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title: v° Droit in L'interprétation
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2015
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L'herméneutique juridique est la science de l'interprétation du droit.
Elle relève de l'épistémologie et de la méthodologie juridiques dont
elle constitue une partie prépondérante. Au sens propre,
l'interprétation juridique désigne l'analyse d'un texte juridique
faisant autorité (« source formelle du droit ») en vue de la solution
d'une question de droit. Par extension et de manière impropre, les
juristes désignent aussi fréquemment par « interprétation » toute forme
de raisonnement juridique qu'il fasse ou non référence à un texte.
L'interprétation judiciaire désigne plus spécifiquement la référence à
un ou plusieurs textes ayant autorité en vue d'une décision de justice
et de la solution d'un cas. L'interprétation judiciaire est le modèle et
le « point de fuite » de l'interprétation juridique en tant que tout
juriste appelé à examiner une question de droit se place
hypothétiquement dans la position d'un juge qui aurait à en connaître
tous les éléments dans le cadre d'un litige porté devant lui.
L'interprétation judiciaire consiste à rechercher le texte juridique
applicable à une situation litigieuse en fonction de sa qualification
par le droit (situation de cercle herméneutique), à déterminer le sens
du texte en question, c'est-à-dire à formuler la règle qu'il contient,
et à appliquer cette règle au cas particulier en discussion en vue de le
trancher par une décision, qui apparaît ainsi motivée. L'interprétation
judiciaire est donc essentiellement pratique au double sens où elle
indique ce qui doit être et qu'elle détermine un choix, une décision,
qui produit des conséquences concrètes (par exemple, la condamnation ou
l'acquittement d'un accusé).
En dépit de sa spécificité pratique et de la technicité propre au droit,
l'herméneutique juridique s'inscrit à part entière dans l'histoire de
l'herméneutique en général comme en atteste l'évolution de ses méthodes
et de ses concepts, ainsi que les controverses qui l'animent. Elle
trouve son origine dans les religions du Livre, d'abord dans la Tora
hébraïque, conçue comme un texte parfait qui édicte, de manière
explicite ou implicite, l'ensemble des commandements et des règles par
référence auxquels tous les comportements humains doivent être jugés.
Nous conservons jusqu'à aujourd'hui, de manière laïcisée et
démocratisée, cette conception que les règles de droit sont contenues
dans des textes obligatoires, faisant autorité, qu'il faut
nécessairement invoquer et interpréter pour déterminer si tel acte ou
telle situation est licite ou illicite. Cette tradition herméneutique a
progressivement fusionné avec la tradition rhétorique, d'origine
gréco-latine, de la discussion argumentée des questions de justice dans
le cadre d'un procès contradictoire, qui devint ainsi le théâtre
privilégié des conflits d'interprétation et de leur règlement. Ce double
héritage a cependant été dénigré par la Modernité, soucieuse pour des
raisons de rationalité, de contrôle et de légitimité, d'élever
l'application du droit au statut d'une science exacte. Ce projet a mené
les juristes dans deux directions opposées : d'un côté, à prendre une
part active dans l'élaboration d'une théorie scientifique moderne de
l'interprétation, centrée principalement sur l'intention de l'auteur du
texte, et, d'autre part, à rechercher, dans la formalisation logique,
puis dans les calculs et mesures des sciences économiques et sociales,
une alternative à l'herméneutique juridique. Ces mouvements jouent
toujours un rôle très important dans les débats contemporains qui
animent l'herméneutique juridique et la définition de ses enjeux.
*Les juges ont-ils le pouvoir d'interpréter la loi ?*
Classiquement, l'interprétation de la loi apparaît essentielle à
l'activité de juger qui impose une médiation entre la loi générale et
son application à un cas singulier. Comme l'enseignait déjà Aristote,
s'il n'y a de science que du général, l'activité du juge requiert moins
de science que de vertu, la prudence (*phronesis*), qui devient en
droit « la jurisprudence », par laquelle le juge interprète, en fonction
du contexte et des circonstances contingentes, l'esprit de la loi,
notamment par le recours à l'équité, en vue de trouver une solution
juste, adaptée au cas d'espèce. Mais les Modernes combattent
vigoureusement cette conception herméneutique du jugement comme
irrationnelle et arbitraire. Dans l'ordre juridique moderne conçu
idéalement comme un système cohérent et complet de règles générales, le
jugement est figuré, à partir de Beccaria, sous la forme logique et
déductive d'un syllogisme dont la loi générale est la majeure, les faits
particuliers la mineure et la conclusion la condamnation ou
l'acquittement. Les juges doivent appliquer la loi à la lettre et en
aucun cas l'interpréter. Ils ne peuvent, selon un article du projet de
Code civil jamais voté, mais souvent cité, « en éluder la lettre sous le
prétexte d'en pénétrer l'esprit ». Après des siècles de préséance
chrétienne de « l'Esprit qui vivifie » sur « la lettre qui tue », le
sens littéral reprend le dessus et s'impose comme le degré zéro de
l'interprétation juridique, celui de la stricte application de la loi.
Toute interprétation compromet les valeurs politiques fondamentales de
la liberté en tant qu'elle ajoute à la loi et de l'égalité en tant
qu'elle conduit à juger différemment des cas semblables. Dans un système
fondé sur la loi comme expression du pouvoir souverain, l'hostilité
envers l'interprétation vise à empêcher « le gouvernement des juges », à
réduire ceux-ci au statut de « bouche de la loi », selon l'expression de
Montesquieu. « *Interpretatio cessat in claris* » dit un adage
toujours en vigueur aujourd'hui. Mais que faire lorsque la loi est
obscure ou silencieuse et que la loi contraint pourtant le juge à
trancher à peine de déni de justice ? Il devra, selon les Modernes, en
référer au pouvoir législatif, car c'est à celui-là seul qui a édicté la
loi qu'il appartient d'en compléter le sens par la voie d'une
interprétation dite « authentique ». Mais ce système, qui contrevient au
principe de la séparation des pouvoirs, se révèle impraticable. Il faut
donc bien se résoudre à l'interprétation des lois, mais en tentant d'en
codifier strictly la méthode pour tenter de conjurer l'arbitraire.
_Faut-il interpréter la loi conformément à la volonté de son
auteur ?_
La définition de Hobbes de la loi comme expression de la volonté du
souverain emporte logiquement la construction d'une théorie de
l'interprétation juridique comme investigation et application de
l'intention de l'auteur historique de la règle. Cette conception
s'impose au cours du 19e siècle avec l'Ecole historique du
droit, en concordance avec le modèle philologique de l'herméneutique
générale, et de l'Ecole française dite « de l'Exégèse », dans le sillage
de la codification napoléonienne. Elle constitue toujours la doctrine
officielle de l'interprétation, bien qu'elle n'ait cessé d'être attaquée
depuis plus d'un siècle. D'abord, parce que l'intention de « l'auteur »
de la loi est bien difficile à découvrir dans un régime démocratique
d'assemblée. Ensuite, parce que la diversité et la nouveauté des espèces
excèdent de beaucoup en temps et en nombre l'imagination des légistes
dans un monde en transformation constante. Enfin, parce qu'il apparaît
souvent inadéquat, voire illégitime de résoudre les problèmes du présent
par référence à la volonté des législateurs du passé. La doctrine de
l'intention de l'auteur historique véhicule une position conservatrice,
comme en atteste le débat américain sur l'interprétation de la
Constitution, qui oppose les tenants conservateurs de l'
« *original intent* » aux partisans d'une interprétation
constructive de la Constitution, qui permet à la Cour suprême de
résoudre des questions actuelles comme celle de l'avortement, de la
peine de mort, de la discrimination positive, du mariage homosexuel etc.
_L'interprétation permet-elle de résoudre rationnellement les cas
difficiles ?_
Mais si l'interprétation de la loi ne peut se réduire à une opération
purement logique ou mécanique ni s'identifier à l'investigation
scientifique d'un fait historique, quelle méthode d'interprétation
faudra-t-il privilégier parmi les multiples techniques et adages légués
par l'herméneutique traditionnelle ? Pour les positivistes comme Hans
Kelsen et Herbert Hart, aucune méthode d'interprétation ne peut être
dite rationnelle et il n'existe pas de « bonne réponse » aux cas
difficiles que la pratique soumet aux juristes. Le juge, investi par la
Constitution de la mission de dire le droit, devra interpréter la loi de
manière discrétionnaire, par un acte de volonté et non de connaissance,
et préciser ainsi le flou inévitable de nos conventions linguistiques.
Les positivistes rejoignent ainsi les « réalistes » et les courants
critiques qui, des marxistes à l'école de la déconstruction, considèrent
l'interprétation moins comme un mode de raisonnement qu'un moyen pour
les juges de déguiser l'expression de leurs préférences individuelles ou
de classe.
Pourtant, cette conception de l'interprétation comme décision arbitraire
contredit les intuitions et les convictions des juristes sur la mise en
œuvre du droit par des décisions justes. En outre, elle n'offre aucun
critère pour distinguer une interprétation juste d'une décision
scélérate ou simplement incorrecte. Pour le théoricien du droit
américain Ronald Dworkin, le droit est essentiellement une pratique
interprétative par laquelle la jurisprudence élabore progressivement un
roman collectif. Le juge qui cherche dans le droit la solution juste est
pareil à un romancier qui poursuit l'écriture d'un livre dont la
Constitution, les lois et les précédents constituent les chapitres
antérieurs (Dworkin 1994). Le choix de la meilleure interprétation
impose celle qui s'inscrit dans la cohérence de ces sources en
conduisant à une solution qui permette de présenter le droit dans son
ensemble comme un ordre juste, reposant un ensemble cohérent de
principes. Pour autant le juge n'est pas seul pour réaliser cette tâche
herculéenne, qui est le fruit de la discussion contradictoire dont le
procès équitable fournit le cadre adéquat. Dans le cours de cette
discussion, les méthodes d'interprétation sont opposées comme autant
d'arguments (Perelman 1979) et leurs mérites comparés, mais ce ne sont
pas tant ces techniques herméneutiques qui sont porteuses de rationalité
que le cadre procédural (Habermas 1997) qui permet leur examen
contradictoire et débouche sur une solution qui vise, à travers le
jugement, l'exercice des voies de recours et les commentaires de la
doctrine, à réaliser l'accord de la communauté des savants sur
l'interprétation des questions de droit.
*La mondialisation du droit : herméneutique vs. normalisation*
S'il est vrai qu'interpréter et formaliser sont les deux grandes formes
de connaissance de notre âge (Foucault), le droit n'échappe pas à cette
concurrence des méthodes. A l'interprétation de la loi par le juge
s'oppose la formalisation logique ou informatique du jugement ou sa
réduction à un calcul sociologique ou économique par la mise en balance
des intérêts et des valeurs en conflit. A l'heure de la mondialisation,
ces deux tendances développent des visions et des pratiques concurrentes
de la nécessaire construction d'un droit global. Le courant
herméneutique met l'accent sur le rapprochement des cultures juridiques
et leur compréhension mutuelle par le moyen de la traduction, des
transplants et de l'interprétation conciliante. Ce courant herméneutique
tente ainsi de résister ou de proposer une alternative à une régulation
des relations et des échanges fondée sur la mesure, le classement et la
normalisation des comportements, des objets et des relations.
> Benoît Frydman
*Bibliographie*
Amselek, Paul (éd.)(1995), *Interprétation et droit*,
Bruxelles-Aix-en-Provence, Bruylant -- P.U. d'Aix-Marseille.
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Derrida, Jacques (1994), _Force de loi : le fondement
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Dufour, Alfred (1991), _Droits de l\'homme, Droit
naturel et Histoire_, Paris, PUF.
Dworkin, Ronald, *L'empire du droit*, Paris, PUF.
Frydman, Benoit (2011), _Le sens des lois. Histoire de
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LGDJ-Bruylant, 3ème éd*.*
Gény, François (1919), _Méthodes d\'interprétation et
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revue et mise au courant).
Habermas, Jürgen (1997), _Droit et démocratie. Entre
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Hart, Herbert Lionel Adolphus (2005), _Le concept de
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Hobbes, Thomas (1971), *Leviathan*, _traité de la
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Jackson, Bernard (1995), *Making Sense in Law*,
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Kelsen, Hans (1999), *Théorie pure du droit*, Paris,
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L'interprétation dans le droit, *Archives de Philosophie du Droit*,
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L'interprétation par le juge des règles écrites, _Travaux de
l'association Henri Capitant_, t. XXIX (1978), Paris, Economica, 1980.
Ost, François et van de
Kerchove Michel (1989) , _Entre la lettre et l\'esprit.
Les directives d'interprétation en droit_, Bruxelles, Bruylant.
Ost, François (2009), *Le droit comme traduction*,
Québec, Presses Universitaires de Laval.
Perelman, Chaïm (1979), *Logique juridique*, Paris,
Dalloz, 2e éd..
Ricœur, Paul (1995), *Le juste*, Paris, Esprit.
Van de Kerchove, Michel (éd.)
(1978), *L'interprétation en droit*. _Approche
pluridisciplinaire_, Bruxelles, Pub. F.U.S.L.
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