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title: Préface à La transformation écologique du droit économique
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2025
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L'ouvrage que les lecteurs et lectrices s'apprêtent à découvrir contient
des propositions concrètes, pratiques, réalistes pour transformer les
différentes branches qui composent le droit économique afin d'intégrer
en son cœur des règles, des procédures et des dispositifs de nature à
favoriser et même à imposer la transformation écologique de nos
sociétés.

Ces propositions, qui s'appuient sur des recherches et analyses
fouillées, résultent d'un constat et d'un projet théorique parfaitement
clair. L'étude dresse un constat globalement négatif de l'impact produit
jusqu'à présent par le droit de l'environnement sur la nécessaire
transformation de la logique extractrice et maximisatrice qui domine le
droit économique. Elle en impute la responsabilité au statut du droit de
l'environnement en tant que branche du droit séparée du droit des
affaires, ce qui ne lui permet pas d'exercer une influence décisive sur
le cours de celles-ci. Lors même que des préoccupations de développement
durable sont introduites dans les instruments de droit économique, elles
sont réduites à un rôle ancillaire, dans lequel les différents acteurs
juridiques s'obstinent à les cantonner, et passent en conséquence
toujours au second plan, en le cédant aux impératifs de croissance et de
profit.

L'ouvrage porte la stratégie inverse d'une transformation du droit
économique par une réforme substantielle de ses règles qui le mobilise
en un instrument clé de la transition écologique. Ce projet s'appuie sur
la théorie du droit substantiel de l'École de droit économique de Nice,
formulée d'abord par Gérard Farjat et, dans le domaine environnemental,
développée par Gilles Martin, qui a co-dirigé cette recherche avec
Aude-Solveig Epstein et Marie-Alice Chardeaux. Les
enseignants-chercheurs formés à l'École de Nice fournissent d'ailleurs
une partie substantielle de l'important contingent qui a contribué à
cette recherche de grande ampleur. Selon G. Farjat, le développement
économique de nos sociétés nécessite la construction d'une « économie de
droit » qui vienne s'ajouter aux garanties de l'État de droit. Réguler
la société industrielle, tel était d'ailleurs le projet des penseurs
réformateurs du 19e siècle qui ont inventé la notion de « droit
économique ». Dans ce cadre ont été introduites dès cette époque les
premières législations luttant contre la pollution de certaines
activités industrielles. Le rôle du droit économique contemporain
consiste à réguler substantiellement les activités économiques pour
assurer que celles-ci ne détruisent pas la santé, la sécurité, le
bien-être des populations, préserve les ressources naturelles et, pour
ce faire, assure la transition indispensable.

L'École de Nice prend ainsi l'exact contrepied de l'École de Hayek,
développée dès avant la guerre à Vienne puis sur les bords du Léman
avant d'essaimer dans tout l'Occident, dont l'objectif consiste à
préserver absolument le principe du libre-échange de toute intervention
politique étatique, y compris celles qui visent à assurer aux
travailleurs et aux populations un certain niveau de protection sociale
et bien sûr aussi celles qui visent à préserver les ressources
environnementales. Cette École a trouvé sa branche française dans le
courant de la *lex mercatoria* développé par Berthold Goldmann et
les disciples qu'il a formés dans le cadre de l'École de Dijon.
Contrainte de progresser dans l'ombre dans le climat dirigiste de
l'après-guerre et interventionniste des 30 glorieuses, cette École,
qualifiée vaguement et faute de mieux de « néolibérale », a creusé son
sillon au sein des organisations internationales économiques et
financières comme le GATT et le FMI. Au sein même de l'ordre juridique
européen elle a contribué activement à la constitutionnalisation des
grandes libertés économiques, qui se voient conférer un statut
hiérarchiquement supérieur au droit européen matériel, notamment de la
protection de l'environnement. Elle a ensuite triomphé, comme on sait, à
partir des années 1980, avec l'arrivée presque simultanée au pouvoir de
mme Thatcher et de M. Reagan, dont les politiques suivaient fidèlement
les préceptes de Hayek et de l'École de Chicago, son compagnon de route
étatsunien.

Les auteurs de l'ouvrage pensent avec raison que ces théories ont
percolé du droit économique international et européen vers les droits
économiques nationaux et ainsi durablement entravé l'incorporation des
contraintes environnementales au cœur de ceux-ci. Ils se prononcent
sévèrement contre les instruments financiers en matière
environnementale, introduits par les tenants de l'École de
Chicago[^1] *: An Essay in Policy-Making & Economics*
(Toronto U.P. 1968). Ce livre, qui se base sur le théorème de Ronald
Coase, fondateur de l'analyse économique du droit, se préoccupait à
l'époque de la pollution des eaux.], comme les marchés du carbone pour
la lutte contre le réchauffement climatique, qu'ils qualifient d'entrée
de « fiasco ». Il est exact que ces instruments ont été utilisés pour
« assouplir » c'est-à-dire déforcer les dispositions écologiques, en
particulier l'ambitieuse loi américaine sur la protection de l'air de
1970 (*Clean Air Act*). Diffusés par le canal de l'OCDE, ils ont
été introduits au niveau international pour l'exécution du Protocole de
Kyoto, sans lendemain faute d'accord politique de la plupart des États
de s'engager jusqu'à aujourd'hui sur des réductions d'émission
chiffrées. Ils sont dans le même temps devenus « la pierre angulaire »
de la politique européenne de lutte contre le réchauffement, avec le
soutien du gouvernement français de Lionel Jospin et de Dominique
Voynet, à l'époque ministre de l'Environnement. Les auteurs ont raison
de penser que cette politique a longuement erré, produisant des effets
dilatoires préjudiciables au moins jusqu'à la réforme de 2018. Il n'en
demeure pas moins que, avec un prix actuellement fixé à 70€ la tonne de
CO2[^2], ce
dispositif joue un rôle important, même si à ce jour la moitié de ces
quotas sont encore distribués à titre gratuit par la Commission. L'Union
européenne a décidé d'élargir son dispositif notamment aux secteurs des
transports et de l'isolation des bâtiments. Malheureusement, elle a
privilégié un mécanisme qui pèsera bientôt comme une taxe sur le
consommateur final, notamment les automobilistes et les locataires de
logement, alors qu'une ingénierie plus subtile aurait pu faire peser, de
manière plus efficace, le poids de la décarbonation d'abord sur les
entreprises des secteurs immobilier et automobile ou d'autres acteurs, y
compris publics, mieux à même de favoriser la transition. N'oublions pas
non-plus qu'est lié au marché européen du carbone le montant de la taxe
carbone aux frontières qui frappera bientôt en principe les produits en
provenance d'États qui n'ont pas mis en place de dispositions similaires
ou au même niveau, dont les Etats-Unis et dans une moindre mesure la
Chine. La fin du règne du libre-échange, accélérée par la guerre des
droits de douane enclenchée tous azimuts par l'administration Trump,
rend l'entrée en vigueur de ce type de mesures moins irréaliste que par
le passé. De manière plus générale, si les auteurs de l'ouvrage refusent
l'idée de l'économiste anglais du 19e siècle Alfred Marshall
selon laquelle la seule manière de protéger la nature, c'est de lui
fixer un prix, ils sont peut-être moins hostiles à l'idée de son
disciple Arthur Pigou, l'inventeur des taxes du même nom dont les
écotaxes dérivent, qui visent à décourager les activités nuisibles à la
collectivité. La pollution a un coût pour la collectivité qu'il faut,
selon le principe européen du « pollueur-payeur » faire supporter à
celui qui en est l'auteur (auquel j'ajouterai personnellement celui qui
se trouve en position de la faire cesser ou de la réduire). Le droit
fiscal environnemental, qui n'est pas traité dans l'ouvrage, constitue
ainsi une arme majeure dans les mains des autorités publiques pour mener
à bien la transformation écologique. De la même manière, la
transformation de l'État libéral en État social n'aurait pas été
possible sans qu'on ajoute aux réformes substantielles du droit social
une importante politique fiscale et parafiscale permettant de financer
les services publics et la sécurité sociale ainsi que d'opérer des
transferts de revenus. Il faut donc à mon sens penser ensemble la
réforme écologique du droit économique et celle du droit fiscal.

On comprend cependant parfaitement que la présente recherche ait
souhaité mettre l'accent, pour une fois, non pas sur les mesures
fiscales et les instruments de marché, qui ont focalisé principalement
l'attention des acteurs et des observateurs au cours de ces trente
dernières années, comme l'arbre qui cache la déforestation, et
considérer les réformes substantielles qu'il convient d'apporter à notre
droit pour favoriser le développement durable. Les lecteurs seront
frappés par l'ampleur des domaines explorés et du champ des réformes
avancées. Si ces propositions sont axées sur le droit français, les
auteurs ont eu tout à fait raison à mon sens de ne pas se limiter à
celui-ci dans leurs analyses et de prendre en compte, de manière globale
et spécialement dans leurs effets, les normes de tous niveaux,
internationales, européennes et nationales, qu'elles soient d'ordre
public ou privé, cette approche holistique constituant le préalable
nécessaire toute réflexion et action pratiquement efficace. Les
propositions touchent pratiquement à toutes les branches du droit
économique, du droit des sociétés au droit de la consommation, en
passant par le droit comptable et financier, le droit commercial, le
droit administratif de l'économie, et bien d'autres encore. Je me borne
ici à en évoquer quelques-unes qui, parmi d'autres, me paraissent
particulièrement significatives.

D'abord la réforme de la comptabilité pour mieux faire ressortir les
risques écologiques et leurs coûts. L'adoption au niveau européen du
principe dit de la « double matérialité » constitue à cet égard une
avancée importante en imposant d'inscrire dans le « rapport de
durabilité » l'impact écologique des activités non plus uniquement en
termes de coût ou de risque pour l'entreprise elle-même mais également
pour la collectivité dans son ensemble. De nouvelles normes européennes
(dites ESRS) fourniront non seulement aux organes de l'entreprise mais
aussi aux pouvoirs publics et aux parties prenantes tierces qui
surveillent les entreprises des informations précieuses notamment pour
la prévention des risques et l'évaluation des mesures et réformes à
mettre en place. Les plus grandes entreprises seront amenées à se fixer
des objectifs chiffrés, mesurés par des indicateurs et soumis à
vérification, dans les domaines du développement durable, ainsi que des
droits sociaux et des droits de l'homme affectés par les activités de
l'entreprise. Elles sont notamment invitées à fixer ses objectifs de
réduction des gaz à effet de serre qu'elles émet dans son activité
(scope 1), par l'utilisation de sources d'énergie fossiles (scope 2) ou
qu'elle induit chez ses partenaires et ses clients (scope 3). Elles
peuvent certes en théorie s'y soustraire en expliquant leurs raisons
(*comply or explain*), mais un tel silence pourrait être interprété
comme une négligence fautive dès lors que les entreprises ont désormais
l'obligation juridique de contribuer proportionnellement aux objectifs
de réduction fixés par l'Accord de Paris et les règles européennes.

Ensuite, l'obligation de vigilance imposée, par la loi française de 2017
puis par la directive européenne de 2024, aux très grandes entreprises
sur la chaîne de production et de distribution qu'elles contrôlent
économiquement. Ces entreprises devront désormais identifier sur cette
chaîne les risques sociaux et environnementaux et planifier leur
suppression ou leur réduction. Cette obligation s'accompagne d'un
ensemble de micro-institutions, procédures et outils pour identifier et
mesurer les risques ainsi que les effets des mesures adoptées, obliger
les sous-traitants à en faire régulièrement rapport et les entreprises à
contrôler ceux-ci, créer au sein des entreprises des organes pour
recevoir les plaintes des parties prenantes et organiser des procédures
de règlement des différends. Ces nouvelles règles s'inscrivent plus
largement dans la réforme de la gouvernance des entreprises, largement
traitée dans l'ouvrage, qui vise à donner davantage de poids aux
représentants des valeurs de la transition écologique au sein des
organes de l'entreprise et d'organiser des cadres et procédures
spécifiques d'information, de consultation et de concertation avec ces
parties prenantes.

Ces quelques réformes, parmi beaucoup d'autres proposées dans l'ouvrage,
qui touchent à la fois au droit des sociétés, au droit comptable, au
droit de la responsabilité, etc., se rejoignent dans un projet implicite
mais qui apparaît assez clairement visant à modifier le statut des
grandes entreprises. Celles-ci ne sont plus traitées en purs acteurs
privés légitimement fondés à poursuivre exclusivement leur intérêt
égoïste de maximisation du profit. Les réformes tentent de les
transformer en des organisations socialement et écologiquement
responsables dans leur sphère d'influence par le moyen de règles et
procédures qui se rapprochent de celles qui encadrent l'action des
autorités publiques : obligation de publicité, de transparence et de
reddition de comptes ; délégations, à la faveur du processus désormais
classique de corégulation, de fonctions proto-réglementaires et
proto-judiciaires, à l'égard d'autres acteurs privés qui se trouvent
sous l'emprise de son pouvoir économique ; droits d'information, de
consultation et d'action conférés aux tiers parties prenantes dans
l'intérêt général. En ce sens, elles participent au projet d'une
véritable transformation du et par le droit économique qui est porté par
ce livre.

Les réformes que je viens de mentionner ont d'ores et déjà été votées et
sont à l'aube de leur mise en œuvre. Elles ne sont pas limitées à un
seul État mais s'appliqueront dans toute l'Union européenne et même
au-delà de par la portée extraterritoriale de leurs dispositions. Mais
elles demeurent pourtant fragiles. Nul n'ignore qu'après avoir été
votées sous la Commission von der Leyen I, au nom du _Green New
Deal_, elles ont été presqu'aussitôt différées, atténuées ou carrément
supprimées par le paquet dit *Omnibus*, proposé en 2025 par la
Commission von der Leyen II, au nom de la simplification, de la
dérégulation et de l'efficacité économique. Les institutions européennes
ont ainsi cédé à la mobilisation sans précédent des milieux d'affaires
contre ces réformes, à la politique virulemment hostile à la transition
de la nouvelle administration Trump, mais aussi à la volonté politique
des citoyens européens exprimée lors des élections au Parlement
européen, qui ont sanctionné durement les partis écologistes européens.
L'ampleur des résistances illustre paradoxalement l'importance de ces
réformes, avec lesquelles, après des années d'atermoiements, de
déclarations non suivies d'effets et d'initiatives réglementaires
édentées, nous avons commencé d'entrer dans le dur. Cela illustre aussi
le caractère indispensable d'une volonté politique durable pour les
mener à bien.

Ce n'est pas pour autant le moment de baisser les bras ni d'abandonner
la partie. Certes l'entrée en vigueur des réformes a été différée,
parfois de plusieurs années. Leur champ d'application a été réduit de
80% pour la directive sur le rapportage durable, passant d'environ
50.000 entreprises concernées à seulement 10.000 (dont seulement 2.000
sociétés étrangères). L'étendue du devoir de vigilance des entreprises a
été restreinte à leurs sous-traitants ou partenaires directs. Cependant,
les réformes n'ont pas été abandonnées, du moins pas encore à ce jour.
Elles s'appliqueront aux 10.000 plus grandes entreprises actives dans
l'Union européenne, soit davantage que le nombre d'entreprises
concernées par la réduction des émissions industrielles depuis 2008.
Enfin, le devoir de vigilance, dont la portée est réduite, s'étendra
quand même à tous les sous-traitants ou partenaires du groupe dès lors
que ceux-ci auront effectivement connaissance d'un risque. Cela annonce
à n'en pas douter, comme nous en avons fait l'expérience dans d'autres
domaines, le développement, à l'initiative des organisations de la
société civile, d'une grande et longue campagne et procédure de
dénonciation des risques sociaux et environnementaux dans les chaînes de
valeur globales des plus grandes entreprises. Autant dire que l'énergie,
l'imagination et l'inspiration qui nourrissent les réflexions et les
propositions développées dans ce livre sont plus que jamais à l'ordre du
jour pour mener les luttes pour le droit qui s'annoncent.

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[^1]: L'idée de droits d'émission négociables a été
introduite par John Dales, un économiste canadien proche matériellement
et intellectuellement de Chicago, dans son ouvrage _Pollution,
Property and Prices
[^2]: Au moment d'écrire ces lignes au début du mois de juin
\2025. Les permis d'émission, en baisse en raison de l'état dépressif de
la conjoncture, frôlaient 85€ la tonne en janvier dernier._