mort de l'auteur"
(Mantéia, 1968), repris in *Le Bruissement de la langue*, Essais
critiques IV, Paris, Seuil, 1984, p. 61-67. Outre cet article célèbre,
l'ouvrage recense des textes magnifiques sur les relations entre
l'auteur, l'oeuvre et la lecture, qui sont plus que jamais
d'actualité.
[^118]: Civ. Bxl (cessation), 16
octobre 1996, AGJPB et consorts c. SCRL Central Station, cité par
Triaille, *o. c., Internet face au droit*, p. 179.
[^119]: Rosen, o. c.,
*Revue de droit de l'U.L.B.*, 1996, p. 105 et suiv..
[^120]: L'affaire est résumée par Rosen, *loc. cit.*, p.
107-9, qui reproduit les motifs essentiels du jugement.
[^121]: Deux décisions américaines, rendues dans
procédures proches d'un référé, ont également rejeté la demande de
l'Eglise de scientologie à l'égard de l'opérateur et du fournisseur
d'accès mais, semble-t-il, pour des raisons de pur fait (Rosen,
*loc. cit.*, p. 110).
[^122]: Dans le même esprit mais
étranger cette fois à l'Internet, on peut mentionner le litige qui
opposa au printemps dernier M. J.M. Le Pen à France Télévision, à propos
de la diffusion sur les antennes d'un portrait critique du Président du
Front National. Le Tribunal de Grande Instance de Paris, saisi en
référé, rejeta l'action de M. Le Pen, qui prétendait interdire la
diffusion de l'émission en arguant notamment de ces prétendus droits
d'auteur sur les discours reproduits.
[^123]: Les éléments de
l'affaire sont exposés dans l'article de MM M.L. Stone, "TotalNEWS case
ends with

out-of-court deal" (5 juin 1997), publiée sur le site de ZDNN.
[^124]: Il s'agit de Dow Jones & co.
Inc., Cable News Network Inc., Times Miror Co., The Washington Post Co.,
Time Inc. et Reuters New Media Inc..
[^125]: \"the Internet equivalent of pirating copyright
material\". Le texte intégral de la citation est publié à l'adresse :
http:/\/www.ljx.com/internet/complain.html.
[^126]: Sur le concept d'encyclopédie appliqué à la
culture, voyez U. Eco, *Les limites de l'interprétation* (tr. fr),
Paris, Grasset, 1992.
[^127]: La société de B. Gates est assignée
par la billeterie Ticketmaster à propos de l'exploitation de
"cyberguides" *Sidewalk*, qui proposent des hyperliens avec ses
propres sites, tout en se livrant directement à la vente de billets.
Pour un exposé des enjeux juridiques de l'affaire, voyez le compte-rendu
de D. Tysver sur http:/\/www.bitlaw.com/hot/ticketmaster.html.
[^128]: Sur l'éthique de la discussion : J. Habermas,
*De l'éthique de la discussion* (tr. fr.), Paris, Cerf, 1992. -
J.M. Ferry, *Habermas. L\'éthique de la communication*, PUF, Paris,
\1987. - Pour une présentation synthétique des règles de l'éthique de la
discussion et sur leur application en droit positif : B. Frydman,
"Négociation ou marchandage? De l'éthique de la discussion au droit de
la négociation", in *Droit négocié, droit imposed ?*, sous la
direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles,
Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, 1997, p. 231-252.
\- Adde sur l'éthique de la discussion en procédure pénale : B. Frydman,
« La philosophie de l'arrêt Connerotte », *Journal des Procès*,
1997, p. 10-14.
[^129]: Cette
position est entérinée à la fois par la Cour européenne des droits de
l'homme et la Cour Suprême des Etats-Unis, quoiqu'en des termes
différents (voir *supra* 2).
[^130]: Ces principes sont exposés et
illustrés de manière très convaincante par G. Haarscher, "Le
blasphémateur et le raciste", *Rev. Trim. des droits de l'homme*,
1995, p. 418-422, à propos de deux arrêts controversés de la Cour de
Strasbourg (Affaires Otto Preminger Institut c. Autriche et Jersild c.
Danemark).
[^131]: Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\237.
[^132]: Lavenue (o. c., p. 820-1)montre, textes à
l'appui, comment l'Internet est considéré comme une véritable arme de
combat par des organisations nazies ou terroristes.
[^133]: Pour le détail des opérations de vote,
voyez Th. Piette-Coudol et A. Bertrand, *Internet et la loi*,
Paris, Dalloz, 1997, p. 133-4.
[^134]: Gérard et Willems, _o.
c., Internet face au droit
[^135]: *Supra* I.
[^136]: En
Belgique, plusieurs hot lines ont été mises en place pour dénoncer la
pornographie enfantine sur le réseau. La police judiciaire a également
ouvert un site (Gérard et Willems, *o. c., Internet face au droit*,
p. 169 et note 438).
[^137]: Gérard et Willems, _o. c., Internet face au
droit
[^138]: On peut contacter un cybertribunal au Centre de droit
public de Montréal à l'adresse : http:/\/www.cybertribunal.org/ cité par
Poullet et Queck, o. c., *Internet face au droit*, p. 238, note
\545.
[^139]: En
ce sens : Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\237.
[^140]: Les passages cités sont des titres et donnent lieu à de plus
amples développements. On trouvera ces textes notamment sur
http:/\/nice.ethz.ch/Usenet/netiquette\_engl.html , sous le titre « The
Netiquette Based on \"A Primer on How to Work With the Usenet
Community\" » et une version française en annexe du livre d'O. Iteanu,
_Internet et le droit. Aspects juridiques du commerce
électronique
[^141]: Nous avons pu consulter, par exemple, un
code mis au point, à titre privé, par un rabbin américain, qui s'appuie,
non sans humour, sur les principes du Talmud, à l'adresse suivante :
http:/\/www.ctstateu.edu/internet/roadmap/lesson07.html.
[^142]: Gérard et Willems,
*o. c., Internet face au droit*, p. 169, qui citent comme une
exception "Initia", une initiative australienne au sein de laquelle
siège un (!) représentant des utilisateurs.
[^143]: Vivant, _o. c.,
Internet face au droit
[^144]: Pour plus d'informations sur ce Code, voir
Brulard et Demolin, *o. c., Internet face au droit*, p. 62 et les
références citées.
[^145]: "Les utilisateurs de l'Internet estiment
que, compte tenu de la multiplicité des règles de droit ayant vocation à
s'y appliquer, ils doivent affirmer leurs droits et clarifier leurs
responsabilités dans le cadre d'un code d'autorégulation" (cité par
Vivant, *o. c., Internet face au droit*, p. 228).
[^146]: Il s'agit d'un cas
d'application potentiel de « l'effet horizontal » des droits de
l'homme.
[^147]: Brulard et Demolin, _o. c., Internet face au
droit
[^148]: A ce sujet,
Fesler, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 133-5.
[^149]: Notez cependant qu'en droit belge, comme dans
beaucoup d'autres droits, notamment américain, les messages sont soumis
à des régimes différents suivant le médium de diffusion (presse écrite,
radio-télévision, téléphone,...). Le développement des réseaux
numériques nous imposera probablement la révision de cette approche, à
notre avis problématique.
[^150]: Il s'agit en réalité d'une lettre
d'information mensuelle indépendante, établie sous la direction d'un
ancien directeur du bureau du Congrès chargé de l'évaluation des
technologies nouvelles.
[^151]: Ce
texte est cité par Piette-Coudol et Bertrand, *o.c.*, p. 18-9. Le
rapport Cook est disponible sur le Net (http:/\/pobox.com/cook/). On y
lira également un nouveau rapport daté d'août 97 intitulé « Internet
Governance at the Crossroads ».
[^152]: Sur la coexistence actuelle de ces deux
logiques : Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\241.
[^153]: La logique marchande est protégée par le droit de
propriété, la liberté d'entreprendre et l'autonomie de la volonté
contractuelle. Le débat public, considéré comme le corollaire de la
démocratie, est protégé par la liberté d'expression, d'association, de
réunion et le droit de pétition notamment. Les deux groupes sont
associés dans les écrits des jusnaturalistes modernes et les
constitutions libérales. Ils relèvent respectivement de la shère privée
et de la sphère publique.
[^154]: Sur la notion
d'indécidabilité et le caractère révisable de toute entreprise de
coopération : P. Livet, _La communauté virtuelle. Action et
communication
[^155]: J. Moriau, « Usages des réseaux, réseau d'usages »,
*Libertés, droits et réseaux...*, p.280 citant Akrich, "La
construction d'un système socio-technique", in Anthropologie et
sociétés, vol. 13, 1989, 31-54. - Brouir pense aussi que "les
utilisateurs actuels des technologies de réseaux joueront à coup sûr un
rôle déterminant quant au contenu et au succès des services que les
autoroutes de l'information rendront accessibles" (_____________________________________</span>__
---

## Quel droit pour l'Internet ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** C. Doutrelepont et P. Mandoux
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1997
- **In:** Internet sous le regard du droit
- **Publisher:** éd. du Jeune Barreau
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1997-quel-droit-pour-l-internet/

Benoit Frydman explore le défi majeur que pose l'adaptation du droit à la régulation d'Internet, réseau dont la nature transgresse les frontières des ordres juridiques nationaux traditionnels. L'article expose trois modèles concurrents de régulation : la régulation étatique par le droit interne et la coopération internationale ; la revendication de liberté totale de communication portée par les associations d'internautes et la Electronic Frontier Foundation ; et diverses formes d'autorégulation. Frydman démontre que la difficulté réside non seulement dans l'affirmation de la compétence étatique, mais surtout dans l'effectivité de l'application des règles nationales face à des communications immatérielles qui échappent à toute localisation territoriale. Les affaires Gubler et Gigastorage illustrent l'impuissance relative des États à faire respecter les interdictions de diffusion lorsque le contenu peut être hébergé en ligne. L'auteur conclut à la nécessité de dépasser l'opposition binaire entre autorité étatique et liberté absolue pour élaborer des principes de régulation respectueux tant de la spécificité de la communication numérique que des valeurs démocratiques fondamentales.

**Keywords:** Régulation d'Internet, Liberté de communication, Gouvernance du cyberespace, Autorégulation, Droit interne territorial, Electronic Frontier Foundation, Conflit de juridictions, Effectivité du droit, Affaire Gubler, Affaire Gigastorage

**Themes:** Droit du numérique, Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Justice, Procès & Tribunaux, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Quel droit pour l'Internet ? », in _Internet sous le regard du droit_, éd. du Jeune Barreau, 1997.


### Full text

On ne peut que s'émerveiller devant la capacité du droit à s'adapter aux évolutions sociales et techniques. La nature juridique, comme son homologue physique, a horreur du vide. Après la révolution industrielle, l'électrification, l'informatisation, les juristes relèvent le défi des nouvelles technologies de l'information. Les contributions présentées lors de ce recyclage ont montré l'intensité et l'état d'avancement de leurs travaux.

Cependant, cette faculté d'adaptation, qui fait la force du droit, ne le laisse pas lui-même intact. Et l'on commence à mesurer aujourd'hui à quel point le phénomène de société mondial que représente le spectaculaire développement d'Internet remet en cause, ou du moins bouscule ou influence, la vision globale que nous avions du droit, en même temps que nos conceptions du monde. L'image moderne, forgée progressivement depuis le XVIIe siècle, d'un ordre juridique essentiellement national, constitué d'un ensemble structuré et hiérarchisé de sources formelles principalement étatiques, déjà largement brouillée, achève de s'estomper. Et les juristes se prennent à philosopher sur le nouveau paradigme d'un droit postmoderne en cours d'élaboration. Dans cette réflexion, Internet fait figure de « laboratoire », selon l'heureuse expression de Mme Doutrelepont. Il préfigure les autoroutes de l'information, en cours de construction, tout en manifestant une réalité concrète, observable et transformable, qui suscite déjà bon nombre d'actes juridiques, depuis les traités internationaux jusqu'aux conventions privées, sans oublier la jurisprudence et une panoplie de nouveaux instruments.

Cette réflexion n'a rien d'oiseux. Au contraire, son enjeu est capital, puisqu'il s'agit de décider suivant quel modèle, quels principes, sur la base de quel fondement ou de quelle autorité, opérer la régulation juridique d'un cyberespace en développement exponentiel. Plusieurs logiques concurrentes s'affrontent pour l'instant, tant sur les terrains politique et idéologique que proprement juridique et même judiciaire. D'une part, les Etats n'ont pas dit leur dernier mot. Après une période de flottement relatif, ils se saisissent des activités menées sur les réseaux, par le double truchement de la législation nationale (ou supranationale) et de la coopération internationale. Mais, ces Etats voient, d'autre part, leur autorité ouvertement contestée par ceux qui soit revendiquent la liberté de communication la plus complète sur le réseau, soit prônent le recours à des mécanismes d'autorégulation. Le terme « autorégulation » est lui-même ambivalent, dans la mesure où il peut refléter au moins trois ambitions différentes : (1) la régulation spontanée par le contrat et le libre jeu des forces du marché, suivant l'image classique de la « main invisible » ; (2) le contrôle des activités par les gestionnaires du réseau ; (3) la prise en main de leur destin par la communauté des « internautes ».

Dans ce rapport final, nous envisagerons successivement ces différents modèles, leur influence respective, leur compatibilité et les solutions juridiques qu'ils préconisent. Certes, il faut le souligner, ces logiques ne présentent en soi aucune valeur juridique. Ce ne sont proprement que des vues de l'esprit. Toutefois la vision du droit qu'elles mobilisent, la logique de régulation dans laquelle elles s'inscrivent sont en mesure d'exercer une influence d'autant plus considérable sur l'élaboration et l'application des règles juridiques présentes et à venir que nombre de ces règles apparaissent encore incertaines, insatisfaisantes ou inefficaces aux yeux des différents acteurs concernés et des praticiens.
# 1. La vocation du droit interne

Une première approche, somme toute classique, consiste à aborder la régulation des comportements sur Internet au départ du droit interne. C'est du reste la démarche adoptée le plus souvent par la doctrine. Certains auteurs estiment que le droit en vigueur suffit très largement à répondre aux difficultés qui se posent et que celles-ci naissent d'ailleurs moins du réseau lui-même que de certaines des activités qui se manifestent à travers lui. Il convient, dans cet esprit, non pas d'élaborer on ne sait quel nouveau droit, mais seulement d'adapter le droit positif à une évolution technique, quelque peu surévaluée dans l'imaginaire collectif, et dont la portée juridique ne serait finalement pas de nature différente de l'invention du téléphone ou de la domestication de l'électricité. Suivant cette opinion, l'Etat a vocation à régir les activités menées via l'Internet comme toutes les autres activités qui se déroulent sur son territoire. Mais ici commencent déjà les difficultés. Car comment appliquer un droit interne, par définition territorial, à des communications qui se jouent des frontières et, dans leur principe, échappent à toute localisation autre que l'espace virtuel tracé par la communication elle-même ?

A cette objection, on répondra que le droit international privé et les facteurs de rattachement déterminant la compétence pénale _ratione personae_ ou _ratione loci_ délimitent la compétence du droit interne dans les situations présentant un élément d'extranéité et permettent de localiser toutes les activités, matérielles comme immatérielles. Malheureusement, cette solution ne présente bien souvent qu'une valeur […] dans la mesure où elle ouvre la voie à l'application, en fonction […], de plusieurs législations différentes, divergentes et parfois même contradictoires. Par exemple, une société qui fait de la publicité, vend ses produits ou propose ses services sur Internet, pourrait se voir opposer les dispositions protectrices du consommateur édictées par l'ensemble des Etats où ses clients ont leur résidence, soit potentiellement l'ensemble des droits nationaux. A l'impossible, nul n'est tenu. Clairement ici, trop de lois tue la règle. Et le vendeur, s'il prend le risque de commercer sur le réseau, n'hésitera pas à s'affranchir de toutes les obligations, hormis peut-être celles que lui impose son pays d'origine. Quant aux grandes sociétés de vente par correspondance telles La Redoute ou Les 3 Suisses, elles omettent purement et simplement sur leurs écrans de commande les conditions générales et particulières qui régissent habituellement leurs opérations. Le vendeur se souciera en outre d'autant moins des règles nationales que le réseau lui offre d'infinies possibilités de délocalisation et qu'il trouvera facilement à héberger son site dans quelque « paradis numérique », où il se trouvera soustrait à tout contrôle.

La difficulté pour les Etats ne consiste donc pas tant à déclarer leur compétence législative ou judiciaire qu'à se donner les moyens de faire cesser les infractions et de rendre justice à ceux qui revendiquent auprès d'eux la protection de leurs droits. Or, les actions entreprises en ce sens se sont souvent révélées jusqu'ici inefficaces, tout particulièrement lorsqu'il s'agissait de faire respecter sur Internet des règles limitant ou interdisant la diffusion de certaines informations.

En France, l'impuissance des autorités a été mise en évidence dans deux affaires qui ont successivement défrayé la chronique. On se souvient d'abord de l'affaire Gubler, du nom de l'ancien médecin personnel du Président Mitterrand et auteur du livre _Le grand secret_. Cet ouvrage controversé fut interdit de diffusion par une ordonnance du Tribunal de Grande Instance de Paris du 18 janvier 1996, à la demande de la famille Mitterrand, pour cause de violation du secret professionnel. Suite à l'ordonnance, l'ouvrage avait été immédiatement publié sur le site Web d'un « cybercafé » de Besançon. L'affaire connut une issue judiciaire curieuse : le matériel informatique du café fut saisi par le fournisseur impayé et le patron mis en prison pour abandon de famille. Mais on peut aujourd'hui encore consulter l'ouvrage sur au moins 6 sites Web.

De même, dans l'affaire Gigastorage, le Président du Conseil général du territoire de Belfort, Christian Proust, s'estimait injustement mis en cause et incarcéré. Le dossier d'instruction de l'affaire fut publié ouvertement sur le Net par une certaine société Prescom, établie à Santa Barbara en Californie. Le Parquet de Paris a ouvert une information

// [Lacune : les pages 284-285 de la source ne figurent pas dans le texte océrisé.]

[…] d'autorité de contrôle indépendante chargée d'assurer une protection dans ce domaine.
# 2. Un espace de liberté totale

Par delà les difficultés techniques ou juridiques que suscite le contrôle des messages sur l'Internet, la légitimité politique de l'intervention des Etats dans le « cybermonde » se trouve mise en cause par certaines associations d'internautes, qui contestent leur autorité et revendiquent une liberté de communication totale dont ils entendent bien continuer de jouir. Au premier rang de ces associations, l'_Electronic Frontier Foundation_ (EFF) de Kapor et Barlow, combat toutes les tentatives de contrôle, de limitation ou d'intervention publiques, quelles qu'elles soient.

Ainsi, en janvier 1995, l'EFF contestait l'arrestation d'un étudiant, Jake Baker, pour avoir diffusé sur le Net des textes où il exprimait des fantasmes sexuels violents à l'égard d'une de ses condisciples nommément désignée. EFF précise à cette occasion dans un mail : « Nous n'approuvons en aucune manière les discours de haine (hate speeches). Cependant nous croyons qu'à un discours néfaste, il faut répondre par un meilleur discours et non pas imposer une censure. Quand on sacrifie un droit pour en protéger un autre, on les perd tous les deux ».

Ce mouvement est généralement très mal perçu par les juristes européens qui stigmatisent « la tentation du non droit » et refusent « la démission du droit ». Il est parfois associé au mouvement contestataire « cyberpunks » d'Eric Hughes, à la piraterie informatique (les fameux hackers) ou tout simplement à la délinquance. M. Francescon écrit, par exemple, « qu'il est inadmissible de laisser l'anarchie totale régner dans ce domaine qui est de plus en plus présent dans nos vies et qui les conditionne de manière grandissante » et « qu'il ne faut pas se retrancher derrière des grands principes libertaires pour refuser de mettre de l'ordre dans les nouvelles technologies de l'information et de la communication ».

Cette présentation nous paraît quelque peu caricaturale. La contestation des interventions étatiques manifeste moins un refus du droit que de l'autorité. Plus précisément, dans la dialectique classique qui relie et oppose d'une part la liberté d'expression et d'autre part la souveraineté des Etats, ce mouvement donne clairement la préférence à la première. En cela, il défend une position non pas marginale, comme on le croit trop souvent en Europe, mais ancrée au cœur des conceptions politiques et juridiques américaines et relayées par le puissant courant de pensée libertarien.

EFF n'hésite pas d'ailleurs à placer son combat sur le terrain du droit et se bat pour l'application la plus large du 1er amendement de la Constitution des Etats-Unis, qui interdit au Congrès de prendre toute loi limitant la liberté d'expression. La Fondation a d'ailleurs obtenu quelques succès, notamment en défendant les procédés de cryptage des messages contre l'administration américaine, qui prétendait les interdire en assimilant leur usage à celui d'une arme prohibée.

Mais l'événement qui mit véritablement le feu aux poudres fut l'adoption par le Congrès américain, en 1996, du _Communication Decency Act_, sanctionnant notamment la diffusion sur le réseau de messages « obscènes » et « indécents ». En réaction à cette loi, présentée dans le monde des cybernautes comme un assassinat de la liberté, Barlow, co-fondateur d'EFF publia une « Déclaration d'indépendance du cybermonde » qui proclame notamment : « Je déclare que l'espace social global que nous construisons est naturellement indépendant de toutes les tyrannies que vous cherchez à nous imposer. Vous n'avez pas le droit moral de nous gouverner, pas plus que vous ne possédez des moyens de pression que nous pourrions réellement craindre (...). En Chine, en Allemagne, en France, en Russie, à Singapour, en Italie et aux Etats-Unis, vous essayez de bloquer le virus de la liberté en érigeant des postes de garde aux frontières du Cybermonde. Ils pourront peut-être contenir les contagions quelques temps, mais ils ne survivront pas dans un monde qui sera bientôt entièrement baigné dans un flux d'octets ! ».

Dans la foulée, EFF et ACLU contestèrent la loi devant un tribunal fédéral de Philadelphie pour violation du 1er amendement. Après avoir suspendu provisoirement certains articles, le Tribunal fit droit à l'action et l'affaire fut portée en appel devant la Cour Suprême. Celle-ci vient de se prononcer dans le déjà célèbre arrêt _Reno_, qui déclare inconstitutionnels et en conséquence invalide les articles 223 (a) et 223 (d) de la loi, qui prohibaient les « messages indécents » (indecent transmission) et les « représentations manifestement choquantes » (patently offensive display). Suivant les termes de l'arrêt, ces dispositions violent le 1er amendement à plus d'un titre, notamment en tant qu'elles sont trop larges, non définies et impliquent un contrôle du contenu des messages, que leur application n'est pas réservée aux transactions commerciales, ni limitée dans le temps, ni contrôlée par une agence indépendante et enfin parce qu'elles sont répressives — elles prévoient des sanctions pénales — et s'appliquent à un médium — Internet — qui, contrairement à la radiodiffusion, jouit pleinement de la protection conférée par le 1er amendement. Enfin, la Cour affirme en principe dans sa décision, prise à une très large majorité, que « l'intérêt à encourager la liberté d'expression dans une société démocratique l'emporte sur le bénéfice théorique et non prouvé de la censure ».

La bataille n'est cependant pas terminée puisqu'un sénateur a d'ores et déjà annoncé le dépôt d'un nouveau projet de loi, semblable aux dispositions invalidées dans ses effets, mais pleinement constitutionnel cette fois, selon son auteur du moins. Par ailleurs, des juges fédéraux de New-York et de Géorgie ont interdit à ces Etats, dans des affaires distinctes, d'appliquer des lois destinées à bloquer les messages anonymes et à protéger les enfants contre des pédophiles « en ligne ».

Signalons également, de l'autre côté de l'Atlantique, la décision du Conseil Constitutionnel français d'annuler les dispositions de la loi sur la réglementation des télécommunications, fixant les conditions dans lesquelles les fournisseurs d'accès étaient libérés de leur responsabilité quant aux contenus des messages dont ils permettaient de prendre connaissance. La loi habilitait le Conseil Supérieur pour la Télématique à faire des recommandations sur les contenus admissibles. Le Conseil Constitutionnel exige une disposition plus prudente et plus respectueuse de la liberté individuelle des citoyens.

En Belgique enfin, la Cour d'appel de Bruxelles a décidé dans au moins deux arrêts que les garanties accordées par la Constitution en matière de presse devaient être étendues aux nouveaux moyens de communication, alors même qu'une jurisprudence constante de la Cour de cassation refuse cette protection à la radio et à la télédiffusion. Par contre, la télémessagerie est considérée comme une télécommunication et ne bénéficie pas à ce titre de la garantie constitutionnelle du secret des lettres.

Ces décisions, prises au plus haut niveau judiciaire, démontrent que le contrôle par les Etats des messages diffusés via Internet pose, au-delà des difficultés techniques, d'importantes questions en matière de droits de l'homme et de libertés fondamentales, notamment quant à la protection de la liberté d'expression. On a l'impression d'assister, à la faveur du développement des réseaux numériques, à l'établissement d'un nouveau rapport de force, mais aussi de droit, entre le principe de la liberté d'expression et la vocation des Etats à contrôler la légalité, au regard de leur droit, du contenu des communications.
# 3. La loi du marché global

Plusieurs auteurs soulignent néanmoins l'ambiguïté du discours libertaire. Celui-ci servirait objectivement les intérêts des grandes compagnies actives sur les réseaux, qui souhaitent s'affranchir autant que possible de toute entrave étatique. M. Lavenue fait ainsi remarquer que les revendications relatives à la liberté d'expression sur l'Internet ne font pas la distinction entre les individus et les sociétés, entre les messages privés et commerciaux. Le commerce tente ainsi d'étendre à son profit le bénéfice d'un droit de l'homme fondamental. De même, les manifestations hostiles au copyright sur les réseaux sont vues d'un bon œil par les grandes compagnies qui craignent que les droits d'auteur freinent le développement de leurs activités. La consultation de la liste des bailleurs de fonds d'EFF est instructive à cet égard. On y découvre notamment : AT&T, MCI, Bell Atlantic, IBM, Sun Microsystems, Apple ou Microsoft... Selon M. Petrella, l'utopie de la société de l'information conforte en réalité les véritables objectifs du capitalisme contemporain, à savoir la création d'un espace marchand unique, régi par le seul jeu spontané des forces du marché.

Le développement des échanges sur Internet est du reste de plus en plus souvent envisagé dans une optique commerciale. Suivant l'image parlante de MM. Poullet et Queck, l'Internet quitte rapidement le monde de « la foire aux idées » qui caractérisait ses débuts pour entrer dans celui de « la foire commerciale ». Les prévisions les plus audacieuses circulent sur le développement du commerce en ligne. Elles sont relayées, à grand renfort médiatique, par les autorités politiques tant américaines qu'européennes qui voient dans la société de l'information un nouveau secteur d'activités économiques, voire un nouvel Eldorado, quand ce n'est pas la solution au problème du chômage endémique en Europe.

On en viendrait presque à oublier le caractère très récent de l'intérêt des « forces du marché » pour Internet. Le réseau des réseaux, on le sait, ne répondait à l'origine à aucun projet commercial. Il est né de la coopération de la recherche universitaire et du département de la défense américains. Le projet Arpanet, dessiné en 1969, poursuivait deux buts : d'une part permettre aux chercheurs des universités disséminés sur le territoire des Etats-Unis de communiquer facilement entre eux et, d'autre part, créer un réseau de communication militaire décentralisé, susceptible de résister à une déflagration nucléaire. En 1973, on élabore le concept Internet, chargé de relier par un langage commun différents réseaux à travers le monde obéissant à des normes différentes. On met ensuite au point les protocoles de transmission (TCP/IP). L'ensemble est achevé en 1981. Or, ce n'est qu'en 1986 que l'on commence à prendre conscience des possibilités commerciales du réseau, auquel le monde des affaires ne s'intéresse effectivement qu'à partir de 1990.

La logique de privatisation du réseau s'impose plus récemment encore. En 1995, la National Science Foundation, agence gouvernementale américaine, qui finance la recherche fondamentale, cède le contrôle de la « dorsale » d'Internet (c'est-à-dire du réseau de connexion des différents éléments du réseau) au privé, à savoir à des entreprises dominantes principalement américaines, notamment Oracle, Microsoft, Netscape et quelques autres.

L'Union européenne, qui prend le train en marche, s'engage résolument dans la même voie. Le programme RACE, développé par la Commission, dans la perspective du « grand marché de 1992 » s'intéresse déjà aux autoroutes de l'information. Après le traité de Maastricht, le livre blanc sur la croissance, la compétitivité et l'emploi analyse la société de l'information comme un des aspects de la délocalisation et de la mondialisation économiques et préconise d'en favoriser l'essor. En 1993, le fameux Rapport Bangeman propose au Conseil Européen de confier l'instauration de la société de l'information au secteur privé et aux forces du marché. Il inspire le Plan d'action adopté par la Commission en 1994 qui annonce la fusion de la société de l'information et du marché et le retour d'une croissance soutenue. Comme le remarque M. Brouir, la Commission n'associe à la société de l'information aucun projet politique consistant, sinon la limitation du rôle des pouvoirs publics à une fonction de stimulation et de régulation du marché. Le livre vert sur la libéralisation des infrastructures de communication et des réseaux de télévision par câble fixe logiquement l'étape suivante, en imposant la libéralisation des infrastructures des câblo-opérateurs au sein des Etats membres, sans se soucier d'établir au préalable un cadre réglementaire. Vu la convergence des politiques menées de part et d'autre de l'Atlantique, les Etats-Unis, l'Europe se sont accordés sans surprise avec le Japon, à la réunion du G7 en 1995 à Bruxelles, sur une société de l'information plus globale, plus marchande et moins réglementée.

Cette approche, désormais dominante, conduit à soumettre la société de l'information en général et les activités sur Internet en particulier à la seule loi du marché mondial. Celle-ci se présente volontiers sous les traits d'un nouveau droit naturel économique, qui complète le programme de la mondialisation économique et financière d'un volet juridique. Les principes fondamentaux de ce droit, qui se résument en peu de mots, ont été définis par l'école américaine de l'analyse économique du droit (Law & Economics), sur la base de concepts empruntés à l'économie libérale néoclassique. En résumé, les règles juridiques ne trouvent pas leur fondement dans les sources formelles, étatiques ou autres, mais directement dans les échanges économiques eux-mêmes. Le droit a pour but essentiel de favoriser le fonctionnement de l'économie de marché, qui représente l'état naturel d'organisation de la société. Il protège le jeu spontané des forces du marché et consacre le résultat des « marchandages » (bargaining) auxquels se livrent les acteurs économiques dans la mesure où ceux-ci conduisent normalement à l'allocation optimale des ressources. Il sanctionne enfin les comportements « inefficaces » et ceux qui entravent le cours naturel des échanges.

Ces principes peuvent être appliqués aux activités menées sur l'Internet, dès lors que celles-ci sont appréhendées exclusivement à travers un prisme marchand. Dans cette optique, le réseau est considéré comme un marché de l'information global ou planétaire et les communications comme des transactions économiques entre un producteur d'information d'une part et un consommateur d'information de l'autre. Les termes de l'échange sont définis librement par les parties et n'obéissent à d'autres règles que celles par lesquelles elles sont convenues de se lier. Le paradigme du contrat régit à la fois les relations entre les utilisateurs du réseau et celles que ceux-ci établissent avec leur fournisseur d'accès ou encore ces derniers avec les propriétaires des infrastructures. Des règles de police garantissent la bonne exécution des transactions, la libre concurrence des producteurs d'informations et des fournisseurs d'accès et sanctionnent ceux qui, par leur comportement, portent atteinte au libre flux des informations.

Cet arsenal minimaliste est censé garantir le fonctionnement optimal d'un « libre marché des idées », dont rêvait déjà au siècle dernier le philosophe anglais John Stuart Mill et dont le juge Holmes indiquait, dans une célèbre opinion délivrée à la Cour Suprême, qu'il constituait le moyen constitutionnel d'assurer le triomphe des meilleures idées dans la compétition du marché. Le discours économiste rejoint ici le propos libertarien : l'information mauvaise ou néfaste ne doit pas être censurée, mais disparaîtra d'elle-même au profit de meilleures qu'elle dans le cours spontané des échanges d'idées.
# 4. Le droit international public du cyberespace

La doctrine française et belge refuse, dans sa très grande majorité, d'abandonner la régulation de la société de l'information à la seule loi du marché. Les propos du Juge Martens résument bien le sentiment général à cet égard : « Ce qui effraie dans le discours utopique, écrit-il, c'est qu'il ne voit d'autre régulateur du progrès que le marché : c'est de lui que viendront les correctifs aux excès et c'est de lui aussi qu'il faut attendre la nouvelle éthique de la démocratie électronique : ce que Marx affirmait dans la réprobation, on le préconise dans la joie ! N'est-ce pas le droit qui, tardivement, laborieusement sans doute, a exigé du marché qu'il tempère son ardeur ? ». Refusant de s'incliner devant une évolution présentée comme inéluctable, ces auteurs réclament de l'Etat qu'il « annonce son retour » et qu'il préserve les valeurs sociales que le marché ne peut procurer.

Compte tenu des spécificités du réseau, un tel « retour » ne peut toutefois s'envisager, comme on l'a vu, de manière isolée. Les Etats sont d'ailleurs conscients de la nécessité de coopérer s'ils souhaitent peser effectivement sur la régulation de l'Internet. Plusieurs initiatives ont été lancées en ce sens. Le Ministre Fillon a ainsi présenté à l'O.C.D.E., au nom de la France, une proposition de Charte internationale sur l'Internet dans laquelle les Etats s'engageraient à coopérer en vue de rapprocher leurs pratiques nationales. Des efforts sont d'autre part accomplis au sein du Conseil de l'Europe pour rapprocher les standards de répression dans le domaine des technologies de l'information et de la communication et surtout pour renforcer la coopération policière. On connaît toutefois les limites d'une telle coopération intergouvernementale, qui par ailleurs ne rejoint pas forcément les priorités américaines.

Au niveau supranational, l'Union européenne a adopté plusieurs dispositions, notamment une directive sur le traitement et la circulation de données à caractère personnel, qui vise à protéger la vie privée, mais se heurte, comme on l'a vu, au même problème de frontière que la législation des Etats membres.

La directive européenne du 13 décembre 1995 relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale, qui définit les composantes essentielles du service universel dans ce secteur, marque cependant une tentative intéressante de concilier, à l'échelon européen, la logique du service public et celle du marché. Son champ d'application inclut l'accès au réseau par les ordinateurs personnels et donc l'accès à l'Internet. L'adoption de la directive répond partiellement au souci de garantir une jouissance égalitaire des libertés nouvelles ouvertes en matière de communication et de mettre à la disposition du public le plus large les informations circulant sur le réseau, dans un contexte de privatisation accélérée des infrastructures. Le concept de service universel vise en substance à assurer à chaque citoyen l'accès au réseau et aux services de communication, d'un niveau de qualité donné, à un tarif abordable. Toutefois ce service n'est plus offert par un organisme parastatal, mais bien directement par les acteurs privés qui opèrent sur le réseau, moyennant une contribution publique adéquate. En Belgique, le principe du service universel en matière de communications a été introduit par la loi-programme du 20 décembre 1995.

Le développement des nouvelles technologies requiert également l'adaptation de certaines Conventions internationales. Au nombre des travaux déjà réalisés, on citera l'aménagement, au sein de l'O.M.P.I., de la Convention sur le droit d'auteur et le copyright. Certains réclament en outre la consécration internationale de normes techniques uniformes sur le réseau, notamment en matière de signature électronique ou d'enregistrement des œuvres protégées.

Contestant la privatisation arbitraire par les Etats-Unis du cybermonde et la domination des intérêts mercantiles, M. Lavenue propose quant à lui, dans une étude par ailleurs remarquable, la conclusion d'un traité international plus ambitieux et plus global. S'inspirant des conventions réglant les activités humaines dans l'espace et du régime adopté pour la protection des ressources de l'Antarctique, ce projet prévoit d'une part de décréter que l'utilisation du cyberespace est « l'apanage de l'humanité toute entière » (sans le réduire à un simple patrimoine). Il propose, d'autre part, de créer une « Autorité internationale du cyberespace », qui serait chargée par les Etats de faire respecter l'ordre public international et d'assurer la protection et la sauvegarde des droits des individus, tout en manifestant par son établissement la solidarité des Etats.
# 5. L'espace public universel et le principe démocratique

Le débat sur le droit d'Internet se résume dès lors bien souvent à un face-à-face connu entre l'Etat (ou les Etats) et le Marché, à l'opposition classique entre le « laisser faire » libéral et l'interventionnisme plus ou moins tempéré de l'Etat social. D'un côté, l'Internet se développerait spontanément selon l'ordre du marché global. De l'autre, les Etats devraient intervenir pour garantir les droits fondamentaux des individus, qu'ils représentent au niveau international, notamment le respect de leur vie privée et l'accès égal de tous au réseau.

Cette présentation nous paraît quelque peu réductrice et inadéquate à plus d'un titre. D'abord, nous ne croyons pas que le paradigme de la transaction marchande rende bien compte des échanges d'informations opérés sur le réseau. La logique de la communication diffère de la rationalité économique. Il est inexact de réduire l'échange de messages à une opération de vente ou d'achat d'informations ou de prétendre que les interlocuteurs qui entrent en discussion cherchent nécessairement ou principalement à en retirer un profit pécuniaire, à maximiser leur position économique. La communication sociale a pour horizon la recherche de l'entente. En échangeant des messages, les interlocuteurs confrontent des opinions, des intérêts, des valeurs, des sentiments ou des perceptions esthétiques, et par là même, les mettent en commun et ajustent en quelque sorte leurs conceptions du monde. L'échange d'informations échappe en outre au problème de la rareté qui pèse sur la relation économique. Si celui qui cède un bien contre une contrepartie en perd la jouissance, il n'en va pas de même pour celui qui communique un savoir. Il conserve ses connaissances tout en les transmettant à autrui (mais perd le cas échéant le bénéfice marchand qu'il aurait retiré de leur exploitation exclusive). Il ne s'agit pas d'un jeu à somme nulle, mais bien d'un jeu où tout le monde gagne. Contrairement à ce que l'on pourrait croire, de tels propos n'ont rien « d'idéalistes ». Ils décrivent une réalité courante. La gratuité caractérise effectivement la grande majorité de nos échanges langagiers quotidiens. Cette gratuité était d'ailleurs et demeure encore dans une large mesure la règle des échanges d'informations sur Internet. Quiconque navigue sur le réseau en a fait l'expérience. C'est au contraire le modèle du marché de l'information qui donne à voir les activités sur le réseau selon une perspective déformante.

D'autre part, nous ne croyons pas que les Etats soient forcément les uniques, ni mêmes les meilleurs garants des droits et des libertés individuelles sur les réseaux. Tous les Etats qui composent la communauté internationale sont loin d'être des parangons de la démocratie ou de fervents adeptes de la liberté d'expression et d'information. Faut-il rappeler que les violations les plus graves des droits de l'homme au cours de ce siècle finissant sont à imputer au compte des Etats ? Plusieurs d'entre eux redoutent d'ailleurs les effets d'Internet, notamment en ce que le réseau offre une tribune aux opposants et aux résistants de tous ordres.
## 5.1. Un espace démocratique

Il vaut mieux dès lors s'écarter de schémas par trop usés et tenter de mettre au point un nouveau paradigme qui tienne réellement compte de la spécificité du phénomène Internet. La philosophie de la communication nous fournit à cet égard de précieuses indications. Sans entrer dans le détail de l'explication, concentrons-nous sur l'état de fait inédit créé par l'Internet, à savoir l'établissement d'un espace public de discussion à l'échelle de la planète. D'un point de vue politique, la constitution de l'espace public représente le préalable indispensable à la démocratie. L'espace public offre notamment aux individus, devenus citoyens, le lieu d'une possible discussion sur les règles de la justice. Dans les régimes représentatifs, il ouvre des possibilités de dialogue entre les gouvernants, qui se justifient de leurs actes et décisions, et les gouvernés dont ils sollicitent périodiquement les suffrages. Le Parlement représente d'ailleurs une sorte de « réduction », à l'échelle d'une ou de deux assemblées, de cet espace public infigurable. Bref, nous voulons en venir à ceci qu'en créant les conditions d'un espace public planétaire, l'Internet entrouvre la perspective d'un nouveau projet démocratique, moins international que postnational, c'est-à-dire aussi probablement postétatique. Si, comme d'aucuns l'enseignent, l'instauration de la société de l'information appelle la conclusion d'un nouveau contrat social, les parties appelées à souscrire un tel contrat sont, du moins dans une visée démocratique orthodoxe, non pas les Etats, mais directement les citoyens eux-mêmes.

On reconnaîtra volontiers le caractère utopique de ces derniers développements. Au reste, le terme « utopie », qui par son étymologie désigne ce qui ne se tient dans aucun lieu, convient assez à la définition d'un espace public virtuel. En quoi, demanderons-nous cependant, le concept d'espace public, qui fonde nos conceptions de la démocratie, présenterait-il en soi moins de réalité que ceux de « marché global », de « nation » ou de « contrat social » ? Ne sommes-nous pas convenus dès le début de cet article que les paradigmes du droit sont de simples vues de l'esprit, bien qu'ils puissent influencer de façon considérable notre approche des questions juridiques ? Il faut donc juger « l'espace public », comme les paradigmes précédents, à l'éclairage qu'il est susceptible d'apporter et à la valeur des solutions juridiques auxquelles il conduit. Or, sous chacun de ses deux aspects, l'apport ne nous paraît pas négligeable.

On peut d'abord noter que certains Etats n'ont pas tardé à tirer parti d'Internet pour améliorer le fonctionnement de leur démocratie interne. Aux Etats-Unis, au Canada et en Espagne, Internet est utilisé pour diffuser les textes publics sans coût pour les citoyens. En Belgique, le Moniteur paraît dès à présent sur le réseau. A l'occasion de l'élaboration de sa nouvelle constitution, l'Afrique du sud s'est servi du réseau pour recueillir les avis destinés à l'Assemblée constituante. De même, la Commission européenne a organisé une consultation publique via le Web sur son projet de réseau transeuropéen de télécommunications. Un peu partout, y compris dans notre pays, des projets de « cité virtuelle » s'apprêtent à fleurir, qui permettront aux habitants d'une ville ou d'une commune d'assister et de participer sur le Net à la vie politique et administrative locale.

M. Martens a dès lors raison de souligner les « virtualités d'émancipation de la personne » qu'offrent les nouvelles technologies et leurs « vertus démocratiques », lesquelles devraient, au premier chef et de préférence au marché, guider l'élaboration de leur cadre réglementaire. Rappelons à ce propos qu'un des principaux arguments historiques en faveur des régimes représentatifs modernes, et donc à l'encontre de la démocratie directe, tenait à l'impossibilité technique de consulter l'ensemble des citoyens d'un Etat et pour ceux-ci de débattre ensemble en un même lieu. Un des mérites d'Internet consiste précisément à relativiser cette difficulté.
## 5.2. La problématique du droit d'auteur

La conception de l'Internet en un vaste espace de discussion ouvert éclaire également sous un jour nouveau la problématique très importante et très délicate des droits d'auteur sur le réseau. La position des auteurs présente au moins le mérite de la clarté. Ils revendiquent une protection pleine et entière de leurs droits sur les réseaux et pressent le monde politique et juridique d'en réaffirmer le principe. Pour eux, les activités sur Internet ne diffèrent pas par nature de celles qui se déroulent dans « le monde analogique ». La transmission numérique doit donc être couverte par la Convention de Berne. En particulier, le téléchargement d'une œuvre sur la mémoire RAM d'un ordinateur, même à seule fin de consultation et sans fixation sur un support durable (comme une disquette ou un disque dur), doit être considéré comme un acte de reproduction, visé par la Convention. Une fois ces principes admis, il s'agit de mettre en place et de généraliser sur le réseau des solutions techniques permettant d'assurer la rémunération des auteurs et d'éviter les contrefaçons. Ces solutions passent par l'enregistrement, la numérotation, le marquage des œuvres et l'utilisation de procédés de cryptage. Les revendications des auteurs ont été largement et rapidement entendues puisque, dès cette année, l'O.M.P.I. a proposé à la signature des Etats membres deux nouvelles conventions adaptant le droit d'auteur et le copyright aux réseaux numériques.

D'un point de vue radicalement opposé, l'EFF et d'autres associations dans la même mouvance comme Blue Note ou le mouvement Copy Left, réclament, au nom de la liberté, l'abolition pure et simple des droits d'auteur. L'EFF s'est adressée, dans cet esprit, au G7 pour lui demander d'adopter comme principe fondamental la libre circulation des informations. Cette revendication ne fait aucune distinction selon le type d'utilisation (commerciale ou non), ni la qualité des utilisateurs (entreprises ou particuliers). Des auteurs plus modérés soulignent en tout cas le caractère mal adapté du droit d'auteur à un médium multimédia faisant une « utilisation massive » d'éléments protégés et préexistants.

Ici encore, il nous paraît souhaitable de s'extraire d'une approche purement pécuniaire qui réduit la question à un conflit d'intérêts entre les auteurs d'une part et les diffuseurs d'informations d'autre part, à un marchandage pour le partage de la nouvelle manne céleste prodiguée par l'Internet. Cette vision marchande, de même d'ailleurs que la position conservatrice des représentants des auteurs, ne prend pas suffisamment en compte la spécificité de la communication interactive sur le réseau. Celle-ci doit, à notre avis, conduire à réexaminer à nouveaux frais, le concept d'œuvre. Cette réflexion, qu'il nous faut malheureusement ajourner, pourra s'appuyer sur les importants travaux des linguistes, sémiologues et critiques structuralistes et poststructuralistes, dont les propos sur « l'intertextualité » et « l'œuvre ouverte » ont acquis avec le temps une portée presque prophétique. Qu'il suffise de dire que la notion « d'auteur » véhicule l'idée de maîtrise par l'émetteur sur la forme et le sens du message et que « l'œuvre » implique l'intangibilité de ce message, dont l'auteur conserve les clefs. Cette conception unilatérale et figée ne convient pas à la logique interactive de la discussion, qui suppose au contraire la libre disposition du message par le destinataire ou le public en général, par le moyen de citations, références, critiques, ou même de transformations et de liens établis avec d'autres textes. Comme l'écrivait Roland Barthes il y a près de trente ans, « nous savons que pour rendre à l'écriture son avenir, il faut en renverser le mythe : la naissance du lecteur doit se payer de la mort de l'Auteur ». La prise en compte de l'espace public de discussion qu'ouvre Internet commande en tout cas de contrebalancer les droits de l'auteur avec ceux des lecteurs ou, pour mieux dire, des interlocuteurs, qui échangent sur le réseau. Cette opinion ne nous semble pas sans écho dans la jurisprudence.

Les juges sanctionnent généralement la diffusion sur le réseau d'œuvres protégées, sans le consentement de leurs auteurs. En Belgique, le Tribunal civil de Bruxelles a ainsi ordonné à la société Central Station de cesser, à peine d'astreinte, la diffusion sur son site d'articles de presse reproduits sans l'autorisation expresse des journalistes ou de leurs mandataires. Selon les représentants des auteurs, de tels faits ouvriraient à l'auteur des droits non seulement à l'égard du serveur, mais encore du fournisseur d'accès et même de l'opérateur du réseau.

Il en a cependant été jugé autrement aux Pays-Bas, dans une affaire concernant l'Église de scientologie, qui tente, par de nombreuses actions en justice menées dans plusieurs pays, de s'opposer à la communication sur le réseau des textes de son fondateur, R. Hubbard, qu'elle estime protégés par le copyright et le droit d'auteur. Le Président du Tribunal de La Haye rejette l'action en contrefaçon, au motif que les textes controversés constituaient des citations permises au regard de la loi néerlandaise. Le jugement ajoute, à l'égard des fournisseurs d'accès et de l'opérateur, que ceux-ci ne fournissent que le moyen de la communication publique, sans pouvoir exercer en principe d'influence sur le contenu de celle-ci, ni même sans avoir connaissance des données publiées via leur canal sur l'Internet, ce qui les décharge en règle de toute responsabilité.

M. Rosen explique cette décision par « la personnalité contestée » de l'Eglise. Une telle motivation _ad hominem_, à la supposer exacte, ne serait pas recevable en droit. Le paradigme de l'espace public permet néanmoins d'approuver la décision mais pour un autre motif. La doctrine diffusée par l'Eglise de scientologie, sur base de laquelle elle recrute des adeptes, s'inscrit en effet dans le cadre d'une communication publique. Celle-ci implique le droit pour chacun de prendre connaissance des discours des responsables de l'Eglise, de les discuter, de les approuver ou de les contester et de les reproduire dans la mesure utile au bon déroulement du débat public. L'Eglise ne peut se retrancher derrière le droit d'auteur pour faire obstacle à cette discussion ou tenter d'en maîtriser le cours. La protection de l'auteur doit céder ici devant les nécessités du débat public.

Plus délicate, l'affaire TotalNEWS montre bien l'enjeu central du droit d'auteur dans la confrontation que se livrent actuellement la logique marchande et celle de l'espace public. TotalNews a développé sur le réseau un « para-site » permettant d'accéder, par le moyen, classique sur le Web, des hyperliens, à plus de 1400 sites d'information en ligne, dont notamment CNN, le Washington Post, Newsweek, le Wall Street Journal et Time Magazine. Lorsque l'usager accède à un de ces sites via le site de TotalNews, il ne quitte pas pour autant le cadre de ce dernier, qui demeure visible à l'écran, tandis que sur le bas défile une publicité, généralement pour un annonceur de renom, tel AT&T. En février dernier, un groupement de six majors en matière d'informations assigna TotalNews devant une […]

// [Lacune : la fin de cette phrase, et vraisemblablement la suite du paragraphe, manquent dans la source océrisée.]

Après plusieurs mois de laborieuses négociations, l'affaire s'est récemment soldée par une transaction, consignée dans un document d'une vingtaine de pages, qui ne vide cependant pas la question de droit litigieuse. La transaction, révocable moyennant un préavis de 3 jours ouvrables, accorde des « licences » à TotalNews pour établir des liens hypertextes vers les sites des demandeurs. Il ne prévoit aucune compensation financière, mais interdit l'affichage par TotalNews de publicités ou de tout autre matériel audio-visuel, tandis qu'un lien est établi avec un de ces sites. Dans les faits, TotalNews avait cessé cette pratique depuis deux mois. L'accord, quoique ne créant pas formellement un précédent, inaugure une pratique qui rend incertain l'avenir du paysage sur le Web et risque, selon les observateurs, de provoquer une certaine frilosité dans l'établissement d'hyperliens, en particulier sur les sites commerciaux. On comprend bien la position des majors, qui ne souhaitent pas abandonner à TotalNews les recettes publicitaires résultant de l'exploitation de leurs propres sites. Cette pratique s'apparente à du parasitisme. Mais le remède ne risque-t-il pas de se révéler pire que le mal, comme le craignent certains experts ?

Au-delà de l'affaire, la question se pose en effet de savoir dans quelle mesure un site peut refuser d'être relié aux autres ou soumettre l'établissement d'un tel lien à licence, payante ou non. Selon B. Keller, un des conseils des majors dans cette affaire, « le fait d'entrer sur le WWW n'implique aucun consentement à être relié aux autres sites. On n'abandonne pas ses droits du seul fait de participer à ce médium ». Cette opinion laisse rêveur quand on sait que le principe même du Web (c'est-à-dire littéralement « la toile ») repose sur l'établissement d'un nombre indéfini d'hyperliens. Le Net ressemble à une vaste encyclopédie où chaque terme renvoie à d'autres articles. En cela, il imite la culture elle-même. On mesure bien, à l'occasion de cette affaire, le risque majeur que la commercialisation à marche forcée de l'Internet fait courir aux échanges d'idées et de savoirs développés jusqu'à présent dans un cadre non marchand. La question ne restera pas longtemps en l'état puisqu'elle fait l'objet d'un autre procès en cours, qui met en cause le géant Microsoft. Une solution équilibrée devrait à tout le moins sauvegarder la pratique d'établissement libre des liens entre les sites non marchands.
## 5.3. L'éthique de la communication et les limites de la liberté d'expression

Le concept d'espace public de discussion permet enfin d'éclairer la question des limites de la liberté d'expression sur l'Internet et en particulier d'évaluer les formes de sanctions et les procédures de contrôle des contenus mises en place sur le réseau lui-même. Il s'agit d'échapper au dilemme entre le laisser-faire absolu et un contrôle étatique difficilement praticable et parfois peu légitime, en posant en principe le respect d'une éthique de la discussion. Les règles de l'éthique de la discussion se déduisent directement de la structure de l'espace public. Elles définissent en quelque sorte le cadre normatif naturel de la communication dans sa dimension morale et politique. Ces règles peuvent aisément être transposées à l'Internet, considéré comme espace public global.

La participation à une communauté de discussion démocratique est fondée sur la reconnaissance par chacun d'un droit égal de parole pour tous. Ce droit s'étend aux propos qui choquent, inquiètent ou même attaquent durement les convictions ou les croyances d'autrui. On en perd toutefois le bénéfice lorsqu'on sort du cadre de la communauté de parole, soit en quittant le terrain de la discussion pour celui de la violence, soit en déniant à l'autre la qualité de membre de la communauté, par exemple en lui refusant la dignité d'être humain. La diffusion de photographies pédophiles entre, par exemple, dans la première catégorie puisqu'elle présuppose nécessairement la commission d'actes de violence sur des enfants, qui n'ont rien à voir avec le droit de s'exprimer. On sort ici du domaine de la communication et on retrouve la compétence classique du droit pénal interne et international. La diffusion de propos racistes participe de la seconde catégorie. Celui qui dénie à l'autre le droit égal de parole perd lui-même le bénéfice de ce droit, assorti d'une condition de réciprocité, et s'expose à des sanctions de la communauté ou à des mesures de représailles. C'est sous ce dernier angle que nous passerons rapidement en revue les mesures « d'autorégulation » organisées sur le réseau, afin d'en mesurer la légitimité.

Le « flaming » représente un premier type de mesures de représailles mis en œuvre par les utilisateurs du réseau eux-mêmes. Cette pratique consiste à inonder de messages l'émetteur d'une communication jugée inacceptable, en sorte de bloquer son site. Le flaming est parfois présenté comme une forme de justice privée. Selon nous, il s'apparente plutôt à un lynchage, médiatique pour le coup. Il viole la liberté de celui qui en fait les frais dans la mesure où le droit de s'exprimer emporte celui d'être entendu. Mais, comme on vient de le dire, la jouissance de tels droits suppose une reconnaissance mutuelle et ne peut être invoquée à l'appui d'une propagande négatrice d'autrui, dont les porte-parole prétendraient se poser en victimes.

Plus prometteuse nous paraît la pratique du référendum informel, qui peut conditionner l'admission d'un groupe de discussion nouveau sur Usenet. Ces consultations ont parfois donné lieu à de véritables campagnes de mobilisation électorale, notamment pour bloquer la création d'un groupe néonazi. Pour la petite histoire, cette campagne a d'ailleurs donné lieu à un phénomène d'écho encombrant, les internautes continuant à s'inonder d'e-mails longtemps après la fin des opérations de vote.

Plusieurs logiciels disponibles sur le marché proposent en outre un filtrage des communications. Ils fonctionnent sur le principe soit de la liste noire, qui interdit à l'utilisateur un certain nombre de sites ou d'adresses à raison du type de messages qui s'y trouvent (par exemple : violence, nudité, actes sexuels, drogue, etc.), soit de la liste blanche, qui n'autorise l'accès qu'à un certain nombre de sites présélectionnés (procédé utilisé dans les établissements scolaires), soit encore de la labellisation (rating), qui permet d'imposer de manière souple des restrictions aux utilisateurs en fonction d'une échelle de cotation des contenus. Dans la mesure où la liberté de communiquer implique celle de ne pas communiquer, le recours à ces procédés n'est pas critiquable en tant qu'il s'applique à celui qui en prend l'initiative et aux personnes dont il est responsable (enfants, élèves, etc.). Il est par contre attentatoire aux libertés dès lors qu'on l'impose d'autorité aux utilisateurs, comme dans le cas des proxyserveurs nationaux.

La mise en place d'une hot line permet aux utilisateurs de dénoncer, auprès de leur fournisseur d'accès ou d'un organisme indépendant ou même de la police, les sites illégaux. Il convient d'examiner les suites qui seront réservées à ces appels. Pour la Safety Net Fondation, mise en place à l'initiative d'industriels du réseau, ces appels servent à la classification des contenus délicats (rating) et permettent d'engager le cas échéant la responsabilité des fournisseurs d'accès qui n'auraient pas réagi. La réaction attendue du fournisseur d'accès consiste en la déconnexion de l'émetteur indélicat. Cette pratique nous paraît cependant sujette à caution, dans la mesure où elle présente des risques importants d'arbitraire. On cite ainsi l'exemple d'un utilisateur déconnecté pour avoir, dans un message, critiqué la politique de tarification de son fournisseur d'accès. Dans une société dominée par l'information et où l'accès universel au réseau est publiquement garanti, la déconnexion ne peut, à notre avis, être décidée que dans des conditions restrictives, par une autorité indépendante, sur la base de principes clairs et à l'issue d'une procédure équitable.

A cet égard, les travaux concernant l'installation d'un cybertribunal et le développement d'autres modes de règlement de conflits sur le Net nous paraissent particulièrement dignes d'intérêt.
# 6. La « Netiquette » et le droit des gestionnaires du réseau

Un autre mode encore d'autorégulation des contenus diffusés sur l'Internet est fourni par la « Netiquette ». Ce terme désigne, de manière très générale, un ensemble de règles de bon usage du réseau, qui se structurent souvent sous la forme de « codes de bonne conduite ». Certains auteurs pensent que de tels codes sont en train de fixer des « règles de l'art » auxquelles les juges se référeront pour apprécier les responsabilités éventuelles des différents acteurs du réseau. La question de la valeur juridique de ces règles et de leur opposabilité aux différents utilisateurs mérite toutefois un examen attentif et prudent.

Quant à leur contenu, les règles de la netiquette sont de nature extrêmement variable. Par exemple, dans le code du Usenet (forums de discussion), on trouve pêle-mêle des conseils d'utilisation efficace et des règles de bon usage (« soyez brefs », « n'envoyez jamais deux fois le même message », etc.), des prescriptions éthiques (« n'oubliez jamais que de l'autre côté se trouve un être humain ») et déontologiques (« n'utilisez pas Usenet comme un médium publicitaire »), des avertissements juridiques (« soyez attentifs aux licences et droits d'auteur »), des sortes de clauses d'exonération de responsabilité au profit des administrateurs du réseau (« ne rendez pas les administrateurs du système responsables des comportements des utilisateurs ») et des normes de communication, qui frisent le « politiquement correct » (« prenez garde à l'humour et au sarcasme »).

Ces codes sont, pour la plupart, rédigés et diffusés à l'initiative, non pas des « internautes » eux-mêmes, malgré quelques exceptions sympathiques mais de peu de portée, mais bien des industriels qui opèrent sur le réseau. Ils répondent, de même que « Safety Net », au souci d'éviter autant que possible l'engagement de la responsabilité des opérateurs et fournisseurs d'accès du fait des contenus diffusés. L'identité du rédacteur est cependant singulièrement occultée dans les codes, qui sont fréquemment présentés, de manière ambiguë, voire trompeuse, comme émanant des utilisateurs eux-mêmes. Ainsi, l'article 6 du contrat Wanadoo, proposé par France Télécom, stipule que « la communauté des utilisateurs a développé un code de conduite dont la violation peut avoir pour effet d'exclure le contrevenant de l'accès à Internet », alors que le code auquel il est fait référence a été mis en forme par France Télécom elle-même. De même, le Groupement des éditeurs de service en ligne (GESTE) n'hésite pas dans son code à s'exprimer au nom des « utilisateurs », alors qu'il représente, comme son nom l'indique, les éditeurs de service.

Ces indications empêchent, selon nous, d'attribuer aux dispositions de ces codes une valeur juridique équivalente à celle des « usages honnêtes » en matière commerciale. Comme telles, les règles de la netiquette ne nous paraissent pas opposables aux utilisateurs du réseau. Elles ne reflètent pas forcément leurs pratiques et ne bénéficient pas de leur consentement. Bien entendu, ceux-ci peuvent s'engager contractuellement, à l'égard de leur fournisseur d'accès, à respecter les dispositions de tel ou tel code. Ces dispositions jouiront en principe de la valeur accordée aux stipulations inscrites dans les contrats d'adhésion. Elles ne peuvent toutefois, à notre avis, porter atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs du réseau et en particulier à leur liberté d'expression.

Il en va autrement des usages qui régissent les relations entre opérateurs du réseau ou les échanges de données informatisées entre professionnels. Ces derniers font de plus en plus l'objet d'accords modèles dits « d'interchange », dont l'adoption généralisée est encouragée notamment par la Commission européenne et la Commission des Nations-Unies pour le droit du commerce international (CNUDCI). Ces accords n'ont pas à s'appliquer aux particuliers.

De manière plus générale, la volonté affichée par certains initiateurs ou gestionnaires du réseau, ou plus discrètement par un club fermé de quelques grands groupes privés, de conserver ou d'acquérir un « droit de regard » sur les activités menées sur Internet appelle de notre part les plus grandes réserves. Ces tentatives, qualifiées un peu rapidement « d'autocontrôle », sont d'autant plus discutables qu'elles prétendent substituer un droit du réseau aux droits défaillants des Etats, sans pouvoir prétendre à une quelconque légitimité politique et en particulier à aucune forme de représentativité démocratique. Si le contrôle par les Etats du contenu des messages diffusés sur l'Internet est discutable, leur contrôle par les propriétaires et opérateurs du réseau apparaît totalement inacceptable. C'est un peu comme si Belgacom prétendait dicter aux résidents belges la manière de mener leurs conversations téléphoniques, sous le prétexte que leurs communications empruntent son réseau. La célèbre formule de Mc Luhan, « le message, c'est le médium » marque ici ses limites. Sur le plan juridique à tout le moins, le message doit être indépendant de son canal de diffusion. Sauf à tomber dans la pire des dérives technocratiques, il ne peut être question, à notre avis, de reconnaître aux propriétaires des infrastructures des droits sur les messages diffusés par leur entremise.

Le rapport américain Cook adopte une position similaire à la nôtre à propos de l'Internet Law & Policy Forum (ILPF). Ce forum, lancé en 1995, à l'initiative de trois juristes américains, se présente comme une structure autoproclamée de régulation de l'Internet. Les sièges sont attribués au sein du forum à ceux qui en financent les travaux. Le rapport Cook juge les activités de l'ILPF « étranges et peut-être même inquiétantes » et ces auteurs ajoutent : « Nous croyons que la Communauté Internet devrait surveiller l'ILPF plus étroitement depuis que l'ILPF met en avant un modèle de gestion (governance model) qui est essentiellement fermé et vraisemblablement contrôlé par les plus importantes sociétés sur le Net. Nous le croyons un modèle entièrement contraire aux principes sur lesquels Internet a été bâti ».
# 7. Un modèle complexe et incertain

Quel droit donc pour l'Internet ? Quel modèle pour assurer la régulation juridique des activités menées sur le réseau ? Au terme de ce tour d'horizon, on ne peut apporter qu'une réponse nuancée et prudente. Nous l'avons vu, plusieurs logiques divergentes et concurrentes se livrent actuellement une lutte d'influence dont l'issue, encore incertaine, contribuera à déterminer les principes et les règles applicables sur le réseau. On peut néanmoins tirer de cette étude quelques observations, qui n'ont d'autre ambition que de contribuer au débat en cours :

1° La réduction fréquente du débat sur la régulation d'Internet à un face-à-face entre, d'une part, la « loi du marché », qui permet tout et consacre le droit du plus fort, et, d'autre part, le « droit de l'Etat », garant de la protection des libertés individuelles, nous paraît datée, inadéquate et réductrice. Elle tient peu compte de l'originalité du fait de société que représente l'émergence d'un espace public de discussion à l'échelle mondiale.

2° Pour l'Etat, une analyse juridique d'Internet dans une perspective purement interne, même appuyée sur les règles de conflits de lois et de juridictions, s'avère peu réaliste. Elle se heurte à un problème d'échelle incontournable. On ne peut régler au niveau national une entreprise essentiellement planétaire. On ne peut régler au niveau du territoire de l'Etat des activités qui, en raison de leur nature même, ne se déroulent sur aucun territoire déterminé. Si les Etats entendent exercer un contrôle effectif sur le réseau, ils seront très vraisemblablement contraints de passer par la voie de la coopération internationale.

3° En outre, nous ne sommes pas totalement convaincus par la présentation de l'Etat en champion des libertés individuelles. Bon nombre d'Etats composant la communauté internationale ne sont pas des parangons de la démocratie. Nous avons vécu jusqu'à présent dans une certaine tension — pas forcément négative — entre d'un côté la revendication individuelle de liberté, notamment d'expression, et de l'autre la souveraineté de l'Etat. Le développement de l'Internet crée sans doute une situation de fait nouvelle, plus favorable à la liberté individuelle. Pour autant, la caricature des thèses des partisans de la liberté d'expression, parfois dépeints en dangereux anarchistes, couvrant des activités criminelles ou voulant faire du réseau un « espace de non droit », ne nous paraît absolument pas pertinente. Le récent arrêt _Reno_ de la Cour Suprême des Etats-Unis, qui invalide, au nom de la liberté d'expression et de la démocratie, certaines dispositions du _Communication Decency Act_, donne, à notre avis, une plus juste mesure de la légitimité des revendications en faveur de la liberté.

4° D'autre part, l'application pure et simple de la logique marchande aux échanges sur Internet, l'assimilation du réseau des réseaux à une modalité technique de la mondialisation économique ne nous semblent pas davantage pertinentes. L'échange des savoirs et la discussion publique ont leur logique et leur éthique propres, distinctes des règles de l'échange commercial. Certes, de forum d'idées, l'Internet se transforme de plus en plus en marché d'informations. Mais il est souhaitable que les deux logiques puissent coexister et fonctionner chacune selon un régime spécifique. Cette coexistence autonome du marché et du débat public se trouve d'ailleurs inscrite au cœur même du contrat social moderne. L'économique ne doit pas absorber le politique. Du reste, la commercialisation à outrance pose d'importants problèmes d'adaptation à un réseau qui n'a pas été conçu dans cet esprit. On pense notamment aux droits d'auteur qui, poussés au bout de leur logique, risquent de compromettre la liberté des échanges et l'établissement des hyperliens, qui sont le cœur du Web.

5° On préférera dès lors substituer au couple antagoniste Marché-Etat, la distinction entre logique marchande et éthique de la communication. Cette dernière distinction se révèle utile, en particulier pour faire le tri entre différentes formes « d'autocontrôle » ou « d'autorégulation » pratiquées sur le réseau. On se gardera à cet égard de confondre les initiatives qui mobilisent véritablement les utilisateurs et qui recourent au principe démocratique avec les tentatives de certains industriels d'imposer leur propre réglementation à tous les usagers. Sur ce point, nous ne partageons pas l'engouement manifesté pour la « netiquette », qui, dans l'état actuel des choses, ne présente pas les caractéristiques et les garanties nécessaires pour prétendre codifier les « usages honnêtes » du réseau, ni les « règles de l'art » de communiquer en ligne.

L'Internet est en train de modifier non seulement la conception que nous nous faisons de notre droit, mais encore la manière que les juristes ont de le pratiquer au quotidien. Cette évolution se fera-t-elle pour le meilleur ou pour le pire ? Il nous appartient à chacun, dans une certaine mesure, d'en décider, tant il est vrai que toute entreprise présente _a priori_ un caractère indécidable et que ce sont les participants et donc ici les utilisateurs qui lui confèrent un sens, d'ailleurs révisable, d'après l'usage qu'ils en ont et l'idée qu'ils s'en font.

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## Négociation ou marchandage? De l'éthique de la discussion au droit de la négociation

- **Author:** Benoit Frydman
- **Editors:** Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** 1996
- **In:** Droit négocié, droit imposé ?
- **Publisher:** Publications des Facultés Universitaires Saint Louis
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.4000/books.pusl.18810
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/1996-negotiation-or-bargaining-from-the-ethics-of-discourse-to-t/
- **Source:** https://doi.org/10.4000/books.pusl.18810
- **Title (en, translated):** Negotiation or Bargaining? From the Ethics of Discourse to the Law of Negotiation

This article by Benoit Frydman examines legal negotiation through an approach combining philosophical theory and positive law. Frydman distinguishes three contemporary theoretical models—economic analysis (bargaining), Rawls's veil of ignorance theory, and Habermas's ethics of discourse—and assesses their respective contributions to the development of a general procedure for negotiating norms. Drawing on Belgian law of obligations, he synthesises recent developments in the regulation of precontractual negotiations and proposes extending these normative frameworks beyond contract law to any negotiation involving the creation or modification of legal rules.

**Keywords:** Legal negotiation, Bargaining, Jurgen Habermas, John Rawls, Discourse ethics, Economic analysis of law, Veil of ignorance, Precontractual negotiations, Law of obligations, Allocative efficiency

**Summary (fr, original):** Cet article de Benoit Frydman examine la négociation juridique selon une approche combinant théorie philosophique et droit positif. Frydman distingue trois modèles théoriques contemporains—l'analyse économique (marchandage), la théorie du voile de l'ignorance de Rawls, et l'éthique de la discussion de Habermas—et évalue leurs contributions respectives à l'élaboration d'une procédure générale de négociation des normes. Sur la base du droit belge des obligations, il synthétise les développements récents de la réglementation des pourparlers précontractuels et propose d'étendre ces cadres normatifs au-delà du droit des contrats à toute négociation impliquant la création ou la modification de règles juridiques.

**Keywords (fr, original):** Négociation juridique, Marchandage, Jürgen Habermas, John Rawls, Éthique de la discussion, Analyse économique du droit, Voile de l'ignorance, Pourparlers précontractuels, Droit des obligations, Efficacité allocative

**Themes:** Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Négociation ou marchandage ? De l'éthique de la discussion au droit de la négociation », in _Droit négocié, droit imposé ?_, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, 1996, pp. 231-252.


### Full text

Deux méthodes s'offrent à ceux qui s'attachent à l'élaboration d'un
droit nouveau. La première part des principes ou valeurs que l'on
souhaite protéger ou consacrer et les concrétise dans des contextes
spécifiques pour en déduire un corps de règles pratiquement applicables.
La seconde prend, à l'inverse, pour point de départ des dispositions
positives ponctuelles dont elle élargit le champ d'application en
induisant de leur comparaison ou de leur agencement une institution ou
des règles nouvelles. La doctrine recourt généralement à cette seconde
approche. La première jouit le plus souvent de la préférence des
philosophes et des théoriciens. A la recherche d'un droit de la
négociation, peut-être conviendrait-il de combiner ces deux démarches et
de vérifier si elles se rejoignent en quelque point. C'est ce que nous
proposons d'esquisser à l'échelle de cet article. Dans un premier temps,
nous dégagerons trois modèles théoriques contemporains de la négociation
: le modèle marchand de l'analyse économique du droit, la négociation
sous le voile de l'ignorance décrite par John Rawls et l'éthique de la
discussion liée à la philosophie de Jürgen Habermas. On appréciera leur
contribution respective à l'élaboration d'une procédure générale de
négociation des normes. Dans un second temps, nous synthétiserons, au
départ du droit positif belge des obligations, les évolutions récentes
de la réglementation des pourparlers précontractuels, avant d'envisager
l'extension éventuelle de son application, au delà du droit des
contrats, à toute négociation ayant pour enjeu la création ou
l'aménagement de règles juridiques. Cette étude n'a donc pas pour objet
de décrire ou d'évaluer le *fait* du "droit négocié" en tant que
phénomène social contemporain mais plutôt de contribuer, par quelques
réflexions et propositions, à l'élaboration d'un *droit* de la
négociation.

**1.- Un cas d'école pour l'analyse économique.-** Mr Smith et Mr
Johnson se disputent un terrain de banlieue, dont chacun s'estime le
seul et légitime propriétaire. Mr Smith envisage de bâtir sa résidence
sur ce terrain qu'il évalue à 2.000 Unités en fonction du prix moyen du
m² à bâtir dans le quartier. Mr Johnson projette d'affecter ce même
terrain à l'extension d'une activité industrielle qu'il exerce déjà sur
un fonds contigu et évalue son utilité à 3.000 U en fonction de
l'accroissement de profit escompté[^1]. Chacun des
protagonistes consulte son avocat sur les chances de succès d'une action
en justice éventuelle. Les deux conseils estiment l'affaire totalement
incertaine et fixent la probabilité de gagner le procès à 50%. Le coût
de l'action est estimé tant pour Johnson que pour Smith à 500 U., cette
somme étant destinée à couvrir les honoraires des conseils. Quelle est
l'issue probable et souhaitable du litige, en supposant que,
conformément aux paramètres de l'analyse économique, Smith et Johnson
prennent leurs décisions de manière purement rationnelle et chacun dans
le souci exclusif de maximiser ses intérêts patrimoniaux
personnels?[^2]

**1.1.** D'abord, il est évident que les parties ont tout intérêt à
négocier pour tenter d'aboutir à une transaction amiable satisfaisante
pour chacune. Dans ce cas de figure, et si on fixe par hypothèse à 0 le
coût d'une transaction amiable, ils économiseront chacun les 500 U.
représentant le surcoût du procès. En d'autres termes, l'action en
justice représente a priori une modalité de réalisation de l'opération
immobilière plus onéreuse que la négociation.

**1.2.** Ensuite, chacune des parties va normalement, avant de
s'engager dans la négociation, évaluer sa position afin de mettre au
point sa stratégie. Ainsi, Smith calcule qu'en cas de victoire
judiciaire son bénéfice s'élèvera à 2.000 U (valeur du terrain) - 500 U
(coût du procès) soit 1.500 U. En cas de défaite, il supportera un coût
de 500 U. Vu les chances de succès (50%), la valeur actuelle du droit
litigieux est fixée par la moyenne arithmétique des deux résultats, soit
(1.500 - 500) : 2 = 500. Le même calcul pour Johnson donne un bénéfice
optimal de 2.500 U, une perte maximale de 500 et une valeur moyenne de
1.000. Ces calculs donnent les seuils planchers respectifs (500 S et
1.000 J) à partir desquels la transaction est rentable par rapport au
risque du procès. Dépasser ce seuil équivaut en effet à réaliser
immédiatement et au-dessus de sa valeur actuelle un droit litigieux peu
liquide. Au-delà de ce plancher, chaque partie va bien sûr poursuivre la
réalisation d'un bénéfice maximum. Pour affiner sa stratégie de
négociation, les parties doivent encore impérativement tenir compte et
par conséquent tenter de deviner les positions de leur adversaire : son
seuil plancher, sa position optimale et l'objectif probable qu'il
poursuit. Elles tenteront, par contre, de dissimuler autant que faire ce
peut leur propre position à leur interlocuteur.

**1.3.** Le bien ne pouvant, par hypothèse, être divisé sans perdre
son utilité, la transaction devra attribuer le terrain à une des
parties, à charge pour celle-ci d'indemniser l'autre au moyen d'une
somme d'argent, ou de n'importe quelle autre manière intéressante. Il
faut donc déterminer s'il est préférable que le terrain soit attribué à
Smith ou à Johnson. Envisageons successivement les deux hypothèses. Si
le bien est attribué à Smith, son bénéfice sera de 2.000 U (utilité du
terrain pour lui) diminué de l'indemnité qu'il devra verser à Johnson,
celle-ci représentant le bénéfice de ce dernier. Si le bien est attribué
à Johnson, son bénéfice se montera à 3.000 U (utilité du terrain pour
lui) diminué de l'indemnité qu'il doit verser à Smith. Considéré d'un
point de vue global, on constate que le bénéfice global à répartir est
de 2.000 dans le premier cas et de 3.000 dans le second. L'intérêt
commun bien compris impose donc de placer le bien dans le patrimoine de
celui qui le valorise le plus, soit en l'espèce Johnson. Techniquement,
l'attribution du bien à Johnson est efficiente selon le standard de
*Kaldor-Hicks* car l'accroissement de gain de Johnson compense
théoriquement la perte de Smith, ceci indépendamment du fait qu'une
indemnité soit ou non versée[^3].

**1.4.** Il reste à fixer l'indemnité à verser par Johnson à Smith.
Supposons que l'opération se déroule dans un contexte transparent,
chacune des parties disposant de toutes les informations pertinentes.
L'indemnité minimum envisageable est de 500 U., représentant le seuil
plancher de Smith. Dans ce cas de figure idéal, Johnson atteint le
résultat optimal en cas de procès (+ 2.500 U.). Quant au maximum, il
équivaut au résultat optimal de Smith soit 1.500 U., ce qui laisse
encore à Johnson, après paiement, un bénéfice confortable de 1.500 U. Le
résultat final de la négociation dépend à présent des qualités de
négociateur de chacun, c'est-à-dire en particulier de sa capacité à
jouer sur la crainte et le désir de l'autre : la crainte du risque ou de
la perte du procès; le désir de réaliser un bénéfice maximum. Un élément
fondamental entre ici en ligne de compte : la situation patrimoniale
antérieure des parties; en clair, leur richesse et leurs besoins
d'argent. Mais, à supposer qu'ils soient équivalents, Smith pourra faire
monter les enchères par exemple en spéculant sur le caractère unique du
terrain litigieux pour Johnson car il est contigu à son fonds. En
revanche, Johnson jouera peut-être sur le coût du procès qui, compte
tenu de l'espérance de gain, est proportionnellement plus lourd pour
Smith que pour lui. En finale, la question, vue de Sirius, peut-être
formulée simplement : dans quelle mesure Johnson va-t-il devoir partager
avec Smith la plus value apportée à ses affaires par le terrain
litigieux? La réponse dépend des termes fixés par un pur marchandage
(*bargaining*).

**\2. Négociation et marchandage (Law & Economics).-** Le cas
Johnson vs Smith illustre la préférence de l'analyse économique pour le
droit négocié par rapport au droit imposé. D'une part, celui-ci permet
une réduction du coût social des transactions (1.1). D'autre part, la
négociation favorise l'allocation optimale des ressources, à savoir
l'attribution des biens aux personnes qui sont les mieux en mesure de
les mettre en valeur (1.3). Toutes les parties profitent en définitive
de cette valeur ajoutée (1.4). Enfin, la négociation permet aux parties
d'éviter, par le moyen d'un calcul rationnel (1.2), l'incertitude et le
retard liés à l'engagement d'une procédure judiciaire.

Les tenants de l'analyse économique ne limitent d'ailleurs pas
l'application de ce modèle négocié aux affaires patrimoniales mais
l'étendent à toutes les situations où les parties sont en mesure de
transiger en fonction de leurs préférences respectives concurrentes,
c'est-à-dire en réalité, selon les prémisses mêmes du modèle, dans tous
les cas. Ils étudient ainsi dans la même optique, par exemple, le
marchandage auxquels se livrent les époux dans la négociation des
conditions de leur divorce ou celui qui se déroule dans le bureau du
District Attorney pour convaincre le prévenu de plaider coupable en
échange d'une incrimination moins pénalisante[^4].

Le modèle du marchandage, pour "naturel" qu'il aime à se représenter,
repose en réalité sur quelques thèses élémentaires mais lourdes de
conséquences, tenues pour accordées, relatives à la nature des droits et
au statut du Droit, à la personnalité des hommes, au fonctionnement de
la société, au rôle de la législation et des juges :

**2.1.** Les *droits* et les obligations ne sont rien d'autres
que des moyens pour les individus de promouvoir leurs intérêts ou de
satisfaire leurs désirs ou de limiter les entraves à une telle
satisfaction. Ils tirent leur valeur relative, positive ou négative, de
cette propriété et s'identifient totalement à cette valeur au point de
s'y réduire. Concrètement, le droit de propriété de Smith et Johnson sur
le terrain litigieux est réduit à l'utilité patrimoniale que représente
pour chacun la possession de ce bien. Cette valeur est mesurable et, de
préférence, exprimable en équivalent monétaire[^5].

**2.2** Les *êtres humains* sont motivés avant tout, voire
exclusivement, par la poursuite de leurs désirs et de leurs intérêts
égoïstes, par leurs appétits aurait-on dit anciennement. Prudents,
soucieux d'éviter autant que possible les risques et les incertitudes du
conflit frontal, ils sont prêts aux concessions et aux négociations.
Rationnels, ils transigent au cours imposé à leur désir par les désirs
concurrents d'autrui[^6], o. c., pp. 3 et 13.]. Ces hommes ressemblent aux créatures
décrites par Thomas Hobbes dans l'état de nature mais qui auraient
médité Adam Smith et transformé la guerre de tous contre tout le monde
en marchandage permanent.

**2.3.** La *société* est un vaste marché où les droits se
négocient et se fixent, à l'instar du prix dans la vente, au croisement
des courbes de l'offre et de la demande. Cette régulation marchande
conduit, de manière aussi nécessaire que spontanée, à l'allocation
optimale des droits et des ressources, conformément au paradigme de la
théorie néoclassique de l'équilibre. Le marché permet la maximisation
des richesses produites ainsi que leur répartition par le jeu des
transactions[^7], spéc. pour le marché (p. 15), la loi de l'offre et de la demande
(p. 4 et s.), l'efficacité économique (p. 13 et s.).].

**2.4.** Dans un tel système, les *juges* ne sont appelés à
intervenir que de manière marginale, lorsqu'une des parties refuse de
jouer le jeu de la négociation. Dans ce cas, ils seront en principe
amenés à décider dans le même sens que la simulation d'une négociation
optimale puisque celle-ci mène naturally à la situation la plus
efficiente pour la société. En toute hypothèse, s'ils choisissent une
autre voie, une négociation ultérieure restaurera bientôt l'ordre de
l'efficace[^8], pp. 191-226, spéc. pp. 193-194 , commentant
Coase.]. Insensiblement, le marché passe du statut de principe
explicatif à celui de critère normatif de décision[^9] (1980), pp. 191-226, spéc. p. 219.]. Les juges sont
également être amenés à intervenir pour restaurer les conditions d'un
bon fonctionnement du marché (transparence, concurrence, etc.) lorsque
le jeu normal des transactions est perturbé.

**2.5.** Dès lors que le marché produit naturellement l'équilibre
optimal, le *droit objectif*, au sens de l'ensemble des règles
juridiques édictées par les autorités, sera idéalement réduit à la
portion congrue. Dans cette optique libertarienne, presque
anarcho-capitaliste, les règles juridiques ne peuvent servir qu'à
assurer le bon fonctionnement du marché. Au-delà, elles perturbent le
libre jeu de la concurrence et de la négociation et faussent donc le
résultat de cette dernière dans un sens forcément contraire à
l'allocation optimale des ressources. Ainsi, selon les termes du célèbre
*théorème de Coase*, quelque soit la distribution initiale des
droits de propriété sur les parcelles d'une zone immobilière X, dès lors
que les droits des différents agents sont bien définis, si on suppose
que le coût des transactions privée tend vers 0[^10], et
à condition qu'une trop grande disparité des richesses ne fausse pas le
jeu des transactions[^11], la
redistribution de ces droits au fil du temps va tendre naturellement
vers l'exploitation optimale des ressources. Il suit de là que
l'intervention des autorités dans les affaires de troubles de voisinage
causés par des nuisances industrielles, par exemple par la prescription
de règles d'urbanisme, n'est pas utile et même nuisible en termes
d'efficacité économique[^12].

**2.6** Suivant les analyses de la *Public Choice Theory*, la
*législation* elle-même, telle que votée par les assemblées,
spécialement le Congrès américain, n'est d'ailleurs que la résultante
d'un grand marchandage à l'échelle nationale à l'occasion duquel les
groupes d'intérêts se répartissent, par l'intermédiaire de leurs
représentants parlementaires, les bénéfices (subventions) et les charges
publiques (impôts, contraintes). Toutefois les experts estiment
généralement que cette négociation est faussée par l'intervention de
groupes de pression organisés qui provoquent des distorsions sur le
marché législatif et obtiennent des lois "*rent-seeking*", qui
allouent unilatéralement des ressources à un groupe déterminé sans que
ne soit exigée en retour une contribution positive de ce groupe au
bénéfice des autres ou de la collectivité dans son
ensemble[^13]. Le marché
législatif fonctionne donc de manière insatisfaisante, ce qui légitime,
aux yeux de certains auteurs, l'intervention des juges pour corriger,
par l'*interprétation*, les effets néfastes de ces
lois[^14] (1987), p. 873.].

Considérons, par exemple, à la suite d'Eskridge, le cas _Montana
Wilderness Association vs United States Forest Services_[^15]. L'affaire tranche un
problème de droits de passage dont l'origine remonte au xixe siècle. A
cette époque, de nombreuses terres fédérales avaient été distribuées à
des propriétaires privés en rémunération d'un service public, comme la
construction d'une voie de chemin de fer. Dans certaines régions, les
terres privées et celles qui sont demeurées fédérales se côtoient comme
les cases d'un échiquier, chaque lot étant généralement clôturé. Pendant
une centaine d'années environ, les pouvoirs publics ont autorisé le
passage sur les terres fédérales des exploitants privés, escomptant
qu'en retour ceux-ci laisseraient libre accès aux agents du
gouvernement. Toutefois, en 1979, la Cour Suprême des Etats-Unis décida
que l'état fédéral ne jouissait pas d'une servitude générale de passage
sur les fonds privés[^16]. L'attorney général
interpréta cette décision comme interdisant en retour le passage des
propriétaires privés sur les terres fédérales. Le Congrès devait bientôt
lui apporté un démenti à l'occasion du vote d'une loi fédérale relative
à la protection de l'Alaska en 1980[^17]. A la faveur d'un amendement de dernière
minute introduit au Sénat, l'article 1323(a) de la loi impose en
substance au secrétaire chargé de l'agriculture de pourvoir -
gratuitement - les propriétaires privés d'un accès aux terres fédérales
de nature à leur assurer de manière raisonnable la jouissance utile de
leur bien[^18]. Les propriétaires privés ne
s'en tinrent pas là et entreprirent une nouvelle fois de pousser leur
avantage devant les juridictions. Le litige portait sur le champ
d'application de la nouvelle disposition : devait-elle se limiter à
l'Alaska ou s'étendre au contraire à l'ensemble des états fédérés? La
Cour d'appel fédérale du 9ème circuit tranche en faveur de la seconde
thèse et des propriétaires privés en se fondant sur l'intention du
sénateur initiateur de la proposition. Eskridge critique cette décision
contraire à l'efficacité économique. Avant la loi, le propriétaire privé
et l'état fédéral se trouvaient dans une situation de double monopole.
Chacun ayant besoin de l'autre pour accéder à sa terre, ils étaient
condamnés à s'entendre sur les termes d'un échange. L'article 1323(a) et
l'interprétation que lui a donnée la Cour créent au contraire une
situation de déséquilibre sur cet étroit marché et supprime l'incitation
naturelle à la négociation entre voisins, aux dépens de l'entité
fédérale donc finalement de la collectivité toute entière. La Cour
aurait dû au contraire, de l'avis d'Eskridge, interpréter
restrictivement la loi et, restaurant ainsi l'équilibre, donner un
signal clair aux groupes de pression au Congrès.

En résumé, depuis l'élaboration de la loi au niveau de l'état jusqu'aux
règlements des litiges individuels, la détermination des droits de
chacun n'est que le produit d'innombrables transactions négociées. Ces
négociations s'analysent en un simple marchandage où chaque partie tente
de maximiser égoïstement son profit ou ceux de son groupe en fonction de
ses propres préférences et au détriment de celles d'autrui. Toutefois,
d'un point de vue global, cette négociation aboutit naturellement à la
meilleure répartition possibles des droits et des obligations. Le rôle
du droit objectif se borne, pour l'essentiel, à assurer l'efficacité des
négociations en entérinant leur résultat et en régulant le marché sur
lequel celles-ci doivent se dérouler. En somme, si l'analyse économique
nous offre le modèle d'un *droit négocié* de part en part, elle ne
propose que les rudiments d'un *droit de la négociation*. Ce droit
de la négociation se résume pour l'essentiel aux principes de
l'autonomie de la volonté et de la convention-loi, étendu à la gestion
de l'ensemble du social.

**\3. Négocier sous le voile de l'ignorance (Rawls).-** Dans
*Théorie de la justice*[^19], John Rawls ne propose pas, à proprement parler, un
modèle général de la négociation mais décrit une négociation
particulière, qui a cependant une valeur exemplaire. Rawls reconstitue
la négociation hypothétique, à l'issue de laquelle peuvent être définis
les termes du contrat social sur lequel repose nos démocraties libérales
et pluralistes[^20]. Les parties à la
négociation doivent s'accorder sur les principes de justice qui
s'appliqueront dans cette société. Mais les débats sont affectés par une
circonstance très particulière : les négociateurs discutent sous le
voile de l'ignorance, ce qui signifie qu'ils ignorent les positions
respectives qu'ils occuperont dans la société dont ils sont chargées
d'établir les règles. Dans ce contexte hautement spécifique, Rawls
estime que les parties s'accordent d'abord sur une règle
d'argumentation, le *maximin*, qui considère comme la meilleure la
règle qui maximise la position de la partie la plus mal
lotie[^21].
L'enjeu de la négociation est tellement grand qu'il vaut mieux s'assurer
une position minimale satisfaisante, chacun s'imaginant qu'il appartient
à son pire ennemi de lui assigner sa position future sur l'échiquier
social. Munis de cette règle d'argumentation, les négociateurs vont
s'accorder unanimement sur deux principes de justice. Le premier, dit
principe d'égale liberté, garantit à chacun un droit inaliénable aux
libertés de base (expression, réunion, droit de vote et d'éligibilité,
etc.)[^22]. Le second, appelé principe
de différence, énonce que les inégalités sociales dans la distribution
des biens et avantages, qui sont utiles dans la mesure où elles motivent
les acteurs et augmentent par voie de conséquence la masse globale de
richesses à partager, ne sont cependant acceptables que dans la mesure
où elles profitent aux plus défavorisés[^23], spéc. pp. 106-109.].

**3.a.** Le modèle de Rawls, ouvertement présenté comme
anti-utilitariste, partage cependant visiblement certaines prémisses
fondamentales du modèle marchand:

**3.a.1.-** L'objet de la négociation vise essentiellement les
règles du partage d'une part des bénéfices et avantages, d'autre part
des charges au niveau des institutions sociales. Le modèle de la
négociation est donc identifié chez Rawls, comme chez les économistes, à
une procédure de *répartition de biens matériels*. La justice de
Rawls se réduit à la justice distributive[^24].

**3.a.2.** Les parties à la négociation présentent les mêmes traits
de caractère que les acteurs économiques : ils sont motivés par le souci
de poursuivre dans la société leurs propres buts, leurs propres
intérêts, de faire prévaloir leurs _préférences
égoïstes_[^25]. Ils sont *prudents*, ce qui les
conduit à choisir la solution la moins risquée, compte tenu de leur
niveau d'information (ici nul par hypothèse); ils sont purement
*rationnels*, c'est-à-dire qu'ils opèrent leur choix en fonction
d'un calcul formalisable et reproductible[^26], vol. 2, p. 54.]. Cette anthropologie permet à Rawls de prévoir, par
le moyen d'une modélisation inspirée de la théorie économique des jeux,
les principes de justice qui s'imposeront nécessairement à tous. La
prévision est ici facilitée par le fait que le voile d'ignorance place
chaque partie dans la même position, ce qui aboutit à une choix
rationnel identique pour chacun. Il n'y a, en l'espèce, ni tractations
ni marchandage mais calcul et démonstration contraignante de la solution
optimale.

**3.a.3.-** Chaque partie poursuit donc son intérêt particulier de
manière purement *stratégique*. Mais le voile de l'ignorance oblige
le décideur rationnel à s'élever au "point de vue moral", soit à
considérer le bien-être de l'ensemble des citoyens[^27]. L'artifice du voile permet à Rawls
d'opérer le passage de l'égoïsme de Hobbes à l'exigence
d'*universalité* de l'impératif moral kantien. Les négociateurs se
fondent donc en un super-sujet rationnel unique qui découvre les
principes conduisant à une répartition optimale des
ressources[^28]. Rawls nomme "état d'équilibre réfléchi"
(*reflective equilibrium*) ce résultat final de la négociation. Cet
état n'est pas sans rappeler l'équilibre nécessaire et spontané que
produit, selon les économistes néoclassiques, le fonctionnement normal
du marché, à la différence que l'équilibre procède chez Rawls d'une
décision concertée et non d'une main invisible.

**3.b.** S'il se situe à l'intérieur du cadre de la cité marchande,
Rawls en complète cependant les règles et en amende le fonctionnement,
grâce à ses deux principes de justice :

**3.b.1.** Le principe d'égale liberté tempère la règle de base de
l'autonomie de la volonté par le nécessaire respect de l'ensemble des
*libertés fondamentales*. Rawls amorce une déontologie de la
négociation qui accorde à chacun le droit d'y participer, de s'y
exprimer et de prendre part par sa voix à la décision, en toute liberté
et sans violence. En outre, ce premier principe est antérieur au
principe de différence, ce qui a pour conséquence que les parties ne
peuvent en aucun cas établir des discriminations au niveau des libertés
fondamentales, fût-ce en invoquant le plus grand profit
commun[^29]. Rawls assigne, tout comme
Dworkin, ses limites à l'utilitarisme : l'utilité ne constitue pas la
mesure des droits individuels mais, au contraire, les droits
fondamentaux représentent des "atouts" (*trumps*) dans la main de
leurs titulaires, qui peuvent les opposer victorieusement aux pressions
de l'intérêt général et de l'utilité commune[^30]. Rawls, contrairement aux ultras de _Law &
Economics_, exclut du champ d'application de la négociation le domaine
des droits fondamentaux. Ceux-ci ne sont pas négociables.

**3.b.2.-** Quant au principe de différence, il transpose, en les
aménageant, les critères d'efficience de l'analyse
économique[^31]. Selon le standard de *Kaldor-Hicks*,
on l'a vu (1.3), une répartition X' est plus efficiente que la
répartition X si la perte de ceux qui voient leur situation se dégrader
en X' est plus que compensée par le gain de ceux qui améliorent leur
position, qu'une indemnité soit effectivement versée ou non. Seul est
ici pris en considération, l'accroissement global de valeur. Plus
exigeant pour les parties "faibles", le critère de
*Pareto-supériorité* admet que X' est supérieur à X si et seulement
si X' améliore la position d'au moins une partie mais sans que la
situation d'aucune autre ne soit préjudiciée[^32], o. c., p. 13.]. Une répartition X'' est *Pareto-optimale*
lorsqu'aucune autre ne permet d'améliorer la position d'une partie sinon
aux dépens d'au moins une partie[^33]. Le principe de différence renforce encore
l'exigence de Pareto en faveur de la partie défavorisée : non seulement
la distribution inégale ne peut s'opérer à sa charge mais encore elle
doit lui procurer un avantage.

En somme, Rawls tempère l'ordre marchand et le moralise en lui imposant
le respect des droits de l'homme de première et de deuxième générations,
à savoir des libertés fondamentales d'une part et de certains droits
économiques sociaux de l'autre[^34], 4ème éd. revue, éd. de l'U.L.B., Bruxelles,
\1995.].

**3.c.** Rawls ne s'en est toutefois pas tenu à ce modèle de la
négociation sous le voile de l'ignorance mais l'a richement complété
dans son second grand ouvrage, _Political
Liberalism_[^35], où il s\'intéresse
davantage à la situation \"en aval\" de la position originaire, à savoir
la concrétisation des principes de justice au sein de la société, après
la levée du voile. Synthétiquement, l\'accord politique sur les
principes n\'est plus que le premier stade d\'une procédure plus
élaborée, qui se déroule en trois temps. Lors d\'une deuxième étape,
chacun vérifie que le résultat de la discussion est compatible avec ses
propres conceptions du bien ou celles de son groupe (religieux,
ethnique, etc.). Enfin, dans un troisième et dernier temps, les uns et
les autres prennent en compte le fait que leurs contreparties acceptent
ces principes comme légitimes au regard de leurs conceptions propres
pour se lie ensemble, aboutissant ainsi à ce que Rawls appelle un
\"consensus par recoupement\" (*\"overlapping consensus\"*). Cette
procédure complexe a pour but de concilier, d\'une part,
l\'impossibilité, dans une société pluraliste, d\'obtenir un accord
unanime ou même général sur une conception du bien et, d\'autre part, la
nécessité de prendre en compte, dans une certaine mesure, les valeurs de
chacun dans la légitimation du juste, ce que le voile de l\'ignorance
interdisait[^36].

**\4. L'éthique de la discussion (Habermas).-** Le modèle marchand
de Law & Economics et la théorie de la justice de Rawls limitent l'enjeu
de la négociation à la répartition d\'un certain nombre de biens, de
bénéfices ou de charges. La négociation a pour horizon le contrat qui
enregistre les termes et les modalités d\'une transaction, le rapport
d\'un échange de biens, les contre-prestations réciproques des parties,
voire les principes de cette répartition. Mais toute négociation se
réduit-elle à une répartition ou à un échange de biens obéissant au
principe du donnant-donnant? La justice distributive serait-elle toute
la justice?

Le droit des gens, lorsqu\'il connaît des traités conclus entre sujets
du droit international, tels les états et les organisations
internationales, distingue classiquement entre les \"traités-lois\" et
les \"traités-contrats\". Si les deux types d\'accord obéissent en
principe aux mêmes principes fondamentaux (\"pacta sunt servanda\"
etc.), ils diffèrent néanmoins par leur portée. Les
*traités-contrats* entérinent une opération ponctuelle, un échange
instantané ou un règlement définitif comme par exemple tel accord
commercial de livraison de matières premières. Dans les
*traités-lois* par contre, les parties ne se contentent pas de
réaliser une transaction définie. Elles édictent de véritables règles
juridiques qui régiront, dans l\'avenir, leurs relations ou les
relations de leurs membres ou ressortissants. Relèvent de cette deuxième
catégorie les grandes conventions de droit international comme, entre
mille exemples, la Convention de Montego Bay qui fixe \"le droit de la
mer\", le Traité de l'union européenne ou celui qui crée l\'Organisation
Mondiale du Commerce et définit les nouvelles règles du jeu du commerce
international, etc. Dans tous ces cas et beaucoup d\'autres, l\'objectif
avoué de la négociation ne consiste pas à fixer des parités d\'échange
mais bien à se mettre d\'accord sur les règles de comportement de tous
les acteurs impliqués dans une situation déterminée.

La distinction familière traités-contrats/traités-lois peut être étendue
au stade antérieur à la conclusion du traité, celui de sa négociation.
On fait ainsi la part des choses entre la *négociation-échange* ou
négociation-partage et la *négociation-règlement*. La première,
dans laquelle les parties se partagent des ressources sans autre critère
que leur mutuelle convenance, peut être décrite par le modèle marchand
comme la recherche d\'un point de rencontre entre deux ou plusieurs
calculs stratégiques. La seconde, par contre, à l'occasion de laquelle
les négociateurs cherchent à fixer des règles à prétention universelle
sous lesquelles ils vont s\'engager à vivre, nécessite sans doute le
recours à un autre modèle, à une autre forme de rationalité.

A la recherche de cet autre modèle et de cette autre rationalité, on
rencontre l\'éthique de la discussion de Jürgen Habermas et la raison
communicationnelle. Pour Habermas, les membres d\'une communauté, même
la plus fermée, sont amenés en permanence à se parler, à argumenter,
bref à communiquer pour tenter de résoudre les problèmes quotidiens
posés par la vie en commun et notamment les questions morales
c'est-à-dire décider des règles sous lesquelles ils souhaitent
coexister[^37]. Or ce débat permanent n\'est concevable, selon
Habermas, qu\'à l\'intérieur d\'un certain cadre normatif, qui définit
une éthique de la discussion, dont les principes et les règles tiennent
en peu de mots :

**4.1.** Au regard du *principe de discussion* (principe D),
"seules peuvent prétendre à la validité les normes qui pourraient
rencontrer l'accord de toutes les parties prenantes d'une discussion
pratique[^38]". L'élaboration des normes
nécessite une négociation qui aboutisse à un accord unanime. Cette
discussion présuppose une situation idéale de parole dans laquelle :

**4.1.1.** Chaque membre de la communauté a le droit de participer
à la discussion et jouit d'un *droit égal à la prise de parole*.
Dans le jeu de questions-réponses qu'implique le dialogue, chaque partie
dispose des mêmes facultés de faire des propositions, de les expliquer
et de les soutenir ainsi que d'appuyer ou de réfuter les propositions
des autres parties[^39], trad. anglaise, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 120.].

**4.1.2.** La discussion n'est influencée par aucune contrainte
extérieure à la communication elle-même[^40]. Elle fait prévaloir la solution qui repose sur la
*meilleure argumentation*. Tout recours à la pression ou à la force
pour peser sur la décision est donc exclu.

**4.1.3.** Chaque partie peut en conséquence être invitée à
justifier sa position en donnant ses raisons ou en motivant son refus de
les donner. Cette *transparence* de la discussion inclut une
obligation de sincérité quant à l'exposé par chacun de sa position et de
ses intérêts.

**4.2.** En vertu du *principe d'universalisation* (principe
U), une proposition est convaincante et donc acceptable par tous si
chacun peut en accepter les effets prévisibles, directs et indirects,
comme conformes à la satisfaction des besoins de tous et de
chacun[^41]. Selon Alexy, ce second principe découle
logiquement du premier : dès lors que la proposition requiert l'accord
de tous, chacun doit être convaincu que les besoins qu'il exprime sont
rencontrés[^42] mais, dans ce cas, il
est tenu de marquer son accord. La qualité de l'argumentation sera donc
fonction de la capacité des uns et des autres à généraliser les intérêts
divers, à leur découvrir un dénominateur commun.

L'éthique de la discussion rejoint dans une certaine mesure les
principes de justice de Rawls mais elle affiche sa différence à
plusieurs niveaux. Sur le plan des présuppositions, elle ne recourt pas
à l'hypothèse du voile de l'ignorance mais considère au contraire que
chacun intervient dans la discussion avec sa propre identité et ses
besoins concrets. La négociation opère comme une "prise de rôle idéale"
(*ideal role taking*) dans la mesure où pour discuter avec l'autre,
le comprendre ou le convaincre, chacun des participants doit se projeter
dans le monde de l'autre et de ses attentes spécifiques afin de
construire progressivement la perspective idéale du "nous" qui permet de
soumettre à une évaluation commune telle norme soumise à la
discussion[^43]. En ce qui concerne le domaine
d'application, la discussion pratique n'est pas limitée à la répartition
de biens mais propose une procédure généralisable à la détermination de
toutes les règles de la vie en commun universalisables. Enfin, quant au
contenu, les règles de la discussion paraissent plus élaborées en même
temps que plus contraignantes : la discussion pratique idéale suppose
une écoute mutuelle et un échange qui vont au-delà du respect des droits
fondamentaux d'expression; l'impératif pragmatique de généralisation des
intérêts exige plus que le maximin.

**\5. Situation idéale de parole.-** La tentation de construire le
droit de la négociation sur la base de l'éthique de la discussion se
heurte cependant à l'objection des "réalistes". Pour ces derniers, le
modèle de Habermas ne tient pas compte de la réalité humaine. Il repose
sur "l'hypothèse héroïque" d'un bon vouloir généralisé dans la
discussion, où chacun, s'émancipant de ses passions égoïstes et de toute
velléité de domination, se décide uniquement en fonction des exigences
que pose la raison pour la réalisation du juste. Habermas retomberait
ainsi sur l'exigence kantienne exorbitante d'une volonté absolument
bonne[^44], section 1 et *Critique de la raison pratique*, Paris,
P.U.F., Quadrige, p. 75 et s..] à laquelle Rawls n'avait réussi à
échapper que grâce à l'artifice du voile de l'ignorance. Cette critique
vaudrait à plus forte raison pour la négociation telle qu'elle se
déroule effectivement en pratique. Tout négociateur expérimenté
témoignera que la discussion est souvent mal ouverte (monopoles de
représentation, exclusion de certaines parties) ou peu transparente
(rétention d'informations), menée sous des contraintes et des pressions
extérieures diverses (échéance, grève, menace d'intervention de
l'autorité...) et occasion de manoeuvres rhétoriques plus ou moins
élaborées.

Notons, tout d'abord, que cette critique est également applicable à
Rawls dès lors que la négociation se déroule non pas dans la position
originaire d'ignorance mais dans les circonstances concrètes de la vie
quotidienne en société. Dans _Political
Liberalism_[^45], Rawls envisage
précisément le sort des principes de justice en aval, au sein de la
société constituée, après la levée du voile. Leur application et leur
interprétation correctes requièrent de la part des citoyens qu'ils se
comportent de manière non plus seulement rationnelle, c'est-à-dire en
poursuivant adéquatement leur propre bien, mais encore
*raisonnable*, ce qui signifie qu'ils acceptent d'appliquer, même
contre leur intérêt personnel, les principes de justice préalablement
décidés de manière loyale et de préciser leur contenu dans des
circonstances concrètes en fonction de la meilleure justification
proposée. L'exigence du raisonnable réintroduit donc l'hypothèse d'une
bonne volonté nécessaire à l'accomplissement de la justice[^46], pp. 134 et 149. - V. aussi l'analyse critique par Habermas du
concept in "Reconciliation Through the Public Use of Reason", _o.
c._, p. 123 et s..].

A cette critique réaliste, Habermas oppose un argument subtil, auquel
les juristes ne resteront pas insensibles. La situation idéale de parole
que requiert la discussion pratique ne constitue certes pas une donnée
empirique. Elle ne prétend pas décrire la réalité des choses. Habermas
n'est pas un penseur naïf. Il sait, bien sûr, qu'en pratique, les gens
tentent de se dominer les uns et les autres, agissent de mauvaise foi,
se manipulent par la rhétorique. Mais, quoi qu'il en soit, le processus
de la communication porte en lui-même l'idéal d'une discussion
transparente menée selon la loi du meilleur argument de sorte que,
lorsque les parties s'engagent dans une négociation, cet idéal forme
nécessairement l'horizon de leurs attentes réciproques et conditionne la
légitimité de leurs échanges. Il soutend la prétention à la validité de
tous les énoncés. La situation idéale de parole est contrefactuelle. Ce
n'est pas un fait mais un idéal et pourtant elle est effective car toute
discussion pratique anticipe cette situation et par là même contribue à
la réaliser. En d'autres termes, la situation idéale de parole ne décrit
pas la négociation telle qu'elle se déroule mais telle que la structure
de la communication implique qu'elle doive normalement se dérouler.
L'éthique de la discussion se situe sur un plan différent du modèle du
marchandage. Elle ne fournit pas une grille de lecture, économique ou
autre, du phénomène du droit négocié mais un horizon normatif pour le
droit de la négociation. Elle prétend en outre donner un fondement
naturel à ce droit dans la mesure où ses règles définissent les
conditions de possibilité de toute négociation.

La philosophie de Habermas nous conduit ainsi à déplacer notre point de
vue de l'individu sujet-négociateur vers la structure de communication
langagière dans laquelle la négociation s'inscrit. Son éthique de la
discussion ne repose pas, à l'inverse de Law & Economics, sur une
anthropologie ou une psychologie mais sur une théorie du discours. Le
modèle économique de la négociation est fondé sur le choix rationnel de
l'*homo oeconomicus*, préoccupé par la satisfaction de ses intérêts
égoïstes. Pour contraindre cet individu égoïste à s'élever au niveau
moral, Rawls a imaginé le procédé du voile de l'ignorance. Quant à
Habermas, il ne s'intéresse ni aux motivations plus ou moins secrètes de
l'individu ni à ses intentions réelles mais seulement à son discours,
pris dans l'ensemble de la discussion. Ce que le négociateur pense
importe moins que ce qu'il dit, le message qu'il adresse aux autres et
l'effet de conviction que ce message produit auprès des autres. Si
l'individu discute, c'est pour convaincre et, pour parvenir à cet
objectif, il mobilise une pragmatique du discours. Cette pragmatique ne
définit aucune règle substantielle de justice ou de partage mais bien
une procédure de délibération que soutient la raison communicationnelle.

**6.- Pourparlers précontractuels.-** Quittons à présent les
modèles théoriques pour la pratique en envisageant synthétiquement
comment le droit positif contemporain réglemente la négociation et en
particulier les droits et obligations des négociateurs dans la phase des
pourparlers préalables à la conclusion d'une convention de droit privé.

Le Code civil de 1804 ne réglemente pas la négociation des
contrats[^47]. Il
consacre la possibilité pour les parties de créer des droits et
obligations par consentement mutuel et n'intervient
qu'exceptionnellement pour régler l'objet ou les termes de
l'accord[^48]. La loi n'envisage la phase préalable
au contrat que par le biais des conditions de sa validité et
spécialement des vices de consentement. L'accord d'une personne capable
n'est valide que si celle-ci n'a pas versé dans l'erreur, succombé à des
manoeuvres dolosives ou à une violence injuste[^49]. En d'autres termes, le Code Napoléon consacre la validité
d'un droit négocié mais n'élabore guère un droit de la négociation. Ce
droit a été construit beaucoup plus récemment[^50] par la doctrine et
la jurisprudence, principalement sur la base de la responsabilité
aquilienne donc de l'obligation générale de diligence et de prudence qui
s'impose à tous. Cette construction prudentielle aboutit aujourd'hui à
faire peser sur chacun des négociateurs un certain nombre d'obligations
concrètes qui peuvent être regroupées autour de deux pôles[^51].

**6.1.** Les négociateurs sont d'abord tenus d'*informer*
leurs interlocuteurs au sujet de tous les éléments essentiels du contrat
à conclure et tous les autres éléments dont la discussion a montré
qu'ils sont déterminants du consentement de l'une ou l'autre des
parties[^52]. Chaque partie doit donc aviser l'autre des
éléments importants à son estime et porter à sa connaissance les
informations utiles à la prise de décision. Les informations doivent
être précises et, en cas de changement,
actualisées[^53]. Il est
bien entendu déloyal et dès lors interdit de tromper l'autre par de
fausses informations[^54] mais également d'en dissimuler par un silence fautif.
L'étendue de l'obligation de parler dépend ici de la qualité des
parties[^55]. La
jurisprudence met à la charge des professionnels et des spécialistes une
véritable obligation de conseiller l'autre, y compris sur l'opportunité,
les termes et les conditions du contrat à conclure[^56]. Le professionnel ne saurait se retrancher derrière
son ignorance chaque fois que celle-ci aurait pu être vaincue par les
investigations appropriées qu'on est en droit d'attendre des
spécialistes[^57]. Mais le non
professionnel ne peut demeurer passif et doit lui-même chercher à se
renseigner auprès de sa contrepartie[^58] 1986, § 63, p. 153. - Marchandise, *o. c.*, § 16.]. Chaque
partie doit user avec discrétion des informations communiquées à
l'occasion de la discussion[^59].

**6.2.** Les négociateurs s'engagent en outre à faire diligence et
à *collaborer en vue d'aboutir* à la conclusion d'un contrat
valable dans un délai raisonnable. Ainsi, sont sanctionnés le fait de
s'engager dans une négociation sans réelle volonté d'aboutir, de laisser
se prolonger indéfiniment les pourparlers sans aviser l'autre qu'on a
changé d'avis[^60], de faire une
proposition manifestement inacceptable qui ne peut que faire capoter
l'affaire[^61] ou de rompre de
manière brutale et intempestive une négociation déjà très avancée et
dont les parties étaient en droit de croire qu'elle allait
aboutir[^62]. Cependant,
toute rupture de pourparlers ne constitue pas une faute dès lors qu'elle
s'effectue de manière prudente et motivée[^63].
D'autre part, on sanctionne la négligence d'une partie qui empêche la
formation du contrat[^64], provoque son annulation ou lui ôte toute
utilité[^65].

Ces obligations, qui s'imposent de manière générale, peuvent être
aménagées et complétées soit par les usages du commerce ou de la
profession[^66], soit par
référence à un code de déontologie, soit encore par les parties
elles-mêmes à l'occasion de la signature d'un
avant-contrat[^67].

En outre, les obligations d'information et de collaboration ne
s'épuisent pas lors de la conclusion de la convention mais au contraire
se renforcent encore dans la phase d'exécution, notamment pour
l'interprétation de l'accord ou pour faire face à des difficultés
d'exécution ou à des circonstances nouvelles.

Cependant, le droit des obligations ne prévoit pas en principe
d'obligation de négocier, sauf dans les hypothèses, de moins en moins
rares il est vrai, où le refus de contracter est jugé
illicite[^68]. Il ne commande pas
davantage de convier tout tiers intéressé à la négociation mais les
effets internes du contrat sont limités aux parties c'est-à-dire que la
convention ne crée en principe de droits et d'obligations que dans le
chef des parties elles-mêmes et non à l'avantage ou à la charge des
tiers (art. 1165 du Code civil).

**\7. Vers un droit de la négociation.-** Cette réglementation
contractuelle relativement récente est-elle généralisable à tous les cas
de négociation juridique et dans quelle mesure s'accorde-t-elle avec les
modèles théoriques que nous avons présentés?

A priori, l'idée de construire un droit de la négociation sur la base de
la théorie des contrats convient parfaitement au modèle marchand de
l'analyse économique qui repose explicitement sur le système
conventionnel. La réglementation minimale de la négociation proposée par
Law & Economics correspond d'ailleurs bien à l'embryon de régulation
inscrit dans le Code civil : convention-loi, autonomie de la volonté et
consentement exempt de vice.

Cependant les développements récents de la *culpa in contrahendo*
définissent un régime de la négociation à la fois plus élaboré et plus
contraignant dont la logique se rapproche davantage de l'éthique de la
discussion. Il est remarquable, de ce point de vue, que les règles
nouvelles de la négociation contractuelle ne sont pas substantielles
mais pour l'essentiel de nature purement *procédurale*. Le contrôle
judiciaire opère moins au niveau du contenu des stipulations finales que
de la procédure au terme de laquelle les parties ont abouti ou non à un
accord. Il s'agit non pas de prescrire un partage égal ou efficace des
ressources mais bien de définir un *mode équilibré de discussion*.
D'autre part, les droits et les obligations des négociateurs sont
appréciés *in concreto*, en tenant compte de la situation et de la
qualité de chacun, non sur la base d'une égalité formelle et anonyme.
Ainsi, le spécialiste qui négocie avec un néophyte lui doit-il
information et conseil. Mais cette appréciation ne conduit pas les juges
à sonder les coeurs et les reins des parties pour apprécier leurs
intentions. Leur comportement est apprécié au niveau du discours qu'ils
tiennent au cours de la négociation. On repère, en droit des obligations
comme dans l'éthique de la discussion, un _déplacement du centre de
gravité du "for intérieur" du sujet au cercle de la communication
intersubjective_. Par exemple, l'annulation du contrat pour erreur
substantielle n'est admise que si l'autre partie a su, et donc été
avisée d'une façon ou d'une autre, du caractère déterminant de l'élément
sur lequel porte l'erreur. Ou encore, l'obligation d'informer qui pèse
sur le professionnel ne se limite pas à ce qu'il sait effectivement mais
s'étend à tous les éléments qu'il est supposé connaître eu égard à sa
qualité. Plus généralement, le comportement des négociateurs est mesuré
à l'aune des expectatives légitimes de leurs contreparties plutôt qu'au
regard de motivations purement intérieures, comme l'absence d'intention
de nuire, par exemple. La valeur du message est appréciée non du point
de vue de son énonciation mais plutôt de sa réception par l'auditoire.
Selon Xavier Dieux, ce _respect dû aux anticipations légitimes
d'autrui_ constitue un *principe général de droit*, qui fonde
notamment les obligations pesant sur les négociateurs dans la phase
précontractuelle, mais qui s'impose, comme tel, bien au-delà du droit
des contrats ou des obligations[^69], Paris-Bruxelles, Bruylant-L.G.D.J., 1995,
spécialement sur la responsabilité précontractuelle, § 4, pp. 26-28.].
Que l'on rattache les règles de la négociation au principe général de
droit défini par Xavier Dieux ou qu'on les rapporte plus
traditionnellement aux règles de la responsabilité civile aquilienne de
droit commun, rien ne s'oppose *de lege lata* à leur généralisation
à tous les cas de négociation quelconques.

Cet élargissement du champ d\'application des règles de la négociation,
au-delà du domaine des contrats au sens strict, paraît d\'ailleurs
d\'autant plus indiqué qu\'il permettrait de rencontrer certains griefs
légitimes souvent formulés par les négociateurs. Ceux-ci se plaignent
souvent soit de la dissimulation de données pertinentes, notamment
techniques, par la partie la mieux informée ou la plus puissante sur le
plan logistique, soit encore d\'être instrumentalisées dans de
véritables mises en scène de négociation, sans enjeu réel ni volonté
d\'aboutir, dont le but véritable consiste à gagner du temps, à amuser
les médias ou encore à épuiser les énergies.

L'obligation d'information et l'obligation de faire diligence pour
produire un accord valable dans un délai raisonnable imposées aux
négociateurs, sous leur responsabilité, non seulement répondrait à ces
préoccupations mais encore préciserait utilement en pratique les deux
principes éthiques D et U formulés par Habermas. L'obligation d'informer
l'autre de manière sincère et précise sur tous les éléments qui peuvent
conditionner son propre consentement comme celui du partenaire tend à
mettre en place les conditions d'une discussion transparente, à
permettre à chacun de s'élever depuis sa position jusqu'à la
compréhension des besoins et des intérêts spécifiques d'autrui dans la
recherche de l'accord. Elle ouvre la voie à une reconnaissance mutuelle
des parties en négociation dans leur identité spécifique. Quant à
l'objectif de produire un contrat valable dans un délai raisonnable, il
précise l'acceptation de principe des parties à une discussion de se
lie par une règle dont la discussion aura démontré qu'elle satisfait
les intérêts légitimes de tout un chacun, tels que la négociation aura
permis de les mettre en lumière.

Resterait à régler le sort de la revendication primordiale d'un
véritable droit d'accès de tous à la négociation. Dans sa logique
atomiste, le droit positif des contrats est impuissant à fournir une
solution au-delà de l'effet relatif des conventions. Cette solution
négative montre toutefois ses limites dès lors que la négociation se
déroule au sein d'une communauté et qu'elle a pour objet la définition
des règles de comportement qui s'imposent également à tous.

Pour conclure, il apparaît donc bien que les principes de l'éthique de
la discussion, loin de se cantonner au statut de pures idéalisations
philosophiques sans rapport avec la pratique, sont d'ores et déjà
concrétisés dans le droit positif de la négociation, rendus
opérationnels par la jurisprudence et reconnus par la meilleure
doctrine. Quant à leur statut "contrefactuel", ils le partagent avec
toutes les normes juridiques, lesquelles ont, par nature, vocation non à
décrire ce qui "est", en l'espèce la pratique de la négociation, mais à
prescrire ce qui "doit être", à savoir fixer les règles de son bon
déroulement. Ce qui ne retranche rien à leur effectivité en tant que
règles.

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[^1]: L'utilité d'un droit, ou
plus généralement d'un bien, est un concept technique : elle équivaut au
prix qu'un acteur serait prêt à payer pour l'acquérir.
[^2]: Sur les présupposés de l'analyse économique et de
son application au droit : R. Posner, *Economic Analysis of Law*,
4th ed., Little Brown, 1992, p. 3.
[^3]: Sur le standard de Kaldor-Hicks,
voyez : J. Coleman, "Efficiency, Utility and Wealth Maximization",
*8 Hofstra Law Review* (1980), pp. 509-551, spéc. pp. 518-520.
[^4]: R. Mnookin and L.
Kornhauser, "Bargaining in the Shadow of the Law : The Case of Divorce",
*88 Yale Law Journal* (1979), p. 950. - Pour un modèle général de
la négociation sur la base des mêmes hypothèses : R. Cooter and S. Marks
with R. Mnookin, "Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model
of Strategic Behavior", *11 The Journal of Legal Studies* (1982),
pp. 225-251. - Pour un survol des études économiques du droit pénal
américain : A.K. Klevorick, "On the Economic Theory of Crime" in J. R.
Pennock and J.W. Chapman eds., *Criminal Justice : Nomos XXVII*,
pp. 289-309.
[^5]: Sur la mesure de
la valeur en richesse et de celle-ci en équivalent \$, voir très
clairement : R. Posner, "Utilitarism, Economics and Legal Theory",
*8 The Journal of Legal Studies* (1979), pp. 103-140, spéc. p. 119
et s..
[^6]: Sur l'aversion au risque comme
anthropologie des économistes : R. Posner, _Economic Analysis of
Law
[^7]: Sur toutes ces questions, Posner, _loc.
cit.
[^8]: Dworkin, « Is wealth a value ? », _9 The
Journal of Legal Studies
[^9]: Sur cette
confusion assumée du descriptif et du normatif dans l'analyse économique
du droit : Posner, *loc. cit.*, pp. 23-25 et "Utilitarism,
Economics and Legal Theory", *o. c.*, p. 107. - J. Coleman and J.
Lange eds., *Law and Economics*, vol. II, The International Library
of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth, 1992, introduction, p.
xxi. - Adde : R. Dworkin, "Is wealth a Value?", _9 The Journal of
Legal Studies
[^10]: On néglige ici
les droits de mutation immobilière (droits d'enregistrement, etc.).
[^11]: Il s'agit là d'une précaution récurrente
dans les études de Law and Economics mais purement rhétorique dans la
mesure où le modèle ne prend pas en compte les situations de disparité
de richesses qui sont pourtant en pratique les plus fréquentes.
[^12]: R.H. Coase, "The Problem of Social
Cost", *The Journal of Law and Economics*, III (1960), pp. 1-44.
[^13]: W.N. Eskridge Jr., "Politics Without Romance :
Implications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation",
*95 Virginia Law Review* (1988), pp. 275-338.
[^14]: Eskridge, *loc. cit..*- Plus nuancé : Farber and
Frickey, "The Jurisprudence of Public Choice", _65 Texas Law
Review
[^15]: Arrêt
de la Cour d'appel fédérale du 9ème circuit : 655 F. 2d 951 (9th Cir.
1981), cert. denied, 455 U.S. 989 (1982).
[^16]: Leo Sheep Co.vs United States, 440 U.S.
668 (1979), pp. 681-2, cité par Eskridge.
[^17]: Alaska National Interest
Lands Conservation Act (1980)
[^18]: "(The Secretary) shall provide such access to
nonfederally owned land within the boundaries of the National Forest
System as the Secretary deems adequate to secure to the owner the
reasonable use and enjoyment thereof".
[^19]: traduction Catherine Audard,
Paris, Seuil, 1987.
[^20]: Rawls ambitionnait à l'origine de découvrir les
principes universels et donc anhistoriques de la justice. Il a réduit
lui-même ses ambitions, acceptant l'analyse de nombreux auteurs selon
laquelle Rawls explicite les principes à la base de notre société. Par
exemple : J.M. Ferry, *Philosophie de la Communication*, Paris, éd.
du Cerf, 1994, t. II, pp. 29 et 115-6. - Pour une étude assez détaillée
de l'évolution de Rawls sur cette question : P. Ricoeur, "Après
*Théorie de la justice* de John Rawls", in *Le juste*, Paris,
éd. Esprit, 1995, pp. 99-120, spéc. p. 112 et s.
[^21]: Rawls, *Théorie de la Justice, o. c.*, pp. 184-5.
[^22]: Rawls, *o. c.*, p. 91.
[^23]: Rawls, _loc.
cit.
[^24]: En ce sens : Ricoeur,
*o. c.*, p. 82. - Sur la difficulté que pose l'identification des
droits à des biens dans une conception déontologique de la justice : J.
Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason : Remarks on
John Rawls's Political Liberalism", *92 The Journal of Philosophy*
(1995), pp. 109-131, spéc. pp. 113-116.
[^25]: Le modèle est construit dans cette optique (Ferry,
*o. c.*, t. II, p. 25).
[^26]: J.M. Ferry, _o.
c.
[^27]: J.M. Ferry,
*o. c.*, vol. 2, pp. 53-55.
[^28]: Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of
Reason...", *o. c.*, p. 113 : "Rawls imposes a common perspective
on the parties in the original position through informational
constraints and thereby neutralizes the multiplicity of particular
interpretive perspectives from the outset" et p. 120 : "the central
concept of the person, on wich the theory ultimately rests". - Rawls
récuse le caractère "monologique" de la position originale ("Reply to
Habermas", *92 The Journal of Philosophy* (1995), pp. 132-180,
spéc. p. 140, note 14).
[^29]: Voyez sur la portée de cette antériorité le commentaire
éclairé de Ricoeur, *o.c.*, pp. 85-86.
[^30]: R. Dworkin,
*Taking Rights Seriously*, Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1978, p. xi sur la notion de "trump". - Dans cet ouvrage,
Dworkin discute et rejoint, sur le contenu mais non le fondement, les
principes de Rawls.
[^31]: En ce sens : Ricoeur, *o. c.*, p. 77 et Ferry,
*o. c.*, vol. 2, p. 55.
[^32]: Coleman,
"Efficiency...", *o. c.*, p. 515. - Posner, _Economic Analysis
of Law
[^33]: Coleman, "Efficiency...",
*o. c.*, pp. 517-8.
[^34]: Pour un examen approfondi de ces
droits et de leur fondement rationnel : G. Haarscher, _Philosophie
des droits de l'homme
[^35]: New-York, Columbia, 1993.
[^36]: Pour un résumé de ses thèses par l'auteur lui-même,
voyez Rawls, « Reply to Habermas », *o. c.*, p. 142 et s..
[^37]: Pour cette définition de la morale distinguée de
l'éthique : J. Habermas, *De l'éthique de la discussion*, Cerf,
Paris, 1992, p. 115.
[^38]: J. Habermas, *De l'éthique de la discussion*,
Cerf, Paris, 1992, p. 17. - On reprend ici la traduction corrigée de
J.M. Ferry, *o. c.*, t. 2, p. 30.
[^39]: R. Alexy, _A Theory of Legal
Argumentation
[^40]: Alexy, *o. c.*, p.
\119.
[^41]: « Zugleich wird der Kategorische Imperativ zu einem
Universalierungsgrundsatz 'U'herabgestuft, der in praktischen Diskursen
die Rolle einer Argumentationsregel übernimmt : - bei gültingen Normen
müssen Ergebnisse und Nebenfolgen, die sich aus einer allgemeinen
Befolgung für die Befriedigung der Interessen eines jeden ergeben, von
allen zwanglos akzeptiert werden können » Traduction Hunyadi : « En même
temps, l'impératif catégorique est ramené au rang d'un principe
d'universalisation, 'U', qui dans les discussions pratiques assume le
rôle d'une règle d'argumentation : dans le cas de normes valides, les
conséquences et les effets secondaires qui d'une manière prévisible
découlent d'une observation universelle de la norme dans l'intention de
satisfaire les intérêts de tout un chacun doivent pouvoir être acceptées
sans contrainte par tous ». L\'interprétation de ce texte n\'est pas
aisée. Entendu littéralement, le principe paraît de faible portée,
simple rappel du principe de la convention-loi, aménagé par la théorie
de l\'imprévision : les parties à la discussion doivent accepter toutes
les conséquences prévisibles des normes sur lesquelles elles se sont
accordées. La consultation du texte original n\'apporte guère de lumière
supplémentaire. Mais il faut considérer le statut pragmatique du
principe, dont Habermas indique qu\'il fonctionne comme une \"règle
d\'argumentation\". Son sens se renverse alors dans la perspective de la
recherche de l\'adhésion d\'autrui au cours de la discussion. Comme
l\'explique bien Alexy, le principe U signifie à présent qu\'un
consensus n\'est possible que sur une norme que tous peuvent vouloir,
c\'est-à-dire dont chacun peut accepter les conséquences directes et
indirectes au regard de la satisfaction des besoins de chacun (Alexy,
*o.c.*, pp. 115-6). Cette condition de l\'accord fait peser sur les
interlocuteurs la contrainte argumentative de généraliser les intérêts
par la discussion, en d\'autres termes la nécessité de montrer que la
norme proposée rencontre l\'intérêt de tout un chacun. Mais cette
contrainte lourde a un corollaire : les interlocuteurs sont fondés à
attendre les uns des autres qu\'ils marquent leur accord à la norme
proposée dès lors qu\'il est établi que sont rencontrés les intérêts de
chacun, tels qu\'ils ont été exposés, au cours de la discussion, en
vertu du principe D.
[^42]: Alexy, *o. c.*, p. 116.
[^43]: Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of
Reason", *o. c.*, pp. 117-118.
[^44]: Sur l'exigence de construire la morale sur la base d'une
volonté absolument bonne : E. Kant, _Fondements de la métaphysique
des moeurs
[^45]: New-York, Columbia U.P., 1993.
[^46]: Pour
une définition par Rawls du raisonnable : "Reply to Habermas", _o.
c.
[^47]: En ce sens : W. De Bondt, "Precontractuele
aansprakelijkheid", *R.G.D.C*\., 1993, pp. 93-117, p. 93.
[^48]: L'objet et la cause doivent être licite etc. (art.
1126 à 1133 CC). - Quant aux termes de l'échange, le Code n'envisage
leur correction que dans des cas tout-à-faits exceptionnels (art. 1118),
spécialement la lésion du mineur et la lésion énorme de plus des sept
douzièmes en matière immobilière.
[^49]: art. 1109 du
Code civil.
[^50]: La comparaison
des examens de jurisprudence de Pierre Van Ommeslaghe en droit des
obligations publiés à la *Revue Critique de Jurisprudence Belge* de
1975 (p. 492) et de 1986 (pp. 146-153) illustre bien l'importance prise
par la question en l'espace de dix années seulement.
[^51]: Ces
obligations ne sont pas toujours formulées positivement mais on peut les
déduire des cas de manquements c-à-d dans lesquels la responsabilité
d'un négociateur est reconnue engagée.
[^52]: Ces derniers sont appelés "éléments substantiels" en
droit des contrats. Les éléments essentiels sont par contre objectifs;
ils découlent de la nature même du contrat, comme, par exemple, l'objet
et le prix dans la vente.
[^53]: Marchandise, *o. c.,* § 18, p. 623.
[^54]: C'est l'hypothèse classique du "dol" (art.
1116 CC).
[^55]: Anvers, 30/11/93, *R.D.C.*, 1994, p. 705.
[^56]: Marchandise,
*o. c.*, § 24.
[^57]: voyez De Bondt, *o. c.*, § 33.
[^58]: Van Ommeslaghe, _o.
c.,
[^59]: Marchandise, *o. c.*, § 23.
[^60]: Marchandise, *o. c.*, § 20.
[^61]: Marchandise, *o. c.*, § 20.
[^62]: Bruxelles, 5 février 1992, *J.T.,* 1993, p. 130. -
Dieux, *o. c.,* § 4. - De Bondt, *o. c.*, § 17.
[^63]: Comm. Bruxelles, 19
janvier 1990, *R.D.C.*, 1990, p. 555. - Liège, 20 octobre 1989 et
observations Dieux, *o. c.*, § 4. - De Bondt, *o. c.*, § 19.
[^64]: Voyez le cas classique de la vente
d'immeuble sous la condition suspensive de l'octroi d'un crédit bancaire
lorsque l'acheteur néglige d'introduire un dossier d'emprunt avec toute
la dilligence requise.
[^65]: Sur la responsabilité qui découle de la confection d'un
contrat annulable, voyez De Bondt, *o. c.*, §§ 34-36.
[^66]: Marchandise, *o. c.*, §§ 26-29.
[^67]: Dieux, *o. c.*, § 1.
[^68]: Dieux, *o. c.*, § 5.
[^69]: X. Dieux, _Le respect dû
aux anticipations légitimes d'autrui. Essai sur la genèse d'un principe
gén______________
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## Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ?

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1996
- **In:** Journal des Tribunaux
- **Publisher:** LARCIER
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1996-are-there-scientific-revolutions-in-law/
- **Title (en, translated):** Are There Scientific Revolutions in Law?

Benoit Frydman proposes to examine the history of legal thought through the concept of scientific revolution borrowed from Thomas Kuhn. The author rejects two traditional narratives - that of an immobile law constituting a bulwark against revolutions, and that of a continuous progressive evolution under the auspices of reason - and argues that law, like the natural sciences, has experienced fundamental paradigmatic ruptures. By applying the Kuhnian concepts of paradigm, normal science, and crisis, he demonstrates how the very conception of juridicity has transformed across different historical periods. The modern School of Natural Law, which breaks with the medieval scholastic model based on disputatio and casuistry, constitutes the first major example of this legal scientific revolution.

**Keywords:** Scientific revolution, Thomas Kuhn, Paradigm, Jusnaturalism, Paradigmatic rupture, History of legal thought, Disputatio, Normal science, Scholasticism, Casuistry

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman propose d'examiner l'histoire de la pensée juridique à travers la notion de révolution scientifique empruntée à Thomas Kuhn. L'auteur rejette deux narratifs traditionnels – celui d'un droit immobile constituant un rempart contre les révolutions, ou celui d'une évolution progressive continue sous les auspices de la raison – et soutient que le droit, comme les sciences de la nature, a connu des ruptures paradigmatiques fondamentales. En appliquant le concept kuhnien de paradigme, de science normale et de crise, il montre comment la conception même de la juridicité s'est transformée à différentes périodes historiques. L'École du droit naturel moderne, qui rompt avec le modèle scolastique médiéval fondé sur la disputatio et la casuistique, constitue le premier exemple majeur de cette révolution scientifique juridique.

**Keywords (fr, original):** Révolution scientifique, Thomas Kuhn, Paradigme, Jusnaturalisme, Rupture paradigmatique, Histoire de la pensée juridique, Disputatio, Science normale, Scolastique, Casuistique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Histoire des idées

**Cite as:** « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », _J.T._, 1996, pp. 809-813.


### Full text

# Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ?[^1]

#par(first-line-indent: 0pt)[1. - Le droit, paraît-il, n'aime pas les révolutions. Il les détesterait même au point de constituer contre elles le dernier rempart du régime en place. Et lorsque, malgré ses efforts, une révolution réussit, il n'aurait de cesse de réduire la fracture et de restaurer bientôt, sous les couleurs du nouveau pouvoir, le règne de l'ordre établi. Ainsi, la codification napoléonienne n'aurait que prolongé l'ancien droit en réalisant sa synthèse et refermé, comme on ferme une parenthèse, la période révolutionnaire dont elle se proclamait l'héritière. Quant au contenu, les institutions et les règles fondamentales du droit privé n'auraient guère varié depuis deux millénaires. Elles traduiraient ce fond intangible de nature humaine qu'effleure sans l'altérer le souffle parfois violent de l'histoire. Le droit serait ce qui perdure quand tout se modifie. Il mériterait ce respect qu'impose seul l'étrange permanence de ce qui doit être par rapport au flux continu des événements. Quant à la méthode, une plus grande pérennité encore s'attacherait aux formes de raisonnement qui assurent l'application exacte des lois. Croisement réussi d'une saine logique et d'un solide bon sens, la logique judiciaire déclinerait, au fil des siècles, sur le double mode de la science et du raisonnable, les règles de la sagesse antique des nations. Le syllogisme judiciaire formerait la clé de voûte de ce majestueux édifice érigé par les anciens et conservé intact jusqu'à nous par les soins d'une tradition jalouse. La théorie du droit serait, au fond, à tous les sens du terme, une discipline sans histoire.]

Selon une autre version, le droit aurait bien connu d'importantes évolutions, mais celles-ci s'inscriraient finalement toutes dans la ligne d'un progrès continu, sous les auspices de la raison. S'émancipant peu à peu de l'onction sacrée et divine puis d'une métaphysique qui confondait les règles des hommes avec les mécanismes de la nature, le droit aurait atteint enfin l'âge adulte où, libéré des fantasmes et épousant les besoins de la société contemporaine, il se serait élevé au statut de science positive[^2].

Et si l'une et l'autre de ces versions dissimulaient une réalité moins rassurante ? Si le passé était lourd d'autre chose que du présent dont il est censé accoucher ? Si, en droit aussi, la vérité avait une histoire[^3] ? Je veux dire qu'il faut envisager que, sous le même nom de « droit » ou de « science juridique » et malgré l'apparente récurrence des problèmes posés, des conceptions radicalement différentes aient pu s'imposer successivement à propos de la nature de la règle de droit et de la méthode requise pour en déterminer le sens et en assurer l'application. C'est cette perspective d'une histoire de la pensée juridique placée sous le signe non de la continuité mais de la rupture, de ruptures peut-être brutales, de véritables révolutions scientifiques, que je voudrais évoquer ici.

#par(first-line-indent: 0pt)[2. - Le concept de révolution scientifique. - Le concept de « révolution scientifique » a été introduit dans l'épistémologie des sciences par l'américain Thomas Kuhn dans les années soixante[^4]. Kuhn n'est pas juriste et il ne s'occupe pas de droit. Son domaine est celui des sciences dites exactes. Mais il se trouve lui aussi confronté au récit, popularisé par les manuels, d'une science se développant selon le plan imposé d'un progrès linéaire, harmonieux et continu. Kuhn conteste cette histoire. Il observe qu'une discipline scientifique se constitue au départ d'une idée maîtresse, qu'il appelle paradigme, et que ce paradigme, autour duquel s'organise une communauté de chercheurs et un programme de recherches, définit à la fois l'objet de la recherche, le champ des questions pertinentes et les règles à observer pour parvenir à leur solution. Tant que le paradigme fonctionne bien, qu'il suscite de nouvelles découvertes, qu'il permet une interprétation plausible des faits qui se présentent à l'observateur, on se trouve en période de « science normale ». Mais, il suffit qu'avec le temps sa fécondité vienne à baisser ou qu'un fait aberrant survienne dont la théorie ne puisse rendre compte ou encore qu'un nouveau paradigme surgisse et se pose en concurrent sérieux, et voici que la science entre en crise. Les chercheurs se mettent à douter. Ils désertent le laboratoire pour se plonger dans les méandres de la théorie ou de la philosophie et se déchirent parfois en âpres débats d'école. Si, à l'issue de cette crise, un nouveau paradigme parvient à s'imposer, on a affaire à une révolution scientifique. Celle-ci a souvent pour conséquence le changement profond de la discipline, de son programme de recherche, de sa méthode, de son organisation, de son enseignement et même de la vision du monde de ceux qui la pratiquent. En dernier ressort, ce qui détermine la victoire d'un paradigme sur un autre demeure mystérieux, de l'ordre de la croyance ou du moins de l'adhésion de la communauté des chercheurs.]

Prenons l'exemple classique de l'astronomie. Dans la théorie de Ptolémée, tous les corps célestes se meuvent sur une série de cercles autour d'un point fixe et central, la terre. Ce modèle astucieux, conçu au IIe siècle dans le prolongement de la métaphysique aristotélicienne, a déterminé pendant des siècles les conceptions de l'univers, tout en fournissant une méthode de calcul de la position des astres satisfaisante au regard des besoins de la pratique. Mais satisfaisant ne veut pas dire exact et, pendant longtemps, les astronomes ont cherché à en améliorer les performances par de minuscules corrections, qui ont, en définitive, compliqué considérablement le calcul des tables planétaires. Le paradigme de l'héliocentrisme proposé par Copernic, dans lequel la terre décentrée apparaît comme une planète parmi d'autres du système solaire, devait opposer à ces problèmes de calcul une solution certes plus élégante et plus économique que la multiplication des cercles, mais non pas plus exacte en raison de ces approximations théoriques. Il bouleversait en outre considérablement la vision du monde des hommes de la Renaissance, attirant les foudres des autorités religieuses et de certains métaphysiciens. Pourtant, cette théorie exerçait un tel attrait, notamment par les voies nouvelles qu'elle traçait pour la recherche, que la crise ouverte par la mise en cause du modèle de Ptolémée devait finalement se résoudre à son avantage. Des renversements comparables à celui de la révolution copernicienne se sont-ils produits dans le domaine du droit, bouleversant, sinon toujours des visions du monde, du moins l'idée que les hommes se font de la loi ? Je le pense et voudrais vous en proposer trois exemples au fil d'une perspective cavalière de l'histoire moderne de la théorie du droit.

#par(first-line-indent: 0pt)[3. - La révolution jusnaturaliste. - Le premier cas que je soumets à votre appréciation est celui de l'école du droit naturel moderne, qui domine sans partage le terrain de la science juridique à l'âge classique, aux XVIIe et XVIIIe siècles. Les jusnaturalistes se sont divisés sur bien des points. Ce qui les rassemble pourtant, ce n'est ni une conception commune de la nature ou de la loi, ni une attitude politique définie (on y trouve des absolutistes comme des libéraux), mais bien un projet scientifique : le projet de construire une science exacte du droit en rupture avec le modèle scolastique, hérité du Moyen Âge.]

La pensée scolastique s'épanouit dans la casuistique et plus précisément dans une forme de discussion universitaire des questions difficiles obéissant à un rituel très précis : la _disputatio_. Tenant à la fois de l'exercice et de la cérémonie, la _disputatio_ consiste en une discussion contradictoire, à l'image d'un procès si vous voulez, qui dure plusieurs jours, au cours desquels des étudiants, de niveaux différents, s'affrontent en échangeant arguments et réponses au sujet d'une thèse proposée par le maître, qui statue en finale sur les mérites respectifs. Chacune des parties essaie de mettre de son côté le maximum « d'autorités », c'est-à-dire de grands textes considérés comme infaillibles (Aristote, l'Écriture Sainte, le Corpus justinien, etc.), et recourt fréquemment à l'analogie, en proposant la solution du cas par référence à une espèce similaire déjà tranchée. Les traités de droit ou de théologie utilisent également ce prisme de la discussion contradictoire pour l'exposé des questions litigieuses qui relèvent de leur domaine[^5].

Ce modèle, qui avait donné satisfaction pendant des siècles — et qui ne paraîtrait sans doute pas tout à fait absurde à l'avocat d'aujourd'hui —, est perçu par la pensée classique comme tout à fait irrationnel et vain. Ainsi, Leibniz rapporte le mot d'un certain M. Casaubon à qui on faisait visiter une vieille salle de la Sorbonne en lui expliquant que, depuis plus de trois cents ans, « on y disputait » : « et qu'a-t-on finalement décidé ? » demanda-t-il sceptique[^6]. Les jusnaturalistes rêvent de remplacer les interminables discussions de la scolastique par des démonstrations contraignantes et définitives à la manière des théorèmes mathématiques. En outre, ils rejettent explicitement l'autorité comme fondement de la vérité. Barbeyrac, grand spécialiste du droit des gens, s'écrie ainsi dans son introduction au Traité de Pufendorf : « C'est l'honneur de notre siècle qui, plus que tous les siècles passés, a secoué le joug d'une Autorité destituée de preuve »[^7]. Les rationalistes substituent aux autorités médiévales le critère de l'évidence rationnelle qui s'impose au sujet lui-même. On se rappelle le premier principe de la méthode de Descartes : « ne recevoir jamais aucune chose pour vraie que je ne la connusse évidemment être telle »[^8]. De même, pour Spinoza, la vérité doit être à elle-même sa propre norme (_index sui_)[^9]. Rejet de la discussion au profit de la démonstration, refus de l'autorité au profit de l'évidence, méfiance enfin vis-à-vis de l'analogie, car, comme l'écrit Michel Foucault, à l'ère classique, « la similitude n'est plus la forme du savoir mais plutôt l'occasion de l'erreur »[^10]. La ressemblance est fille de l'imagination non de la raison. Au procédé horizontal de l'analogie qui procède au cas par cas, c'est-à-dire au hasard des rencontres, les jusnaturalistes préfèrent la déduction verticale dans l'ordre dû depuis des principes certains et généraux jusqu'aux solutions particulières. Les tenants de la nouvelle école se donnent très explicitement comme référence les _Éléments_ d'Euclide, c'est-à-dire un traité de géométrie. De même que Spinoza dans l'Éthique démontre la métaphysique et la morale _more geometrico_, à la manière des géomètres, pareillement les jusnaturalistes tentent de reconstruire un droit universel au départ de quelques axiomes et par le moyen de démonstrations progressives. On pense notamment aux fameux systèmes de droit naturel de Grotius[^11] et Pufendorf[^12]. Et si réduire le droit à la géométrie participe bien sûr d'une image, on n'en est pas moins frappé par la foi de savants comme Pufendorf en l'établissement d'une jurisprudence rationnelle, qui atteindrait à un degré de certitude au moins égal à celui des mathématiques. Il reviendra à Leibniz, célèbre philosophe et mathématicien, mais aussi juriste de formation et conseiller du Prince en la matière, de pousser le plus loin une entreprise extraordinairement ambitieuse de formalisation du droit, à laquelle il travaillera sa vie durant[^13]. Sa réussite suppose d'abord une logique déontique formelle (logique des normes), dont Leibniz jette les bases au départ de la logique modale. Il faut ensuite réduire le droit (romain ou germanique) à un nombre fini de définitions et d'éléments simples. Puis, on doit exprimer ceux-ci dans une langue parfaite, univoque, et les classer en vastes tableaux, dont le philosophe proposera avec ses secrétaires plusieurs versions qui le laisseront toujours insatisfait. Enfin, ce tableau des éléments simples, à le supposer complet, permettra idéalement de reproduire, par le recours à l'art combinatoire, l'intégralité des cas possibles tels qu'ils se sont présentés ou se présenteront dans l'avenir aux magistrats. Muni de ce tableau et du calcul logique, le juge deviendra un scientifique, que ne troubleront plus les sophismes et barbarismes des avocats — Leibniz ne les portait guère dans son cœur — et dont les décisions rationnelles ne s'exposeront plus à l'accusation d'arbitraire.

Le projet leibnizien n'aboutira pas en tant que tel. Il n'y aura pas, au total, absorption de l'argumentation juridique par la logique formelle, mais plutôt une réorganisation des normes sur la base d'une _mathesis_, d'un classement, propre au droit. Le droit naturel fournit à la fois le fondement et le cadre de cette entreprise de « mise en ordre ». Le maître-mot ici, c'est l'ordre et le nouveau paradigme, qui remplace la _disputatio_, l'ordre juridique. Le juriste classique s'emploie à restaurer dans l'ordre de la raison la masse des signes épars qui disent le droit (Écriture Sainte, droit romain, ordonnances et édits royaux, arrêts de Parlement, coutumes rédigées, etc.). Ainsi, Jean Domat entreprend-il de mettre les lois civiles dans leur ordre naturel, selon le titre de son grand ouvrage[^14]. L'ordre juridique moderne désigne une totalité, un ensemble de règles homogène et autonome, qui bénéficie d'une validité propre. Il représente toutes les règles, indépendamment de leur origine, dans un tableau unique où elles fonctionnent ensemble. La notion d'ordre se précise et culmine enfin dans celle de système, qui postule la cohérence et la complétude des données ainsi réaménagées. En d'autres termes, à tout problème, le système doit offrir une et une seule bonne réponse claire, qui est le droit.

Ce nouveau paradigme entraîne d'importants changements, non seulement dans la vision du droit aux XVIIe et XVIIIe siècles, mais encore dans les règles du raisonnement juridique. D'abord, comme je l'ai indiqué, on justifie une solution non plus au cas par cas, mais en montrant qu'elle procède de manière nécessaire et suffisante du système global. Ensuite, parce qu'on est imprégné de cette idée de système, on donne la chasse aux lacunes, aux antinomies, aux exceptions, qui ne posaient nullement problème dans le paradigme, contradictoire par définition, de la scolastique, mais qui sont devenues intolérables. Le souci de leur élimination stimule désormais l'activité créatrice des juristes.

#par(first-line-indent: 0pt)[4. - La révolution philologique. - Le paradigme géométrique va lui-même, et ce sera mon deuxième exemple, être brutalement révoqué au début du XIXe siècle. Ce n'est pas le moindre paradoxe du droit naturel moderne que sa double victoire, aussi bien sur le terrain politique, avec les grandes déclarations de droits naturels qui marquent les révolutions française et américaine, que sur le plan épistémologique, avec la concrétisation du modèle systématique dans la codification napoléonienne, marque également sa fin en même temps que la mort, comme par épuisement, d'une école de pensée. On est frappé, à cet égard, de la dureté, voire du mépris avec lesquels les jurisconsultes du nouveau régime vont rapidement condamner les idées et la méthode de l'école déchue. Voici, entre cent citations, ce que, dans son _Traité de l'interprétation juridique_, le doyen Delisle, qui pourtant sur le plan de la révolution scientifique ferait plutôt figure de « réactionnaire », écrivait à propos de l'école du droit naturel : « Une théorie qui ne peut se plier à la pratique est un je ne sais quoi, qui n'est pas digne de fixer l'attention, ou qui certainement ne constitue pas la science du jurisconsulte »[^15]. De même que le jusnaturalisme avait répudié la scolastique au nom de la Raison, le voilà à son tour relégué au nom de la science pratique des juristes. Mais, en quoi au juste consiste cette science et quel est donc son paradigme ?]

Cette science repose, en premier lieu, sur une vision du droit dans laquelle l'ordre ne désigne plus le système mais le commandement du Souverain. La règle n'est plus cet élément logique à ranger à sa place dans le tableau du droit, mais l'injonction du législateur, l'expression de sa volonté, qu'il s'agit de bien comprendre pour mieux y obéir. Il faut désormais scruter avec minutie les formes de cette expression, à savoir l'œuvre législative, comme l'illustrent ces commentaires monumentaux du Code civil, qui se succèdent tout au long du XIXe siècle et auxquels les jurisconsultes de l'école de l'exégèse ont attaché leurs noms. Raisonner scientifiquement revient à interpréter correctement la loi. La science juridique délaisse la logique au profit d'une herméneutique, c'est-à-dire d'une technique de lecture de l'œuvre du législateur.

Les règles de cette technique, que je vais préciser dans un instant, sont à ce point inscrites dans notre culture juridique qu'elles paraissent à beaucoup, encore aujourd'hui, évidentes ou, ce qui revient au même, éternelles. En réalité, elles marquent une rupture avec l'esprit jusnaturaliste sans pour autant renouer avec la méthode traditionnelle, issue de la rhétorique antique et médiévale, véhiculée auparavant par les manuels de logique judiciaire. Cette méthode neuve participe au contraire pleinement de l'esprit scientifique du XIXe siècle. Pour s'en convaincre, il suffit de la mettre en parallèle avec celle qu'impose à la même période, dans le domaine des études littéraires, historiques, philosophiques et religieuses, la science montante de l'époque, la philologie[^16].

Le principe en est simple : comprendre une œuvre revient à retrouver l'état d'esprit de son auteur au moment de la rédaction. La recherche du sens se fait à la fois historique et psychologique : historique, puisqu'il faut, pour le découvrir, remonter à la naissance du texte, et psychologique, dans la mesure où on requiert de l'interprète qu'il se mette en quelque sorte dans l'esprit de l'auteur pour saisir la pensée qui a guidé sa main.

La première étape de la démarche de compréhension scientifique consiste à établir ou rétablir l'œuvre à interpréter dans une version unique, certaine, originale. Cette tâche, considérable pour les textes anciens, est suppléée en droit par la codification et l'organisation de strictes formalités de publication des lois et décrets.

Deuxièmement, le texte fixé, il faut en arrêter le sens. À la différence de l'herméneutique ancienne, qui admettait la pluralité des significations, la philologie et l'école de l'exégèse affirment, d'une même voix, l'existence d'un sens unique et véritable pour chaque texte, déterminable, en principe, par l'investigation scientifique. C'est la doctrine du sens clair, héritée du projet naturaliste et consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation[^17]. Pour le philologue Wolf, « deux explications qui concerneraient le même passage, ou deux sens ne sont jamais possibles. Chaque phrase, chaque suite de phrases n'a qu'un sens, même si on peut bien discuter de ce sens, pour celui qui cherche, il n'y en a qu'un seul »[^18]. De même, pour les jurisconsultes Boileux et Demolombe, « interpréter, ce n'est pas changer, innover ; c'est fixer le sens exact et véritable d'une disposition et déterminer sa portée (...). En réalité, il n'y a qu'une seule espèce d'interprétation »[^19].

Troisièmement, ce sens unique et scientifiquement garanti coïncide avec l'intention de l'auteur ou du législateur. Selon la célèbre formule que Schleiermacher emprunte à Schlegel : « interpréter, c'est comprendre un auteur aussi bien et même mieux qu'il ne s'est compris lui-même ». De même, chez les juristes, Laurent affirme : « Il faut revenir à la règle établie par les auteurs mêmes du Code. Quelle est l'œuvre de l'interprète ? C'est de reconstruire la pensée du législateur » ; « n'est-ce pas la pensée qui constitue l'essence de la volonté, et par suite l'essence de la loi »[^20].

Enfin, quatrièmement, l'activité de l'interprète comportera donc deux phases solidaires : l'interprétation littérale ou grammaticale qui comprend le texte à partir de la langue et l'interprétation technique ou littéraire, encore appelée logique par les juristes, qui fait connaître, au-delà de la lettre, l'esprit, c'est-à-dire la pensée de l'auteur ou les motifs qui l'ont guidé. Ces deux étapes doivent idéalement aboutir à un résultat convergent.

La révolution philologique s'opère, à la même époque, plus ouvertement encore en Allemagne, où s'impose l'école historique du droit, dont les liens avec la philologie allemande sont cette fois officiels. L'école historique, tout comme l'école de l'exégèse, dirige sa recherche du sens dans la direction double de l'origine et de l'esprit. Pour l'école française, il s'agit de retrouver l'intention souveraine de l'auteur du Code au moment de la rédaction. Pour l'école allemande, il faut remonter, à partir des textes, jusqu'à l'esprit qui a conçu et mûri la règle, le _Volksgeist_, l'esprit du peuple, que le mouvement romantique allemand place au fondement de toutes les institutions. Dans les deux cas, la recherche se fait quête de l'origine, comme source du sens et de la légitimité.

L'école historique introduit à cette occasion le nouveau paradigme de la science juridique : le concept, bien connu et pourtant relativement récent, de « source du droit » (_Rechtsquellen_). Emprunté aux sciences naturelles via la théologie, ce concept est bientôt adopté par toute la doctrine. La source remplace l'ordre comme fondement de la science. Désormais, toute solution pour être reconnue doit justifier de sa source, faire la preuve de son origine, de sa conformité à l'esprit qui l'a conçu, qu'il s'agisse de l'intention du législateur souverain ou de l'esprit du peuple.

#par(first-line-indent: 0pt)[5. - La révolution réaliste et sociologique. - Ce modèle philologique a connu dans notre discipline une réussite sans précédent au point de s'imposer durablement comme la doctrine officielle de la science du droit. Il représente encore aujourd'hui le point de départ obligé de notre culture et de notre réflexion. Toutefois, au fil du temps, la société change, les idées évoluent et il devient de plus en plus difficile et insatisfaisant de rattacher les solutions à la volonté prêtée aux représentants d'un régime parfois révolu. L'emprise du modèle est si grande pourtant et sa légitimité politique si forte qu'il faudra attendre les toutes dernières années du XIXe siècle pour voir se dessiner une alternative cohérente, qui bousculera le modèle philologique sans toutefois réussir à le renverser. Cette nouvelle tentative de révolution, partiellement réussie, constituera mon troisième et dernier exemple. Elle se profile, à peu près au même moment et sous des noms divers en Allemagne, avec Jhering et ses disciples de l' _Interessenjurisprudenz_ ; en France, avec l'école de la libre recherche scientifique de Gény ; en Belgique, avec Vander Eycken, qui soutint à la Faculté de droit de l'U.L.B., une thèse audacieuse, manifeste des idées positivistes, devenue un manuel de référence pour plus d'une génération d'étudiants[^21], puis avec le grand De Page et le procureur général Leclercq, qui embrassent le parti du mouvement ; aux États-Unis enfin, avec Justice Holmes, père du mouvement réaliste, et Roscoe Pound, chef de file de la _sociological jurisprudence_.]

Les partisans du renouveau trouvent d'abord leur unité, nous en avons maintenant l'habitude, dans la critique féroce de l'école précédente, en particulier quant à l'attachement qu'elle porte aux écrits. On garde en mémoire les paroles du procureur général Leclercq devant la Cour de cassation : « Le texte de la loi n'enchaîne pas l'interprète, il n'enchaîne que l'ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas être confondu avec le second »[^22]. Les réalistes américains opposent sur le même ton les « _real rules_ » aux « _paper rules_ », les règles véritables, qu'enseignent seulement l'observation de la pratique, aux « règles de papier » ressassées dans les codes et les manuels. Le juriste est sommé de déserter l'ambiance feutrée de sa bibliothèque pour se frotter sur le terrain à cette société en mouvement qu'il prétend régir.

Une nouvelle vision du droit s'impose : la règle juridique ne se conçoit plus ni comme l'élément d'un système abstrait, ni comme l'œuvre d'un auteur souverain, mais comme un fait, un fait social. Pour les nouveaux positivistes, la science juridique véritable repose sur l'étude de faits réels, de préférence à des normes abstraites ou des textes. Il faut donc envisager le droit, non tel qu'il devrait être, mais tel qu'il est effectivement, c'est-à-dire tel que les juges l'appliquent. « La prédiction de ce que les juges feront réellement et rien de plus prétentieux »[^23], voilà ce qui, selon Justice Holmes, constitue le droit. L'observation doit encore saisir ce fait dans son contexte, à savoir la réalité sociale dont le droit est à la fois le produit et un facteur d'évolution. Cette réalité sociale est perçue comme un champ de forces, où luttent pour la reconnaissance des intérêts concurrents, plus moins égoïstes, plus ou moins légitimes, entre lesquels le droit arbitre. L'intérêt s'impose comme le nouveau paradigme central de la science positive du droit.

Autour de cette notion, deux programmes de recherches, opposés mais complémentaires, se mettent en place. Le premier, critique, scrute sous les motivations officielles des lois et des décisions de justice, le jeu violent des intérêts et des rapports de force qui commandent, en dernière instance, aux règles. Le second, plus idéaliste, regarde le juge comme l'arbitre et le pacificateur des conflits sociaux et tente de mettre au point des instruments objectifs pour mesurer _in concreto_ la valeur des intérêts particuliers et rétablir leur équilibre. François Gény, qui conduit en France le second courant, écrit ainsi : « On ne découvrira la mesure, juste et vraie, des droits individuels, qu'en scrutant leur but économique et social, et en comparant son importance à celui des intérêts qu'ils contrarient »[^24]. Cette mesure des droits par le calcul des intérêts et de leur équilibre a laissé plus d'une trace dans notre droit positif, notamment dans les critères de l'abus de droit ou de la bonne foi ou encore dans l'office du juge des référés lorsque celui-ci met en balance les intérêts respectifs des parties[^25]. La jurisprudence américaine en offre cependant les applications les plus spectaculaires, notamment avec Learned Hand, qui impose aux juridictions fédérales sa formule de calcul de la responsabilité pour négligence. Selon les termes de cette formule, on est responsable d'un dommage causé à autrui par son fait et qu'une précaution aurait pu éviter chaque fois que le coût théorique de la précaution à prendre est inférieur au dommage supporté par la victime, multiplié par la probabilité de l'accident[^26]. La justice procède ici d'une évaluation coût/bénéfice. Le droit emprunte ses concepts à l'économie, en particulier à la théorie néoclassique de l'équilibre et le juge supplée la main invisible du marché en favorisant l'allocation optimale des ressources, la maximisation des profits[^27].

La vision du droit comme fait social ou économique et le paradigme de l'intérêt induisent à nouveau des changements importants dans la méthode et les règles du raisonnement judiciaire. Les arguments de texte sont, on l'a vu, largement déconsidérés au profit de l'argument téléologique, privilégiant le résultat à atteindre, que l'exégèse avait cru bon d'écarter. Appelé à trancher un cas, le juge devra moins se préoccuper des sources historiques que des exigences de la réalité sociale présente et du contexte de l'espèce. Le raisonnement se fait résolument conséquentialiste, voire utilitariste. De la mesure, il évolue vers le calcul et des outils nouveaux, principalement empruntés à l'analyse économique, tels la théorie des jeux, ouvrent la voie à un nouveau projet de formalisation, qui repose toutefois, on l'aura compris, sur des prémisses différentes de celles du projet naturaliste.

#par(first-line-indent: 0pt)[6. - Si on jette à présent un regard rétrospectif sur ces trois révolutions scientifiques, force est de constater que, sous le projet persistant de construire une science du droit véritable et si possible exacte, qui fonde la justice sur la vérité, des modèles de rationalité très différents, voire incompatibles, se sont imposés au fil du temps. Chacun des trois modèles évoqués s'appuie sur une certaine « vision du droit » ou, si on préfère, sur une certaine ontologie, qui fournit à la règle son référent ultime et lui donne sa consistance. Pour le jusnaturaliste, la norme s'inscrit dans un ordre naturel, accessible à la raison, dont Dieu ou la Nature se porte le garant. Pour le jurisconsulte de l'exégèse, la loi procède de la volonté du Souverain, qui l'édicte dans un acte écrit à déchiffrer. Pour le positiviste du début de notre siècle, le droit est un fait observable et donc réel, inscrit dans le social, qui tire sa signification de ses effets. Ces trois visions, ancrées dans la pratique et reflétées par les théories, justifient des conceptions très différentes du raisonnement juridique exact. Chacune des révolutions déplace à chaque fois sensiblement la ligne de partage entre la méthode scientifique et le « je ne sais quoi », pour parler comme Delisle, entre le raisonnement rigoureux et le propos fantaisiste, entre la décision légitime et l'ordre arbitraire. En une phrase, chacune de ces révolutions crée et tente d'imposer ses propres normes de vérité.]

Dans le passé, ces coupures temporelles ont été largement occultées au profit d'une division, géographique celle-là, des ordres juridiques en États-nations et au-delà, entre pays de droit civil et pays de _common law_, souvent présentés comme les deux continents de la raison juridique occidentale. Or, si on examine un instant le champ d'application de nos trois révolutions, on constate non seulement que celles-ci ne s'embarrassent guère des frontières nationales, mais qu'en outre elles traversent allègrement la barrière, jadis et souvent encore aujourd'hui présentée comme infranchissable, entre droit anglo-américain et droit continental. Ainsi, le modèle du droit naturel concerne aussi bien Hobbes ou Locke que Suarez, Domat, Leibniz ou Grotius. Au XIXe siècle, on l'a vu, la révolution philologique porte à la fois l'école historique allemande et l'école de l'exégèse en France. La définition par les exégètes de la loi comme commandement du Souverain rejoignait celle de l'anglais John Austin[^28], tandis que la méthode d'interprétation philologique est enseignée aux Américains par le Traité _Legal and Political Hermeneutics_[^29], sous la plume de Francis Lieber, auteur d'origine allemande et pétri de philologie, et appliquée de manière orthodoxe par les juges américains, spécialement à l'occasion du contrôle de constitutionnalité[^30]. Quant à la révolution sociologique enfin, elle se développe pratiquement simultanément en Allemagne, en France, en Belgique et aux États-Unis, ses artisans se reconnaissant explicitement comme membres d'un même courant de pensée. Il semble donc bien, à la lumière de ces exemples concordants, que, sur le plan des modèles de rationalité à tout le moins, la pertinence de la _summa divisio_ classique entre pays de droit civil et de _common law_ mérite d'être sérieusement réinterrogée.

#par(first-line-indent: 0pt)[7. - La révolution postmoderne. - Lorsqu'on envisage l'histoire de la pensée juridique comme une succession de révolutions scientifiques, on ne peut manquer de se demander, et c'est la question que j'aborderai en guise de conclusion, si nous vivons nous-mêmes l'aube ou le cours d'une révolution nouvelle.]

Dans un article consacré à la réforme de l'enseignement du droit, Chaïm Perelman écrivait : « la vision contemporaine du droit se caractériserait plutôt par une synthèse, laissant sa place à chacune des conceptions antérieures »[^31]. En 1995, dans le cadre de la Chaire Francqui[^32], Michel van de Kerchove se prononçait dans le même sens en indiquant que la science du droit progresse davantage par accumulation que par révolution. Notre temps serait donc l'heureux témoin d'une réconciliation de la raison juridique avec elle-même et avec son histoire. Les manuels d'introduction au droit et de théorie générale apportent de l'eau à ce moulin, qui évoquent conjointement les sources formelles, l'ordre juridique et les intérêts sociaux comme autant de facettes complémentaires d'une réalité complexe. Dans les débats judiciaires, comme dans les travaux académiques, les juristes n'hésitent pas d'ailleurs, pour découvrir le sens d'une règle, à invoquer tantôt l'intention de son auteur, tantôt la nécessaire cohérence du système, tantôt les conséquences de la décision, et parfois même les trois simultanément.

Cependant, à la réflexion, cet œcuménisme a de quoi surprendre. N'y a-t-il rien d'étrange, en effet, dans cette coexistence pacifique, presque harmonieuse, entre des formes de raisonnement qui impliquent des visions du droit aussi différentes et qui, nous l'avons vu, n'ont pu s'imposer qu'au détriment l'une de l'autre et au prix de luttes sans merci ? Ne faut-il pas plutôt voir dans cette réconciliation inattendue le signe qu'une fois de plus notre vision du droit a changé ? Car enfin, lorsqu'on invoque l'intention du législateur, des esprits forts nous expliquent aussitôt que derrière cette « fiction » se cache une masse de rédacteurs anonymes, chargés de mettre en forme des compromis de circonstance plus ou moins brumeux. Si on se risque à avancer l'idée d'un système juridique, on a beau jeu de nous opposer les contradictions sans nombre que produit quotidiennement la multiplication des niveaux de pouvoirs. Quant à la lecture de la réalité sociale et de ses exigences, de l'avis unanime, elle apparaît brouillée et suspecte depuis ce qu'on a appelé la mort des idéologies.

Comment comprendre ce double langage, cette distorsion entre le discours de la pratique et le discours sur la pratique ? Ce décalage s'explique peut-être assez simplement par le découpage des arguments utilisés d'une part, et, d'autre part, des visions du droit qui, autrefois, les soutenaient et leur garantissaient un fondement. Plus concrètement, le juriste peut très bien invoquer aujourd'hui l'intention de l'auteur pour faire prévaloir une certaine interprétation de la règle, sans pour autant croire que la loi est, en ultime instance, l'expression de la volonté du législateur souverain. Cela ne l'empêchera pas en une autre occasion de privilégier l'argument de la cohérence ou celui de l'effet social désirable. Ces arguments ne sont plus liés à une définition du droit. Ils apparaissent comme des stratégies rhétoriques, enrôlées de manière mercenaire au service d'une cause ou d'un intérêt ponctuel. Dans cette vision « postmoderne », puisque les juristes paraissent avoir adopté ce terme pour qualifier leur époque, marquée par le déclin de la métaphysique, la question de l'être se vide de sa substance. La loi ne renvoie plus à aucun référent ultime : ni à un système, ni à un auteur, ni à un fait. La loi, nous la percevons seulement — et j'en appelle ici au sentiment et à l'attitude des praticiens dans leur activité quotidienne — comme un texte, pur signe sans épaisseur, qui ne réfère à rien d'autre qu'à lui-même. Qu'est-ce que la loi postmoderne, en effet, sinon un feuillet mobile, une photocopie, une donnée fugace consultée dans une banque informatique ou véhiculée sur une autoroute de l'information ?

Ce texte juridique, dont les jusnaturalistes rêvaient d'épuiser l'ambiguïté par la formalisation, au travers duquel les hommes du XIXe siècle apercevaient la règle par transparence selon la doctrine du sens clair, ce texte, que les réalistes méprisaient au profit d'un hypothétique contact direct avec les faits (mais la loi se laisse-t-elle lire dans les faits ?), s'impose enfin, car nous n'avons plus que lui, comme l'objet de toutes nos attentions. Les jurisconsultes de l'exégèse appréhendaient la loi comme une œuvre, c'est-à-dire un signe tourné tout entier vers le passé de sa production, vers son auteur, considéré à la fois comme le créateur du sens, son propriétaire et son cran d'arrêt. Ils regardaient la loi comme un fruit à noyau, un abricot, dont les mots formeraient la pulpe et la volonté du législateur, l'amande. Le juriste postmoderne y verrait plutôt, selon la belle image de Roland Barthes, un oignon « agencement superposé de pelures (de niveaux, de systèmes), dont le volume ne comporte finalement aucun cœur, aucun noyau, aucun secret, aucun principe irréductible, sinon l'infini même de ses enveloppes — qui n'enveloppent rien d'autre que l'ensemble de ses surfaces »[^33].

Autrement dit, le texte de la loi ne se présente plus comme le dépositaire d'un sens unique, mais plutôt comme un objet à soumettre à des stratégies de lecture multiples, mieux une machine à produire des significations et donc des normes pour qui sait la faire fonctionner et connaît les secrets de fabrication. Le nouveau paradigme du texte, dans lequel le discours juridique, considéré comme le siège de ses significations, devient un objet d'étude pour lui-même, marque ce que les spécialistes ont convenu d'appeler le tournant linguistique ou rhétorique ou encore interprétatif (le terme importe peu) de la théorie du droit contemporaine et que nous pourrions aussi bien nommer, dans le vocabulaire de Kuhn, une nouvelle révolution scientifique. Cette révolution est en cours et même j'oserai dire qu'elle a déjà eu lieu. Comme celles qui l'ont précédée, plus encore peut-être, elle s'accompagne d'importants changements dans notre conception du droit et de la raison juridique. Le tournant rhétorique semble marquer l'abandon du projet, né avec la modernité, de construire une science du droit déterministe et univoque, dont nous venons d'évoquer les principaux épisodes. À l'invocation d'une vérité juridique objective, unique et claire, qui s'impose d'elle-même, succède la reconnaissance _a priori_ de la pluralité des approches possibles de la règle et de ses applications et, par suite, la nécessité de mettre au point une procédure qui permette de confronter ou de concilier, pour les départager ou pour les rapprocher, les différents points de vue qui s'exprimeront à l'occasion d'une discussion transparente et argumentée. La raison juridique change ici de rôle et de statut : elle ne garantit plus ni ne légitime de son nom la découverte d'une solution scientifique exacte des questions de droit, mais bien plutôt elle arbitre et encadre les débats et les controverses que la mise en œuvre du droit suscite nécessairement. Dans ce nouveau cadre, le texte n'impose pas sa loi aux interlocuteurs, mais dessine un espace balisé pour la discussion et le contrôle de ses propres significations, un espace où se renégocie en permanence le contenu des règles sous lesquelles, ensemble, nous décidons de vivre.

Benoit FRYDMAN

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[^1]: Ce texte, légèrement retouché, reproduit la leçon inaugurale du cours de théorie du droit, délivrée à la Faculté de droit de l'U.L.B., le 30 janvier 1996.
[^2]: En ce sens, Paul Vander Eycken, _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, 1906, qui développe une conception positiviste orthodoxe de l'évolution du raisonnement juridique.
[^3]: Sur le thème d'une histoire de la vérité en rapport avec les formes judiciaires, on lira les conférences de Michel Foucault : « La vérité et les formes judiciaires », in _Dits et écrits_, t. II, Paris, Gallimard, 1994, n° 139, pp. 538 et s.
[^4]: Th. Kuhn, _La structure des révolutions scientifiques_, Paris, Flammarion, 1983 (trad. fr. de la 2e éd. anglaise élargie de 1970).
[^5]: La _Somme théologique_ de Thomas d'Aquin en fournit une remarquable illustration.
[^6]: Cette anecdote tirée de la correspondance de Leibniz est rapportée par Benoît Timmermans dans son ouvrage, _La résolution des problèmes de Descartes à Kant_, Paris, P.U.F., « L'interrogation philosophique », 1995, p. 6.
[^7]: S. Pufendorf, _Le droit de la nature et des gens_, trad. Barbeyrac, Londres, Nours, 1740, préface du traducteur, § 10.
[^8]: R. Descartes, _Discours de la méthode_ (1637), 2e partie.
[^9]: _Ethique_, 2e partie, proposition XLIII, scolie.
[^10]: M. Foucault, _Les mots et les choses_, Paris, Gallimard « Tel », 1966, p. 65.
[^11]: _Le droit de la guerre et de la paix (De jure bello ac pacis)_, trad. Barbeyrac, Amsterdam, P. de Coup., 1724.
[^12]: _Le droit de la nature et des gens_, op. cit.
[^13]: On peut consulter, à ce propos, l'ouvrage déjà ancien mais toujours de référence de G. Grua, _La justice humaine selon Leibniz_, Paris, P.U.F., 1956.
[^14]: Paris, Gasselin, 1723.
[^15]: Delisle, _Traité de l'interprétation juridique_, 2 vol., Paris, Delamotte, 1849, t. 1, préface, p. XI.
[^16]: Sur cette question, beaucoup plus en détail : B. Frydman, « Exégèse et philologie : un cas d'herméneutique comparée », _Revue interdisciplinaire d'études juridiques_, 1994, 33, pp. 59-82.
[^17]: M. van de Kerchove, « La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation », in _L'interprétation en droit - Approche pluridisciplinaire_, dir. M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978.
[^18]: _Vorlesungen über die Altertumwissenschaft_, Leipzig, 1831, p. 282 (cité dans une traduction de Todorov).
[^19]: Boileux, _Commentaire sur le Code Napoléon_, 6e éd., Paris, 1856, t. 1, § 4, p. 28 (souligné par l'auteur) ; Demolombe, _Cours de Code Napoléon_, 3e éd., Paris, 1865, t. 1, § 115, p. 137.
[^20]: Laurent, _Principes de droit civil_, § 273, pp. 343-344.
[^21]: _Méthode positive de l'interprétation juridique_, Bruxelles, 1906.
[^22]: Conclusions précédant Cass., 26 janv. 1928, _Pas._, 1928, I, pp. 63 et s., spéc. p. 65.
[^23]: O.W. Holmes, « The Path of the Law », 10 _Harvard Law Review_, 457, reproduit in _Holmes, Collected Papers_, New York, 1920, pp. 167-202, spéc. p. 173 : « The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law ».
[^24]: F. Gény, _Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif_, 2e éd. augmentée, Paris, 1919, t. II, p. 221.
[^25]: La Cour européenne des droits de l'homme n'hésite pas davantage à procéder à la pesée des intérêts en présence, ce qui donne lieu à des arrêts parfois contestables. Voy., par exemple, en ce qui concerne la liberté d'expression et ses limites, l'arrêt Otto-Preminger-Institut c. l'Autriche, du 20 septembre 1994 et l'arrêt Jersild c. le Danemark, du 24 septembre 1994 (_Rev. trim. dr. h._, 1995, pp. 456-467 et 469-485) ainsi que les articles de Fr. Rigaux, « La liberté d'expression et ses limites » (_id._, pp. 401-415) et de G. Haarscher, « Le blasphémateur et le raciste » (_id._, pp. 417-422).
[^26]: _United States v. Carroll Towing Co._, 159 F. 2d 169, 173 (2nd Cir. 1947).
[^27]: Pour une analyse en détail des conceptions économistes du droit aux Etats-Unis : B. Frydman, « Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école américaine de l'analyse économique du droit », in T. Andréani (dir.), _Structures, systèmes, champs et théories du sujet_, Paris, L'Harmattan, 1997.
[^28]: John Austin, dans son maître ouvrage, _The Province of Jurisprudence determined_ (1832), définit ainsi le droit : « law as the command of the Sovereign ». Cette définition positiviste du droit dérive d'ailleurs en ligne directe du philosophe anglais Thomas Hobbes et de son _Léviathan_.
[^29]: ou _Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics_, Saint-Louis, 3rd ed., 1880.
[^30]: Par exemple, Justice Marshall in _Ogden v. Saunders_ : « Dire que l'intention de l'instrument doit prévaloir; que son intention doit être tirée de ses mots; etc. ».
[^31]: « La réforme de l'enseignement du droit et la "nouvelle rhétorique" », in _Ethique et droit_, pp. 547-559, spéc. p. 552.
[^32]: François Ost et Michel van de Kerchove ont occupé à l'U.L.B., durant l'année 1994-1995, la Chaire Francqui au titre belge. Les conférences qu'ils ont dispensées, sous le titre général _Pour une théorie dialectique du droit_, ont été réunies dans un recueil publié aux Presses universitaires de Bruxelles, sous forme de syllabus, en 1995.
[^33]: R. Barthes, « Le style et son image », in _Le Bruissement de la langue_, Paris, Seuil, 1984, p. 150.

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## Art et techniques de la plaidoirie aujourd'hui

- **Author:** Benoit Frydman, C. Mécary, L. Gratiot, S. Bensimon et G. Haarscher
- **Type:** Monograph / Book
- **Year:** 1995
- **Publisher:** Berger-Levrault
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book/1995-art-and-techniques-of-advocacy-today/
- **Title (en, translated):** Art and techniques of advocacy today

La plaidoirie serait-elle morte? La réponse est bien évidemment non. Elle est toujours au coeur du métier d'avocat. Pourtant, au cours des cinquante dernières années, aucun livre à la fois théorique et pratique n'a été publié pour accompagner l'avocat désireux de maîtriser et approfondir ces techniques... et aider les nouveaux venus au Barreau à l'aborder. C'est pour combler ce vide que, dans cet ouvrage résolument actuel, les auteurs - avocats et universitaires - ont donné la parole à des avocats,et magistrats, hommes et femmes expérimentés, célèbres ou jeunes dans la profession. Ils ont analysé leurs plaidoiries dans douze domaines essentiels du droit. Chaque affaire a été expliquée, commentée, critiquée, pour permettre au lecteur d'approcher de manière claire et concrète les techniques de l'éloquence judiciaire moderne. Aujourd'hui, cet ouvrage est le seul existant sur le sujet.

**Keywords:** Plaidoirie, Éloquence judiciaire, Rhétorique juridique, Argumentation juridique, Profession d'avocat, Pratique judiciaire, Pragmatique du droit, Étude de cas, Pédagogie juridique, Techniques de persuasion

**Themes:** Argumentation & interprétation, Justice, Procès & Tribunaux, Sources & méthodes du droit

**Cite as:** _Art et techniques de la plaidoirie aujourd'hui_, coauteur avec C. Mécary, L. Gratiot, S. Bensimon et G. Haarscher, Paris, Berger-Levrault, 1995, 432 pp. ; 2ème édition revue, Paris, Litec, Juris Classeur , Pratique professionnelle, 2004, 289 pp. ; 3ème édition (2ème chez Litec) en 2010.

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## Les formes de l'analogie

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1995
- **In:** Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif
- **Publisher:** Presses Universitaires d'Aix-Marseille
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1995-the-forms-of-analogy/
- **Title (en, translated):** The Forms of Analogy

Benoit Frydman systematically analyzes the formal structures and epistemic functions of analogical reasoning in legal discourse, drawing on the rhetorical philosophy of Chaïm Perelman. He distinguishes carefully between analogy in the strict philosophical sense—understood as a homology of relations (A:B::C:D) that permits reasoning from known to unknown domains—and analogical reasoning in the properly juridical sense, which involves the extension of established legal regimes to cases deemed equivalent under some relevant aspect. The article identifies two distinct categories of juridical analogy: analogy by resemblance, which operates through metaphorical substitution within a paradigm and grounds itself in the principle that similar situations deserve equal treatment; and analogy by proximity, which operates through metonymic displacement within a syntactic sequence and lacks clear rational foundation. Frydman argues that although formal prohibition of analogy is impractical and epistemically counterproductive, its deployment in legal reasoning should nevertheless be constrained by demanding requirements of explicit justification, demonstrated pertinence, and interpretive economy that privilege arguments requiring fewer rhetorical transformations.

**Keywords:** Analogy, Analogical reasoning, Homology of relations, Metaphor, Metonymy, Jusnaturalism, Argument a simili, Legal casuistry, Legal rhetoric, Chaïm Perelman

**Keywords (fr, original):** Analogie, Raisonnement par analogie, Homologie de rapports, Métaphore, Métonymie, Jusnaturalisme, Argument a simili, Casuistique juridique, Rhétorique juridique, Chaïm Perelman

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** « Les formes de l'analogie », in Analogie et méthodologie juridique, _Cahiers de méthodologie juridique_ n° 10, _Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif_, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1995, n° 4, pp. 1053, n° 1064.

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## Compte-rendu de l'Empire du droit de Ronald Dworkin

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1994
- **In:** Journal des Tribunaux
- **Original language:** fr
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1994-review-of-ronald-dworkin-s-law-s-empire/
- **Title (en, translated):** Review of Ronald Dworkin's Law's Empire

This article presents Ronald Dworkin's theory of 'law as integrity' developed in Law's Empire, using the metaphor of the chain novel to explain judicial decision-making. Dworkin argues that judges neither mechanically apply laws nor arbitrarily create new rules, but rather cooperate in the construction of law through interpretive decisions that respect legal sources while promoting coherence and moral principles. Judicial interpretation thus combines knowledge and creation, and the right answer thesis addresses hard cases through the constraints imposed by sources and the judge's conception of the legal and political order.

**Keywords:** Ronald Dworkin, Law as integrity, Judicial interpretation, Common Law, Chain novel, Right answer thesis, Principles of political morality, Sources of law, Construction of law, Judicial decision-making

**Summary (fr, original):** Cet article présente la théorie de Ronald Dworkin du « droit-intégrité » (law as integrity) développée dans L'empire du droit, utilisant la métaphore du roman enchaîné pour expliquer la décision judiciaire. Dworkin soutient que les juges ne font ni n'appliquent mécaniquement les lois ni ne créent arbitrairement de nouvelles règles, mais coopèrent à la construction du droit par des décisions interprétatives qui respectent les sources juridiques tout en promouvant la cohérence et les principes moraux. L'interprétation judiciaire combine ainsi connaissance et création, et la théorie de la bonne réponse aborde les cas difficiles par les contraintes imposées par les sources et la conception que le juge se fait de l'ordre juridique et politique.

**Keywords (fr, original):** Ronald Dworkin, Droit-intégrité, Interprétation judiciaire, Common Law, Roman enchaîné, Théorie de la bonne réponse, Principes de morale politique, Sources du droit, Construction du droit, Décision judiciaire

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation, Sources & méthodes du droit, Justice, Procès & Tribunaux

**Cite as:** Compte rendu de L'empire du droit de Ronald Dworkin, _J.T._, 1994, p. 795.

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## Exégèse et Philologie : Un cas d'herméneutique comparée

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Journal Article
- **Year:** 1994
- **In:** Revue interdisciplinaire d'études juridiques
- **Original language:** fr
- **DOI:** 10.3917/riej.033.0059
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/journal-article/1994-exegesis-and-philology-a-case-of-comparative-hermeneutics/
- **Source:** https://doi.org/10.3917/riej.033.0059
- **Title (en, translated):** Exegesis and Philology: A Case of Comparative Hermeneutics

This article highlights the remarkable methodological parallels between nineteenth-century French legal exegesis and contemporary German philology, arguing that both interpretive traditions share fundamental hermeneutic principles. Both the legal scholars commenting on the Civil Code (Demolombe, Aubry and Rau, Baudry-Lacantinerie) and the classical philologists (Schleiermacher, Wolf, Boeckh) agree on three postulates: the primacy of the authentic and certainly established text, the conviction that each text can only have a single truly unique meaning, and the interpreter's mission to reconstruct the original intention of the author or legislator.

**Keywords:** Comparative hermeneutics, Legal exegesis, Classical philology, Authorial intent, Schleiermacher, Single meaning of the text, Textual criticism, Civil Code, School of Exegesis, Authentic textuality

**Summary (fr, original):** Cet article met en évidence les parallèles méthodologiques remarquables entre l'exégèse juridique française du XIXe siècle et la philologie allemande contemporaine, argumentant que les deux traditions d'interprétation partagent des principes herméneutiques fondamentaux. Tant les jurisconsultes commentateurs du Code civil (Demolombe, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerie) que les philologues classiques (Schleiermacher, Wolf, Boeckh) s'accordent sur trois postulats : la primauté du texte authentique et établi avec certitude, la conviction que chaque texte ne peut avoir qu'un seul sens véritablement unique, et la mission de l'interprète de reconstituer l'intention originale de l'auteur ou du législateur.

**Keywords (fr, original):** Herméneutique comparée, Exégèse juridique, Philologie classique, Intention de l'auteur, Schleiermacher, Sens unique du texte, Critique textuelle, Code civil, École de l'exégèse, Textualité authentique

**Themes:** Argumentation & interprétation

**Cite as:** « Philologie et exégèse : un cas d'herméneutique comparée », _R.I.E.J._, 1994, n° 33, pp. 59-83.


### Full text



> "Saisie à son apogée, la compréhension parfaite consiste à mieux comprendre celui qui discourt qu'il ne s'est lui-même compris"



Schleiermacher

Cet article a pour objet de mettre en évidence les relations étroites
entre la théorie dominante de l\'interprétation juridique au xixe
siècle, connue sous le nom d\'Ecole de l\'exégèse, et la méthode
philologique qui s\'institutionnalise durant la même période dans le
domaine des études littéraires, théologiques et philosophiques.

L\'oeuvre des grands commentateurs du Code civil, dont un portrait
sévère et peu nuancé avait été tracé par Gény et les partisans de la
\"libre recherche scientifique\"[^1], Paris, L.G.D.J., 1ère éd. 1899, 2ème éd. 1919,
spécialement les deux premières parties ainsi que la préface de
Saleilles. - J. Bonnecase, _L\'école de l\'exégèse en droit civil,
Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d\'après les
professions de foi de ses plus illustres représentants_, Paris, de
Boccard, 2ème éd. 1924. - H. de Page, _De l\'interprétation des
lois : contribution à la recherche d\'une méthode positive et théories
en présence_, Bruxelles, Paris et Lausanne, 1925, réédité chez Swinnen,
Bruxelles, 1978. - Plus modérément : J. Charmont et A. Chausse, \"Les
interprètes du Code civil\", in _Le Code civil 1804-1904. Le livre
du centenaire_, t. ie, Paris, 1904. - Gaudemet, _L\'interprétation
du Code civil en France depuis 1804_, Paris, 1935.], suscite un regain
d\'intérêt dont témoignent plusieurs études[^2], 1982, 254-262; repris dans *Droits*, 1985, 115-123. -
A. Desrayaud, \"Ecole de l\'Exégèse et interprétations doctrinales de
l\'article 1137 du Code civil\", _Revue trimestrielle de droit
civil_, 1993, 535. - Kanayama, \"Les civilistes français et le droit
naturel au xixe siècle. A propos de la prescription\",
*R.H.F.D.*, 1989.VIII, p. 129.- L. Husson, \"Analyse critique de la
méthode de l\'exégèse\", *Archives de philosophie du droit*, 1972,
t. XVII : *L\'interprétation dans le droit*, p. 125 et \"Examen
critique des assises doctrinales de l\'école de l\'exégèse\",
*Revue trimestrielle de droit civil*, 1976, p. 431. - Chaïm
Perelman, *Logique juridique*, Paris, Dalloz, 2ème éd. 1979, spéc.
n. 16 à 30, p. 23 à 50. - F. Ost et M. van de Kerchove, _Entre la
lettre et l\'esprit. - Les directives d\'interprétation en droit_,
Bruxelles, Bruylant, 1989, spéc. p. 86 à 102 : étude du \"modèle
exégétique\".]. Dans le mouvement initié par \"l\'Eloge de l\'exégèse\"
de Philippe Rémy, certains travaux vont jusqu\'à mettre en cause
l\'existence d\'une méthode spécifique et même de l\'Ecole exégétique en
tant que telle[^3] tandis que d\'autres
soulignent, à l\'inverse, la philosophie commune qui anime les
différents auteurs[^4], Paris, PUF, 1975, col.
Sup. le juriste, vol. 7.].

Pour éclairer ce débat, il est utile de resituer dans leur contexte
historique les théories des civilistes du xixe siècle relatives à
l\'interprétation en les comparant à celles de leurs contemporains qui,
dans d\'autres disciplines, sont également confrontés à des problèmes de
compréhension des textes. Car, si l\'interprétation joue un rôle
essentiel en droit, il n\'en va pas autrement pour les sciences humaines
constituées au siècle dernier, qu\'on a pu qualifier, à la suite de
Dilthey, de \"sciences herméneutiques\"[^5], Paris, Seuil, 1976 (trad. partielle de
la 2ème édition de 1965), spéc. iie partie. - Comp. M. Foucault :
\"Interpréter et formaliser sont devenues les deux grandes formes
d\'analyse de notre âge : à vrai dire nous n\'en connaissons pas
d\'autres\" (*Les mots et les choses*, Paris, Gallimard, 1966, col.
\"Tel\", p. 312).]. La période traditionnellement assignée en droit à
l\'Ecole de l\'exégèse (1804-1890) est marquée ailleurs par la montée en
puissance d\'une nouvelle discipline \"scientifique\", la Philologie,
dont les méthodes remplacent celles de l\'herméneutique traditionnelle
dans l\'interprétation des Ecritures bibliques et des monuments de
l\'Antiquité[^6], Paris, Seuil, 1978, p. 125-156.]. On peut citer parmi
les représentants de cette école d\'origine allemande F.A. Wolf, F. Ast,
A.W. Boeckh[^7], Berlin, 1807 et _Vorlesungen über die
Altertumswissenschaft_, Leipzig, 1831. - F. Ast, _Grundriss der
Philologie_ et *Grundlingen der Grammatik, Hermeneutik und Kritik*,
Landshut, 1808. - A. W. Boeckh, _Encyclopädie und Methodologie der
philologischen Wissenschaften_, Leipzig, 2è éd., 1886.] et surtout
F.D.E. Schleiermacher dont l\'*Herméneutique générale* demeure un
classique[^8]. La
méthode philologique s\'exporte et investit progressivement l\'ensemble
du champ des études littéraires. Sainte-Beuve, Renan et Taine rêvent en
France d\'une critique littéraire scientifique, construite sur de
rigoureux déterminismes historiques et psychologiques. Gustave Lanson
sera l\'un des meilleurs artisans de cette transposition, mâtinée de
sociologie[^9], Paris, 1925 et _Essais de méthode, de critique et
d\'histoire littéraire_ (rassemblés et présentés par Henri Peyre),
Paris, Hachette, 1965. - Sur l\'impact de la méthode philologique dans
les études littéraires anglo-américaines : R. Warren et A. Wellek,
*La théorie littéraire*, Paris, Seuil, 1971 (trad. de la 3ème éd.),
p. 54-63.]. Ses travaux dans le domaine de l\'histoire littéraire
moderne française exerceront longtemps une influence considérable dans
l\'enseignement des lettres, jusqu\'à ce qu\'ils soient pris pour cible
par la nouvelle critique d\'inspiration structuraliste.

Dans la première partie, le lecteur pourra comparer par lui-même les
écrits des philologues et des jurisconsultes dits de l\'Exégèse qui
définissent leurs méthodes d\'interprétation respectives (I). Sur cette
base, les lignes directrices d\'une stratégie d\'interprétation commune
pourront être définies (II) avant de mesurer la distance qui sépare
celle-ci de la pensée contemporaine (III).

**<span class="underline">I. RAPPROCHEMENT DES TEXTES**</span> :

**\1. Le texte authentique. -** On a à maintes reprises souligné,
parfois en termes péjoratifs[^10],
l\'attachement des commentateurs du Code civil au texte de la loi. Le
respect par le commentaire du Code jusque dans l\'ordre de ses articles
caractérise d\'ailleurs primitivement la méthode
exégétique[^11], 1842, préface, p. 13).]. Il est lié à l\'impressionnant travail
de codification qui substitue à la dispersion des sources de l\'ancien
droit, à la variété des coutumes, aux incertitudes des ordonnances et
édits royaux soumis aux aléas de l\'enregistrement, aux formules vagues
du droit naturel, le texte officiel et certain, unique et stable de la
loi[^12]. Pour la première fois depuis longtemps,
la doctrine travaille sur des données sûres, qu\'elle entend conserver
telles. Les auteurs portent une attention particulière aux formalités
d\'entrée en vigueur de la loi. En outre, un net revirement doctrinal
s\'opère au sujet de l\'abrogation tacite des lois par désuétude ou
caducité de leur cause : classique dans l\'ancien droit, elle est encore
admise par Toullier et Duranton[^13], t. I, Bruxelles, Wahlen,
1845, § 153, p. 35-36. - Duranton, _Cours de droit civil suivant le
code français_, 4ème éd., t. I, Bruxelles, 1841, § 107-108, p. 23-24. -
Adde. Delisle, *Traité de l\'interprétation juridique*, t. I,
Paris, Coste, 1849, § 42-43, p. 99-112.] mais fermement rejetée par
Aubry et Rau, Demolombe et
Baudry-Lacantinerie[^14], 5ème éd., t. I, § 29, p. 98-100. - Demolombe,
*Cours de Code Napoléon*, 3ème éd., Paris, 1865, t. ie, § 35, p.
37-39. - Baudry-Lacantinerie, *Précis de droit civil*, t. ie,
10ème éd., Paris, 1908, § 42, p. 25.]. Le positivisme juridique peut
venir qui identifie strictly le droit en vigueur aux textes
promulgués par l\'autorité compétente[^15].

Dans un contexte tout-à-fait différent, le respect du texte caractérise
aussi au plus haut point l\'école philologique. Les savants
s\'attachent, par un travail critique sans précédent, à restaurer les
textes légués par la tradition, qu\'il s\'agisse des Ecrits religieux ou
de l\'Antiquité greco-latine, dans leur version authentique
c\'est-à-dire originale[^16] : on compare les différentes \"leçons\"
(variantes) des manuscrits, on déniche les interpollations, on traque
les faux et les apocryphes dans le but d\'exhumer les oeuvres dans
l\'état de leur première rédaction. Ce travail, particulièrement
important et difficile pour les textes anciens, s\'impose également en
littérature moderne. Les quatres premières étapes de la méthode de
Lanson (qui en comporte neuf au total) sont consacrées à la critique du
texte : authenticité, interpollations, datation et
variantes[^17], p. 43-44.]. L\'érudition entreprend une vaste tâche presque
comparable à celle que le pouvoir politique a réalisé pour le droit
français : établir les textes dans une version certaine et unique, base
indispensable d\'un travail de compréhension
scientifique[^18].

**\2. Le sens véritable.-** Une fois le texte assuré, il faut en
fixer la signification; c\'est l\'étape de l\'interprétation proprement
dite. Philologues et exégètes en définissent le principe et le but en
rupture complète avec l\'herméneutique traditionnelle, religieuse ou
juridique. Celle-ci admettait *a priori* la possibilité d\'une
pluralité de sens. Ainsi, dans l\'exégèse patristique, la doctrine des
quatre sens de l\'Ecriture prescrit à l\'interprète de dégager, pour
chaque passage de la Bible, les sens historique, allégorique, moral et
anagogique[^19], p. 106-113. - La tradition talmudique, avec la théorie
des quatre niveaux de lecture (pshat, remez, drash et sod) et la
recommandation d\'une relecture permanente de la Thora, pratique cette
pluralité sémantique de manière hyperbolique et infinie.]. De même,
l\'interprétation juridique traditionnelle, héritée des jurisconsultes
romains, construit, par divers moyens rhétoriques, une multiplicité de
sens possibles pour un même texte entre lesquels elle choisit ensuite
celui jugé le plus conforme au juste et à
l\'utile[^20], t. XVII, 1972, p. 72 à 88. - En droit romain : G.
Hanard, \"\'Interpretatio\' et normes de droit privé sous la République
et le Principat\" in _L\'interprétation en droit. - approche
pluridisciplinaire_, dir. van de Kerchove, Bruxelles, Facultés
Universitaires de St Louis, 1978, p. 387-441, spéc. la conclusion, p.
438-441. - Dans l\'ancien droit, on recourait notamment aux multiples
brocards et maximes d\'interprétation pour susciter les différentes
significations.]. Le *Traité de l\'interprétation juridique* de
Delisle, publié en 1849, montre l\'influence tardive de cette méthode
appliquée, dans la plus pure tradition, au droit nouveau, en pleine
période de l\'Exégèse[^21], t. ie, préface et § 15, p. 9 pour un
exposé théorique de la méthode.].

En réaction contre cette pléthore sémantique, perçue comme
irrationnelle, les interprètes du xixe siècle revendiquent l\'unicité
du sens. Selon Wolf, \"deux explications qui concerneraient le même
passage, ou deux *sensus*, ne sont jamais possibles. Chaque phrase,
chaque suite de phrases n\'a qu\'un sens, même si on peut bien discuter
de ce sens. Il peut être incertain; néanmoins, pour celui qui cherche,
il n\'y en a qu\'un seul\"[^22]. Plus catégoriquement encore, Lanson affirme
: \"Il y a dans tous les ouvrages de littérature, même dans la poésie,
un sens permanent et commun, que tous les lecteurs doivent être capables
d\'atteindre, et qu\'ils doivent d\'abord se proposer d\'atteindre
(...). Il y a une vérité accessible dans l\'étude littéraire et c\'est
ce qui la fait noble et saine\"[^23], p. 41-42 et 43.].

Les tenants de l\'Exégèse affichent une ambition similaire dans leur
définition de l\'interprétation. Selon Boileux et Demolombe,
\"*interpréter*, ce n\'est pas *changer, innover*\; c\'est
fixer le sens exact, véritable d\'une disposition, et déterminer sa
portée : l\'interprétation, de quelque source qu\'elle émane, conduit
donc au même but. En réalité, il n\'y a qu\'une seule espèce
d\'interprétation\"[^24], 6ème édition, Paris, 1856, t. I, § 4, p. 28 (souligné
par l\'auteur). - Demolombe, *Cours de Code Napoléon*, 3ème éd.,
Paris, 1865, t. ie, § 115, p. 137. - V. aussi Baudry-Lacantinerie,
*Précis de droit civil*, t. ie, 10ème éd., Paris, 1908, § 100, p.
52 : \"\[l\'interprète\] doit déterminer le véritable sens de la
loi...\".]. En outre, la doctrine du *sens clair*, formulée par
l\'Exégèse[^25] et consacrée par la jurisprudence[^26], p. 13-50.], non seulement
présuppose l\'unicité du sens, mais encore postule, avec un optimisme
caractéristique, la possibilité de saisir ce sens de manière évidente et
immédiate[^27]. Cette transparence
sémantique rend le recours à l\'interprétation théoriquement inutile ou
du moins accessoire. En règle, le juge applique simplement la loi; par
exception, en cas d\'obscurité ou d\'ambiguïté, il l\'interprète.

**\3. L\'intention de l\'auteur.-** \"Ce sens unique et
scientifiquement garanti coïncide avec l\'intention de
l\'auteur\"[^28], p. 140 à propos de la philologie.]. Pour
Schleiermacher, \"tout discours correspond à une série de pensées chez
celui qui discourt\"[^29]. L\'interprète s\'intéresse au texte en tant qu\'il lui donne
accès aux pensées de son auteur et permet de saisir leur
articulation[^30]. \"L\'herméneutique, selon la
définition de Wolf, est l\'art de saisir les écrivains, par conséquent
les pensées écrites ou même seulement oralement exprimées d\'autrui de
la même manière qu\'il les a saisies
lui-même\"[^31]. La critique philologique
entend restaurer, à l\'aide du texte, de ses sources et de la biographie
de l\'auteur, la figure même de l\'écrivain ou du philosophe, sa
personnalité unique, son parcours[^32], Paris, PUF (Quadrige), 1963, p. 26-30.]. La focalisation sur
l\'auteur marque une nouvelle rupture avec l\'herméneutique
traditionnelle : les glossateurs médiévaux ne se préoccupaient pas de
saisir la pensée de l\'auteur en termes psychologiques mais plutôt de
transmettre la science supposée contenue dans le
texte[^33], p. 205 s\'appuyant sur Thurot. - Dans la tradition
médiévale, le nom de l\'auteur est l\'argument d\'autorité qui garantit
la vérité scientifique du discours attribué (M. Foucault, \"Qu\'est-ce
qu\'un auteur?\", _Bulletin de la Société française de
Philosophie_, 1969-3, p. 73-104, spéc. p. 84-85).]. Pour la Philologie,
il s\'agit avant tout d\'exhumer la \"vie\" et de retrouver
l\'\"esprit\" qui ont animé le \"génie\" dont l\'oeuvre est
l\'expression[^34]. \"Nous voulons être oubliés, et qu\'on ne voie
que Montaigne et Rousseau, tels qu\'ils furent, tels que chacun les
verra, s\'il applique loyalement, patiemment son esprit aux
textes[^35]\" écrit Lanson. Le sens qui correspond à l\'intention de
l\'écrivain est seul légitime et Schleiermacher n\'hésite pas à
convoquer l\'autorité suprême pour entériner sa préséance jusque dans
l\'exégèse biblique : \"Si on demande en outre pourquoi l\'Ecriture
n\'est pas née de façon tout-à-fait miraculeuse sans faire appel à des
hommes, alors il faut répondre que l\'Esprit divin ne peut avoir choisi
cette méthode qu\'afin que nous reportions tout aux auteurs mentionnés.
Voilà pourquoi cette interprétation peut seule être la
bonne\"[^36].

Comparons avec les textes des jurisconsultes de l\'Exégèse. Pour
Toullier, \"les mots sont les signes de la pensée\" et
\"l\'interprétation, c\'est l\'art de découvrir les pensées
qu\'expriment les paroles ou les
écrits\"[^37]. En Droit, selon Baudry-Lacantinerie, \"l\'oeuvre de
l\'interprète est donc de reconstituer la pensée du
législateur\"[^38]. De même, pour Laurent, se référant à Savigny : \"Il
faut revenir à la règle établie par les auteurs mêmes du Code. Quelle
est l\'oeuvre de l\'interprète ? c\'est de reconstruire la pensée du
législateur\"; en effet, \"n\'est-ce pas la pensée qui constitue
l\'essence de la volonté, et par suite l\'essence de la loi?\"; et
encore \"Qu\'est-ce que la lettre, sinon la formule de la
pensée?\"[^39].

Aubry et Rau déduisent de ces prémisses de véritables règles
d\'interprétation : \"le Code civil ne contient pas de règles sur
l\'interprétation des lois; mais celles qu\'il donne dans les articles
1156 et suivants, pour l\'interprétation des conventions, peuvent y
suppléer : les lois en effet sont l\'expression de la volonté du
législateur comme les conventions sont l\'expression de la volonté des
parties contractantes\"[^40], revu et augmenté par Aubry et Rau, 2ème éd., I, §
40, note 4, p. 32, repris dans le texte, 5ème éd. , I, § 40, p. 193 dans
une version pratiquement identique. - En ce sens notamment, Arntz,
*Cours de droit civil français*, t. III, 2ème éd., Bruxelles-Paris,
1879, p. 24. - Sur le parallélisme des \"tendances\" dans
l\'interprétation des lois et des contrats : Colin et Capitant,
*Cours élémentaire de droit civil français*, t. II, 10ème éd. par
Julliot de la Morandière, Paris, 1948, § 113, p. 80.]. Or ces
dispositions, très diverses, reprises directement de
Pothier[^41] et indirectement du Digeste, c\'est-à-dire de l\'ancienne
herméneutique, sont réduites par les commentateurs à la seule règle de
l\'article 1156 du Code qui prescrit de \"rechercher quelle a été la
commune intention des parties contractantes plutôt que de s\'arrêter au
sens littéral des termes\". Les autres dispositions qui réfèrent à
l\'usage, à l\'utile, à la cohérence de l\'acte, etc. ne sont que des
moyens de révéler cette commune intention. Quant à l\'article 1162, qui
décide dans le doute l\'interprétation contre le stipulant, les nouveaux
exégètes estiment le plus souvent qu\'il n\'édicte pas une véritable
règle d\'interprétation dès lors qu\'il ne trouve pas sa place dans la
théorie de l\'intention[^42], t. VII, Paris, 1892, § 175, p.
\243.]. Cette lecture des directives d\'interprétation du Code civil,
même unanime, n\'apparaît nullement évidente. Toullier, par exemple, y
voyait encore la prévalence de l\'usage et considérait l\'article 1162
comme \"une des règles d\'interprétation les plus fréquentes et les plus
certaines\"[^43]. Les exégètes ont en
réalité proceeded à la réinterprétation des règles multiples de
l\'herméneutique traditionnelle dans l\'optique convergente de leur
stratégie nouvelle.

En matière de lois désormais, comme dans les conventions ou les autres
actes juridiques, la volonté de l\'auteur s\'impose comme l\'objectif
ultime et la référence obligée de l\'interprète. La Révolution introduit
par ailleurs le référé du judiciaire au législatif pour trancher les
difficultés d\'interprétation et le législateur détient en outre
l\'interprétation *authentique* de la loi (_Eius est
interpretari legem, cujus est condere_)[^44].

**\4. Les étapes de l\'interprétation.-** Cette conception de
l\'interprétation influence évidemment les techniques recommandées ou
mises en place pour la découverte du sens.

Chez Schleiermacher, le processus herméneutique comporte deux étapes.
Premièrement, l\'aspect *grammatical*, dont \"la tâche consiste à
comprendre le sens d\'un discours à partir de la
langue\"[^45], étudie la signification des mots et leurs liaisons. En second
lieu, l\'aspect *technique* ou *psychologique* \"se fonde sur
la connaissance de la particularité de celui qui expose comme étant son
unité interne\"[^46]. \"La compréhension
technique est la reconstruction du donné\"[^47], c\'est-à-dire idéalement \"la connaissance de \[l\'\]époque
\[de l\'écrivain\], de sa situation personnelle, de tout ce qu\'il
devait savoir, même si nous ne le rencontrons pas
réellement\"[^48]. De même, Lanson
établit d\'abord le sens *littéral* \"par l\'histoire de la langue,
la grammaire et la syntaxe historique\" et ensuite le sens
*littéraire* qui détache ce qui est propre à l\'auteur du contexte
de son temps, cherchant à saisir \"dans un accent, dans un reflet, dans
un tour, les intentions profondes et serrées qui souvent corrigent,
enrichissent et même contredisent le sens apparent du
texte\"[^49]. Pour Schleiermacher
cependant, \"il ne s\'agit pas de deux espèces d\'interprétation mais au
contraire toute interprétation doit réaliser les
deux\"[^50]. \"De même que tout discours entretient une double relation avec
la totalité de la langue et avec la totalité de la pensée de son auteur,
de même tout acte de comprendre comporte deux moments : comprendre le
discours comme un \[élément\] extrait de la langue et le comprendre
comme une réalité produite dans le sujet
pensant\"[^51]. \"Dans une interprétation correcte, tous les éléments différents
doivent concorder dans un seul et même
résultat\"[^52], p. 151.].

Les juristes de l\'Exégèse distinguent également deux moments dans
l\'interprétation. D\'abord, l\'interprétation *grammaticale* qui,
selon Aubry et Rau \"s\'attache à déterminer le véritable sens d\'un
texte obscur ou incomplet, en s\'aidant des usages de la langue et des
règles de la syntaxe\"[^53], I, 5ème éd., § 40, p. 193.] ou, d\'après Baudry-Lacantinerie,
\"a pour objet de déterminer le sens des mots et des phrases par
application des règles du langage\"[^54], I, § 101, p. 52.], en donnant la préférence au sens
\"technique\", c\'est-à-dire au sens juridique, sur le sens vulgaire.
Ensuite, l\'interprétation *logique* regroupe tous les autres
procédés, principalement l\'examen des travaux préparatoires, le
rapprochement des textes et les arguments dits logiques (*a pari*,
*a fortiori*, *a contrario*). Elle \"fait connaître l\'esprit
de la loi, les motifs qui ont guidé ses
auteurs\"[^55]. \"L\'interprétation logique est elle-même déclarative,
extensive, ou restrictive, suivant qu\'elle a simplement pour objet de
rechercher le véritable sens d\'un texte obscur ou incomplet, ou
qu\'elle se propose d\'étendre ou de restreindre la sphère
d\'application d\'une disposition légale, dont la rédaction, quoique
claire et complète en elle-même, ne rendrait cependant pas exactement la
pensée du législateur\"[^56], p. 53.]. Les meilleurs auteurs, Aubry et Rau et
Baudry-Lacantinerie comme Schleiermacher, privilégient la cohérence des
grands textes mais toujours en tant qu\'indice de la pensée véritable de
leurs auteurs[^57] cette cohésion qu\'il faut présupposer partout est la
preuve suprême de la pénétration de l\'individualité\".]. Enfin,
Laurent, se ralliant à Savigny, indique que \"ces deux interprétations
\[grammaticale et logique\] concourent et qu\'elles se confondent
même\"[^58].

**<span class="underline">II. DEFINITION D\'UNE STRATEGIE D\'INTERPRETATION**</span> :

**\1.** Les ressemblances pointées entre la doctrine de
l\'interprétation des philologues et celle des jurisconsultes de
l\'Exégèse conduisent à s\'interroger sur les raisons d\'une telle
coïncidence. Un procédé d\'explication classique consiste à déceler les
*influences* personnelles que les idées des uns ont exercées sur
l\'oeuvre des autres. Par exemple, Laurent s\'en réfère pour la théorie
de l\'interprétation à Savigny, dont l\'Ecole historique entretenait
avec le mouvement philologique et romantique des liens avérés, notamment
par l\'intermédiaire de Jacob Grimm[^59], t. XIX (1974), p. 151-180. - Dufour trace un
portrait intéressant de Jacob Grimm, un des célèbres conteurs,
philologue, romantique et co-fondateur de l\'Ecole historique (également
dans le même ouvrage : \"J. Grimm, une philosophie romantique du droit
et de l\'histoire\", p. 425-438). Michelet a conçu ses _Origines du
droit français..._ (1837) sur le modèle et sous l\'influence d\'un
ouvrage de Grimm (p. 167 et note 4). - Pour les citations de Laurent :
*Principes*, § 272-273, p. 341-343.]. On pourrait de même mesurer
la transmission des \"idées allemandes\" via le *Manuel* de
Zachariae, élevé au fil des éditions par Aubry et Rau au rang de
chef-d\'oeuvre de l\'Exégèse[^60]. Cette méthode est,
remarquons-le au passage, typiquement philologique en tant qu\'elle
accorde une importance déterminante aux sources d\'inspiration des
auteurs traitées comme de véritables \"causes\" des ouvrages. Elle nous
apporte cependant peu d\'informations sur le système d\'interprétation
mis en place lui-même. En outre, si des influences personnelles ne
peuvent être exclues, leur portée demeure marginale dans un contexte
historique marqué par l\'autonomie croissante des études juridiques,
comme des études littéraires d\'ailleurs. L\'Ecole de l\'exégèse paraît
à l\'évidence davantage lié au phénomène français de codification et au
positivisme juridique qu\'à la philologie allemande. Il faut reconnaître
ici deux processus parallèles plutôt que d\'en chercher vainement la
continuité dans un illusoire rapport de cause à effet.

Cependant, si l\'on tient absolument à assigner à cette doctrine de
l\'interprétation une *origine*, on peut, avec toute la
circonspection qu\'appelle ce genre de spéculation, isoler très en amont
de la période considérée, au coeur même de la Modernité et de la
Réforme, un point de croisement entre le positivisme juridique et la
critique philologique. Plus précisément, leurs prémisses respectives se
croisent dans deux textes importants : le *Léviathan* de
Hobbes[^61], Londres, 1651,
trad. par Tricaud, Paris, Sirey, 1971.] et le _Traité
théologico-politique_ de Spinoza[^62]. Le *Léviathan* théorise une conception
nouvelle de la loi conçue comme l\'_expression de la volonté
arbitraire d\'un souverain_ auquel les citoyens ont collectivement
concédé par contrat le monopole de la force, dans le souci de
sauvegarder leur sécurité[^63]. Toutefois, l\'exposé de cette
philosophie politique n\'occupe que la première moitié de l\'ouvrage, la
seconde étant consacrée à l\'interprétation des Ecritures. Hobbes y
conteste le pouvoir des docteurs des Eglises, dont les querelles
compromettent la paix civile. D\'une part, il place l\'Eglise sous
l\'autorité du souverain civil seul habilité à interpréter
authentiquement les Ecritures et à transformer ses prescriptions en
lois. D\'autre part, il remet en cause la tradition par le moyen d\'une
ébauche de *critique historique* des textes : il conteste par
exemple l\'attribution traditionnelle de certains livres saints à des
personnages bibliques comme Moïse. Quelques années plus tard, le
*Traité théologico-politique* professe, dans l\'intérêt de \"la
liberté de philosopher\", des thèses proches de Hobbes sur l\'autorité
absolue du souverain civil, y compris à l\'égard de l\'Eglise. A son
tour, Spinoza propose et applique une nouvelle méthode
d\'\"*interprétation de l\'Ecriture par l\'Ecriture elle-même*\".
Censément construite à l\'image de l\'histoire naturelle, celle-ci jette
en réalité les bases de la critique interne et externe des textes et est
aujourd\'hui reconnue comme une anticipation géniale de la méthode et
des thèses de la Philologie[^64]. La rupture avec l\'herméneutique
traditionnelle (en particulier le *Guide des égarés* de
Maïmonide[^65]) se consomme dans la distinction qu\'opère Spinoza entre le
*sens* du texte biblique, identifié à la pensée de son auteur
humain historique, et la *valeur de vérité* des thèses qui y sont
soutenues, ainsi rendues contestables[^66]. Une étude complète serait nécessaire
pour le prouver mais on peut avancer, au départ de ces deux ouvrages,
que le développement d\'une stratégie d\'interprétation philologique
contre l\'exégèse biblique traditionnelle constitue un moment décisif
dans la transition moderne d\'un droit naturel révélé à un droit positif
promulgué. Les conceptions politiques de Hobbes seront véhiculées
jusqu\'à la Révolution, notamment par Locke et Rousseau tandis que la
méthode spinoziste d\'interprétation sera transmise aux philologues par
l\'intermédiaire de Richard Simon.

**\2.** L\'*herméneutique comparée*[^67], Milano, 1990. - V. aussi supra note 5).
\- L\'herméneutique comparée s\'inspire davantage de la méthode
appliquée par Michel Foucault dans *Les mots et les choses*
(Gallimard, 1966) et théorisée dans *L\'archéologie du savoir*
(Gallimard, 1969).] se préoccupe toutefois moins de l\'origine qu\'elle
ne s\'attache à repérer, par delà les frontières des disciplines
constituées, des *régularités* et des _homologies de
structure_ dans les théories de l\'interprétation. Elle tente par ce
moyen de mettre à jour les _prémisses
épistémologiques_[^68], souvent occultes,
qui fondent et conditionnent les méthodes de recherche en sciences
humaines.

En l\'espèce, la comparaison des textes indique la montée en puissance
au xixe d\'une *nouvelle stratégie d\'interprétation*, en rupture
avec les herméneutiques traditionnelles. Cette stratégie repose sur une
conception *monologique* du sens identifié strictly à
l\'*intention de l\'auteur historique* du texte. L\'\"auteur\" et
le \"législateur\" en sont les principaux instruments en philologie et
en droit[^69]. Ils sont
issus de la même matrice : le législateur est l\'auteur de la loi; mais
le terme \"auteur\" a lui-même une origine juridique puisqu\'il désigne
celui de qui une personne tient un droit ou une obligation. Dans le
*Léviathan* de Hobbes, par exemple, les parties au contrat social
sont désignées comme \"*author*\" alors que les rédacteurs des
Livres saints sont appelés \"*scriptor*\" (\"*writer*\" dans
la version anglaise) et exceptionnellement seulement
\"*author*\"[^70]. Le personnage de l\'auteur, tel que nous le
connaissons, apparaît avec l\'époque moderne[^71], Paris, Seuil, 1984, p. 61-67, spéc. 61-62.
\- Comp. M. Foucault, \"Qu\'est-ce qu\'un auteur?\", *op. cit.*, p.
82-88.]. Juridiquement, il n\'obtiendra qu\'à la Révolution française la
reconnaissance d\'un véritable *droit de propriété* sur ses
oeuvres[^72]. Dès lors,
l\'auteur commence son règne : il occupe le devant de la scène, conserve
le secret de l\'oeuvre et donne au sens sa référence ou, selon Barthes,
\"son cran d\'arrêt\"; il passe pour être le propriétaire exclusif et
éternel de la signification de ses
oeuvres[^73], dont il devient, par le biais de
ses discours, de ses brouillons ou de ses actes mêmes, l\'interprète
autorisé, à l\'égal du législateur pour les lois qu\'il promulgue.

Cette conception unilatérale de l\'interprétation s\'appuie sur une
*sémantique* sous-jacente, qui n\'affleure qu\'occassionnellement à
la surface des textes mais détermine une économie serrée du sens. Quatre
traits majeurs, qui portent la marque de l\'état des idées au xixe
siècle, en délimitent le contour :

**a) le positivisme. -** Le jurisconsulte de l\'Exégèse ou le
philologue, soucieux de constituer sa discipline en science positive, ne
considère pas le sens comme un mystère ineffable de nature
métaphysique[^74] mais au contraire comme un
*fait* positif, une réalité empirique déterminée. Le texte a une et
une seule signification véritable, qui peut être découverte avec
certitude, soit immédiatement comme une évidence (doctrine du sens
clair), soit à l\'issue d\'une procédure scientifique de vérification.
L\'interprétation correspond à un acte de connaissance objectif, qui
doit et peut être purgé de tout jugement de valeur propre à
l\'interprète[^75].

**b) l\'historicité. -** Ce fait positif est un fait historique
précis. Le sens du texte se trouve tout entier derrière lui, dans le
passé de son origine, dans l\'acte même de sa conception et de sa
rédaction. Comme l\'écrit Barthes, \"l\'auteur, lorsqu\'on y croit est
toujours conçu comme le passé de son propre livre : le livre et
l\'auteur se placent d\'eux-mêmes sur une même ligne, distribuée comme
un *avant* et un *après*\"[^76]. L\'exégète considère à partir du texte, traité
comme un document, l\'événement de son énonciation. Interpréter revient
à restituer ce que l\'auteur a voulu dire dans le contexte historique où
il l\'a dit. Cette position reflète l\'emprise de l\'histoire sur toutes
les sciences humaines au xixe siècle, y compris dans l\'étude de la
langue et des significations[^77], ch. VII, spéc. p. 229-233 et pour l\'étude du
langage, p. 245 s., spéc. 249. - V. aussi à ce propos : O. Ducrot,
*Le structuralisme en linguistique*, Paris, Seuil, 1968, col.
\"Points\", p. 35 et s.]. Elle est toutefois particulièrement
embarrassante pour les juristes, chargés d\'appliquer des textes anciens
à des cas toujours nouveaux et donc d\'en actualiser la
signification[^78].
L\'Ecole de la libre recherche scientifique en tirera un sérieux
argument contre l\'Exégèse[^79].

**c) le psychologisme** Ce fait est en outre de nature
psychologique. Puisque \"les mots sont les signes des pensées\", ce sont
ces pensées qui constituent la réalité du sens. En conséquence,
l\'exégète tente de saisir et de restituer l\'esprit et les sentiments
de l\'auteur et, en droit, la volonté du législateur ou des parties.
Partis à la recherhe d\'un sens positif et objectif, le philologue et le
jurisconsulte sont ainsi insensiblement conduits à spéculer sur des
états mentaux, d\'autant plus insondables qu\'ils sont attribués parfois
à des êtres fictifs[^80]. La dérive paraît
inéluctable pour qui lie le sens à l\'intention d\'un
sujet[^81]. D\'une manière générale, le
psychologisme affecte d\'ailleurs toutes les sciences de l\'époque et
spécialement, comme l\'ont montré et dénoncé Frege et
Husserl[^82] (1884), Paris, Seuil, 1969, spéc. p. 118 à 123. - E.
Husserl, *Recherches logiques I. Prolégomènes à la logique pure*
(1900-1901), 3ème éd., Paris, P.U.F., 1990, ch III à VIII, qui procède à
une réfutation très circonstanciée des thèses psychologistes.], la
logique, dont le rôle est essentiel en l\'occurence puisque cette
discipline a en charge la théorie de la proposition et de son sens.

**d) le romantisme. -** Ce trait entraîne une autre conséquence.
L\'interprète s\'intéresse moins au contenu des \"pensées\" qu\'à leur
genèse. Le texte ne renvoie plus au monde, à la réalité, mais à
l\'auteur ou, en droit, au législateur. Dans les termes de Jakobson, on
dira que la *fonction expressive* du langage tend à prévaloir sur
sa *fonction référentielle*[^83]. C\'est le propre de l\'esthétique
romantique, qui conçoit l\'oeuvre avant tout comme l\'expression du
génie créateur de l\'artiste, par opposition à l\'esthétique classique
qui privilégiait l\'imitation ou la représentation de la
nature[^84].
Un nouveau parallèle se dessine ici avec la philosophie du droit : du
jusnaturalisme, qui voit dans la loi un rapport naturel établi entre les
choses, elle évolue vers le positivisme juridique, qui définit la loi
comme l\'expression de la volonté du souverain. Ces conceptions
esthétiques et philosophiques exercent une influence décisive sur la
théorie de l\'interprétation[^85], p. 259 s. (113 s. de la 2ème éd. allemande). - En droit :
R. Dworkin, *Law\'s Empire*, Harvard University Press, Cambridge
(Massachussets), London (England) 1986, p. 60 (trad. fr. _L\'empire
du droit_, Paris, P.U.F., 1994, p. 65).]. De même que les philologues
célèbrent la personalité unique et l\'esprit créateur de l\'artiste, les
interprètes du Code Napoléon consacrent le génie et l\'autorité du
législateur.

Ces quatres caractéristiques, le sens comme fait positif, historique,
psychologique et romantique (expressif plutôt que référentiel) forment
un système, qui nous donne la clé d\'un intrigant *paradoxe*
relevé, dans une belle étude, par Philippe Gérard, à propos de la
doctrine du sens clair[^86], p. 51-95, spéc. p. 55.]. On
sait que celle-ci a pour objet d\'interrompre le processus interprétatif
lorsque le sens des termes est clair par lui-même (_Interpretatio
cessat in claris_). Or Laurent, Baudry-Lacantinerie et Aubry et Rau, qui
soutiennent activement cette doctrine, admettent cependant que si le
sens clair ne correspond pas à la pensée du législateur, cette dernière
doit finalement prévaloir[^87]. La contradiction apparente trouve sa solution dans
la sémantique philologique : le sens unique du texte, immédiatement
perceptible dans le texte (sens clair) ou accessible par
l\'interprétation, *est lui-même* la pensée de l\'auteur si bien
que dire que le sens clair ne coïncide pas avec la pensée du
législateur, c\'est ne rien dire du tout ou confesser que la
compréhension a échoué[^88].

**\3.** Enfin, plusieurs l\'ont constaté, la théorie monolithique
de l\'interprétation, qui s\'en réfère exclusivement à l\'auteur pour
déterminer le sens du texte, véhicule un _argument
d\'autorité_[^89]. En droit, très normalement, ce thème résonne plus fortement
qu\'ailleurs. La référence systématique à la volonté du législateur
s\'appuyait sur le pouvoir souverain et absolu qu\'on s\'accordait à lui
reconnaître[^90]. Dans le cadre actuel de l\'état de droit, on
invoque encore une soi-disant prééminence constitutionnelle du pouvoir
législatif (bien que M. Velu ait fait justice de cette théorie
contestable[^91], Bruxelles, Bruylant, p. 245 s. (à propos du
contrôle juridictionnel de la constitutionalité des lois).]). Et si les
interprètes ne se limitent plus à invoquer la volonté du législateur,
dont l\'insuffisance est patente, ce n\'est pas, pour une partie de la
doctrine, sans regret ni mauvaise conscience. \"La loi n\'a plus de
père, elle n\'a que des tuteurs\" déplore Michel Couderc, qui compare la
figure tutélaire du législateur à \"l\'indésirable statue du Commandeur
qu\'on répugne à convier (...) au souper du droit, que donnent le Palais
et l\'Université\"[^92].

Les structuralistes, qui combattront avec succès la méthode philologique
en littérature et en philosophie, partagent la même analyse, sinon le
même sentiment. Roland Barthes reconnaît mais pour la contester la
figure paternelle de l\'auteur. Il dénonce le privilège exorbitant que
l\'auteur-Dieu, propriétaire éternel de l\'oeuvre, exerce sur le
lecteur, simple usufruitier, contraint au sens droit. \"Nous savons,
conclut-il, que pour rendre à l\'écriture son avenir, il faut en
renverser le mythe : la naissance du lecteur doit se payer de la mort de
l\'Auteur\"[^93]. Quant à Michel
Foucault, s\'il se réjouit lui aussi de l\'espace ouvert à d\'autres
\"régularités discursives\"[^94], p. 41 et \"Qu\'est-ce qu\'auteur?\", spéc. p. 81 et 95. - On
peut définir la \"régularité discursive\" comme un principe de
regroupement des textes en vue de leur compréhension (l\'auteur, le
genre, l\'époque, etc.).] par l\'effacement de l\'auteur, il met
cependant en garde, dans le débat qui l\'oppose à Jacques Derrida,
contre le danger d\'un retour à l\'herméneutique traditionnelle qui,
pour prêter trop de sens au texte, \"donne à la voix des maîtres cette
souveraineté sans limite qui lui permet indéfiniment de redire le
texte\"[^95]. On ne serait alors émancipé
de l\'autorité de l\'auteur ou du législateur que pour se placer sous
celle, peu légitime, de l\'interprète. En définitive, ce que Foucault et
ses contemporains contestent à travers la figure de l\'auteur, c\'est
l\'autorité du sujet comme fondement extérieur du discours, de sa vérité
et, au-delà, de la science elle-même[^96]. Si d\'un sujet il y a lieu,
celui-ci ne préexiste pas au texte pour lui donner sa caution, comme
l\'auteur de la Philologie ou le législateur de l\'Exégèse, mais, au
contraire, c\'est le discours lui-même qui construit son propre
sujet[^97], p. 21-31, spéc. 25-27. - A.J. Greimas, \"Du
discours scientifique en sciences sociales\", in _Sémiotique et
sciences sociales_, Paris, Seuil, 1976, spéc. p. 10-12.]. Marcel Proust,
un des premiers, avait opposé contre la méthode biographique de
Sainte-Beuve que \"le moi de l\'écrivain ne se montre que dans ses
livres\"[^98], Paris, Gallimard (Pléiade), 1971. - Sur la
constitution du moi par l\'écriture dans la _Recherche du temps
perdu_ : L. Bersani, \"Déguisement du moi et art fragmentaire\", in
*Recherche de Proust*, Paris, Seuil, 1980, col. \"Points\", p.
13-33, qui oppose de manière éclairante Proust et Flaubert. - Barthes,
*loc. cit.*.]. On rapprochera la phrase de cette autre d\'Henri
Capitant extraite d\'un article fameux et contesté contre le recours aux
travaux préparatoires dans l\'interprétation des lois : \"La loi est un
organisme qui forme un tout et se détache de la volonté de ceux qui
l\'ont élaborée, le jour où elle est votée. C\'est en elle et en elle
seule qu\'il faut chercher l\'esprit et la raison d\'être de ses
prescriptions...\"[^99].

**<span class="underline">III. CONCLUSION : DE L\'OEUVRE DU LEGISLATEUR AU
TEXTE DE LA LOI</span>**:

**\1.** Le rapprochement des méthodes d\'interprétation qui ont
prévalu au xixe siècle en droit d\'une part, dans les études
théologiques, philosophiques et littéraires d\'autre part, renforce la
thèse d\'une stratégie d\'interprétation commune aux civilistes français
de cette époque. Qu\'on qualifie celle-ci d\'Ecole de l\'exégèse, de
méthode philologique ou autrement importe peu pourvu que le tracé précis
de ses contours permette d\'en saisir l\'unité et la cohérence. Cette
stratégie marque une rupture épistémologique profonde avec
l\'herméneutique traditionnelle, qui admettait une pluralité de sens
possibles. Elle se caractérise par l\'analyse convergente du sens
littéral et grammatical d\'un texte, établi ou restauré dans une version
certaine, et de la pensée de l\'auteur auquel il est attribué. Elle
repose sur une sémantique spécifique qui conçoit le sens comme un fait
positif, historique et psychologique, qui exprime la pensée ou la
volonté d\'un sujet plutôt qu\'il ne décrit un état de choses.

Cette théorie de l\'interprétation s\'impose plus tardivement en droit
français que l\'année 1804 généralement assignée à l\'Ecole de
l\'exégèse comme date de naissance. Les écrits de Toullier et de
Duranton, par exemple, ne s\'inscrivent encore que de manière partielle
et indécise dans le schéma que nous avons défini sur une base plus
large. Mais la nouvelle stratégie se fixe et impose rapidement sa
cohérence avec Demolombe et Aubry et Rau puis Baudry-Lacantinerie et
Laurent. M. Rémy invoque la diversité des biographies et des
tempéraments, l\'opposition des méthodes et l\'âpreté des querelles pour
conclure qu\'\"il n\'y a point d\'Ecole\"[^100]. Il ne voit pas qu\'un
sol commun sert de terrain à ces affrontements, qu\'un même horizon du
sens borne les interprétations divergentes, bref, que ces ouvrages
reposent sur un *socle épistémologique* unique, qui étend
d\'ailleurs son empire bien au-delà du droit. Certaines études, dans le
prolongement de l\'article de Philippe Rémy, prétendent que les méthodes
d\'interprétation des exégètes sont bien plus diversifiées que leur
doctrine[^101]. Le constat est exact
mais non les conclusions qu\'on en tire. Les pratiques sont couramment
en décalage par rapport aux stratégies qui prétendent les orienter,
surtout en droit où la norme appelle à venir ce qui n\'est pas encore.
La doctrine exprime une idéologie en puissance - mais parfois en manque
\- de se réaliser. En l\'espèce, le décalage est d\'autant plus
important que la théorie du sens unique et clair correspondant à
l\'intention de l\'auteur, si elle répond aux besoins de l\'historien ou
du philologue du xixe siècle, convient mal à la pratique judiciaire,
qui a vocation à actualiser le sens des textes en fonction de leur
contexte d\'application factuel et axiologique.

Mais ce serait une erreur que de tenir pour rien la doctrine de
l\'Exégèse au motif que ses promoteurs ne s\'y tiennent pas eux-mêmes.
La doctrine juridique de l\'interprétation a une importance cruciale en
tant qu\'elle constitue proprement la *théorie de la connaisance*
du droit, qui oriente les solutions, contraint les motivations, trace
une ligne de démarcation entre le discours scientifique et le propos
fantaisiste. Elle reflète une certaine \"*vision du droit*\" qui
organise à la fois la compréhension des pratiques et leur
légitimation[^102], Gallimard, 1959, col \"Tel\", p. 25-27).]. Que l\'on considère
seulement à quel point des expressions telles le \"sens clair\", \"le
Législateur\", \"la volonté du législateur\" ou \"l\'intention des
parties\" ont régné et règnent encore en maîtres dans la jurisprudence
et imprègnent, au delà, l\'ensemble du champ
juridique[^103], 2ème éd., Dalloz, Paris, 1989, exprime l\'orthodoxie
au § 234 relatif aux \"méthodes actuelles d\'interprétation\" : \"Tout
en admettant le principe d\'une certaine liberté du juge qui ne peut se
contenter toujours d\'une simple déduction à partir des textes, on doit
avant tout s\'attacher aux textes et remonter à l\'intention qui en a
guidé la rédaction\" (p. 246-7). - Art. 7 de la loi belge du 31 mai 1961
relative à l\'emploi des langues en matière législative etc. : \"Les
divergences qui peuvent exister entre les textes français et les textes
néerlandais sont résolues d\'après la volonté du législateur, déterminée
suivant les règles ordinaires d\'interprétation sans prééminence de
l\'un des textes sur l\'autre\".]. Les critiques les plus sévères n\'ont
pas réussi à nous en a affranchir. Nous n\'en finissons pas de sortir de
l\'Exégèse. Les théories et les pratiques d\'interprétation ont beau se
succéder et se multiplier, les juristes demeurent en grande partie
prisonniers de la sémantique de l\'intention du locuteur, comme si
celle-ci exprimait l\'*essence* même de la langue (comme \"signes
des pensées\") et de la loi (comme \"expression de la volonté du
souverain\"). Or le rapprochement que nous avons pu opérer entre
l\'Exégèse juridique et la Philologie démontre au contraire que cette
théorie est liée à un *moment* dans l\'histoire des idées. Elle ne
dit ni le premier ni le dernier mot en matière de compréhension des
textes : conçue en rupture par rapport à l\'herméneutique
traditionnelle, antique et médiévale, la méthode philologique succombe à
son tour au tournant linguistique, pragmatique et communicationnel opéré
au cours du xxe siècle, qui impose une nouvelle conception du sens et
de sa recherche.

**\2.** Le temps est venu de réexaminer, sans complexe, le primat
accordé à la volonté du législateur dans la théorie juridique de
l\'interprétation, non pour lui substituer la volonté de l\'interprète
(ce serait renverser le problème sans le déplacer pour tomber dans des
travers connus), mais pour recentrer la lecture vers le *texte* de
la loi.

Cette évolution stratégique suppose d\'abord une nouvelle sémantique. Il
s\'agit de dépasser le système obsolète qui oppose les pensées à leur
expression, la forme au fond, la lettre à l\'esprit, le texte légal
considéré comme une \"enveloppe\", un \"contenant\", qui \"n\'enchaîne
que l\'ouvrier imprimeur\", à \"la chose essentielle\", le \"contenu\",
\"la pensée que l\'auteur du texte a, par celui-ci, voulu exprimer\" ou
\"son sens et sa portée véritables\" qui sont \"la loi elle-même\" (Ces
derniers propos émanent du procureur général Paul Leclercq et de Henri
de Page, partisans de la libre recherche scientifique et pourfendeurs de
l\'Exégèse, dont ils héritent pourtant, comme on peut lire, la
sémantique[^104]). Il faut
dissiper enfin l\'*illusion réaliste* qui imagine saisir, par delà
la transparence du langage, des normes hypostasiées flottant dans
quelque ciel métaphysique afin de pouvoir observer, dans le *jeu*
permanent auquel le texte se prête et résiste à la fois, depuis sa
rédaction jusqu\'à la lecture et au commentaire dont il fait l\'objet,
le travail d\'accumulation du sens qui s\'accomplit. Selon la belle
image de Roland Barthes, le texte n\'est pas un fruit à noyau dont la
pulpe serait la forme et l\'amande le fond mais plutôt un oignon,
\"agencement superposé de pelures (de niveaux, de systèmes), dont le
volume ne comporte finalement aucun coeur, aucun noyau, aucun secret,
aucun principe irréductible, sinon l\'infini même de ses enveloppes -
qui n\'enveloppent rien d\'autre que l\'ensemble même de ses
surfaces\"[^105].

Comprendre la loi comme un texte, plutôt que comme un fait ou une
volonté dont le texte ne serait que le reflet plus ou moins fidèle,
marque non seulement un retour au plus près de la pratique quotidienne,
qui se nourrit mieux de textes que de déclarations d\'intentions ou
d\'entités métaphysiques, mais ouvre encore à la théorie du droit un
paradigme rigoureusement inverse de la doctrine du sens clair mais
d\'une incomparable richesse. Car le texte représente bien autre chose
que la trace figée d\'un discours. Il porte en lui une *dynamique*.
Véritable machine à produire du sens mais aussi instrument de contrôle
et de sélection de ses interprétations, il supporte la possibilité de
discours nouveaux tout en les intégrant à sa propre
permanence[^106], p. 69-77. - P. Ricoeur, \"Qu\'est-ce qu\'un texte? Expliquer et
comprendre\", in *Du texte à l\'action*, p. 137-211. - U. Eco,
*Les limites de l\'interprétation*, spéc. p. 43-45. - V. aussi les
très belles pages de M. Foucault sur le \"commentaire\" in
*L\'ordre du discours* (leçon inaugurale au Collège de France),
Paris, Gallimard, 1971, p. 23-28.]. En votant le texte de la loi, les
parlementaires n\'*arrêtent* donc pas une fois pour toutes son sens
mais *initient* au contraire un _processus de production de
normes_ dont la chaîne se prolonge, via les juges, la doctrine et les
praticiens, jusqu\'aux justiciables[^107]. Le texte de la loi offre aux
lecteurs-interlocuteurs un *espace balisé* pour la discussion de
ses significations et donc des normes. Dans cet espace pluriel où elle
évolue, l\'interprétation se déroule comme une *négociation*
permanente, tendue et argumentée pour la détermination provisoire d\'une
signification convenue[^108], Paris, Ed. du Cerf
(\"Humanités\"), not. p. 66.]. Et dans cette discussion, la poursuite de
l\'intention de l\'auteur ne représente plus qu\'*une* des
stratégies en concurrence pour la découverte du sens, sans privilège ni
légitimité exclusive[^109], spéc. p. 29 et s. -En droit : B. Frydman, \"Le
conflit des stratégies d\'interprétation en droit\", in _La
conflictualité des normes_, Séminaire 1993-94 de l\'U.R.A. 1394 du
C.N.R.S., inédit.].

¤

---

[^1]:     ?F. Gény,
_Méthodes d\'interprétation et sources en droit privé positif,
Essai critique
[^2]:     ? Ph.
Rémy, \"L\'éloge de l\'exégèse\", _Revue de la recherche
juridique
[^3]:     ?Voyez les études précitées de
Philippe Rémy, A. Desrayaud et Kanayama.
[^4]:     ?Voyez en particulier les deux
articles précités de Husson ainsi que A.J. Arnaud, _Les juristes
face à la société du XIX siècle à nos jours
[^5]:     ?Dilthey,
*Le monde de l\'esprit*, Paris, 1947. - Le paradigme herméneutique
des sciences morales chez Dilthey est approfondi par J. Habermas,
*Connaissance et Intérêt*, Paris, Gallimard, 1976, col. Tel, spéc.
ch 7 et 8 p. 175 à 220 et, dans une direction différente, par H.G.
Gadamer H.G., _Vérité et méthode, Les grandes lignes de
l\'herméneutique philosophique
[^6]:     ?Pour un exposé de la stratégie
d\'interprétation philologique : T. Todorov, _Symbolisme et
interprétation
[^7]:     ?F.A. Wolf, _Museum der
Altertumswissenschaft
[^8]:     ?Schleiermacher lui-même n\'a jamais
publié cet ouvrage mais en a laissé différentes versions manuscrites qui
sont présentées et traduites par Ch. Berner dans *Herméneutique*,
Ed. du Cerf, 1987. Pour chaque citation, nous indiquons le manuscrit
dont elle est extraite, suivi de la pagination de la traduction.
[^9]:     ? _Méthodes de l\'histoire
littéraire
[^10]:     ? Gény et certains de
ses sectataires parlent de \"fétichisme légal\" et peu d\'auteurs
résistent à la métaphore religieuse du \"culte\" du texte légal.
[^11]:     ?En cela, elle s\'oppose à la méthode
dogmatique où l\'auteur suit son propre plan (N. Marcadé, _Elémens
de droit civil français ou explication méthodique et raisonnée du Code
civil
[^12]:     ?Dans le même sens : Rémy, art. cité,
*Droits*, 1985, p. 122.
[^13]:     ?Toullier, _Le
Droit civil français suivant l\'ordre du Code
[^14]:     ?Aubry et Rau, _Cours de
droit civil français
[^15]:     ?Les
professions de légalisme les plus nettes se trouvent chez Laurent
(notamment *Principes de droit civil*, IX, n. 119-122 et
*Cours élémentaire de droit civil*, préface, p. 13 et s.).
[^16]:     ?Ce sens est moderne. Dans
l\'herméneutique médiévale, notamment chez St Thomas d\'Aquin,
\"authentique\" ne signifie pas original mais vrai. \"*Authenticus*
dénote la valeur, l\'autorité, la crédibilité d\'un texte mais non son
origine\" (U. Eco, *Les limites de l\'interprétation*, Paris,
Grasset, 1992, p. 205).
[^17]:     ?\"La méthode de l\'histoire
littéraire\", in _Essais de méthode, de critique et d\'histoire
littéraire
[^18]:     ?Sur les progrès réalisés à cet égard
par la science littéraire au XIX siècle : Lanson, \"La méthode de
l\'histoire littéraire\", p. 55.
[^19]:     ?Todorov, _Symbolisme et
interprétation
[^20]:     ?Pour une description de cette méthode
\"quasi-dialectique\" : M. Villey, \"Modes classiques d\'interprétation
en droit\" in L\'interprétation dans le Droit, _Archives de
Philosophie du Droit
[^21]:     ?_Traité de
l\'interprétation juridique
[^22]:     ?*Vorlesungen*, p.
282 (traduction Todorov).
[^23]:     ?_Méthodes de
l\'histoire littéraire
[^24]:     ?Boileux, _Commentaire sur
le Code Napoléon
[^25]:     ?Baudry-Lacantinerie, I, § 89, p. 45. -
Demolombe, I, § 116, p. 137. - Laurent, *Principes*, I, § 273, p.
342 et s.
[^26]:     ?M.
van de Kerchove, \"La doctrine du sens clair des textes et la
jurisprudence de la Cour de cassation\" in _L\'interprétation en
droit - Approche pluridisciplinaire
[^27]:     ?Schleiermacher ne partage pas cet
optimisme, mais bien l\'idéal de clarté : \"Dans aucun discours le sens
d\'un élément singulier n\'est donc clair en lui-même, et l\'aspect
grammatical de l\'interprétation est une tâche véritable\"
(Herméneutique générale (1809-1810), p. 80) et \"Il n\'est pas possible,
*même pour les meilleurs écrivains*, d\'éviter les difficultés
herméneutiques\" (idem, p. 91, souligné par nous).
[^28]:     ?Todorov,_Symbolisme et
interprétation
[^29]:     ?Herméneutique générale
(1809-1810), p. 75 et Abrégé d\'herméneutique (1819), § 3-5, p.
114-115.
[^30]:     ?Schleiermacher, Ebauche de
l\'herméneutique (1805), p. 60.
[^31]:     ?*Vorlesungen*, p. 271. - Comp.
avec les formules voisines de Schlegel (*Litterary Notebooks*, 983
cité par Todorov, *Symbolisme et interprétation*, 154) et de
Schleiermacher, *Herméneutique*, p. 108.
[^32]:     ?Cette démarche
historiciste s\'étend également à l\'époque aux études philosophiques.
Pour une description critique des travaux de E. Kapp et W. Jaeger sur
Aristote, par exemple, voir P. Aubenque, _La prudence chez
Aristote
[^33]:     ?U. Eco, _Les limites de
l\'interprétation
[^34]:     ?Par exemple, Schleiermacher, Herm.
gén. (1809-1810), p. 106-107 : \"Tout ouvrage qui relève de l\'art au
sens le plus large est en même temps une action qui relève de la VI au
sens le plus strict\". - V. aussi : Lanson, \"La méthode de l\'histoire
littéraire\", p. 36.
[^35]:     ?Lanson, *Essais de méthode...*, p. 47
et 69.
[^36]:     ?Note de 1828 sous Abrégé (1819), § 13, p.
\120.
[^37]:     ?Toullier, *op. cit.*, § 304, p. 349
et § 307, p. 351.
[^38]:     ?*Précis de droit civil*, t.
I, § 101, p. 52.
[^39]:     ?*Principes*, § 273, p. 343-344. -
La même idée est déjà développée au § 272, p. 341-2.
[^40]:     ?Zachariae, _Cours de
droit civil français
[^41]:     ?*Traité des obligations*, n. 91 à
\102.
[^42]:     ?Marcadé, commentaire des
art. 1156-1164 déplacé sous 1135, spéc. p. 463-4 (art. 1162) et p. 465
(réduction à l\'art. 1156). - Aubry et Rau, t. IV, Paris, 1902, § 347,
p. 568-572. - Baudry-Lacantinerie, t. XI, Paris, 1900, § 553, p. 505 et
la suite notamment p. 509 (art. 1156 prévaut sur 1157), p. 510 (art.
1159 rejoint 1156) et p. 514 (exclusion de art. 1162). - Demolombe, t.
XXV, Paris, 1869, p. 1-39 spéc. § 3, § 14 (art. 1156 prévaut sur 1157),
§ 17 (réduction de art. 1159 à 1156), § 21 (réduction de art. 1161 à
1156), § 23 (exclusion art. 1162), § 30 (réduction de art. 1163 à 1156).
\- Duranton, t. VI, § 510, p. 182 (prévalence art. 1156 sur 1157) et §
516, p. 184 (prévalence art. 1156 sur 1159). - Huc, _Commentaire
théorique et pratique du Code civil
[^43]:     ?t. III, § 318 s., p. 354 s., spéc. §
324, p. 355. - De même, pour Duranton, l\'usage doit prévaloir dans
l\'interprétation des lois (I, § 100, p. 22).
[^44]:     ?Sur les
formes variables de l\'interprétation législative en France au XIX
siècle : Demolombe, I, § 120-123, p. 140-146.
[^45]:     ?Herméneutique générale (1809-1810), p.
\78.
[^46]:     ?idem, p. 98.
[^47]:     ?idem,
p. 99.
[^48]:     ?idem, p. 106.
[^49]:     ?\"La méthode de l\'histoire littéraire\",
p. 44 : 6ème et 7ème étapes de la méthode.
[^50]:     ?Herméneutique générale (1809-1810), p.
\75.
[^51]:     ?Abrégé d\'herméneutique (1819), p.
\115.
[^52]:     ?cité par Todorov, _Symbolisme et
interprétation
[^53]:     ?_Cours de droit civil
français
[^54]:     ?_Précis
de droit civil
[^55]:     ?Laurent, *Principes*, § 272, p.
341-2.
[^56]:     ?Aubry et Rau, I, § 40, p.
193-194. - Dans le même sens : Baudry-Lacantinerie, I, § 101 _in
fine
[^57]:     ?Aubry et Rau, I, § 40, p. 193-195 se
référant à l\'\"esprit de la loi\" et à la \"pensée du législateur\". -
Baudry-Lacantinerie, I, § 101, p. 52-53. - Schleiermacher (Herm. gén.,
p. 98) : \"Tout ce qui est orienté dans un homme est cohérent et a un
caractère commun. Mais pouvoir comprendre et montrer \[dans
l\'exposition\
[^58]:     ?*Principes*, § 272, p. 341-2.
[^59]:     ?Voyez l\'étude
convaincante et nuancée de A. Dufour, \"Droit et langage dans l\'Ecole
historique du droit\", in Le langage du droit, _Archives de
philosophie du droit
[^60]:     ?Zachariae était formé
à la philosophie kantienne, à l\'histoire, au droit romain et germanique
(Charmont et Chausse, *op. cit.* , p. 155-156.
[^61]:     ?_Leviathan or the Matter, Forme and
Power of a Common Wealth Ecclesiasticall and Civil
[^62]:     ?composé de 1665 à
1670, publié anonymement, trad. Appuhn, Paris, Garnier, 1965
(Garnier-Flammarion).
[^63]:     ?Sur le caractère
fondationnel de la pensée de Hobbes dans la formation de la théorie
moderne de la loi : Léo Strauss, *Droit naturel et histoire*,
Paris, Plon, 1954, spéc. p. 180-215.
[^64]:     ?T. Todorov,
*Symbolisme et interprétation*, p. 125-131. - Ch. Appuhn, Notice
précédant le *Traité théologico-politique*, p. 8. - Sur la critique
spinoziste : S. Zac, *Spinoza et l\'interprétation de l\'Ecriture*,
Paris, P.U.F., 1965, spéc. ch. II.
[^65]:     ?Paris, Verdier, 1979 (traduction de
Munk).
[^66]:     ?Voyez spéc.
le chapitre VII du *Traité* (p. 135-158) où Spinoza expose sa
théorie de l\'interprétation.
[^67]:     ?Nous
appelons \"herméneutique comparée\" la comparaison des théories de
l\'interprétation dans les différentes sciences et de leurs fondements
épistémologiques. L\'herméneutique comparée doit être distinguée de
l\'herméneutique générale qui s\'intéresse aux éléments *communs* à
toutes les herméneutiques spéciales et aux bases inhérentes au mécanisme
de la compréhension (sur l\'herméneutique générale : Schleiermacher,
*Herméneutique*, spéc. p. 109-110 et 113. - E. Betti, _Theoria
generale della interpretatione
[^68]:     ?Sur le concept voisin mais
beaucoup plus large de \"socle épistémologique\" ou \"épistémé\" :
Foucault, *Les mots et les choses*, p. 89-91.
[^69]:     ?A rapprocher du \"sujet\" en philosophie,
du \"moi\" en psychologie, de l\'\"individu\" en politique.
[^70]:     ?Voy. *Léviathan*, p. 163 et
note 12 du traducteur et p. 405 et note 14 du traducteur.
\"*Author*\", dans son sens juridique, indique chez Hobbes la
représentation.
[^71]:     ?R.
Barthes, \"La mort de l\'auteur\" (Manteia,1967), in _Le
bruissement de la la langue
[^72]:     ?Décret du 19 juillet 1793 \"relatif au
droit de propriété des auteurs d\'écrits en tout genre, (...)\". Voyez
le rapport éloquent de Lakanal à la Convention : \"De toutes les
propriétés, la moins susceptible de contestation, c\'est sans contredit
celle des productions du génie (...) Le comité propose des dispositions
qui doivent former la déclaration des droits du génie\".
[^73]:     ?Barthes, \"Ecrire sur la lecture\", in
*Le bruissement de la langue*, p. 34. - A cet égard, le célèbre
\"Madame Bovary, c\'est moi!\" de Flaubert manifeste sans doute autant
une revendication qu\'une confession.
[^74]:     ?Position d\'un courant important de
l\'herméneutique biblique ou antique traditionnelle, notamment
d\'inspiration hermétique ou cabalistique.
[^75]:     ?\"La méthode de l\'histoire
littéraire\" de Lanson illustre parfaitement tous ses points (p. 32-56).
\- Pour une critique : Gadamer, *Vérité et Méthode*, p. 122-130 et
p. 141 et s. - Barthes, \"La mort de l\'auteur\", spéc. p. 61-62. -
Warren et Wellek, *La théorie littéraire*, p. 100 et s. - Pour une
synthèse fort claire des principes du positivisme : L. Kolakowski,
*La philosophie positiviste*, Paris, Denoël, spéc. p. 11-19.
[^76]:     ?\"La mort de
l\'auteur\", p. 64.
[^77]:     ?En ce sens : P.
Ricoeur, *Du texte à l\'action (Essais d\'herménetique II)*, Paris,
Seuil, 1986, p. 79 et 81. - Lanson baptise son enseignement : \"histoire
littéraire\". - Schleiermacher : \"Toute étude approfondie est
historique et commence par le début\" (Herm. gén., p. 77). - Sur
l\'apparition de l\'histoire au XIX siècle : M. Foucault, _Les
Mots et les choses
[^78]:     ?Pour une critique très dure de
l\'historicisme, opposé au raisonnement juridique comme modèle
herméneutique : Gadamer, *Vérité et Méthode*, spéc. p. 166-184
(307-323 de la 2ème éd. allemande) et la préface à la seconde édition.
[^79]:     ?Par contre, la libre
recherche conserve et même renforce la conception du sens comme fait
positif, scientifiquement accessible mais elle remplace le fait
historique psychologique par un fait sociologique évolutif.
[^80]:     ?Non seulement le législateur
en droit mais aussi en littérature le \"genre\" ou l\'\"esprit d\'une
époque\" (Schleiermacher, Herm. gén., p. 87).
[^81]:     ?Sur la dérive psychologiste de la philologie
: Ricoeur, *Du texte à l\'action*, p. 80-87. - Comp. M. Foucault
qui estime, à l\'inverse, que l\'attribution du texte à un individu
\"n\'est que la projection, dans des termes toujours plus ou moins
psychologisants du traitement que l\'on fait subir au texte \...\"
(\"Qu\'est-ce qu\'un auteur?\", p. 85).
[^82]:     ?G. Frege, _Les fondements de
l\'arithmétique
[^83]:     ?R. Jakobson,
\"Linguistique et poétique\", in *Essais de linguistique générale*,
Paris, Ed. de Minuit, p. 209-248.
[^84]:     ?T. Todorov, *Théories du symbole*,
Paris, Seuil, 1977, col. \"Points\", ch IV à VI, spéc. p. 182 à 196.
[^85]:     ?Paul Ricoeur :
\"L\'herméneutique ne pouvait ajouter au kantisme sans recueillir de la
philosophie romantique sa conviction la plus fondamentale, à savoir que
l\'esprit est l\'inconscient créateur au travail dans des individualités
géniales\" (*Du texte à l\'action*, p. 79). - Gadamer, _Vérité
et Méthode
[^86]:     ?\"Le recours aux travaux
préparatoires et la volonté du législateur\", in _L\'interprétation
en droit - approche pluridisciplinaire
[^87]:     ?Zachariae, 2ème éd., I,
§ 40 p. 32-33 et Aubry et Rau, 5ème éd., I, § 40, p. 193. -
Baudry-Lacantinerie, I, § 101, p. 52. - Laurent, *Principes*, I, §
273, p. 346-347. - V. également van de Kerchove, *op. cit.*, p. 35.
\- Ph. Gérard fait remarquer, dans le même esprit, que la Cour de
cassation belge, qui reçoit la doctrine du sens clair et interdit en
conséquence le recours aux travaux préparatoires lorsque la disposition
légale n\'est pas obscure ou ambigüe, autorise cependant
exceptionnellement leur consultation dans le seul but de confirmer le
sens qui se dégage clairement du texte (*loc. cit.* et les
références citées).
[^88]:     ?Comme le note P. Ricoeur au
sujet de Schleiermacher, cette conception naît de la rencontre d\'une
préoccupation critique de lutte contre la mécompréhension et de
l\'ambition romantique de mieux comprendre un auteur qu\'il ne s\'est
compris lui-même.
[^89]:     ?R. Barthes, \"Ecrire sur la
lecture\", in *Le bruissement de la langue*, p. 34. - M. Foucault,
\"Qu\'est-ce qu\'un auteur?\", p. 84 à propos de la tradition médiévale.
\- En droit, très en détail : Ph. Gérard, \"Le recours aux travaux
préparatoires et la volonté du législateur\", p. 61, 65-66 et surtout
68-71.
[^90]:     ?\"Le pouvoir législatif, placé au
dessus des lois, ne peut abdiquer son autorité souveraine\" (Boileux,
*op. cit.*, p. 31).
[^91]:     ?J. Velu, _Droit public, I. Le
statut des gouvernants
[^92]:     ?M. Couderc, \"Les travaux
préparatoires de la loi ou la remontée des enfers\", *D*\., 1975,
Chr., p. 249-256, spéc. p. 251. Couderc évoque aussi le symbole très
fort de \"la mort du père\".
[^93]:     ?Roland Barthes, \"La mort de
l\'auteur\" (1967), in *Le bruissement de la langue*, p. 61-67. -
V. aussi dans le même recueil : \"Ecrire sur la lecture\" (1970), p.
33-36. - \"De l\'oeuvre au texte\" (1971), p. 69-77.
[^94]:     ?_L\'archéologie
du savoir
[^95]:     ?\"Mon corps, ce papier, ce feu\" in
*Folie et Déraison. Histoire de la folie à l\'âge classique*,
Paris, Plon, 1961, appendice II, p. 583-603, spéc. p. 602. - Sur
l\'intéressante controverse qui se noue entre Foucault et Derrida autour
de l\'interprétation d\'un texte de Descartes et ses enjeux
philosophiques : G. Haarscher, *La raison du plus fort*, Liège, P.
Margada éd., spéc. 93 à 111 et 157 à 164.
[^96]:     ?Foucault,
\"Qu\'est-ce qu\'un auteur?\", p. 95.
[^97]:     ?M. Foucault, \"Qu\'est-ce qu\'un auteur?\",
p. 83 et 87-88. - E. Benveniste, \"Les formes de l\'énonciation\", in
*Problèmes de linguistique générale II*, Paris, Gallimard, 1974, p.
79-88. - J. Lacan, \"La science et la vérité\" (1966), in *Ecrits*,
Paris, Seuil, 1971, col. \"Points\", t. II, p. 219-244, spéc. début. -
R. Barthes, \"Ecrire, verbe intransitif?\" (1966), in _Le
bruissement de la langue
[^98]:     ?M. Proust, *Contre Sainte Beuve*
\[et autres textes\
[^99]:     ?\"L\'interprétation des lois
d\'après les travaux préparatoires\", *D.H.*, 1935, Chron., p.
77-80, spéc. p. 79.
[^100]:     ?\"Eloge
de l\'exégèse\", *Droits*, 1985, p. 118.
[^101]:     ?A. Desrayaud, \"Ecole de l\'Exégèse et
interprétations doctrinales de l\'article 1137 du Code civil\" et
Kanayama, \"Les civilistes français et le droit naturel au XIX
siècle. A propos de la prescription\", précitées.
[^102]:     ? Sur les liens étroits entre théorie
de l\'interprétation et conception globale du droit : R. Dworkin,
*Law\'s Empire*, spéc. p. 90, 101, 112-3, 460 (trad. fr. p. 103,
114, 126-7, 446). - V. aussi X. Dieux, \"L\'application de la loi par
référence à ses objectifs. Esquisses de la raison finaliste en droit
privé\", *J.T.*, 1991, p. 201-207, spéc. 202. - \"L\'expression
\"vision du droit\" est forgée par nous sur le modèle du concept de
\"vision du monde\" (défini notamment par L. Goldmann, _le dieu
caché
[^103]:     ?Par ex. J.-L. Bergel, _Théorie
générale du droit
[^104]:     ?Avis du procureur général Leclercq
avant Cass., 26 janvier 1928, *Pas*\., 1928, I, 63. - H. de Page,
*Traité élémentaire de droit civil*, vol. I, n. 214 A.
[^105]:     ?R. Barthes, \"Le style et son image\",
in *Le bruissement de la langue*, p. 150.
[^106]:     ?Sur le concept de \"texte\" : R.
Barthes, \"De l\'oeuvre au texte\", in _Le bruissement de la
langue
[^107]:     ?Comp. avec
l\'allégorie de la *chain novel* chez Dworkin, *op. cit.*, p.
228-232 (trad. fr., p. 250-254).
[^108]:     ?Dans le même sens : M.
Stamatis, \"La concrétisation pragmatique des normes juridiques\",
*Revue interdisciplinaire d\'études juridiques*, 1993-31, p. 1-23,
spéc. p. 16. - Pour une description de ce tournant philosophique : J.M.
Ferry, _Philosophie de la communication, 1. De l\'antinomie de la
vérité à la fondation ultime de la raison
[^109]:     ?Eco_________________________________________
---

## Hacia la democracia global

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/sd-towards-global-democracy/
- **Title (en, translated):** Towards Global Democracy

Benoit Frydman examines the complex challenge of achieving democracy on a global scale, analyzing three interdependent levels: the consolidation of state democracies in the face of globalization's transformations, regional integration in Europe, and above all, the urgent democratization of global governance structures characterized by a glaring democratic deficit. The article explores constitutional engineering approaches aimed at adapting the democratic model to the regional and planetary levels, in line with the Kantian tradition. However, Benoit Frydman acknowledges the major limitations of purely procedural reforms: global solidarity remains rare and the equitable redistribution of resources largely inadequate.

**Keywords:** Démocratie globale, Gouvernance mondiale, Déficit démocratique, Mondialisation, Ingénierie constitutionnelle, Cosmopolitisme kantien, Intégration régionale européenne, Souveraineté étatique, Solidarité internationale, Redistribution des ressources

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman examine le défi complexe de réaliser la démocratie à l'échelle mondiale, analysant trois niveaux interdépendants : la consolidation des démocraties étatiques face aux transformations de la mondialisation, l'intégration régionale en Europe, et surtout la démocratisation urgente des structures de gouvernance mondiale caractérisées par un déficit démocratique patent. L'article explore les approches d'ingénierie constitutionnelle visant à adapter le modèle démocratique aux niveaux régional et planétaire, s'inscrivant dans la tradition kantienne. Cependant, Benoit Frydman reconnaît les limites majeures des réformes purement procédurales : la solidarité mondiale reste rare et la redistribution équitable des ressources largement défaillante.

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** B. FRYDMAN, « Hacia la democracia global ».


### Full text

**Traduction inédite :**

**¿Hacia la democracia global?**

**\1.** El tema del destino del proyecto democrático a escala
mundial se divide en dos interrogaciones muy diferentes entre sí pero
cuyos destinos están ligados. Por una parte, a nivel estatal, se trata
de determinar si las transformaciones históricas en curso -- las cuales
son por lo general calificadas bajo el término de
"globalización"[^1] -- acarrean o no un movimiento de
democratización mundial o, dicho de otra forma, si las democracias se
multiplican y se expanden por todo el planeta y si la globalización
refuerza o, al contrario, debilita el modelo y las prácticas
democráticas en el marco nacional. Por otra parte, a nivel mundial, se
trata de plantear el problema del "déficit democrático" de las
instancias de la "gobernanza global" y de estudiar los medios de una
democratización de esas instancias, o bien, de manera incluso más
ambiciosa, de considerar el establecimiento de una "democracia
cosmopolita" y de examinar las condiciones jurídicas de su realización.
Estos dos órdenes de interrogantes son muy debatidos y suscitan
respuestas contradictorias, en particular en el seno de la comunidad de
juristas y de filósofos del derecho[^2] (2004), 885-906.].

Entre esos dos niveles, nacional y mundial, la globalización suscita
igualmente la cuestión de la realización de la democracia en un nivel
intermedio, de carácter regional, y a nivel europeo en nuestro caso. En
particular, se trata de determinar si la integración política de los
Estados democráticos europeos, así como el desarrollo paralelo de un
sistema europeo de protección de los derechos humanos, pueden conducir a
la constitución de una unión política democrática y a un modelo original
de democracia "trans-" o "post-nacional", tal vez destinada a servir de
ejemplo o, al menos, de "test" o de "laboratorio" para el
mundo[^3], 287.]. O si, al contrario, la construcción europea
significa en realidad la deconstrucción del modelo social y democrático
del Estado de bienestar, que seria substituido por una tecnocracia
bruselense, un director ejecutivo post-democrático o una zona de libre
comercio dominada por el juego de los intereses económicos y financiero
transnacionales. Es decir, la tesis de Europa "caballo de Troya" de la
mundialización[^4], Gallimard, 2012 ; en particular, ch. IV "La crise de l'Union
européenne à la lumière d'une constitutionnalisation du droit
international. Un essai sur la constitution de l'Europe", 67-130.]. Sin
embargo, esta cuestión de la democracia europea -- objeto de debates
intensos -- se sale del marco de este estudio y no será
abordada[^5].

Si el destino de las democracias nacionales y la democratización de las
estructuras de gobernanza regional y mundial plantean interrogantes de
naturaleza muy diferentes, dichas cuestiones están en realidad
vinculadas ya que se encuentran inspiradas por un mismo objetivo y una
misma inquietud. Se trata, en todos los casos, de buscar el mejor medio
de preservar o de profundizar el modelo democrático y su efectividad en
el contexto de trasformaciones económicas y sociales mayores que afectan
y ponen bajo presión las estructuras políticas establecidas. Para
algunos, el proyecto democrático sólo puede realizarse y vivirse a nivel
nacional y, en consecuencia, a nivel estatal. Conviene entonces estudiar
los medios para adaptar o para reforzar los procedimientos de decisión y
los medios de acción para enfrentar a los desafíos de la mundialización.
Para otros, al contrario, la mundialización convoca necesariamente al
desarrollo o al reforzamiento de estructuras políticas a una escala
superior de la escala estatal y, es entonces importante ocuparse con
urgencia sobre los medios de transpolar a nivel regional y mundial,
tanto como sea posible, el modelo de la democracia política con el fin
de preservar su avenir. Para muchos, estos dos proyectos están
políticamente ligados en la medida en que sólo los Estados democráticos
podrán crear las condiciones de una democratización de la sociedad
internacional y que una tal sociedad no sabría ella misma, de su parte,
aceptar como uno de sus miembros a Estados que no sean
democráticos[^6], Cerf, 2006. -- Más recientemente: _La constitution de
l'Europe_, op. cit., 272 et s.) y entre los juristas internacionalistas
franceces, remitimos a los interesantes trabajos de O. de Frouville,
bastante comprometido en esta vía: (« Une conception démocratique du
droit international », XXXIX (2001), 120, completado por las reflexiones
más recientes: "Droits de l'homme et théorie démocratique du droit
international", *Conférence à l'Institut européen de Florence*,
2006).].

Sea que se trate de extender la democracia a todos los Estados de la
sociedad internacional o de democratizar las instancias de esta, dichos
proyectos apelan ampliamente a la intervención de juristas y del
derecho. Se trata en definitiva de reconfigurar a través del derecho las
instituciones estatales y mundiales con miras a
democratizarlas[^7]. Es interesante ve la
manera como la literatura utiliza la misma expresión (ambigua entonces)
de "constitucionalización del derecho internacional" para designar las
iniciativas y los proyectos emprendidos en estas dos
direcciones[^8]. La cuestión de la democratización de las instancias
internacionales y de la democracia mundial estimula de una forma muy
interesante la experiencia y la imaginación de los juristas, los cuales
son invitados a movilizar todos los recursos de la ingeniería
constitucional al servicio de las instituciones, de las reglas y de los
procedimientos -- originales o no -- que permitirían adaptar la
democracia a niveles que no ha alcanzado hasta ahora. Dicha cuestión
representa, además, un verdadero reto filosófico por cuanto ella nos
obliga a profundizar nuestras concepciones de la democracia y a ponerlas
a prueba en un contexto de aplicación inédito. Este artículo se
consagrará a lo esencial de esos desarrollos. Sin embargo, la cuestión
de la difusión de la democracia estatal a escala global moviliza, de
manera interesante, la intervención del derecho y de otras
normatividades con el fin de promover o de imponer a los Estados de la
comunidad internacional el modelo democrático liberal, el Estado de
derecho y los derechos humanos, como único modelo legítimo de
organización política. Comenzaremos entonces por abordar estos puntos.

**\2.** La cuestión de saber cómo la globalización afecta el modelo
democrático por todo el mundo suscita respuestas totalmente
contradictorias. Unos observan que la democracia moderna es un fenómeno
en expansión y que esa expansión se acentuó desde la caída del muro de
Berlín en 1989 y del bloque soviético, lo que marcaría la victoria
decisiva de la democracia liberal como único modelo político
legítimo[^9]. La generalización progresiva de la democracia sobre
toda la faz de la tierra estaría favorecida por la globalización de la
economía de mercado la cual operaría, siguiendo una tesis bastante bien
conocida, como un potente vector de democratización. Después de haber
ganado la batalla de las ideas, la democracia terminaría por imponerse
en un mundo pacífico en tanto que realización de la forma ideal de
organización política y emancipación de los hombres. Habremos reconocido
en este diagnóstico la tesis de inspiración hegeliana del "fin de la
historia", tal como la trabajó Francis Fukuyama siguiendo a
Kojève[^10], Flammarion, 1992. Cabe señalar que Francis Fukuyama indicó que
su modelo de democracia se refería a la UE y no a los EEUU.].

No obstante, esta marcha de la Humanidad hacia un inexorable _happy
end_ de la democracia liberal no es tan simple como para que no necesite
de un pequeño empujón o, incluso, un golpe de mano. Un movimiento
jurídico y político tiende en efecto a elevar el corpus de los derechos
humanos y del Estado de derecho por encima del valor convencional de los
tratados con el objeto de convertirlas en normas imperativas (_ius
cogens_), "estándares" universales, de tal manera que todos los Estados
de la comunidad internacional estarían más o menos obligados a
respetarlos, lo quieran o no[^11]. En su defecto, algunos de estos Estados
se exponen a represalias, a sanciones internacionales -- e incluso a
operaciones de policía internacional -- adelantadas bajo la tutela o no
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Sin embargo, la
oportunidad y la legitimidad de dichas medidas permanecen aún bastante
cuestionadas[^12]. Otros instrumentos más
sutiles están en pleno desarrollo, cuyo funcionamiento miden el
desempeño de los Estados en materia de respeto al estado de derecho y la
democracia, los comparan entre sí y en el tiempo, elaboran
clasificaciones, que a veces condicionan el otorgamiento de ciertas
ayudas o créditos internacionales[^13], Bruylant, col. « Penser le droit », à
paraître en 2013. -- K. Davis, B. Kingsbury, S. Engle Merry,
« Indicators as a Technology of Global Governance », 46 _Law &
Society Review_ (2012), 71.]. Estos nuevos instrumentos de gobernanza
global se constituyen en medios de vigilancia por parte de las
organizaciones internacionales[^14], los otros Estados[^15], Larcier, 2015).] y
los actores privados; pero también en incentivos financieros y
reputacionales, destinados a promover y a salvaguardar las formas
democráticas y a poner bajo presión a todos los que se aparten o no
realicen progresos suficientes en esa dirección.

Sin embargo, la tesis del advenimiento universal de la democracia
liberal está aún lejos de ser unánime. Sin entrar aquí en ese vasto
debate, sabemos que algunos le oponen nuevos adversarios y otros
escenarios como, por ejemplo, el ascenso de los
comunitarismos[^16]. Igualmente, la idea de que la
universalización de la economía de mercado acarrearía necesariamente la
universalización de la democracia tropieza hasta ahora con los
excepcionales ejemplos chino y ruso, los cuales marcan más que todo el
retorno de las grandes potencias autoritarias[^17] (Knopf, 2008), cuyo título se inscribe explícitamente en
un diálogo crítico con la tesis dedendida por Fukuyama.]. Incluso más
allá, muchos resaltan que la globalización económica y financiera
debilita el modelo democrático, tan como él se ha desarrollado hasta
ahora en el cuadro del Estado-nación, en la medida en que ella reduce el
margen de maniobra y las capacidades de intervención eficaz de los
Estados, incapaces de regular las fuerzas y los riesgos transnacionales
que afectan sus sociedades[^18], op. cit., 79 et s. -- Bogdandy, *op. cit*\., 891 y
s.]. Esta situación expone a todos los Estados -- y en consecuencia
especialmente a las democracias -- a un grave dilema: o bien resignarse
a la impotencia y verse gravemente afectados por las coerciones
ejercidas por el desencadenamiento de las fuerzas transnacionales, o
adaptarse a sus exigencias; o bien transferir todo o parte de sus
capacidades de acción a las organizaciones internacionales, cuyas
estructuras no representan las mismas garantías democráticas que las
instancias nacionales. De ello dan testimonio las crisis de deuda
soberana, particularmente la crisis reciente del euro, que ponen en
evidencia de manera espectacular la oposición entre, de una parte, las
aspiraciones del pueblo tal como ellas se expresan democráticamente en
las urnas y, de otra parte, las restricciones impuestas por la presión
de los mercados financieros y por los organismos de calificación
crediticia que traducen allí los mensajes trasmitidos par las exigencias
europeas e internacionales[^19], Gallimard, 2008,
p. 316.].

**\3.** Si nos alineamos a la tesis del debilitamiento de las
democracias nacionales causado por la globalización -- en razón de una
pérdida efectiva de la acción de los Estados -- estamos obligados a
interrogarnos sobre la posibilidad de realizar esta democracia a un
nivel de integración superior, en el que se situaría la acción política
eficaz, esto es, a nivel de la gobernanza europea y mundial. La cuestión
aquí es de saber si es posible realizar la democracia más allá de las
fronteras estatales. Esto convoca, de nuevo, respuestas contradictorias:
según algunos, la democracia estaría intrínsecamente ligada a la figura
del Estado-nación y no podría ser transpuesta de manera artificial a un
nivel supra- o internacional, a falta de *demos* y de solidaridad
verdadera. Esta tesis de filosofía política encontró de manera notable
una consagración espectacular sobre el plano judicial con las sentencias
de la Corte Constitucional alemana con ocasión de la ratificación del
Tratado de Lisboa[^20], p. 72 et s. y la muy interesante nota n°13
del traductor de esta versión francesa, p. 197, que ofrece interesantes
explicaciones y referencias.]. Al contrario, otros defienden que la
democracia está sólo históricamente ligada a la figura del Estado, mas
no esencial ni conceptualmente[^21]. Después
de todo, el modelo democrático nace en la Antigüedad, antes del Estado,
bajo un nivel muy diferente de organización de la *polis*. Para los
que sostienen esta tesis, la solidaridad entre los miembros de una
comunidad democrática no depende tanto de afinidades preestablecidas,
sino más bien que aquella resulte del contrato de asociación política a
través del cual se establecen las instituciones
democráticas[^22], PUF, 1997, p. 325 et s.].
Dicho de otra forma, antes que presuponer un *demos*, la democracia
lo produce[^23]" (Galilée, 2005), donde el filósofo muestra -- en 1976
con ocasión de una análisis de la declaración de independencia de los
Estados Unidos -- que es la firma la que inventó al firmante, a saber,
el pueblo de los Estados Unidos de América. ""].

La respuesta que aportemos a esta cuestión determina las diferentes
estrategias avocadas a la preservación del modelo político democrático
de la amenaza que sobre ella hace pesar la globalización. Los que
estiman que la democracia sólo puede funcionar dentro del marco estatal
claman por una "des-mundialización", cuyo contenido no se debe entender
exclusivamente como una actitud meramente proteccionista frente a la
mundialización del intercambio comercial[^24], sino también como una tentativa por recuperar cierta soberanía
democrática protegida bajo el abrigo de las fronteras
nacionales[^25]. O bien, preconizan el *statu quo* con el sostenimiento del
modelo interestatal que conjuga los Estados-nación democratizados con un
sistema internacional limitado a una empresa de coordinación pero sin
integración (al menos muy presionada). Se trata de preservar, al máximo,
la soberanía de los Estados dotándolos de medios de acción y de
regulación colectivos que estén a la altura de los fenómenos que deben
regir y de los riesgos que deben controlar. Esta tesis conservadora es
notablemente privilegiada por una parte importante de la comunidad
científica de los especialistas del derecho internacional
público[^26], vol. 347 (2011).]. Al
contrario, aquellos que estiman que una más amplia integración es
necesaria, deseable o inevitable, para aportar una respuesta política
digna de este nombre a la globalización apuestan de manera más o menos
optimista y ambiciosa sobre las posibilidades y los medios de una
democracia cosmopolita o, al menos, de una democratización de las
instancias de la gobernanza global.

**4**. Al momento de abordar la democracia cosmopolita, hay que
comenzar por anotar que su establecimiento no constituye la cuestión
central del orden internacional moderno: Aún falta mucho.
Tradicionalmente, la cuestión primordial no ha sido tanto la democracia
ni tampoco la justicia sino, en primer lugar, la cuestión de la paz. La
paz entendida primero que todo en su sentido trivial de estado de
no-guerra, es decir, una coexistencia pacífica entre los Estados que se
desea estabilizada hasta el punto de perennizarse. Por supuesto,
evocamos aquí el tema de la "paz perpetua" que sería desarrollado por el
abate de Saint Pierre, Jean Jacob Rousseau, Kant y sus sucesores. La
idea de una paz durable difiere de manera sensible pero también señala
un camino hacia el establecimiento de un orden justo, el cual traducimos
en el respeto a la ley y, en mayor medida, de los derechos
humanos[^27]: Las Naciones Unidas consagran al
tiempo estas dos lógicas a través de la exclusión de toda legalidad
internacional de la guerra y también por el nacimiento de un derecho
internacional de los derechos humanos[^28].
Para algunos, el estado de derecho y los derechos humanos son nada más
ni nada menos que las bases jurídicas de la democracia[^29]. Esta tesis es ampliamente utilizada por las organizaciones
internacionales[^30], las cuales
movilizan el estado de derecho en tanto que substituto llamado a llenar
o compensar el "déficit democrático" del que no sin justicia se les
acusa. Sin embargo, sea que estemos o no de acuerdo con Marcel Gauchet
en el sentido de que los derechos humanos no son una
política[^31], debemos admitir que de todas
maneras los derechos humanos no son suficientes para construir una
democracia. En otros términos, la paz o los derechos del hombre son
condiciones necesarias pero no suficientes de la democracia[^32], Seuil, 2007, 277. -- *Adde* : V. Champeil-Desplats,
*Norberto Bobbio : Pourquoi la démocratie ?*, col. « Les sens du
droit », 2008, 100).]. Como régimen político y forma de gobierno, la
democracia requiere, además, de instituciones y de procedimientos de
toma de decisión, los cuales se constituyen en un espacio de posibilidad
y en un mecanismo de expresión de la voluntad popular, además de dar
efectividad a sus decisiones[^33]. Son estas
estructuras las que retendrán toda nuestra atención en lo que sigue de
esta presentación.

**5**. Cuando consideramos las modalidades y las formas de una
democratización de la gobernanza mundial, se multiplican los modelos y
las predicciones, oscilando entre, de una parte, los ideales de la
utopía democrática cosmopolita y, de otra parte, la consideración
pragmática de las restricciones históricas y políticas y, especialmente,
la consideración del estado actual de las instancias de la gobernanza
global. Dentro de los límites que nos fijamos en este artículo,
recorreremos el camino que conduce del ideal a lo posible, tomando una
ruta demarcada por tres figuras de la teoría política: la democracia
representativa, la democracia participativa y la democracia de opinión.

Hoy encontramos, incluso en la literatura jurídica, autores que
defienden el hecho de que estaríamos ya dotados de una constitución
mundial, que algunos identifican a la Carta de las Naciones
Unidas[^34] (1997), 1-33, y "La Charte des
Nations-Unies, une Constitution ?", *in* L'unité de l'ordre
juridique international, _Recueil des cours de l'Académie de droit
international_, vol. 297 (2002), 215-244). Otros autores identifican la
emergencia de una constitución material mundial sin que esta sea
identificada a un documento formal como la carta. Sobre esta cuestión,
ve: A. Peters, "Reconstruction constitutionnaliste du droit
international : arguments pour et contre" in H. Ruiz-Fabri et al.
(dir.), _Select Proceedings of the European Society of
International Law_, 2006, 361-375.]. Sin embargo, poco se encuentra para
considerar seriamente que esta constitución sería desde ya democrática,
excepto si privilegiamos, como Norberto Bobbio, el principio formal de
igualdad soberana de los Estados, el cual se traduce particularmente en
la regla "un Estado-un voto", tal como es aplicada en la Asamblea
General de la ONU, por ejemplo[^35]. Al
menos, sería posible o deseable -- según algunos proyectos, como el que
anima Daniele Archibugi, construir una democracia política a partir de
las instituciones de las Naciones Unidas[^36],
<http://fr.wikipedia.org/wiki/%C3%89ditions_du_Cerf>[Éditions du Cerf],
Paris, 2009 ; D. Archibugi, M. Koenig-Archibugi et R. Marchetti,
<http://www.cambridge.org/it/knowledge/isbn/item5731803/?site_locale=it_IT>[*Global Democracy: Normative and Empirical Perspectives*],
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Cambridge_University_Press>[Cambridge University Press],
\2011.]. Esta operación consistiría, caricaturizando un poco y
simplificando mucho, en transformar el sistema onusiano no tanto en un
verdadero Estado mundial sino más bien en una "federación democrática"
establecida sobre la base del modelo (más próximo) de las instituciones
europeas, que por demás han sido tomadas como modelo a
menudo[^37]. Esta
transformación afectaría las instancias actuales del sistema onusiano
para acercarlo al esquema de los tres poderes orgánicos clásicamente
distinguidos en las constituciones políticas modernas. En el nivel
deliberativo, sería instituido un parlamento mundial compuesto
idealmente por representantes elegidos por vía del sufragio universal
[^38],
el cual más que remplazar, se sumaría a la Asamblea General actual,
compuesta por representantes de los Estados, instituyéndose así una
especie de bicameralismo federal. En el nivel ejecutivo, el Consejo de
Seguridad de la ONU sería recompuesto de una manera más equilibrada como
preludio de la extensión de sus atribuciones y responsabilidades. En el
nivel judicial, la Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia se
volvería obligatoria para todos los diferendos entre los Estados, a la
cual se sumaría de la misma manera, la competencia universal
complementaria de la Corte Penal Internacional, aplicable a
todos[^39].

Tal modelo de democracia cosmopolita, suponiendo que sea deseable, será
no obstante vista como utópica o incluso como ingenua por la mayor parte
de los observadores; irrealizable a mediano y aún a largo plazo en el
contexto de nuestro mundo multipolar en el que continúa afirmándose la
voluntad de poder o, al menos, de independencia de los Estados. Tal es
el caso destacado de J. Habermas, para quien actualmente no existe
solidaridad suficiente para establecer un régimen democrático como el
defendido por este modelo[^40]. Sin embargo, en la línea del pensamiento de Kant
y del movimiento del constitucionalismo global, el gran filósofo alemán
intenta salvar este modelo institucional limitando sus pretensiones y
sus competencias[^41], Cerf, 2006. -- « Does the Constitutionalization
of International Law Still Have a Chance ? », *The Divided West,*
Polity Press, 2006, 115-193. - « Une constitution politique pour notre
société mondiale pluraliste », _Entre naturalisme et religion. Les
défis de la démocratie_, Gallimard, 2008, 270-321. - _La
Constitution de l'Europe_, Gallimard, 2012, en particulier ch. IV « La
crise de l'Union européenne à la lumière d'une constitutionnalisation du
droit international. Un essai sur la constitution de l'Europe », 67-130.
En este texto no trataremos dichas evoluciones.]. El sistema de
parlamento mundial, de consejo de seguridad recompuesto y de tribunales
internacionales, vería su jurisdicción limitada al respeto de la Carta
de las Naciones Unidas, a la salvaguarda de la seguridad colectiva y de
los derechos humanos, mientras que, de otra parte, las otras cuestiones
de interés mundial (como por ejemplo las cuestiones de orden económico,
financiero, ecológico, infraestructural, etc.) continuarían siendo
confiadas o a las organizaciones actuales avocadas a la coordinación de
todos los aspectos técnicos, o al compromiso de la potencias para los
asuntos de carácter político, pero, por estos últimos, según vías que
superarían los mecanismos contractuales del derecho internacional
clásico[^42]. Habermas reserva, de esta manera, a las instituciones reformadas de
la ONU la función de guardianas de las reglas constitucionales del orden
mundial, cuya naturaleza, precisa, sería más jurídica que
política[^43]. De
igual manera, el tiene conciencia clara de la naturaleza liberal aunque
no republicana de una constitución como la que aquí se plantea,
entendiendo que ella tendría como ambición el control de los poderes a
través del respeto al derecho y a los derechos, pero no el
establecimiento de un verdadero poder político democrático mundial,
sobre el cual Habermas estima que resulta conceptualmente concebible y
por ello tal vez realizable a muy largo plazo[^44]. Dicho de otra forma, volvemos en esta reflexión al tema del
objetivo de un estado de derecho mundial fundado en la paz y los
derechos humanos[^45], con la particularidad de que este sería
confiado no solamente a la protección por parte de los jueces sino
también de un sistema institucional completo que incluye, además de la
Corte internacional de Justicia y el tribunal penal internacional, una
asamblea deliberativa y un ejecutivo con el poder de aplicar sanciones y
de movilizar la fuerza cuando ello sea requerido. Ahora bien, si la
construcción un poco barroca que ha sido propuesta por Habermas tiene el
mérito de intentar dar cuenta de realidades institucionales y políticas,
ella suscita dudas particularmente con respecto a la posibilidad de
escindir en la práctica las cuestiones "constitucionales", políticas y
técnicas, confiadas por su modelo a instancias y a procedimientos de
decisión diferentes. Por el contrario, la observación de la realidad
inclina a pensar que la mayor parte de los grandes problemas que figuran
en la agenda mundial, como por ejemplo las cuestiones de carácter
ecológico o financiero, incluyen al tiempo aspectos políticos, técnicos
y de derechos fundamentales, de tal suerte que la división propuesta no
parece aportar una solución al problema no pocas veces privilegiado de
la "fragmentación" del derecho internacional[^46],
<http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_l682.pdf>
(consulté le 22 juin 2012).] -- aún si dicho modelo establece una
jerarquía lógica de reglas constitucionales elevadas al rango de
*ius cogens*.

**\6.** A falta de una verdadera democracia representativa, otros
espíritus que se consideran a sí mismos más realistas -- o incluso
algunos partidarios de un parlamento mundial[^47] -- pregonan o se acomodan, por lo menos de manera transitoria,
una forma alternativa de democratización de las organizaciones
internacionales que reposaría sobre la presencia y la participación en
esas instancias de representantes de organizaciones no gubernamentales
(ONG) y de grupos de intereses bien estructurados (sindicatos,
representantes de los sectores económicos, etc.) a la cabeza de asuntos
y de reivindicaciones a nivel global y considerados de alguna manera
como sustitutos de una representación democrática deficiente en razón de
su imposible realización. Este modelo participativo, asociado a eso que
a veces llamamos "la sociedad civil", desde hace más de veinte años ha
conocido una fuerte ola de entusiasmo y ha suscitado importantes debates
en la literatura[^48], Academia Press,
\2005. También: B. Frydman y G. Haarscher, *Philosophie du droit*,
3ème éd., Dalloz, 2010, particularmente el capítulo 2., en el
que puede encontrarse una versión previa de ciertos desarrollos en. B.
Frydman, "Vers un statut de la société civile dans l'ordre
international", *Revue Droits Fondamentaux*, 2001-2002, n° 1
(<http://www.refer.sn/revue-df>).]. Esto se ha traducido sobre el
terreno en una evolución de los cenáculos de la política global con la
organización de una multiplicidad de foros mundiales o regionales en los
que participan ampliamente actores de la sociedad civil[^49], pero también con
la apertura de cada vez más foros de organizaciones internacionales en
favor de ciertas organizaciones no gubernamentales, llegando al punto de
concederles un estatus oficial y un puesto de observador[^50], pero
asociándolos raramente al derecho de voto y a las decisiones en el marco
de estos escenarios[^51]]. De hecho, las organizaciones de la
sociedad civil en este momento están bastante presentes, visibles y
activas en estas grandes reuniones de deliberación mundial,
influenciando las agendas y alimentando las discusiones con
proposiciones, reivindicaciones pero también con informes expertos. Esas
organizaciones juegan un rol mucho más importante aún en las instancias
menos formales de la gobernanza global, las cuales no están construidas
bajo un modelo estrictamente interestatal, pero donde se elaboran sin
embargo normas importantes de alcance global. Valga mencionar, como uno
de los ejemplos más recientes, la manera en que fue construido el
círculo de participantes en las discusiones que condujeron a la adopción
de la norma ISO 26000 sobre la responsabilidad social de las
organizaciones[^52],
<http://www.decitre.fr/auteur/199905/Michel+Capron/>[M. Capron],
<http://www.decitre.fr/auteur/195785/Marie+France+Turcotte/>[M.-F. Turcotte]
dir., *Iso 26000 : une Norme \"hors norme\" ?*, Economica, 2010.].

Sólo queda por mencionar que este modelo para nada
novedoso[^53] de asociación y de consultación de grupos de
interés organizados a nivel de las instancias de la gobernanza mundial
-- en ocasiones calificado de "neo-corporativista" -- ha sido el objeto
de críticas muy serias que cuestionan su legitimidad y su carácter
realmente democrático. Por una parte, la participación de estas
organizaciones en el ejercicio del poder comprometería su credibilidad
en tanto que instancias críticas y violaría el principio de
autolimitación que ellas mismas han frecuentemente argumentado a su
favor con fundamento en su estatus[^54], en contraste
con los partidos políticos. Por la otra, nos preguntamos no sin razón si
la representatividad de estas organizaciones, las cuales emanan de
iniciativas diversas -- incluso a veces de iniciativas gubernamentales o
del mundo de los negocios --, deriva sólo de ellas mismas y manteniendo
una situación poco clara, especialmente en cuanto a su financiamiento.
Así, ciertas organizaciones aparecen efectivamente como la punta del
iceberg de intereses más o menos poderosos, siendo suficiente considerar
su anclaje para constatar que el paisaje mundial de esta organizaciones
reproduce ampliamente los desequilibrios de recursos sobre el planeta,
particularmente los referentes a las relaciones de nivel norte-sur.
Además, este defecto se agrava por el hecho de que las instituciones que
otorgan un lugar a estas organizaciones de la sociedad civil disfrutan
de una discrecionalidad bastante amplia en la selección de sus
interlocutores, permitiéndoles componer de manera arbitraria "su"
sociedad civil[^55] por ciertos gobiernos, por demás criticables sobre el plano del
respeto a la democracia. Sin embargo, el fenómeno de sociedad civil
*ad hoc* puede ser constatado en igual medida en las instituciones
internacionales, particularmente al nivel de la Unión Europea. Véase
sobre esta cuestión, O. Costa et P. Magnette "La société civile
européenne entre cooptation et contestation", in _La société civile
et ses droits_, op. cit., p. 181 ss., espéc. p. 199.].

**\7.** Estas críticas no ponen en tela de juicio el rol
indispensable de la sociedad civil en el funcionamiento de una verdadera
democracia viva, sin embargo conducen a ciertas corrientes de ideas a
definir de otra manera su función en el cuadro de una concepción ligada
más a la idea de la democracia de opinión que a la idea de la democracia
participativa. Según la concepción de una democracia de opinión, la
sociedad civil es la autora de la opinión pública y el espacio público
designa los lugares, las estructuras, las vías y los medios informales a
través de los cuales esta opinión de expresa[^56].
Ahora bien, la creciente mundialización de los intercambios, de las
relaciones y sobre todo de las comunicaciones, estimulada de forma
extraordinaria por el desarrollo de nuevas tecnologías y de las redes,
pero también la toma de consciencia de las nuevas solidaridades y de los
nuevos riesgos a escala planetaria, suscitan la emergencia y el
desarrollo progresivo de una sociedad civil global en la que se expresan
las aspiraciones y las reivindicaciones, los temas y las proposiciones,
las indignaciones y los escándalos que contribuyen al establecimiento de
una agenda y de un debate político planetario.

Desde el seno mismo de esta sociedad civil global se organizan
progresivamente los instrumentos de control de los poderes por la
opinión pública. Dichos instrumentos corresponden a eso que Pierre
Rosanvallon ha llamado la "contre-démocracie"[^57]. Mas la expresión
aparece ambigua o, incluso más que ambigua, impropia puesto que ella se
dirige contra las instancias de gobernanza que no son
democráticas[^58], de tal suerte que
tal vez valdría la pena calificarlas mejor de "pre-democráticas" (a
menos si queremos mostrarnos optimistas). Esos instrumentos tienen como
finalidad el control, en el doble sentido de vigilar y de orientar, de
la acción de los poderosos y de las decisiones de los responsables.
Movilizados por actores múltiples y diversos, esos instrumentos toman
formas extremadamente variables, bien conocidas para algunos --
jurídicas o no -- que van desde las contra-cumbres y
manifestaciones[^59] hasta acciones y
procesos judiciales o cuasi-judiciales (apoyándose particularmente en
los derecho humanos[^60]), pasando por el desarrollo espectacular de las
organizaciones, los sitios y otros indicadores que escrutan los
desempeños e los actores globales, siempre prestos a denunciar lo que
ellos perciben como escándalos, injusticias y negligencias.

**\8.** El buen funcionamiento de la sociedad civil en su actividad
de vigilancia y de crítica permanentes de los poderes reposa sobre un
cierto número de reglas jurídicas que la hacen posible y que, en las
democracias nacionales liberales, son firmemente garantizadas por la
Constitución. Este estatus de la sociedad civil, bastante posible de ser
aplicado a escala global, reposa sobre tres pilares que he desarrollado
en trabajos anteriores y que sólo me conformaré con recordarlos
aquí[^61]. El primero es el principio de publicidad que
Kant calificaría de principio trascendental del derecho público en
virtud del cual ningún acto de la autoridad pública puede ser válido ni
puede producir efectos de derecho frente a los gobernados sino a
condición de haber sido publicado. Evidentemente, este principio de
publicidad constituye una condición de posibilidad de la información y
en consecuencia un presupuesto indispensable a la crítica y al control.
El segundo pilar está constituido por un haz de libertades públicas con
la propiedad de ser movilizados para fines políticos permitiendo, así,
el aseguramiento de la santificación del espacio público. Como lo
escribo Dominique Rousseau, en la democracia continua, el espacio
público es el lugar de la controversia, de lo contencioso, del choque de
proposiciones normativas y de la confrontación de los actores sociales
que las promueven -- comités, clubes,
asociaciones[^62]. Esas libertades, protectoras del espacio público entendido como
espacio de innovación y de contestación política, incluyen evidentemente
la libertad de expresión en sus diferentes aspectos, pero también la
libertad de reunión y de asociación sin las cuales la sociedad civil no
podría acoger en su seno a las organizaciones sus puntas de lanza que
son las organizaciones ni manifestar su movilización. Y finalmente, la
libertad de prensa, entendida en un sentido amplio incluyendo, no
solamente la prohibición de la censura, sino también la garantía el
pluralismo de los medios de comunicación y el libre acceso a la
información y a sus canales, formando esta libertad el tercer pilar de
este estatuto. Dicho pilar es necesario para el sostenimiento del
edificio desde que, en las democracias de masas, el debate público no
pude ya organizarse sino por vía de los *mass media*. Siendo verdad
a escala nacional, lo es *a fortiori* a escala global.

Sin embargo, esos principios fundamentales, que protegen la libertad en
la esfera pública y crean las condiciones indispensables para un debate
público abierto sobre la acción política, si bien son garantizados por
las constituciones nacionales democráticas, no existen todavía sino de
manera imperfecta y programática en la esfera global. Ahora bien, esas
reivindicaciones están fuertemente ancladas en la traición democrática,
y sostenidas por las reglas internacionales que las consagran al igual
que por el corpus jurídico de los derechos humanos. De tal suerte que
ellas parecen desde ya operar con cierta efectividad en el orden
internacional. Así, recordamos de la suerte del Acuerdo Multilateral de
Inversiones (AMI) -- negociado bajo gran secreto en el seno de la OCDE
para ahorrarles a los negociadores las expresiones de ira de la
"sociedad civil" -- el cual había sido extremamente criticado por su
secretismo antes de ser finalmente abandonado a raíz de la deserción de
varios gobiernos[^63]. Ahora bien, la misma situación parece estar
jugándose de nuevo con el Acuerdo Comercial de Anti-falsificación
(ACTA[^64]), negociado por los Estados bajo la presión del lobby de los
grupos de interés titulares de derechos intelectuales (copyright,
patentes, etc.), pero que suscita la cólera y la movilización de una
parte de los internautas. Además, esta movilización puede ser constatada
en todos los niveles, no solamente mundial, sino también europeo, en el
que ella se ha extendido y ha sido retomada de manera espectacular por
el Parlamento europeo, que masivamente rechazó el acuerdo
internacional[^65]. Igualmente
en el escenario nacional como lo indica por ejemplo, el abandono por
parte del Presidente Obama, en plena campaña de reelección, de los
proyectos SOPA y PIPA, discutidos en el Congreso[^66], así como las oposiciones y críticas de que fue
objeto el proyecto Hadopi en Francia. Esta movilización que se ha
manifestado bajo formas diversas (por demás no siempre lícitas), se
traduce en las urnas con la reciente aparición de un "Partido
Pirata"[^67], particularmente en
Europa y singularmente en Alemania. Si el nacimiento de este partido ha
sido frecuentemente interpretado como una manifestación particular de un
voto populista, yo vería allí más que todo el signo de la
concientización política de una nueva generación vinculada a la libertad
de comunicación y de circulación de la información en redes sociales, y
no sólo por razones de consumo. En cuanto a las posibilidades de
acciones políticas ofrecidas por este nuevo espacio público de la
Internet y de las redes sociales, puede decirse que ellas son todo menos
virtuales como lo testifica el rol que les es imputado y que hemos
podido a veces constatar al tiempo en las revueltas de la llamada
"primavera árabe", pero ya desde el movimiento de oposición de las
elecciones en Irán, como también en otro contexto, desde las asonadas de
Londres. Encontramos allí otros signos en la batalla alrededor de la
censura de Internet tal como se desenvuelve por ejemplo en China,
particularmente en el pulso (disfrazado de caricias) entre Google y el
gobierno chino o, también en Occidente, con el asunto
Wikileaks[^68], 2011, 154, el que el autor acerca de manera pertinente
Wikileaks y PIPA especialmente en cuanto al uso y la legitimación de
técnicas de censura, inconstitucionales en el derecho americano. -- Para
una descripción y un análisis bastante completo del asunto Wikileaks,
véase del mismo autor en su blog: "A Free Irresponsible Press :
Wikileaks and the Battle over the Soul of the Networked Fourth Estate",
working draft de un artículo anunciado en _Harvard Civil
Rights-Civil Liberties Law Review_, consultable en línea:
<http://benkler.org/Benkler_Wikileaks_current.pdf>.] o incluso, a
nivel global, con la ocasión de las negociaciones en el seno de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT)[^69]. Así, estas cuestiones de la libertad y del control de las
redes de comunicación social global y de su movilización para fines
políticos, lejos de limitarse a asuntos de carácter técnico o económico,
constituyen actualmente una línea de frente importante y un punto
caliente en la batalla por la democratización global[^70].

**\9.** No obstante, habría cierta ingenuidad al considerar que
sería suficiente garantizar con el derecho la liberalización y la
santificación del espacio público virtual, constituido para las redes,
para realizar *ipso facto* las condiciones de la democracia
mundial. El espacio público puede ser movilizado para fines tanto bien
dominación como para fines de emancipación, sin consideramos la
perspectiva de su entera liberación en el que todos los intereses
encuentran lugar para expresarse y luchan con los medios que les
confieren su poder relativo. Esto ya se ha visto en la
historia[^71] y
reconocemos ejemplos contemporáneos. Así, las agencias de calificación
cuyas opiniones copan hoy día los grandes titulares de actualidad, no
son más que organismos de prensa, histórica y conceptualmente hablando,
que emiten opiniones sobre la solvencia de los deudores, sea que se
trate de empresas o de colectividades públicas o, incluso, de Estados
soberanos. Sin embargo, en su situación de oligopolio, ellas juegan una
función "guía" (a la manera de las guías turísticas si se quiere), cuyos
juicios son masivamente seguidos por los mercados y los inversores
institucionales, a menudo bajo la coacción del derecho, de tal manera
que logran imponer -- con la potencia considerable que procede de esta
posición de líder de opinión de los intereses capitalistas -- las
opciones políticas de los Estados, incluidos los Estados democráticos e,
incluso, a las instancias de gobernanza supra- e
internacionales[^72], (publicado bajo el sello Larcier, 2013).]. Así,
el espacio público, el "tribunal de la opinión pública"[^73] y los instrumentos de la "contra-democracia" representan, en un
ambiente global sin soberano, recursos disponibles susceptibles de ser
movilizados para fines diversos y diversamente legítimos para quien sabe
aprovecharlos y hacerlos funcionar.

En ausencia de estructuras democráticas globales e incluso de un
verdadero gobierno la "lucha por el derecho" -- que se desenvuelve sin
tregua en los espacios públicos informales y, más ampliamente, en el
seno de la sociedad -- se encuentra canalizada hacia procesos de
decisión política organizados y centralizados[^74] 1872,
trad. fr. Octave de Meulenaere, Paris, Marescq Aîné, 1890; reedición fr.
*La lutte pour le droit*, Paris, Dalloz, 2006. Allí Ihering
describe las insitituciones estatales como las encargadas de arbitrar
las luchas, dictando e interpretando el derecho, a las que se libran los
grupos de interés por el reconocimineto y la legitimación de sus
pretensiones concurrentes. Este concepto irrigará todo el modelo
sociológico del derecho en el siglo 20 y especialmente a los trabajos de
la Escuela de la Libre investigación cinetífica (Gèny) pero también de
Duguit y Haroun.]. Desde hace años, en el Centro Perelman estudiamos las
consecuencias de esta situación en diversos sectores claves de la
globalización, inscritos en una perspectiva pragmática muy apreciada por
la Escuela de Bruselas[^75], Paris,
P.U.F., 2012, pp. 229-246. ve igualmente los ciclos de conferencias del
Centro Perelman en el sitio
<http://www.philodroit.be>[www.philodroit.be].]. De manera
sintética, a falta de un arbitraje central, asistimos a una
proliferación normativa anárquica (*pannomie*); cada grupo de
interés o portador de valores tendiendo a producir y a difundir sus
propias normas. La forma de estas además difiere de la forma de las
reglas jurídicas clásicas. Esto conduce a privilegiar los códigos de
conducta, los estándares técnicos e incluso los indicadores gerenciales.
La lucha por el derecho se focaliza en la creación, la localización, y
el sometimiento bajo presión de nuevos puntos de control sectoriales
(como por ejemplo las agencias de calificación por los mercados
financieros) a quienes se les atribuye o impone la responsabilidad de
hacer respetar los estándares o *benchmarks* que prevalecen --
suscitando no pocas veces verdaderas "guerras normativas" -- y de
desarrollar dispositivos de control. Es claro que ni la elaboración ni
la puesta en marcha de estas normas no responden en nada a las
condiciones de un procedimiento democrático ni tampoco da lugar
necesariamente a cualquier forma de deliberación[^76]. Las relaciones de fuerza y de dominación, así como el uso de
posiciones estratégicas, juegan en el fundo de esta lucha sin cuartel.
Sin embargo, en este contexto es posible que se constituyan un público o
"públicos", en el sentido que le daba John Dewey[^77], que logren transformar uno u otro de esos puntos
de control en agencias públicas de gobierno.

**\10.** Las modalidades de un control de las instancias de poder
globales entonces no se limitan a la reivindicación de un estatus
constitucional de la sociedad civil mundial que permitiría la crítica de
esas instancias. De igual forma, ellas se dirigen directamente a los
actos y las decisiones de las instancias de gobernanza global, a las
cuales se les reclama que rindan cuentas de sus poderes y de sus
responsabilidades. Se trata aquí de la reivindicación de un
"*accountability*", asociado directamente por la tradición
democrática y jurídica -- particularmente la tradición anglosajona -- al
ejercicio de un mandato público[^78] de cuentas está bastante integrada a la vida política
inglesa y americana, su campo de aplicación es bastante más amplio
puesto que se extiende al conjunto de las democracias "protestantes"
(particularmente las democracias escandinavas). E incluso esta práctica
de rendir cuentas data de la democracia ateniense, donde ella
representaba todo menos "formalidad" como lo indica la evocación a que
da lugar la palabra francesa. Y esto en la medida en que, en Grecia
antigua, esta rendición se desenvolvía frente a una instancia judicial
en la que el mandatario respondía por su gestión con su fortuna personal
y sus derechos cívicos (sobre esto, véase la obra de de M. Hansen,
*La démocratie athénienne à l'époque de Démosthène*, Belles
Lettres, 1993).]. Esta exigencia tiende especialmente a someter las
decisiones del poder, más allá del principio fundamental de la
publicidad, a las

limitaciones de carácter jurídico de validez que tienen por objeto o por
efecto de limitar allí el riesgo de la arbitrariedad. Según algunos,
tales limitaciones de carácter jurídico se imponen o se deberían imponer
igualmente a los actos o a las instancias de la gobernanza global desde
el momento en que estos afectan seriamente, de forma directa o
indirecta, la situación de los derechos fundamentales de las personas.
La resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que
publicó la lista de las personas sospechosas de terrorismo es un ejemplo
en ese sentido[^79] (2005), p. 32. Aquí se evoca los recursos
interpuestos ante las jurisdiccones europeas contra los actos de la
Unión Europea que aplicaron en la orden jurídica comunitaria las
resoluciones del Consejo de Seguridad relativas al congelamiento de los
bienes de los individuos y entidades asociadas al terrorismo
internacional (asunto Kadi).]. Siguiendo al juez Sabino
Cassese[^80],
esta tesis es desarrollada de forma bien interesante por el equipo
animado por Benedict Kingsbury en la NYU bajo el nombre de "derecho
administrativo global (*Global Administrative Law* o
*GAL*)[^81]. Sobre la base de un análisis a la vez empírico y normativo de
las prácticas de las instancias de gobernanza mundial y regional, esta
escuela propone un catálogo de principios, de reglas y de garantías
procedimentales que condicionen la validez de los "actos
administrativos" de esas instancias cuyo respeto debería, en
consecuencia, imponérseles en sus procedimientos propios o por
instancias externas de control. En esencia, el "acto administrativo
global" debería ser expedido por un órgano cuya composición y
funcionamiento sean transparentes. Dicho acto: debería estar motivado y
ser susceptible de recurso ante una instancia jurisdiccional o
cuasi-jurisdiccional; la decisión y su motivación deberían ser
racionales y proporcionales; deberían respetar la igualdad y las
expectativas legítimas. En suma, el objetivo es de garantizar a los
ciudadanos del mundo el respeto por las instancias de poder
supra-estatales de las exigencias de un *due process of law* en
cuanto a los actos que les afectan. Tal como ocurre con el Estado de
derecho (rule of law) en el que los ciudadanos se encuentran inscritos,
estas exigencias de un *due process* no garantizan su participación
en el poder, pero sí participan de esta tradición constitucional liberal
de control y de limitación del poder por el derecho; tradición que ha
precedido y tal vez favorecido, particularmente en Inglaterra, la
instauración de la democracia parlamentaria[^82].

Con pragmatismo, la escuela de Nueva York no limita el campo de
aplicación de este "derecho administrativo global" solamente a las
autoridades oficiales (esto es, inter-estatales) de la gobernanza
mundial, sino que además la extiende mucho más ampliamente a todas las
instancias formales o informales, públicas, privadas o mixtas, que
afecten efectivamente la situación de derechos fundamentales de las
personas[^83].
Desplazando el objetivo, de manera por demás interesante, Jean-Philippe
Robé y sus amigos se interrogan, en una perspectiva similar, sobre la
"constitucionalización" del poder de la empresa, en particular de las
empresas transnacionales, cuyas actividades se extiende sobre el
conjunto del globo y cuyo poder, así como sus medios, exceden a menudo
el poder y los medios de pequeños Estados[^84], Lethielleux, 2012.]. Si admitimos el
principio según el cual se adquieren tantas responsabilidades como poder
se tiene y que, por este concepto, las empresas son apremiadas, bajo la
presión de la opinión, a asumir una forma de responsabilidad social o
societal sobretodo en relación con las externalidades positivas o
negativas generadas por su actividad[^85] du 25 octobre 2011
(COM(2011)681), la Comisión europea propone redefinir la RSE como siendo
la responsabilidad de las empresas frente a los efectos que ellas
generan sobre la sociedad. (p. 7).], aparece legítimo entonces de
exigirles cuentas y de reivindicar la publicidad de sus decisiones y de
su control, así como de exigir también a propósito de su modo de
gobernanza[^86]. De esta manera, se puede constatar que el paso a la escala
global da la ocasión de cuestionar la gran frontera moderna entre lo
público y lo privado, en especial en lo que atañe a la redefinición de
las organizaciones que deberían ser el objeto de un control político por
vía del derecho.

**\11.** En conclusión, el movimiento actual de globalización
suscita una crisis de la democracia liberal -- en el momento mismo en
que su modelo tiende a imponerse como el único régimen político legítimo
e, incluso, lícito en relación con el derecho internacional --
amenazando la supervivencia de las democracias nacionales las cuales,
incapaces de reaccionar eficazmente frente a las fuerzas que las
superan, están obligadas a transferir el ejercicio de una parte aún más
grande de sus poderes de autodeterminación hacia las instancias de
gobernanza desprovistas, por lo general, de todo carácter democrático.
La democracia moderna no podrá sobrevivir si no renuncia a ella misma,
salvo si se reinventa transponiéndose a escala global. No obstante, el
objetivo de realizar la democracia por el derecho a una escala global
parece extremadamente ambicioso, por no decir fuera de alcance. Por una
parte, la transformación de las instituciones internacionales en una
federación democrática en especial apoyada en un parlamento mundial es
del ámbito de la utopía teniendo en cuenta el contexto actual. Por otra
parte, la realización de una democracia participativa a través de la
apertura de las instancias de gobernanza a los representantes de
organizaciones de la sociedad civil no ofrece las garantías de una
verdadera democratización. Como mucho, en esta etapa, podemos intentar
organizar jurídicamente las condiciones de un control "pre-democrático"
por la opinión pública y por órganos jurisdiccionales, los actos y las
decisiones de las instancias oficiales y oficiosas de la gobernanza
global. Aunque limitado, este objetivo se encuentra aún lejos de ser
alcanzado. Mientras tanto, a falta de ser canalizada hacia instancias
centrales de decisión y de arbitraje, la lucha por el derecho se
encuentra en plena marcha en el seno de la sociedad mundial, aunque de
manera anárquica, y suscita una abundante producción normativa, no
democrática, además de la preparación de nuevos dispositivos de control
-- pretendidamente apolíticos -- que se alejan de las reglas jurídicas
para adquirir formas a menudo más insidiosos.

En fin, cuando esas dificultades sean superadas, algunas corrientes y,
en especial, aquellas que reunimos bajo la denominación de "teorías del
sur", sostienen que estas reformas ya mencionadas a lo largo de este
artículo, en tanto que puramente formales, orgánicas o procedurales de
las instituciones, no serán suficientes para realizar una verdadera
democratización del mundo[^87], Butterworths, 2002 y _The Rise of the Global
Left. The World Social Forum and Beyond_, Zed Books, 2006]. Esta
corriente sostiene con razón que una verdadera democracia, además de
implicar una verdadera solidaridad entre los habitantes y los pueblos de
este planeta, implica también una repartición más equitativa de los
recursos o, al menos, la voluntad de reducir las enormes desigualdades
que aún subsisten y que se acentúan con fuerza. Las ideas de repartición
y de igualdad participan del fundamento del ideal
democrático[^88] y,
en el plano histórico, la instauración de un régimen democrático a
menudo vino aparejado a una redistribución obligatoria de bienes
fundamentales[^89]. Sin embargo, desde este punto de vista, el
fracaso de la mayor parte de los Estados a comprometerse o a sostener el
compromiso de consagrar un miserable 0,7% de su PIB a la ayuda pública
dirigida a los países en desarrollo, demuestra trágicamente en qué punto
se encuentra hoy a nivel mundial la falta de solidaridad y de voluntad
para compartir[^90]. Estos elementos no parecen estar manifestándose ni en Europa ni
tampoco a nivel nacional. Dicha carencia de solidaridad no es un
argumento débil en apoyo de los fatalistas que nos enseñan que
estaríamos entrando en la era de la "post-democracia".

---

[^1]: O "mundialización". En la literatura francófona
los dos términos no tienen necesariamente el mismo sentido. Mientras que
el término de "globalización" es preferido para describir los fenómenos
de integración económica o financiera, por su parte el término de
"mundialización" cubre de manera más general todos los fenómenos
incluyendo, allí, los fenómenos políticos y jurídicos. Sin embargo, el
inglés sólo conoce el término de "globalización". Nosotros no entraremos
en esas cuestiones terminológicas ni de definición, ni tampoco en una
discusión sobre la naturaleza, la amplitud y el alcance de esas
transformaciones, lo cual excedería el marco necesariamente limitado de
esta contribución. Aquí utilizaremos estos términos de manera
indiferenciada marcando nuestra predilección por los términos de
"global" y "globalización". Para una discusión profunda sobre esas
cuestiones y sobre los efectos de la globalización sobre el derecho en
general, remitimos a la obra dirigida por J.Y. Chérot y B. Frydman,
*La science du droit dans la globalisation*, Bruylant (col.
« Penser le droit », 2012).
[^2]: En el mismo sentido, A. Von
Bogdany, "Globalization and Europe: How to Square Democracy,
Globalization and International Law", in: 15 _The European Journal
of International Law
[^3]: Este modelo europeo se muestra en el trabajo de muchos
autores que serán citados aquí, en particular Archibugi y Habermas, pero
también los americanos Kingsbury y Fukuyama. Sobre la idea de la Unión
Europea como laboatorio de derecho global, V: Dogot et A. Van
Waeyenberge, "L'Union européenne, laboratoire du droit global", in J.Y.
Chérot et B. Frydman dir., _La science du droit dans la
globalisation
[^4]: V: J. Habermas, _La Constitution de
l'Europe
[^5]: Sobre esta cuestión, remitimos a la excelente
contribución de Jordane Arlettaz, "La démocratie à l'épreuve du
constitutionnalisme européen".
[^6]: Esta tesis se inscribe en la tradición katiana, la
cual considera el derecho cosmopolita a varios niveles (nacional,
internacional o propiamente mundial) y que implica, especialmente, que
los Estados llamados para la constitución de la federación que
garantizará la paz perpetua hayan adoptado una forma "republicana".
Además, Kant considera a la pacificación universal como el resultado de
un proceso histórico en el que la internacionalización de la vida social
presiona a los Estados al respeto de los derechos y de las libertades de
los ciudadanos (con el fin de que estos no abandonen el país),
conduciendo enseguida a esos Estados republicanos a renunciar a la
violencia de la conquista para liberar sus pueblos de las desgracias de
la guerra. Habermas afilió sus reflexiones en esta tradición (V: J.
Habermas, _La paix perpétuelle. Le bicentenaire d'une idée
kantienne
[^7]: O. de Frouville, "Droits de l'homme et théorie
démocratique du droit international", p. 15.
[^8]: G. Lewkowicz, "Droits de l'homme, droits du
citoyen: les présuposés de la jurisprudence américaine et européenne",
in *Juger les droits de l'homme. Europe et États-Unis face à face*,
Bruylant, col. « Penser le droit », 2008, 1-43. No obstante, hay una
lógica en ello por cuanto es la constitución de una comunidad
internacional comprometida con la paz y los derechos humanos que
permite, a cambio, de exigir el respeto de ese orden a todos sus
miembros, bajo la amenaza de eventuales sanciones. Para profundizar
sobre esta cuestión, V: J. Klabbers, A. Peters et G. Ulfstein,
*The Constitutionalization of International Law* (Oxford University
Press, 2010).
[^9]: Estas observaciones se apoyan sobre los indicadores de
muchos índices entre los cueles el índice desarrollado por el
*Freedom House*. Allí se examina la situación política de 167 a los
que se les atribuye una nota sobre 10. Los regímenes son clasificados en
4 categorías entre las cuales: democracias plenas y enteras; democracias
imperfectas ("flawed democracies"); regímenes híbridos y regímenes
autoritarios. En 2011, el número de países clasificados en las
diferentes catgrías según este "democracy index" era respectivamente de
25, 53, 37 y 52:
[^10]: F. Fukuyama, _La fin de l'histoire et le dernier
homme
[^11]: G. Lewkowicz, estudio ya citado.
Esta concepción no convencionalista es igualmente preconizada tanto por
los partidarios del constitucionalismo global como por los defensores de
un neo-iusnaturalismo, tales como R. Domingo (*The New Global Law*,
Cambridge U.P., 2010) y el juez de la Corte Internacional de Justicia A.
Cançado Trindade, por ejemplo.
[^12]: V en particular los debates a que dieron lugar
las intervenciones americanas en Irak, la operación de la OTAN en
Afganistán y, más recientemente, la intervención en Libira y las
dicuciones sobre la oportunidad de una intervención militar en Siria. Se
trata de la cuestión de "deber de injerencia" convertido en
"responsabilidad de proteger y que a sido el objeto e una intensa
controversia jurídica (V especialmente
[^13]: D. Restrepo, "La mesure du
droit : l'indicateur *rule of law* dans la politique de
développement de la banque mondiale", in B. Frydman et A. Van
Waeyenberge, dir. _Gouverner/és par les normes : de Hume aux
rankings et aux indicateurs
[^14]: En especial por la Banca
mundial.
[^15]: Se puede hablar en este sentido de
"presión por los iguales" (*peer pressure*), noción a la que
conduce de manera general la puesta en marcha de estas medidas (V
sobre este punto la tesis de A. Van Waeyenberge, _Les nouveaux
instruments juridiques de la gouvernance européenne
[^16]: Aludimos aquí a dos tesis bastante bien
conocidas como, or ejemplo, la tésis del *choque de civilizaciones*
de S. Hutington (O. Jacob, 1997), precedida de *Jihad vs. Mcworld*
de B. Barber (Crown, 1995).
[^17]: V, en este
sentido especialmente a R. Kagan, _The Return of History and the
End of Dreams
[^18]: J. Habermas, _La constitution
de l'Europe
[^19]: Sobre esto, Habermas hablaba de una
disociación creciente entre las decisiones reguladoras, impuestas desde
arriba o desde el exterior a las sociedades nacionales, y la soberanía
del pueblo organizada en el Estado nacional. ("Une constitution
politique pour notre société mondiale pluraliste", », _Entre
naturalisme et religion. Les défis de la démocratie
[^20]: Para un examen profundo de estas decisiones y
de sentencias provenientes de otras jurisdicciones constitucionales
europeas, orientadas bajo la misma consideración, véase la excelente
contribución de Jordanne Arlettaz en este volumen. -- Véase también una
proposición crítica al respecto desde la opinión de J Habermas: _La
constitution de l'Europe
[^21]: A propósito de las relaciones
ambivalentes entre la democracia y el Estado, V el bello texto de
Dominique "La démocratie continue ou comment remettre l'Etat à sa
place", *Réfractions*, n° 12, 2006, accesible en linea:
<http://refractions.plusloin.org/spip.php?article88>.
[^22]: Habremos reconocido ya el gran debate entre los
defensores de una concepción romántica o étnica de la nación como
comunidad natural, tal como fue desarrollada por el pensamiento
romántico alemán, y los partidarios de una concepción política de la
nación entendida como cuerpo de asociados habitando bajo una ley común
(según la definición de Sieyès), tal como ella se desprende de la
Revolución francesa y se prolonga hasta la noción de "patriotismo
constitucional" (Habermas), independientemente de la noción de estado.
Sobre esta cuestión, V: S. Goyard-Fabre, _Les principes
philosophiques du droit politique moderne
[^23]: Y en ese sentido, V la bella conferencia de J.
Derrida, "Déclaration d'indépendance", publicada en
*Otobiographies*, _L'enseignement de Nietzsche et la politique
du nom propre
[^24]: Sobre este punto, se
recomienda el libro de J. Sapir, *La démondialisation*, Seuil,
\2011.
[^25]: La invención del término "des-mundialización" es
atribuida a W. Bello, sociólogo filipino, en su obra
*Deglobalization. Ideas for a New World Economy*, Zed Books,
2002. 
[^26]: Bogdandy, *op. cit.*, 897 y ss. Igualmente en ese
sentido, pero expresado de forma negativa, las trabajos ya citados de O.
de Frouville. Véase sobre todo: J. Salmon, "Quelle place pour l'Etat
dans le droit international d'aujourd'hui", _Recueil des cours de
l'Académie de droit international de La Haye
[^27]: En el sentido de una concepción extendida de la
segutridad colectiva y de la paz, cuyas indicaciones se muestran ya en
el pensamiento de Kant, V: J. Habermas, « Une constitution politique
pour notre société mondiale pluraliste ? », spéc. p. 271, como también
los trabajos de O. de Frouville:
[^28]: V los parágrafos 2 y 3
del artículo 1° de la Carta de las Naciones Unidas, los cuales evocan
respectivamente la paz (§ 2) y la prosperidad del hombre (§ 3). V
también la excelente explicación de O. de Frouville sobre las dos
lógicas y sus potenciales contradicciones, ya que el tema de la justicia
puede recuperar (como es el caso) el viejo concepto de la guerra justa,
el cual legitima en ciertos casos el recurso de la guerra de agresión.
[^29]: En ese
sentido, O. de Frouville. Para Louis de Favoreu, el estado de derecho
constituía incluso la "superación" de la democracia. O bien, las dos
nociones se confunden, en todos los sentidos del término, en la
expresión "estado de derecho democrático". Sobre esta cuestión, véase la
contribución en el presente volumen de L. Heuschling, "De la nécessité
d'une démocratie informée par le droit", de la misma manera que su obra
*État de droit*, *Rechsstaat, Rule of Law*, Paris, Dalloz,
\2002.
[^30]: En especial la Unión Europea
[^31]: M. Gauchet, "Les droits de l'homme ne sont pas une
politique", *Le Débat*, no 3, juillet-août 1980, retomado
en *La démocratie contre elle-même,* Gallimard 2002. Gauchet
concluye, con razón, que los derechos humanos no son una política en la
medida en que no nos permiten tener injerencia sobre el conjunto de la
sociedad en la que ellos se insertan.
[^32]: De
manera bastante interesante, N. Bobbio -- quien observa en la renuncia a
la violencia para la resolución de los conflictos una "definición
mínima" de la democracia -- ubica la paz y los derechos humanos en una
construcción progresiva de la democracia, tanto a la escala nacional
como global. En primer lugar, la paz, entendida como supresión de la
violencia en tanto que modo de resolución de los conflictos, siendo la
condición necesaria del reconocimiento de los derechos humanos, siendo a
su vez la condición del establecimiento de un poder democrático.
(« Démocratie et système international », in _Le futur de la
démocratie
[^33]: En ese sentido, J. Habermas,
*La Constitution de l'Europe*, spéc. p. 84-85.
[^34]: Especialmente: B. Fassbender, « The United Nations
Charter as Constitution of the International Community », 36
*Columbia Journal of Transnational Law* (1998), 529, así como los
estudios de P.-M. Dupuy, en los cuales este autor adopta una posición
moderada a propósito de esta cuestión ("The Constitutional Dimension of
the Charter of the United Nations Revisited", 1 _Max Planck
Yearbook of United Nations Law
[^35]: Bobbio evoca explícitamente
menos una democracia y más una "inspiración democrática" con la idea de
la creación de una institución asamblearia en el seno de la cual todos
los contratantes están representados en pie de igualdad y que deciden
por mayorías (*Le futur de la démocratie*, op. cit., p. 289-290).
Por mi parte, yo evitaría de confundir la existencia de una asamblea con
una democracia. De nuevo, se requiere considerar cuales son los miembros
de la asamblea, quién se supone que debe ser respetado y qué tipo de
autoridad será acordada como resultado de sus deliberaciones.
[^36]: D. Archibugi
<http://www.editionsducerf.fr/html/fiche/ficheauteur.asp?n_aut=8282>[*La démocratie cosmopolitique. Sur la voie d\'une démocratie mondiale*
[^37]: V. réf. *supra* § 1er.
[^38]: A falta de ello, este Parlamento estaría compuesto por
delegaciones de parlamentos nacionales. Aquí es evidente que surge el
problema de la organización de las elecciones o del envío de
representantes surgidos de Estados no democráticos que componen la
Comunidad internacional, los cuales podrían eventualmente ser separados,
aunque de manera provisional, de las instancias de gobernanza mundial.
[^39]: Podría pensarse de igual forma a la transformación del
Comité de derechos humanos de la ONU en una verdadera Corte universal de
los derechos humanos.
[^40]: *The Divided West*, Polity
Press, 2006, p. 139.
[^41]: Las reflexiones de Habermas sobre las
instituciones cosmopolitas se desarrollan con ciertos matices y no sin
evoluciones en cuatro textos: _La paix perpétuelle. Le bicentenaire
d'une idée kantienne
[^42]: *La constitution de l'Europe*, op. cit., p. 117 et
s.
[^43]: *The Divided West*, op. cit., p. 140 et s.
[^44]: Además de
*The Divided West, V: "Une constitution politique" op. cit.*, p.
275 y ss.
[^45]: V *supra* § 4, pero que al respecto
Habermas afirma claramente, hay que insistir en ello, que no debe ser
confundido con la democracia.
[^46]: Sobre esta noción,
véase el reporte bastante completo y matizado, que fue establecido por
Martti Koskenniemi para la comisión de derecho internacional de las
Naciones Unidas: _Fragmentation du droit international :
difficultés découlant de l'expansion et de la diversification du droit
international
[^47]: D. Archibugi et D.
Held, « Cosmopolitan Democracy : Paths and Agents", p. 7, y las otras
referencias ya citadas en este artículo. (Se puede consultar en:
<http://ssrn.com/abstract=1758725>). -- Habermas también se
pronuncia de manera favorable a una solución alternativa a un parlamento
mundial.
[^48]: El autor de estas lineas ha participado de
este movimiento, aunque de manera crítica en cuanto a ese modelo
participativo o corporativo. Sobre esto, véanse las contribuciones
reunidas en B. Frydman (dir.), *La société CIVIL et ses droits*,
Bruylant, 2004, así como la obra colectiva: _Société CIVIL et
démocratisation des organisations internationales
[^49]: Con
resultados mitigados y a veces muy cuestionados, como por ejemplo el
tristemente célebre Foro de Durban sobre el racismo.
[^50]: Como
es el caso del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
[^51]: Véase sobre este punto las conclusiones de
nuestro estudio ya citado: _Société CIVIL et démocratisation des
organisations internationales.
[^52]: Para un análisis de esta norma, y especielmente
de las condiciones de su adopción, V:
<http://www.decitre.fr/auteur/372439/Francoise+Quairel+Lanoizelee/>[F. Quairel-Lanoizelée
[^53]: Véase por ejemplo la organización tripartita de las
delegaciones nacionales y de las instancias de discusión en el seno de
la OIT, fundada en 1919.
[^54]: Sobe este principio, V G.
Haarscher, "La société CIVIL et le concept d'auto-limitation", in
*La société CIVIL et ses droits*, op. cit., p. 147.
[^55]: De esta manera, hemos forjado el término irónico
*"gongo's"* por "Governemental Non Governemental Organisation" para
describir este fenómeno de constitución de una sociedad civil _ad
hoc
[^56]: Esta concepción de
la sociedad civil ha sido desarrollada de manera preminente por J.
Habermas, inicialmente en *L'espace public* (Payot, 1997) y,
después, en *Droit et démocratie* (Gallimard, 1999). Para una
síntesis de las concepciones del gran filósofo de Frankfurt sobre esta
cuestión: B. Frydman, « Habermas et la société CIVIL contemporaine »,
in *La société CIVIL et ses droits,* op. cit. , p. 123-144.
[^57]: P. Rosanvallon,
*La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance*, Paris,
Seuil, 2006. Véase el análisis crítico y muy interesante que a propósito
presenta Emmanuel Picavet en el presente volumen.
[^58]: Además, Rosanvallon reconoce explícitamente que
ciertos instrumentos que él enumera en virtud de la contra-democracia,
precedieron la instauración de la democracia misma.
[^59]: Cada uno retiene en su memoria los Foros
Sociales de Porto Alegre y las numerosas manifestaciones que acompañaron
las grandes cumbres internacionales del tipo G8.
[^60]: Véase sobre este punto: B. Frydman et L.
Hennebel, « Le contentieux transnational des droits de l'homme : une
analyse stratégique », *Revue Trimestrielle des droits de l'homme*,
2009, pp. 73-136.
[^61]: Véase especialmente los estudios precitados: "La société
CIVIL et ses droits " y "Vers un statut de la société CIVIL dans
l'ordre international". 
[^62]: Textualmente, el espacio público es: "le lieu de
la controverse, du contentieux, du choc des propositions normatives et
de la confrontation des acteurs sociaux -- comités, clubs,
associations... -- qui les portent" in: " La démocratie continue. Espace
public et juge constitutionnel", *Le Débat*, n° 96, 1997, pp.
73-88.
[^63]: En particular, el gobierno francés dirigido
por Lionel Jospin.
[^64]: Anti-Contrefeiting Trade Agreement, negociado entre 2008
y 2010 por iniciativa de una coalición compuesta por alrededor de
cuarenta Estados entre los cuales los Estados de la OCDE y algunos otros
invitados.
[^65]: Voto de la sesión plenaria del 4 de julio de
2012: 478 votos en contra, 39 a favor y 165 abstenciones.
[^66]: Stop On-line
Piracy Act et Protect Intellectual Property Act, introducidos
respectivamente en la Cámara de Representantes y en el Senado de los
Estados Unidos en 2011 y 2012, a propósito de los cuales el Presidente
Obama hizo saber que ejercería su veto si implicaban una atentado a la
libertad de expresión.
[^67]: El partido pirata sueco fue fundado en el 2006,
rapidamnte seguido por partidos similares en numerosos países europeos y
en Norteamérica principalmente la mayor parte federados en el partido
pirata internacional. El partido alemán obtuvo resultados sorprendentes
obteniendo 15 diputados en las elecciones de Berlín (15%) en 2011,
resultado confirmado en Renania Norte-Westfalia en 2012 con 20 diputados
(8%) y elevadas intenciones de voto en los sondeos.
[^68]: Véase el excelente artículo de Y. Benkler, "Wikileaks
and the Protect-IP Act : a New Public-Private Threat against Internet
Commons", _Dædalus, the Journal of the American Academy of Arts &
Sciences
[^69]: Véase particularmente
las inquietudes y la movilización a las que dio lugar la Conferencia
Mundial de la UIT en Dubái, diciembre 2012, cuyo objeto versaba sobre la
revisión del reglamento de las telecomunicaciones internacionales (RTI).
Las proposiciones rusas tendientes a la toma de control de internet por
parte de los estados sobre su territorio suscitaron numerosas
protestas.
[^70]: Este
ejemplo confirma un poco más la imposibilidad de escindir entre sí
cuestiones de derechos fundamentales, cuestiones políticas y cuestiones
económicas de cuestiones técnicas de funcionamiento y de coordinación de
las redes de comunicación. V *supra* § 5 nuestra objeción al
sistema habermasiano institucional cosmopolita.
[^71]: Remitimos a la obra maestra de J. Habermas
*L'espace public* (Payot, 1997), la cual demuestra perfectamente,
con un pesimismo que sostenía aun a la época de la antigua generación de
la Escuela de Frankfurt, esta dialéctica de la publicidad que puede ser
engañada o retornada con publicidad y propaganda. Habermas recuerda
además esta ambivalencia del espacio público electrónico, a propósito de
la sociedad civil virtual global, en *The Divided West*, p. 145.
[^72]: Sobre esta cuestión V: B. Frydman "Le pouvoir
normatif des agences de notation" así como también las otras
contribuciones del Coloquio: _Les agences de notation entre les
Etats et les marchés
[^73]: La
expresión ha sido tomada a Jeremy Bentham, quien analiza cuidadosamente
la opinión pública como una instancia ficticia y, sin embargo, efectiva,
que el designa a título de instrumentos de la "legislación indirecta".
Véase particularmente sobre este asunto el reciente ensayo del G.
Tusseau, *La guerre des mots*, Dalloz, col. « Les sens du droit »,
\2012.
[^74]: El concepto de
"Lucha por el derecho" fue forjado por R. Jhering, en particular en su
ensáyo epónimo: *Der Kampf ums Recht*
<http://fr.wikipedia.org/wiki/Vienne_(Autriche)>[Vienne
[^75]: Para una síntesis de los resultados del
Centro Perelman sobre esta cuestión, remitimos a nuestro reciente
aritculo "Comment penser le droit global?" in J.Y. Chérot et B. Frydman,
*La science du droit dans la globalisation*, Bruylant (col.
« Penser le droit », 2012), pp. 17-48. -- Para saber más sobre la
Escuela de Bruselas, podemos leer: B. Frydman, "Perelman et les juristes
de l'école de Bruxelles" in B. Frydman et M. Meyer, _Chaïm Perelman
(1912-2012) : De la nouvelle rhétorique à la logique juridique
[^76]: Pensemos por
ejemplo a los estándares técnicos integrados en los dispositivos
tecnológicos, los cuales son insertos en ausencia de toda deliberación y
de consentimiento por parte de intereses concernidos, incluso a sus
espaldas.
[^77]: J. Dewey,
*Le public et ses problèmes*, trad. et int. de J. Zask, Gallimard,
Folio essais, 2010.
[^78]: El término francés de esta
noción es "redevabilité", pero su significación dista de la
significación inglesa original. Si la exigencia de "reddition"
\[rendición\
[^79]: B. Kingsbury, N. Krisch y R. Stewart, « The
Emergence of Global Administrative Law », in 68 _Law and
Contemporary Problems
[^80]: S. Cassese, *Au-delà de l'Etat*, Bruylant, 2011.
[^81]: Remitimos en particular al artículo de B.
Kingsbury, N. Krisch et R. Stewart, "The Emergence of Global
Administrative Law", in 68 *Law and Contemporary Problems* (2005),
15-61.
[^82]: El
constitucionalismo tiene por objeto limitar la arbitrariedad del poder
(Habermas, *The Divided West*, p. 159 et *supra*). Un
principio subyacente a la famosa Carta Magna.
[^83]: "The Emergence of GAL", *op. cit.*, p. 20 et s
[^84]: J. Ph. Robé,
« L'entreprise et la constitutionnalisation du système monde », in O.
Favereau, A. Hatchuel et B. Roger (dir.), _Formes de la propriété
et responsabilités sociales
[^85]: En la _Communication
relative à la Responsabilité Sociale des Entreprises : une nouvelle
stratégie pour l'Union Européenne (2011-2014)
[^86]: Sobre esta cuestión, V el estudio profundo de Th.
Berns, P.-F. Docquir, B. Frydman, L. Hennebel et G. Lewkowicz,
*Responsabilités des entreprises et corégulation*, Bruylant,
\2007.
[^87]: Reenviamos aquí al trabajo del B. de
Sousa Santos, _Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization
and Emancipation
[^88]: Sobre la noción de igualdad en el origen y al
centro de la democracia, reenviamos a la bellísima obra de Marcel
Detienne, *Les maîtres de vérité en Grèce archaïque*, Maspero,
\1967. Véase también la obra de R. Dworkin, *La vertu souveraine*,
Bruylant, 2007 y de P. Rosanvallon, *La société des égaux*, Seuil,
\2011. Al contrario, Kelsen rechaza esta concepción dentro del cuadro
general de un debate con la democracia social de los marxistas, en su
obra sobre la democracia. Según Kelsen es la idea de libertad y no de
igualdad la que ocupa el primer lugar en la ideología democrática. Sin
rechazar que la idea de igualdad esté allí vinculada, sin embargo
considera que su rol es negativo, formal y secundario. V: (H. Kelsen,
*La démocratie, sa nature, sa valeur*, Dalloz, 2004, p. 104).
[^89]: Es el caso de la reforma agraria en las
democracias antiguas o la venta de bienes nacionales después de la
Revolución francesa.
[^90]: En el mismo sentido, Habermas estima que la
solidaridad es un recurso raro, que escasea entre los individuos y los
pueblos a nivel mundial, lo que genera, adicionalmente, un obstáculo a
la institución de un gobierno mundial y, en consecuencia, de una
democracia planetaria, (véase en especial____________________________
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## Intervention à la Commission de la Justice de la Chambre pour le débat informel du 25 avril 2018 relatif à la réforme de la Cour d'assises

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/sd-address-to-the-justice-committee-of-the-chamber-of-representa/
- **Title (en, translated):** Address to the Justice Committee of the Chamber of Representatives for the Informal Debate of 25 April 2018 on the Reform of the Assize Court

Benoit Frydman addresses the Justice Committee of the Belgian Chamber of Representatives concerning the constitutional risks of replacing the Belgian citizen jury with a mixed criminal court by means of ordinary legislation, arguing that Article 150 of the Constitution mandates trial by jury and that a legislative amendment adopted without constitutional revision would violate the rule of law and citizens' rights of democratic participation. He warns that such a reform risks annulment by the Constitutional Court and international censure, and that it threatens freedom of the press as well as the role of the jury as the principal mechanism of citizen participation in the administration of justice. The expert underlines the political significance of the jury beyond its judicial function, and highlights the multiple institutional costs of such a legislative undertaking.

**Keywords:** Citizen jury, Assize Court, Article 150 of the Belgian Constitution, Mixed criminal court, Constitutional revision, Rule of law, Democratic participation, Freedom of the press, Random selection (sortition), Constitutional guarantees

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman s'adresse à la Commission de la Justice de la Chambre concernant les risques constitutionnels du remplacement du jury citoyen belge par une juridiction criminelle mixte par une simple réforme législative, arguant que l'article 150 de la Constitution impose le jury et qu'un amendement législatif sans révision constitutionnelle violerait l'État de droit et les droits de participation démocratique des citoyens. Il avertit que cette réforme risque l'annulation par la Cour constitutionnelle, la condamnation internationale, et menace la liberté de la presse ainsi que le rôle du jury comme principal mécanisme de participation citoyenne à l'exercice de la justice. L'expert souligne l'importance politique du jury au-delà de sa fonction judiciaire, et met en avant les multiples coûts institutionnels d'une telle entreprise législative.

**Keywords (fr, original):** Jury citoyen, Cour d'assises, Article 150 Constitution belge, Juridiction criminelle mixte, Révision constitutionnelle, État de droit, Participation démocratique, Liberté de presse, Tirage au sort, Garanties constitutionnelles

**Themes:** Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** _Intervention à la Commission de la Justice de la Chambre pour le débat informel du 25 avril 2018 relatif à la réforme de la Cour d'assises_.


### Full text

# I. Le jury et les juges laïcs

Je vous remercie, Monsieur le Président, de m'inviter à participer à cette réunion de réflexion sur le nouvel avant-projet de réforme de la Cour d'assises. Cette réunion en amont de l'examen du texte paraît particulièrement bienvenue dès lors qu'elle peut permettre à la représentation nationale de mieux mesurer par avance les bénéfices et les coûts, les opportunités et les risques de cette nouvelle réforme.

Chaque médaille ayant son revers, il est évidemment difficile de se prononcer sur un projet dont nous n'avons pas encore vu le texte. Mais nous en connaissons l'idée de base, puisqu'elle a été explicitée par le ministre de la Justice, à savoir le remplacement du jury populaire par une juridiction criminelle mixte.

Je ne me prononcerai pas dans cette intervention sur l'opportunité d'une telle réforme, ses avantages et ses inconvénients, encore que je vous donnerai volontiers mon avis à ce sujet si vous m'interrogez dans le cours de la discussion. Je me concentrerai ici sur l'unique question de savoir si cette réforme suppose ou non une modification de l'article 150 de la Constitution. J'aborderai cette unique question dans la perspective d'une analyse et d'une évaluation des risques qu'il y aurait à procéder à une nouvelle réforme législative, sans amendement préalable de la Constitution.



***



*1.* On distingue classiquement en droit interne et en droit comparé le jury citoyen et les juridictions d'échevinage, où siègent des juges dits laïcs. Ces deux institutions ont des origines différentes, obéissent à des modes de désignation différents et à des statuts différents, s'inscrivent dans des procédures judiciaires différentes et diffèrent encore essentiellement sur le plan des droits politiques.

La tradition continentale connaît depuis le Moyen-Age certaines juridictions composées d'échevins. Celles-ci sont parfois intégralement composées de magistrats non professionnels comme les consuls pour juger des litiges commerciaux notamment dans les foires commerciales ou les juridictions de compagnons dans les corporations. Ces juridictions sont les ancêtres de nos tribunaux de commerce et de nos juridictions sociales, tribunaux et cours du travail. Celles-ci sont désormais des juridictions « mixtes » car les juges laïcs y siègent avec un magistrat professionnel qui préside l'audience et le délibéré et rédige le jugement ou l'arrêt. De telles juridictions existent également en matière pénale dans le monde germanique au sens large depuis des siècles et sont toujours actives aujourd'hui dans plusieurs États, dont l'Allemagne.

Le jury citoyen répond à une tradition différente qui est double. D'une part, le jury est apparu dans la Grèce antique en même temps que la démocratie à laquelle son sort est lié (le jury disparaîtra en même temps que la démocratie). Il correspond à un mode de participation directe de citoyens tirés au sort à l'exercice des institutions judiciaires. Au Moyen-Age, le jury réapparaît en Angleterre, après que le Concile de Latran avait interdit les ordalies, sous la forme de la procédure d'_enquest_, tandis que, sur le continent, les États s'inspireront de la procédure d'_inquisitio_, mise en place par l'Église. Cette dernière correspond à la procédure inquisitoire qui existe toujours chez nous au niveau de l'instruction pénale. La procédure anglaise repose au contraire sur la convocation par un magistrat itinérant d'un jury local pour instruire et juger sous sa présidence les affaires criminelles.

Les deux traditions, démocratique et anglaise, fusionnent à l'occasion des révolutions libérales de la fin du #century[18] siècle et du début du #century[19] siècle. D'abord aux États-Unis, où le jury devient à la fois un droit fondamental de tous les citoyens, une garantie contre l'arbitraire du pouvoir et une institution politique démocratique. Le jury s'impose ainsi comme la marque caractéristique des régimes libéraux et démocratiques. Il est adopté sur le continent européen par la Révolution française, combattu et supprimé par les puissances réactionnaires de la Sainte Alliance, notamment aux Pays-Bas, en ce compris la Belgique et le Luxembourg, en 1813 et 1814, et rétabli par la Constitution belge en son article 150 qui énonce : « Le jury est établi en toutes matières criminelles et pour les délits politiques et de presse ». Lorsqu'on voudra en exclure les délits de presse inspirés par le racisme et la xénophobie pour en favoriser les poursuites, l'article 150 fera l'objet d'une révision constitutionnelle.

*2.* La désignation des juges laïcs et des jurés obéit à des règles différentes. Les juges laïcs, comme dans notre pays les magistrats consulaires et sociaux, sont élus ou nommés sur base de listes nominatives présentées par des organisations représentatives, pour une période déterminée. Ils sont nommés par le Roi et ont le statut de juge. Ils sont soumis à la déontologie et à la discipline des magistrats. Ils font partie de plein droit du siège qu'ils contribuent à composer.

Les jurés sont des citoyennes et citoyens belges tirés au sort sur les listes électorales. Sont retirés de ces listes, les citoyens qui ne répondent pas aux conditions d'âge et d'honorabilité. Les jurés ne sont pas des magistrats. Ils participent à l'exercice de la justice en leur qualité de citoyens, jouissant et exerçant leurs droits politiques démocratiques. Le tirage au sort, qui garantit à tous les citoyens et citoyennes belges un droit absolument égal, constitue le mode démocratique de leur désignation.



***


# II. Évaluation des risques liés au remplacement du jury par une juridiction criminelle mixte par la voie législative simple

*3.* Le jury et les juridictions mixtes en matière pénale constituent deux modes différents d'exercice de la justice pénale associant des magistrats non professionnels. L'article 150 de la Constitution impose le jury citoyen. Ce point est acquis depuis toujours, au niveau parlementaire, dans les commissions et projets de réformes législatives, aussi bien qu'en doctrine et en jurisprudence. Il n'est pas sérieusement contestable.

Remplacer la Cour d'assises et son jury par une juridiction criminelle, comme le propose le ministre de la Justice, est tout à fait envisageable, mais suppose une révision préalable de l'article 150 de la Constitution.

Ce point ne fait guère de doute au regard des termes de la Constitution.

Il a d'ailleurs été clairement exprimé par le Conseil d'État dans son récent avis sur le projet Pot Pourri II, devenu loi du 5 février 2016. Après avoir constaté que les motifs avancés pour étendre la correctionnalisation à tous les crimes reposaient uniquement sur la critique de l'institution et du fonctionnement de la Cour d'assises, le Conseil d'État met en garde le gouvernement en des termes dénués de toute ambiguïté :



>   Le Conseil d'État ne souhaite pas se prononcer sur ces motifs, mais tient néanmoins à souligner qu'en réalité ceux-ci doivent figurer dans une proposition soit de révision de l'article 150 de la Constitution, soit de révision des dispositions du Code pénal, qui classent les infractions en crimes, délits et contraventions, à l'aide de peines que la loi prévoit pour chacune de ces catégories (Doc. Parl., Chambre, 2015-2016, Doc 54-1418/001, p. 280).



Le gouvernement lui-même en est d'ailleurs bien conscient et l'a exprimé clairement. Dans le passage évoqué de l'exposé des motifs de la loi où le gouvernement critique la Cour d'assises et notamment le caractère excessivement lourd de la procédure en raison de la présence du jury, il prend bien soin de préciser :



>   Une telle réforme (de la Cour d'assises) n'est pas proposée ici. Elle exigerait d'ailleurs la révision de l'article 150 de la Constitution (Doc. Parl., Chambre, 2015-2016, Doc 54-1418/001, p. 113).



*4.* Ce point étant réglé, quels seraient les risques à procéder à une nouvelle tentative de réforme par la voie législative simple ?

Il est clair qu'une telle réforme serait à nouveau vigoureusement contestée comme inconstitutionnelle, en particulier pour les deux motifs suivants :

1° Cette réforme méconnaît le droit des citoyens à être jugés par le juge que la loi, ou en l'occurrence la Constitution, leur assigne, tel que garanti par les articles 13 et 150 de la Constitution belge et par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales parmi les garanties du droit à un procès équitable.

2° Cette réforme supprime le droit politique constitutionnel des citoyens belges à participer au jury, ainsi que le droit à l'égalité des Belges devant la loi, tels que garantis par les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés à l'article 150 de la Constitution.

*5.* Il est clair qu'à supposer que le législateur s'engage dans cette voie, la loi supprimant le jury, même pour le remplacer par une juridiction criminelle mixte, ferait immédiatement l'objet d'un recours en annulation devant la Cour constitutionnelle.

Vu l'arrêt 148-2017 de la Cour constitutionnelle annulant la tentative de contournement du jury par la possibilité d'une correctionnalisation généralisée, on peut prédire que cette nouvelle tentative législative courrait de grands risques d'annulation.

La réforme fera également presque certainement l'objet de recours auprès de la Cour européenne des droits de l'homme, du Comité des droits de l'homme de l'ONU, de la Cour de Justice de l'Union européenne par voie préjudicielle et des institutions qui notamment au sein du Conseil de l'Europe veillent sur la sauvegarde de la démocratie et de l'État de droit et sur la liberté de presse.

Il apparaît en effet qu'une telle réforme apparaîtrait à la plupart des observateurs non prévenus comme une attaque à la fois contre l'État de droit, par la violation pour la deuxième fois de la procédure de révision constitutionnelle, et comme un recul de la démocratie, par la suppression législative d'un droit politique de participation à l'exercice de la justice garanti par la Constitution, qui constitue le droit politique le plus important après le droit de vote et d'éligibilité.

Une telle loi apparaîtrait également, même si cela ne saute pas directement aux yeux des observateurs non avertis, comme une attaque directe contre les journalistes et la liberté de presse. En effet, les poursuites pénales contre la presse ont en pratique quasiment disparu dans notre pays, ce qui correspond d'ailleurs à l'enseignement qui peut être tiré de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. En Belgique cependant, cette situation ne résulte pas de la loi, mais de la renonciation du ministère public à demander la mise en accusation d'un journaliste devant un jury d'assises, en raison non seulement de la lourdeur de la procédure, mais surtout du caractère très aléatoire du résultat, de tels procès ayant par le passé le plus souvent tourné à la confusion du parquet. C'est d'ailleurs pour cette raison même que le jury a été imposé en matière de presse : la liberté de la presse et le jury sont les deux « palladium » (boucliers) des libertés. La presse dénonce au public les abus et les atteintes portés aux droits fondamentaux et le public protège la presse par le jury. Or, il est prévisible que le remplacement du jury d'assises par un tribunal criminel suscitera de manière naturelle un renouveau des poursuites pénales contre la presse, les médias en général et les journalistes et donc un risque de condamnations accru. Ceci n'est pas souhaitable à mon avis et suscitera un nid à procès et le risque de condamnations répétées de la Belgique non seulement devant la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg, mais devant le tribunal de l'opinion publique nationale et internationale. Il existe dans notre pays un contentieux de la presse et des journalistes, mais il est civil et il peut le rester.

*6.* Il appartient à la Représentation Nationale de décider si elle estime nécessaire ou souhaitable de s'engager dans cette nouvelle épreuve qui consisterait à passer par la voie législative simple pour remplacer le jury d'assises par une juridiction criminelle mixte ou non, sans réviser ou supprimer au préalable l'article 150 de la Constitution.

Les experts qu'elle a choisis de consulter avant de prendre sa décision ne peuvent que l'éclairer sur les bénéfices et les coûts éventuels, les opportunités et les risques d'une telle décision.

Les bénéfices escomptés de la réforme ont été mis en avant par le Ministre comme étant le gain de temps et d'argent, ainsi que les différentes critiques qu'il adresse à la Cour d'assises et que le gouvernement avait déjà mis en avant pour justifier les dispositions de la loi de 2016 qui ont été annulées par la Cour constitutionnelle.

Il faut envisager ces bénéfices en regard avec les coûts de temps, d'argent, mais aussi en termes de sécurité juridique et de réputation de l'État belge et de ses institutions politiques que risquent d'entraîner une nouvelle tentative de réforme.

L'annulation des dispositions de la loi du 5 février 2016 n'a pas fini de produire des conséquences délétères en dépit du dispositif de la Cour constitutionnelle qui valide les procédures inconstitutionnelles menées devant les tribunaux correctionnels sous l'empire de la loi annulée. Il est en effet probable qu'un condamné sous l'empire de la loi annulée introduise un recours à Strasbourg qui conduirait probablement à la condamnation internationale de la Belgique. Il est possible de mettre par ailleurs en cause la responsabilité du Législateur devant les juridictions belges. Plus grave encore, ceci risque d'aboutir en pratique à ce que des criminels dangereux condamnés usent de ces moyens juridiques pour être libérés plus tôt qu'ils ne l'auraient été, avec les menaces qu'une telle situation ferait peser sur la sécurité publique.

*7.* D'autre part, le jury n'est pas seulement une institution judiciaire, mais une institution politique. Remplacer le jury par une juridiction mixte revient à supprimer le droit politique des Belges de participer également à l'exercice de la justice, qui est garanti par le tirage au sort et le droit de vote subséquent au sein du jury. Le jury constitue, dans notre pays, le principal dispositif de démocratie participative et le seul décisoire.

Au moment où l'on s'interroge sur la nécessité de renforcer les mécanismes de participation citoyenne pour faire vivre la démocratie, comment serait ressentie la suppression du jury par les citoyens belges qui ont exprimé, chaque fois qu'ils ont été officiellement interrogés à ce sujet dans les « Baromètres Justice », leur attachement à cette institution à deux tiers des voix ?

Comment serait vécue la réalisation d'une telle réforme par la voie législative simple sinon comme une attaque contre la démocratie, l'État de droit et la liberté de la presse et des journalistes ?

En conclusion, la mise en balance des bénéfices et des coûts, des opportunités et des risques du remplacement du jury citoyen par une juridiction criminelle mixte penche de manière très nette dans le sens de la prudence et me conduit à conseiller, avec la grande majorité de mes collègues, à n'examiner la suppression du jury ou son remplacement que dans le cadre d'une proposition de révision de l'article 150 de la Constitution, par ailleurs sujet à révision.

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## L'Action législative, son évaluation et sa révision

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/sd-legislative-action-its-evaluation-and-its-revision/
- **Title (en, translated):** Legislative Action, Its Evaluation and Its Revision

Benoit Frydman diagnoses persistent shortcomings in the quality of modern legislation — including textual obscurity, the inability to anticipate judicial reception, uncertainty as to legislative effectiveness, and rapid obsolescence — and proposes the establishment of formal mechanisms for legislative evaluation and revision. He develops an interdisciplinary theoretical model integrating the theory of legal interpretation, action theory, cognitive science, sociology, economics, and political science in order to construct a comprehensive theory of revisable legislation. The article reconceptualises legislative communication as inherently dialogic: rather than a unilateral command issued by a sovereign legislator, it becomes a space of exchange involving legislators, judges, legal subjects, and a dedicated body responsible for legislative audit and proposals for revision.

**Keywords:** Evaluation of legislation, Theory of legal interpretation, Theory of legislative action, Legisprudence, Legislative communication, Legal hermeneutics, Legistics (legislative drafting), Economic analysis of law, Legislative revision, Quality of legislation

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman diagnostique les défaillances persistantes de la qualité législative moderne — notamment l'obscurité textuelle, l'incapacité d'anticiper la réception judiciaire, l'incertitude quant à l'efficacité législative et l'obsolescence rapide — et propose d'établir des mécanismes formels pour l'évaluation et la révision de la législation. Il développe un modèle théorique interdisciplinaire intégrant la théorie de l'interprétation juridique, la théorie de l'action, les sciences cognitives, la sociologie, l'économie et la science politique afin de construire une théorie globale de la législation révisable. L'article reconceptualise la communication législative comme étant intrinsèquement dialogique : plutôt qu'un commandement unilatéral du législateur souverain, elle devient un espace d'échange impliquant les législateurs, les juges, les sujets de droit et un organe dédié responsable de l'audit législatif et des propositions de révision.

**Keywords (fr, original):** Évaluation de la législation, Théorie de l'interprétation juridique, Théorie de l'action législative, Légisprudence, Communication législative, Herméneutique juridique, Légistique, Analyse économique du droit, Révision législative, Qualité de la législation

**Themes:** Argumentation & interprétation, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** B. FRYDMAN, « L'Action législative, son évaluation et sa révision ».


### Full text

Le constat d'une "baisse de qualité" de la législation est aujourd'hui
devenu trivial. Ce jugement de valeur globalement négatif recouvre
cependant des carences et difficultés multiples parmi lesquels on
relèvera notamment : 1. le *manque de lisibilité* des textes dont
l'objectif et la signification sont obscurcis par la complexité des
questions traitées ou les compromis qui ont présidé à leur élaboration
ou à leur adoption; 2. la difficulté voire l'impossibilité pour le
législateur d*'anticiper la réception* du texte dans l'ordre
juridique existant, notamment à l'occasion du contrôle juridictionnel
exercé *a posteriori* sur la conformité du texte à des règles
supérieures (Cours constitutionnelles, Cour européenne des droits de
l'homme, Cour de Justice de Luxembourg), mais aussi par voie
d'interprétation intertextuelle avec des textes de même niveau ou même
de niveau inférieur, réglementaires par exemple; 3. l*'incertitude*
quant à la réussite de l'action législative elle-même, notamment quant à
l'adéquation des moyens mis en l'oeuvre pour atteindre les objectifs
annoncés et en particulier quant aux effets de la mesure sur les
comportements de ses destinataires potentiels, pouvant entraîner des
effets secondaires imprévus et parfois nuisibles ; 4. la désuétude, le
*vieillissement accéléré*, voire le caractère mort-né d'une
législation qui cherche à être en prise avec une réalité économique,
sociale et technique en mutation accélérée.

Ces difficultés et beaucoup d'autres suscitent, tant de la part de ceux
qui concourent à l'élaboration des normes législatives que de la part de
leurs destinataires et des représentants de ceux-ci, des appels répétés
à une législation plus claire, mieux connue et mieux comprise, plus
adaptée et plus efficace, etc.. Au-delà du caractère purement
incantatoire, et dès lors sans effet, de certaines formules, on observe
aujourd'hui dans de nombreux systèmes juridiques complexes étatiques ou
autres la mise sur pied et le développement de procédures d'évaluation
de l'action législative débouchant soit, au plan général, sur la mise au
point de directives de type légistique, soit, plus concrètement, sur la
révision, occasionnelle ou récurrente, de tout ou partie de l'arsenal
législatif.

L'adoption de tels mécanismes dans notre pays répond à une attente
réelle tant du monde politique lui-même que des milieux économiques et
sociaux. Elle pose en même temps d'importantes questions quant aux
principes et aux modalités de sa mise en oeuvre. L'objectif de notre
projet est de répondre à ces attentes sur le double plan pratique et
théorique. Pratiquement, il s'agit de mettre en place les instruments
d'un audit législatif, de rassembler les ressources et les expertises
nécessaires, de réunier les équipes interdisciplinaires capables de
procéder à des travaux d'évaluation et de proposition d'actions
législatives concrètes, en réponse aux missions confiées par les
pouvoirs législatifs ou les représentants de la société civile. Mais,
ces actions pratiques supposent en amont la mise au point d'un modèle de
l'action législative, de son évaluation et de sa révision, qui pose des
questions touchant non seulement à la théorie de la législation, mais
plus largement à d'autres sciences sociales. On esquisse dans la suite
de cette note certains de ses enjeux et leurs implications dans des
programmes de recherches existant ou à créer :

+ **Dogmatique et Epistémologie juridiques, Théories de
  l'Information et de la Communication :**

  La prise en compte de l'évaluation et la révision législatives
  nécessitent un nouveau développement de la théorie de l'interprétation
  juridique, question centrale et en constante évolution de la
  dogmatique juridique contemporaine. En tant que la théorie de
  l'interprétation traite la loi comme *message*, celle-ci est
  directement liée aux théories de l'information et de la communication,
  comme le montre les nombreux connexions interdisciplinaires en la
  matière.

  Conçu par la doctrine classique héritée du 19ème siècle comme
  un message unilatéral, un *ordre*, qui ne demande pas de réponse
  mais seulement à être compris et obéi, la conception de la loi et
  parallèlement la théorie de son interprétation a évolué, à la faveur
  du tournant rhétorique, herméneutique et pragmatique, vers une
  conception qui, pour dire vite, élève le juge au rang de coauteur du
  message législatif, dont il complète la signification en vue de
  permettre son application à l'espèce en litige (cfr. déjà Kelsen et
  surtout l'analogie de la *chain novel* chez Dworkin). Avec le
  concept d'une législation révisable, en fonction de ses résultats et
  en particulier des comportements de ses destinataires primaires, les
  juges, et secondaires, les sujets de droit, la communication
  législative ne peut plus être considérée comme un message unilatéral,
  éventuellement complété par le juge, mais comme un véritable espace
  dialogique, où les récepteurs institutionnels et privés du message
  renvoient à leur tour des signaux, interprétés et portés à la
  connaissance des législateurs par l'intermédiaire de l'organe
  légisprudentiel, charged de l'évaluation et des propositions de
  révision. Le schéma de la communication législative se modélise donc,
  dans sa forme la plus triviale, à peu près comme suit :

+ **Philosophie analytique de l'action et Sciences cognitives :**

  L'analyse du phénomène de la révision législative du seul point de vue
  herméneutique est cependant insuffisante pour saisir la nature propre
  du phénomène et les questions qu'il suscite. La révision législative
  impose de dépasser la conception de la loi comme message pour insérer
  cette théorie communicationnelle dans une véritable conceptualisation
  de l'*action législative*. La réinscription de la théorie de la
  communication et de l'information dans le cadre d'une théorie de
  l'action (rationnelle/irrationnelle, stratégique, efficace,
  économique, etc.) correspond d'ailleurs à un courant de pointe de la
  philosophie analytique de l'action, couplée avec les découvertes des
  sciences cognitives. Si on s'en réfère par exemple aux études menés au
  sein du CREA (URA du CNRS en épistémologie appliquée), et en
  particulier aux travaux de Pierre Livet (notamment _La communauté
  virtuelle. Action et communication,_ Ed. de l'éclat, 1994), on
  découvre que la théorisation de l'action (individuelle ou collective)
  implique nécessairement la prise en compte d'un phénomène d'évaluation
  et de correction donc de révision, l'action ne pouvant être décrite
  comme la simple mise à exécution d'une intention prédéterminée mais
  bien plutôt l'intention apparaissant comme la résultante de l'action,
  plus précisément comme l'interprétation donnée par l'observateur
  extérieur aux révisions d'actions rendues nécessaires par la
  survenance d'obstacles imprévus durant l'exécution et suscitant des
  modifications des étapes de l'action pour atteindre la cible, voire
  une redéfinition de la cible elle-même.

  On ne saurait s'exagérer le potentiel de ces recherches fondamentales
  (ici très grossièrement esquissées) pour des applications en sciences
  sociales, tout particulièrement ses prolongements possibles sur le
  terrain politico-juridique[^1] et encore plus précisément sa portée heuristique pour
  l'élaboration d'une théorie de la législation révisable. Pour
  l'exprimer encore une fois lapidairement, suivant les analyses de la
  théorie de l'action, l'intention du législateur, autrefois la source
  réelle de la loi et de sa force obligatoire et le canon de son
  interprétation, n'apparaît plus comme unique et historiquement limité
  aux travaux préparatoires, mais au contraire comme un effet émergent
  des interactions entre le législateur et ses interlocuteurs
  institutionnels ou privés et plus particulièrement comme le produit
  des révisions d'action opérées par l'organe législatif en fonction des
  obstacles et résistances à la réalisation de buts et d'objectifs,
  eux-mêmes précisés voire redéfinis au cours du déroulement de l'action
  législative.

+ **Sociologie, Sociologie juridique et Sociologie du droit :**

  L'organisation d'une procédure d'évaluation et de révision de la loi
  suppose bien évidemment la récolte d'informations sur les effets
  sociaux réels ou potentiels des actions législatives entreprises ou
  simplement projetées, de même que la mise au point de procédures
  d'analyse, d'interprétation, voire de critique des données ainsi
  recueillies. On est ici dans le domaine de la sociologie et en
  particulier des sociologies juridique et du droit, qui disposent d'une
  grande expertise dans ces questions. Mais ces méthodes sociologiques
  appellent de nouveaux développements lorsqu'elles sont en charge non
  plus simplement du bilan purement descriptif ou même critique de
  l'action législative mais en outre de propositions pour corriger,
  augmenter ou nuancer les effets de cette activité.

+ **Economie et Analyse économique du droit :**

  Les procédures d'évaluation et de révision de la loi sollicitent
  encore les compétences des économistes, qui disposent non seulement
  d'un savoir important en termes d'évaluation (procédures d'audit,
  techniques de managment, critères d'efficacité et d'optimalité,
  analyses coûts-bénéfices) mais jouent encore un rôle théorique moteur
  et particulièrement fécond en ce qui concerne les procédures de
  révision de l'action, en particulier dans le paradigme de
  l'individualisme méthodologique (théorie des jeux, théorie des
  conventions...). De par sa position charnière entre le droit et
  l'économie, l'analyse économique du droit a donc une fonction très
  importante à remplir dans la mise au point des modèles, concepts,
  paramètres et instruments de mesure pour l'évaluation et de la
  révision de l'action législative.

+ **Science Politique, Public Choice Theory et Philosophie
  politique :**

  Il est encore évidemment que la perspective d'une législation
  révisable impose de repenser le fonctionnement, et sans doute
  certaines des structures, de l'organisation politique elle-même. Cette
  réflexion doit être menée tant sur le terrain de la science politique
  que sur celui, plus abstrait mais très chargé en termes symboliques et
  de légitimation, de la philosophie politique. En particulier, l'image
  mythique du législateur souverain doit être réévaluée. La théorie de
  l me'action législative suppose encore une théorie du choix rationnel en
  politique, de l'évaluation des politiques publiques, l'étude du rôle
  des groupes d'intérêts et de pression, etc..

+ **Théorie de la législation, Légisprudence, Légistique :**

Enfin, le développement d'une politique d'évaluation et de révision des
lois nécessite le développement d'une théorie spécifique de la
législation. Cette théorie est aujourd'hui encore trop souvent réduite à
la légistique, qui étudie les normes techniques, et spécialement
linguistiques, pour l'élaboration d'une bonne législation. Mais au-delà
de cet aspect technique, il appartient à la légisprudence d'élaborer des
directives et des procédures permettant non seulement d'améliorer les
textes mais surtout d'augmenter le rendement et l'efficacité de la
législation, ce qui pose des problèmes, partiellement évoqués ci-dessus,
qui dépassent largement la question de l'expression et de la
coordination des textes législatifs.

Benoît Frydman

Bruxelles, le 19 novembre 1996

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[^1]: En ce sens Livet lui-même, o. c.,
  p. 16.

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## La critique de la Souveraineté dans le Précis de droit des gens de Georges Scelle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** undated
- **In:** Grandes pages du droit international
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/sd-the-critique-of-sovereignty-in-georges-scelle-s-precis-of-the/
- **Title (en, translated):** The Critique of Sovereignty in Georges Scelle's Précis of the Law of Nations

Benoit Frydman analyzes the radical critique of sovereignty developed by Georges Scelle in his Précis of the Law of Nations (1932-1934), a period marked by the rise of fascism. Scelle argues that sovereignty is a fiction incompatible with the very existence of law, which alone is sovereign, and rejects any theory of limited or shared sovereignty. Frydman situates this critique first within the context of Scelle's pacifist commitment within interwar internationalist movements, and then within the sociological conception of law that he promotes, inspired notably by Gurvitch and Mauss. Scelle proposes as an alternative a global legal order or unified intersocial law, based on global solidarity and a federalist vision of social organization. This concept, invented by Scelle, has left a lasting mark on legal theory and constitutes a seminal contribution to contemporary debates on the globalization of law and transnational law.

**Keywords:** Critique of Sovereignty, Global Legal Order, Georges Scelle, International Law, Internationalist Pacifist Movement, Unified Intersocial Law, Sociology of Law, Federalism, Gurvitch, Global Solidarity

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman analyse la critique radicale de la souveraineté développée par Georges Scelle dans son Précis de droit des gens (1932-1934), période marquée par la montée du fascisme. Scelle considère que la souveraineté est une fiction incompatible avec l'existence même du droit, qui seul est souverain, et rejette toute théorie de souveraineté limitée ou partagée. Frydman replace cette critique d'abord dans le contexte de l'engagement pacifiste de Scelle au sein des mouvements internationalistes de l'entre-deux-guerres, puis dans la conception sociologique du droit qu'il promeut, inspirée notamment par Gurvitch et Mauss. Scelle propose comme alternative un ordre juridique global ou un droit intersocial unifié, fondé sur une solidarité mondiale et une vision fédéraliste de l'organisation sociale. Ce concept, inventé par Scelle, marque durablement la théorie du droit et constitue un apport séminale au débat contemporain sur la mondialisation du droit et le droit transnational.

**Keywords (fr, original):** Critique de la souveraineté, Ordre juridique global, Georges Scelle, Droit international, Mouvement pacifiste internationaliste, Droit intersocial unifié, Sociologie du droit, Fédéralisme, Gurvitch, Solidarité mondiale

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Droit global & droit européen

**Cite as:** « La critique de la Souveraineté dans le Précis de droit des gens de Georges Scelle », in _Grandes pages du droit international_.

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## La méthode pragmatique du Professeur Van Ommeslaghe

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/sd-professor-van-ommeslaghe-s-pragmatic-method/
- **Title (en, translated):** Professor Van Ommeslaghe's Pragmatic Method

This address pays tribute to the pragmatic method of Professor Pierre Van Ommeslaghe, tracing how Belgian legal pragmatism, developed notably by Henri de Page and by Van Ommeslaghe himself, rejected an abstract conception of law in favour of understanding it as a practical instrument for resolving concrete problems, with rules acquiring meaning and life through their judicial applications and their real effects. Benoit Frydman connects this Belgian pragmatic tradition to the pragmatic turn in twentieth-century philosophy, influenced in particular by American legal realism (C. S. Peirce, William James, John Dewey) and by the work of Chaim Perelman within the School of Brussels, showing that legal pragmatism shares with contemporary philosophy a rejection of abstract metaphysics in favour of an analysis of practices. The speaker concludes by advocating the continuation of this method, characteristic of the ULB, notably through legal clinics, which involve students in handling real cases before the courts.

**Keywords:** Legal pragmatism, Pragmatic method, School of Brussels, Chaim Perelman, Pierre Van Ommeslaghe, Living law, American legal realism, Henri de Page, Legal clinics, Pragmatic turn

**Summary (fr, original):** Cette allocution honore la méthode pragmatique du Professeur Pierre Van Ommeslaghe, retracant comment le pragmatisme juridique belge, développé notamment par Henri de Page et Van Ommeslaghe lui-même, a rejeté une conception abstraite du droit pour le concevoir comme un instrument pratique de résolution de problèmes concrets, les règles prenant sens et vie par leurs applications jurisprudentielles et leurs effets réels. Benoit Frydman rattache cette tradition pragmatique belge au tournant pragmatique de la philosophie du XXe siècle, influencé notamment par le réalisme juridique américain (C.S. Peirce, William James, John Dewey) et par les travaux de Chaïm Perelman dans le cadre de l'École de Bruxelles, montrant que le pragmatisme juridique partage avec la philosophie contemporaine un rejet de la métaphysique abstraite au profit d'une analyse des pratiques. L'intervenant plaide enfin pour la continuation de cette méthode caractéristique de l'ULB à travers notamment les cliniques juridiques, qui mobilisent les étudiants dans le traitement de dossiers réels devant la justice.

**Keywords (fr, original):** Pragmatisme juridique, Méthode pragmatique, École de Bruxelles, Chaïm Perelman, Pierre Van Ommeslaghe, Droit vivant, Réalisme juridique américain, Henri de Page, Cliniques juridiques, Tournant pragmatique

**Themes:** Philosophie & théorie du droit, Argumentation & interprétation

**Cite as:** B. FRYDMAN, « La méthode pragmatique du Professeur Van Ommeslaghe ».


### Full text

M. le Président, Mme la Vice-Doyenne, Mesdames et Messieurs les magistrats et les membres du Barreau, chers Collègues, chers Etudiants, chers Amis, Cher Professeur Van Ommeslaghe,

La conférence Perelman honore chaque année un orateur pour sa contribution à la réflexion et à l'action dans le domaine du droit et de la justice.

C'est peu dire que vous avez contribué à la science et à la pratique du droit. Vous êtes une figure hors norme de notre monde académique et judiciaire. Votre apport et votre influence sont immenses dans l'enseignement du droit, dans la doctrine et dans la pratique juridiques. C'est pourquoi nous vous sommes très reconnaissants d'avoir accepté de prononcer cette conférence Perelman exceptionnelle, à l'occasion de la publication de l'ouvrage tant attendu que vous consacrez au droit des obligations.

Cet ouvrage constitue le prolongement et l'aboutissement du cours de droit des obligations que vous avez assuré pendant plus de 30 ans à la Faculté de Droit de l'ULB, que vous avez marqué à jamais de votre empreinte. Pour les étudiants qui sont ici, il faut que vous sachiez que ceux qui sont vos professeurs aujourd'hui (du moins ceux qui ont fait leurs études à l'ULB) ont tous été formés par le Pr. van Ommeslaghe. Son cours et son examen, dans un local devenu célèbre, au bout de ce que l'on appelle encore le « couloir de la mort », étaient légendaires et constituaient une véritable épreuve initiatique, dont ceux qui la passaient avec succès pouvaient légitimement se dire qu'ils appartiendraient bientôt à la communauté des juristes.

Mais ce dont je veux vous parler aujourd'hui, ce n'est pas de l'exigence et de la rigueur du Pr. van Ommeslaghe, ni de la haute idée qu'il se fait de la mission du professeur, mais plutôt de sa méthode. Pierre van Ommeslaghe a été et demeure pour moi, comme pour beaucoup d'entre nous qui avons été ses étudiants, ses assistants et ses collaborateurs au barreau, notre maître en droit et en pragmatisme.

L'approche pragmatique du droit constitue depuis longtemps l'identité et la marque de fabrique de la formation des juristes à l'ULB et le gage de sa qualité. Le pragmatisme a tourné le dos à une conception abstraite du droit, considéré comme un système de règles se déduisant logiquement les unes des autres ou comme une collection de textes qui se suffiraient à eux-mêmes. A l'inverse, le pragmatique considère que la règle ne prend sens et vie qu'à l'occasion de ses applications (spécialement jurisprudentielles) et des effets qu'elle produit. Le pragmatique envisage le droit non comme un concept philosophique, mais comme un instrument, un outil qui permet aux juristes de résoudre les problèmes dont ils ont la charge.

Cette méthode pragmatique s'est progressivement imposée à l'ULB dans toutes nos disciplines juridiques et inspire encore la majorité de nos enseignements et de nos recherches. Mais, c'est d'abord, dans le domaine du droit civil qu'elle est apparue avec Henri de Page (dont Pierre Van Ommeslaghe a été l'élève), dans le sillage de l'Ecole de la libre recherche scientifique. Elle s'est prolongée dans le droit commercial avec Jean Van Ryn. Et c'est avec le Professeur van Ommeslaghe qu'elle a atteint toute la force de sa maturité.

La méthode pragmatique a toujours imprégné à la fois la forme et le contenu de l'enseignement du Pr. van Ommeslaghe. Quant à la forme, elle se manifeste en particulier par le souci de compléter le cours _ex cathedra_ des obligations, d'une part, par des travaux pratiques, qui ne consistent pas en la répétition du cours, mais en de véritables exercices dans lesquels les étudiants sont confrontés à la solution d'un cas concret, et, d'autre part, par les cours de questions approfondies de droit privé et de droit commercial, donnés par le professeur lui-même à un nombre réduit d'étudiants et consacrés tout entiers à l'examen et à la solution de cas pratiques. Ces exercices représentent pour ceux qui ont eu le privilège de les suivre un élément décisif de notre formation, qui nous a préparé au mieux et au plus près à l'exercice de la pratique juridique et de la fonction d'assistant.

Quant au contenu de l'enseignement, parfaitement reflété par l'ouvrage dont nous célébrons la publication, la règle de droit n'y est jamais envisagée de manière abstraite, théorique ou purement historique, mais toujours comme partie du droit vivant, dans la perspective de ses applications actuelles et potentielles ; les controverses doctrinales y étant exposées, dans le même esprit, avec une clarté et un tranchant, qui constituent en propre le style van Ommeslaghe.

Vous exprimez d'ailleurs clairement, cher Professeur Van Ommeslaghe, votre préoccupation pragmatique dès l'introduction de votre œuvre et je ne peux mieux faire que de vous citer : « Notre objectif, écrivez-vous, est d'offrir aux étudiants et aux praticiens d'abord, mais aussi à tous les juristes (…) une réponse aussi concrète, utile et pragmatique que possible aux questions qu'ils rencontrent lors de la solution de problèmes juridiques relevant de notre discipline »[^1]. Et vous ajoutez : « Notre ambition serait comblée si notre ouvrage pouvait trouver place sur la table de travail des différents utilisateurs du droit des obligations, à portée de main pour être fréquemment consulté, et s'il les aidait ainsi à répondre à leurs interrogations »[^2]. Nul doute que cet objectif est déjà pleinement atteint et nous en recevons de multiples témoignages, notamment, et c'est important, de la part des étudiants.

Si le pragmatisme des juristes s'est délibérément dégagé d'une certaine conception métaphysique du droit, exagérément abstraite et théorique, il a cependant influencé en retour le cours de la philosophie contemporaine, qui a connu au 20ème siècle, ce que les spécialistes appellent un « tournant pragmatique ». Ce tournant s'est négocié, à plusieurs endroits, dans la rencontre féconde des juristes praticiens avec de nouveaux philosophes qui s'inspiraient de leur méthode. C'est ainsi qu'à Harvard, les fondateurs du pragmatisme (C.S. Peirce, W. James et J. Dewey) ont été nourris par le mouvement réaliste américain et les réflexions de leur chef de file, le grand juge à la Cour Suprême O.W. Holmes. Et ici-même à l'ULB, Chaïm Perelman, philosophe et juriste, et P. Foriers, titulaire du cours de droit naturel et avocat, par ailleurs recteur de l'ULB, ont travaillé avec de nombreux professeurs et praticiens à former ce qui est passé à la postérité sous le nom d'Ecole de Bruxelles, dont l'apport est considérable, notamment sur le plan de l'argumentation.

C'est donc par un juste retour des choses que la Conférence Perelman honore aujourd'hui, en la personne de Pierre van Ommeslaghe, l'un des grands maîtres du pragmatisme juridique, en espérant que cette méthode qui fait notre identité et notre renommée ait encore de beaux jours devant elle à la Faculté de droit de l'ULB et inspire peut-être de nouvelles initiatives, telles les « cliniques », qui font travailler les étudiants sous la direction de leurs professeurs et praticiens, sur le traitement de dossiers réels devant la justice.

Je passe à présent la parole au Professeur Xavier Dieux, éminent représentant s'il en est de cette approche pragmatique du droit, qui conjugue comme personne les qualités de praticien et de théoricien du droit, que je remercie tout particulièrement car il se trouve directement à l'origine de l'organisation de l'événement qui nous réunit aujourd'hui.

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[^1]: P. van Ommeslaghe, _Droit des obligations_, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. I, p. 2.
[^2]: _Ibidem._

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## Les formes de l'intelligence politique et juridique, de l'ère moderne à l'intelligence artificielle

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Book Chapter
- **Year:** undated
- **In:** Les formes de l'intelligence
- **Publisher:** College de France
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/book-chapter/sd-the-forms-of-political-and-legal-intelligence-from-the-modern/
- **Title (en, translated):** The Forms of Political and Legal Intelligence from the Modern Era to Artificial Intelligence

Benoit Frydman traces the historical evolution of attempts in Western legal and political thought to base decision-making and government on scientific rationality rather than arbitrariness. He demonstrates how the model of geometric justice of the 17th and 18th centuries (Grotius, Domat, Leibniz) gradually gave way to the statistical normalization of the 19th century before culminating in contemporary applications of algorithmic governance and artificial intelligence. The article examines in detail the severe risks these applications pose to the democratic rule of law and fundamental rights, particularly in critical areas such as criminal justice, social welfare, and administrative control, and concludes that only an ancient political virtue, prudence (phronesis), can prevent the disasters associated with the hasty and insufficiently tested deployment of these technologies.

**Keywords:** Artificial intelligence, Algorithmic governance, Geometric justice, Grotius, Legal rationalization, Jusnaturalism, Jean Domat, Statistical normalization, Democratic rule of law, Judicial syllogism

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman retrace l'évolution historique des tentatives de la pensée juridique et politique occidentale de fonder la décision et le gouvernement sur la rationalité scientifique plutôt que sur l'arbitraire. Il montre comment le modèle de la justice géométrique des XVIIe-XVIIIe siècles (Grotius, Domat, Leibniz) a progressivement cédé la place à la normalisation statistique du XIXe siècle avant d'aboutir aux applications contemporaines de gouvernance algorithmique et d'intelligence artificielle. L'article examine de manière détaillée les risques graves que posent ces applications pour l'état de droit démocratique et les droits fondamentaux, notamment dans les domaines critiques comme la justice pénale, les aides sociales et le contrôle administratif, et conclut que seule une vertu politique ancienne, la prudence (phronesis), peut permettre d'éviter les catastrophes liées au déploiement hâtif et insuffisamment testé de ces technologies.

**Keywords (fr, original):** Intelligence artificielle, Gouvernance algorithmique, Justice géométrique, Grotius, Rationalisation juridique, Jusnaturalisme, Jean Domat, Normalisation statistique, État de droit démocratique, Syllogisme judiciaire

**Themes:** Logique juridique & Intelligence artificielle, Philosophie & théorie du droit, Justice, Procès & Tribunaux, Etat de droit, Démocratie & Droits humains

**Cite as:** « _Les formes de l'intelligence_ politique et juridique, de l'ère moderne à l'intelligence artificielle », in Les formes de l'intelligence, College de France.

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## Pourquoi les démocraties triomphent des dictatures

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Other Academic Work
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/other-academic-work/sd-why-democracies-triumph-over-dictatorships/
- **Title (en, translated):** Why Democracies Triumph Over Dictatorships

Benoit Frydman explains why democracies, despite their apparent fragility, ultimately triumph over authoritarian regimes. His argument relies on a structural contrast: while dictatorships concentrate all power in the will of the supreme leader, thereby stifling initiative and innovation, democracies founded on individual and associative freedoms, free enterprise, free expression, and independent scientific research allow for the emergence of distributed and competing initiatives that generate innovation, strategic adaptation, and ingenuity. Benoit Frydman illustrates this principle through historical examples (Marathon, the defeats of Nazism and Soviet communism) and the contemporary example of Ukraine, where the democratic project and adherence to the European rule of law motivate resistance better than ethnic identities.

**Keywords:** Liberal democracy, Centralized dictatorship, Distributed innovation, Ukraine, Rule of law, Strategic initiative, Freedom of expression, Democratic resistance, Decentralization of power, Individual liberty

**Summary (fr, original):** Benoit Frydman expose pourquoi les démocraties, malgré leur apparente fragilité, triomphent finalement des régimes autoritaires. Son argument s'appuie sur un contraste structurel : tandis que les dictatures concentrent tout pouvoir dans la volonté du chef suprême, ce qui étouffent l'initiative et l'innovation, les démocraties fondées sur les libertés individuelles et associatives, la libre entreprise, la libre expression et la recherche scientifique indépendante, laissent émerger des initiatives distribuées et concurrentes qui engendrent innovation, adaptation stratégique et ingéniosité. Frydman illustre ce principe par des exemples historiques (Marathon, les défaites du nazisme et du communisme soviétique) et par l'exemple contemporain de l'Ukraine, où le projet démocratique et l'adhésion à l'État de droit européen motivent la résistance mieux que les identités ethniques.

**Keywords (fr, original):** Démocratie libérale, Dictature centralisée, Innovation distribuée, Ukraine, État de droit, Initiative stratégique, Libre expression, Résistance démocratique, Décentralisation du pouvoir, Liberté individuelle

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** B. FRYDMAN, « Pourquoi les démocraties triomphent des dictatures ».


### Full text

La débandade de l'armée russe à Kharkiv et la stratégie ingénieuse qui
l'a provoquée offrent une illustration spectaculaire de la supériorité
de la démocratie sur la dictature. Ce principe éclaira pour la première
fois l'histoire du monde à la bataille de Marathon où la jeune
démocratie athénienne tint en échec les troupes de l'immense empire
perse de Darius. Pour être de bon compte, souvent aussi les forces
autoritaires ont écrasé les démocraties, même si en Europe, au
20e siècle, elles ont toujours été vaincues qu'il s'agisse de
Mussolini ou d'Hitler et même finalement de l'Union soviétique qui finit
par s'écrouler en 1991, faisant ainsi renaître une Ukraine indépendante.

Quelle raison explique que ces régimes démocratiques, si faibles en
apparence qu'ils nourrissent en leur sein ceux-là mêmes qui veulent les
détruire, finissent souvent par en triompher, parfois au prix le plus
élevé ? Elle tient à leurs modèles politiques. Dans la dictature, tout
remonte à la volonté du chef suprême qu'il s'agisse du commandement
militaire où aucune initiative n'est laissée aux subordonnés ou de la
politique où seule peut s'exprimer le discours du pouvoir et sa vérité,
même et y compris scientifique. Tandis que dans les régimes
démocratiques, fondés sur les libertés individuelles et associatives, la
libre entreprise, la libre expression et la libre recherche
scientifique, l'absence de commandement absolu et centralisé laisse sa
place aux initiatives opportunistes ou idéalistes qui feront la
différence, c'est-à-dire apporteront, par la concurrence ou la
collaboration, l'innovation dans la découverte scientifique, le débat
politique et l'ingéniosité stratégique.

Ainsi, l'opposition que nous vivons, avec inquiétude pour beaucoup de
nos concitoyens, entre le « modèle » russe ou chinois, qui juge
l'Occident « décadant » et les valeurs de l'état de droit démocratique
des États de l'Union européenne, est très loin de tourner à notre
désavantage. L'exemple de l'Ukraine, qui résiste au plus grand pays du
monde et à son armée, jusqu'il y a peu très redoutée, au nom d'un projet
démocratique et d'une candidature à l'Union européenne, nous apporte la
confirmation la plus éclatante -- d'une preuve donnée il y a deux
siècles par les révolutions américaine, française ou belge - qu'une
vraie Nation se forme plus solidement sur un projet politique de liberté
et de justice, que sur des identités ethniques ou linguistiques. Le
président Zelinsky, qui ne parlait jusqu'il y a peu que le russe comme
une partie de ses compatriotes, n'en a pas moins refusé le taxi des
Américains pour se battre aux côtés de son Peuple pour l'idée d'un état
de droit démocratique européen, qui rejette le panslavisme et l'empire
russophone que tente vainement d'imposer un Poutine en fin de course.

Une leçon à méditer par ceux qui parmi nous parfois doutent et par les
nationalistes identitaires d'ici et d'ailleurs. Car l'intelligence
collective toujours vaincra la folie d'un seul.

Benoit Frydman

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## Réflexion stratégique ULB 2030 : la liberté académique

- **Author:** Benoit Frydman
- **Type:** Report / Working Paper
- **Year:** undated
- **Original language:** fr
- **Status:** unpublished — this text has never been published
- **Page:** https://benoitfrydman.com/en/report-working-paper/sd-ulb-2030-strategic-reflection-academic-freedom/
- **Title (en, translated):** ULB 2030 Strategic Reflection: Academic Freedom

Benoit Frydman defends the steadfast maintenance of academic freedom at ULB in the face of contemporary pressures of intensified public controversies, drawing on the Ken Loach case and historical precedents from 1894. He advocates for a strategy of serene resistance to demands for sanctions and exclusion, grounded in the principle of free examination which remains constitutive of university identity.

**Keywords:** Academic freedom, Free examination, Ken Loach case, Freedom of expression, University autonomy, ULB, Public speech, Social responsibility of organizations, Brussels School, External pressure

**Summary (fr, original):** Benoît Frydman défend le maintien intransigeant de la liberté académique à l'ULB face aux pressions contemporaines d'intensification des controverses publiques, en s'appuyant sur l'affaire Ken Loach et les précédents historiques de 1894. Il préconise une stratégie de résistance sereine aux exigences de sanction et d'exclusion, ancrée dans le principe du libre examen qui demeure constitutif de l'identité universitaire.

**Keywords (fr, original):** Liberté académique, Libre examen, Affaire Ken Loach, Liberté d'expression, Autonomie universitaire, ULB, Prise de parole publique, Responsabilité sociale des organisations, École de Bruxelles, Pression externe

**Themes:** Etat de droit, Démocratie & Droits humains, Droit global & droit européen, Philosophie & théorie du droit

**Cite as:** _Réflexion stratégique ULB 2030 : la liberté académique_.


### Full text

Relève de la liberté académique le droit pour les membres des corps professoral et scientifique de mentionner leur appartenance à l'ULB à l'occasion de leurs interventions publiques et l'obligation corrélative pour l'institution de ne pas les sanctionner pour les propos ou opinions qu'ils ont tenus, lorsque ceux-ci sont critiqués et attaqués. Cette question n'est pas nouvelle, mais plusieurs éléments mentionnés dans cette note permettent de prédire qu'elle se posera de manière de plus en plus aigüe dans l'avenir proche de sorte qu'il semble judicieux de l'anticiper à froid, sur la base de l'expérience acquise, afin de pouvoir agir, lors des crises, sur la base de principes assurés, sans se laisser égarer par les passions violentes que suscitent habituellement ce genre d'affaires.

1\.- Les professeurs et assistants ont le droit de mentionner dans leurs interventions publiques dans les enceintes scientifiques ainsi que dans les médias leur titre et qualité, dont l'affiliation à leur institution universitaire fait partie intégrante. Les propos et opinions qu'ils tiennent dans ces occasions les engagent personnellement et non leur institution, qu'ils n'ont d'ailleurs pas, à l'exception des autorités, le pouvoir d'engager[^1].

2\.- L'Université est doublement intéressée à de telles interventions. D'une part, elles assurent la visibilité dans l'espace public de l'institution, mais, d'autre part, elles risquent, en particulier lorsqu'il s'agit d'opinions ou de propos qui suscitent des réactions négatives, de porter atteinte à l'image de marque ou à la réputation de l'institution. Le règlement disciplinaire du corps professoral et scientifique de l'ULB vise ce cas de figure qui risquerait donc de donner matière à poursuites[^2].

3\. Je n'ai cependant pas connaissance de cas récents de poursuites ou de condamnations disciplinaires sur la base de discours ou d'opinions émis par des académiques et scientifiques de l'Université. Ceci est un excellent signe. À vrai dire, il n'y en a pas de meilleur.

4\. On peut cependant prévoir que l'Université sera testée sur ce point dans l'avenir proche. On constate en effet que les entreprises et les organisations en général procèdent à un contrôle de plus en plus cadenassé, précis et sévère de l'expression de leurs membres, notamment à la faveur de la généralisation des politiques et instruments de « responsabilité soci(ét)ale »[^3]. Les universités n'échappent pas à cette tendance lourde. Deuxièmement, chacun peut constater un durcissement des controverses publiques se caractérisant notamment la montée en puissance de la stratégie, nullement inédite d'ailleurs, consistant non pas seulement à contester des opinions et interventions comme inexactes, fausses, mensongères, indignes, scandaleuses, etc. (ce qui fait partie du débat « robuste » dans une société libre), mais à les stigmatiser comme criminelles, hors la loi, inacceptables et à exiger en conséquence leur censure ou leur suppression et que leurs auteurs soient jugés, condamnés, punis, déchus ou exclus.

5\. La récente affaire du doctorat _honoris causa_ de Ken Loach montre parfaitement comment l'attribution de propos controversés déchaîne les passions et provoque des mouvements de mobilisation importants tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'Université, relayés par les médias et les réseaux, y compris l'intervention à mots couverts mais publique du Premier Ministre, mettant sous pression l'Université de retirer le titre qu'elle a décidé d'attribuer. Non seulement, j'approuve sans aucune réserve la décision du Recteur dans cette affaire, mais je pense qu'elle doit constituer une référence dans les dossiers similaires qui ne manqueront pas de se multiplier et qui affecteront, à n'en pas douter, des professeurs et assistants de l'ULB, dont la punition et le renvoi seront exigés à l'intérieur comme à l'extérieur.

6\. L'histoire de l'ULB prouve que ce type d'affaires peut avoir des effets délétères et parfois catastrophiques pour l'institution. Ainsi, les trois affaires qui ont conduit à la scission de l'ULB en 1894 concernaient toutes de manière centrale la liberté académique : le rejet de la thèse de Dwelschauvers comme jurant avec l'enseignement de Tiberghien, les intérêts et les principes de l'Université, entraînant des contestations étudiantes au nom du libre examen et la démission du Recteur Philippson ; le retrait par le Conseil d'Administration de l'invitation adressée au Pr. Élysée Reclus pour ses opinions anarchistes, suite à l'attentat du Palais Bourbon, provoquant la démission du Recteur Hector Denis, qui l'avait invité ; le renvoi du Pr. Guillaume De Greef considéré comme « démissionnaire » pour avoir participé, avec d'autres professeurs et assistants, aux mouvements de contestation des étudiants au nom du libre examen en raison de l'affaire Reclus. Ces dernières affaires ont provoqué, comme on sait, la scission de l'ULB avec la création en dehors de celle-ci de l'Université nouvelle, de l'Institut des hautes études et des Instituts Solvay. Il faudra 30 ans pour recoller les morceaux. L'École de Bruxelles s'est forgée dans ces épreuves et nous avons su tirer les leçons de ces erreurs en intégrant le respect du pluralisme au libre examen[^4].

7\. Le libre examen est la valeur cardinale de l'ULB. Il est aussi le principe de base qui guide sa politique, son fonctionnement et sa stratégie. Il requiert une conception particulièrement vigilante qui veille jalousement au respect de la liberté académique, en particulier en résistant aux pressions internes et externes qui pourraient la menacer, notamment en exigeant la mise au pas des professeurs et assistants pour des discours ou opinions qu'ils auraient tenus. Les leçons de la crise de 1894, la politique libérale de l'institution telle qu'elle se reflète par l'absence de poursuites et de sanctions disciplinaires, le récent précédent de l'affaire Ken Loach constituent des bases solides, claires et univoques qui pourront guider les autorités de l'ULB dans les affaires et crises qui ne manqueront pas de survenir.

8\. En pratique, lorsqu'une ou un professeur(e) ou assistant(e) est pris pour cible pour des propos ou opinions qu'il a développés publiquement dans les médias, je préconise que l'ULB adopte la stratégie suivante : 1° indiquer que ses propos n'engagent que leur auteur et n'expriment pas l'opinion de l'Institution (sauf si c'est le cas évidemment), voire le cas échéant, que les autorités manifestent leur désaccord ou leur désapprobation lorsqu'elles l'estimeront nécessaire ; 2° que, dans le même temps, l'ULB résiste sereinement et fermement aux pressions internes comme externes, avec d'autant plus de force qu'elles seront puissantes, visant à faire poursuivre, juger, punir, déchoir ou renvoyer leur auteur(e) ; 3° qu'elle communique ouvertement en ce sens en indiquant que non seulement la liberté académique, mais le principe du libre-examen qui est sa valeur constituante, implique le respect de la liberté d'expression et d'opinion en ce compris pour « les propos qui heurtent, choquent ou inquiètent tout ou partie de la population »[^5] ou de la communauté universitaire. C'est là une condition essentielle de survie des sociétés démocratiques et du développement des connaissances scientifiques ; 4° le Recteur conservera bien sûr le pouvoir de sanctionner dans les cas extrêmes, mais il ferait bien, à mon avis, de conserver cette arme dans son fourreau et à n'en user qu'en cas d'absolue nécessité, en mesurant par avance, toutes les conséquences de son geste.

Nous sommes entrés dans une période dangereuse où la liberté académique et le libre examen seront menacés par des forces illibérales, qui exercent leur emprise, y compris au service de justes causes, de bons sentiments et par le truchement de personnalités éminentes, de bonne foi, tant internes qu'externes à l'Université. Comme toujours dans ces périodes difficiles, la force du principe sera fonction du courage et de la résistance de ceux qui auront à le faire respecter. Le passé, y compris le plus récent, a montré que l'ULB a, bien plus que beaucoup d'autres, la capacité et le courage de protéger la liberté académique. C'est sa responsabilité éminente et sa raison d'être.

_Benoit Frydman, le 26 mai 2018._

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[^1]: L'ULB peut cependant être civilement condamnée sur la base de l'article 1384 al. 3 du Code civil lorsque ces propos sont tenus « à l'occasion des fonctions », ce qui en pratique souvent le cas dans ces interventions publiques.
[^2]: L'article 1er, § 2, al. 3 de son _Règlement de discipline du corps professoral et du corps scientifique_ prescrit que les membres de ces corps « s'abstiennent de tout comportement de nature à porter atteinte à la réputation de l'Université, en son sein ou vis-à-vis de l'extérieur ». Cette formulation, trop large, n'est pas améliorée par la phrase qui suit excluant de son champ d'application « les articles et/ou déclarations à la presse lors de conflits sociaux à l'intérieur de l'Université qui sont du domaine de la liberté d'expression ». Cet ajout semble donc inclure _a contrario_ les articles ou déclarations à la presse en dehors des conflits sociaux. Le tout peut et doit être sauvé dès lors qu'on interprète l'incipit du § « Sans préjudice de la liberté académique et de la liberté expression » comme couvrant l'ensemble de l'article.
[^3]: Cela peut sembler paradoxal, mais la RSE a notamment pour effet d'accroître le contrôle social de l'organisation de ses membres. L'organisation prend, par exemple dans un code de conduite, des engagements moraux, éthiques, environnementaux, voire politiques, qu'elle s'engage à faire respecter dans toute la « sphère d'influence » de celle-ci, ce qui nécessite/justifie la mise en œuvre d'instruments de surveillance, de contrôle et de sanction du respect de ses engagements pour « le bien » par tous les membres du groupe, et tout particulièrement les salariés, dans toutes leurs actions.
[^4]: L'apport théorique et pratique d'Eugène Dupréel, chef de file de l'École de Bruxelles, actif durant la période qui suivra la « réconciliation », est ici décisif et considérable sur le plan philosophique.
[^5]: Formulation canonique du principe par la Cour européenne des droits de l'homme depuis l'arrêt _Handyside vs. UK_ en 1976.