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title: 'Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes'
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2000
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Nul doute que la perception des rapports qu'entretiennent ou devraient
entretenir le droit et l'économie ne soient actuellement soumise à de
substantielles révisions. Parmi les facteurs qui contribuent à la prise
de conscience d'un changement, on peut citer trois phénomènes
convergents, sinon cumulatifs. D'abord, le constat, déjà ancien, mais
confirmé avec une intensité croissante, de la prééminence de la sphère
et donc de la logique économiques dans nos sociétés contemporaines.
Ensuite, l'observation plus récente, mais de moins en moins contestable,
d'une perte d'influence de l'autorité politique, ou du moins d'une
incapacité relative des institutions étatiques à peser, de manière
durable et efficace, sur le cours de la production, des échanges et de
la répartition des biens et des richesses. Enfin, l'idée de
" mondialisation ", désormais largement diffusée dans le public, qui a
contribué, malgré le flou conceptuel qui l'entoure, à mettre en
évidence, de manière spectaculaire, l'étonnant *hiatus* entre des
activités économiques qui se développent sur une échelle régionale,
voire mondiale, et des réglementations juridiques, qui demeurent
rattachées, pour une large part, à l'empire et au territoire de
l'Etat-nation.

Parallèlement, des efforts théoriques importants sont consentis pour
expliquer, évaluer, légitimer ou critiquer, en tout cas repenser les
relations entre l'économique, le politique et le juridique, telles
qu'elles avaient été plus ou moins stabilisées dans le paradigme de
l'Etat-providence. On est frappé par le caractère transdisciplinaire de
ces développements qui touchent à l'analyse économique, à la sociologie,
à la théorie politique et à la philosophie du droit. Plusieurs versions
différentes de *théories globales* de la société voient ainsi le
jour, qui se livrent concurrence sur le marché des idées. Ces débats
sont importants dans la mesure où ils problématisent l'image que les
sociétés contemporaines cherchent à se donner d'elles-mêmes. Il s'agit
sans doute aussi d'une entreprise de légitimation, qu'il n'est pas
interdit de qualifier d'idéologique, mais qui a son importance, en
particulier dans la sphère juridique, pour les institutions qui édictent
et mettent en œuvre la règle de droit.

Je présenterai, de manière synthétique, trois approches théoriques
distinctes : l'analyse économique du droit ; la théorie des systèmes
autopoïétiques de Niklas Luhmann et la philosophie du droit de Jurgen
Habermas. Ces théories, aux prémisses souvent fort éloignées, et dont
les partisans s'affrontent en polémiques souvent intenses, nous
paraissent cependant, de manière quelque peu étonnante, livrer des
éclairages plus complémentaires que contradictoires sur le thème qui
nous occupe des nouveaux rapports entre économie et droit.

I. - L'analyse économique du droit

Dans la mesure où ce colloque leur a été presque intégralement consacré
et où elles nous sont donc le mieux connues, nous pouvons réserver aux
thèses de l'analyse économique du droit, un traitement succinct. Encore
faut-il rappeler, une fois encore, que, sous le nom générique de
*Law & Economics*, se côtoient en réalité plusieurs courants très
divers dont les opinions sur la fonction économique du droit varient
considérablement. On connaît, par exemple, les controverses qui opposent
la théorie néoclassique de l'équilibre général et les partisans de Hayek
et de la théorie de l'ordre (Garello, 1995) ou encore, les
interprétations contradictoires persistantes du théorème fondamental de
Coase (Kirat, 1998).

Quoiqu'il en soit, les travaux d'analyse économique du droit ont en
commun d'appliquer des concepts issus de la science économique, ou
développés par elle, à des phénomènes juridiques. _La règle de
droit est ainsi observée à travers le prisme de l'économie_. Cette
perspective est souvent riche d'enseignements. On apprend pourquoi et
comment la Common Law sélectionne des décisions économiquement
efficaces ; on mesure l'efficacité économique relative des diverses
règles du droit des contrats ou de la responsabilité ; on anticipe, en
recourant à la théorie des jeux, les modalités de négociation et de
règlement transactionnel des litiges.

Ces analyses, descriptives et prédictives, glissent souvent
insensiblement vers une approche normative qui tend à orienter
l'élaboration et l'interprétation des règles générales, la solution des
litiges particuliers, voire les actes individuels, vers une efficacité
optimale. Ce glissement expose l'analyse économique à l'accusation,
sérieuse dans le monde anglophone, de *naturalistic fallacy*,
c'est-à-dire de violation de la loi de Hume aux termes de laquelle d'un
" est ", on ne peut déduire un " doit "[^1]. Cette tendance paraît cependant peu
évitable, dès lors que " ceux qui prétendent que l'efficacité économique
fournit la meilleure explication d'un ordre juridique sont contraints
d'y voir un idéal moral attirant, suffisamment attirant du moins pour
que sa mise en œuvre justifie le recours à l'autorité
politique[^2] " (Coleman et Lange, 1992, II : xxi).

Les analyses économiques de phénomènes juridiques, qu'elles soient
descriptives ou prescriptives, ne concernent pas forcément ni
directement, remarquons-le, les rapports entre le droit et l'économie.
Toutefois, en traitant la norme juridique, au moyen d'une grille de
lecture économique, le plus souvent sous l'angle de
*l'efficacité*[^3], on prépare
utilement le terrain à une étude transdisciplinaire évaluant l'incidence
des règles juridiques sur l'organisation et les performances de
l'économie.

La perspective épistémologique propre à l'analyse économique du droit a
dès lors pu conduire certains de ses partisans les plus convaincus à
*réduire* l'ensemble des phénomènes juridiques à des facteurs
économiques. Ces auteurs sont ainsi amenés à nier, ou du moins à
occulter, toute forme *d'autonomie* du droit et, au delà encore,
toute autonomie du politique. Dans cette perspective, la dimension
spécifiquement normative de la règle de droit est perdue et remplacée
par une approche purement factuelle, en termes d'incidence. La norme
juridique n'est plus alors envisagée que de manière *intrumentale*,
comme un outil qui doit être mobilisé au service d'objectifs définis en
termes économiques, tels la maximisation des richesses ou l'allocation
optimale des ressources[^4]. L'ordre juridique dans son ensemble est placé sous la
*dépendance fonctionnelle* du système économique. La réglementation
juridique apparaît désormais comme un sous-ensemble inclus dans
l'ensemble plus large des mécanismes de régulation du système
économique.

Cette présentation assez radicale des relations entre économie et droit,
sur le mode du principal et de l'accessoire, n'a pas, l'on s'en doute,
la faveur des juristes, en particulier continentaux, qui ne manquent
jamais l'occasion de la stigmatiser. Il n'en demeure pas moins,
*qu'en pratique*, cette approche a conquis d'importantes positions,
notamment au sein des organisations économiques internationales et
supranationales. A la faveur du mouvement de dérégulation qui accompagne
le phénomène et le discours de la mondialisation, la légitimité des
règles de droit, spécialement étatiques et infraétatiques, se trouve de
plus en plus souvent et de plus en plus ouvertement, mesurée à l'aune de
ses performances économiques. En d'autres termes, des règles juridiques
internes sont contestées, invalidées ou démantelées, au motif qu'elles
exercent un effet jugé néfaste sur le développement des échanges
transnationaux.

On citera, par exemple, la déréglementation des marchés financiers
imposée en Europe, en 1990, dans le mouvement plus général de la
mondialisation financière ou encore, la dérégulation imposée plus
récemment, au 1er janvier 1998, par l'Union Européenne en matière de
télécommunications, accompagnant ici encore un mouvement planétaire. On
peut évoquer aussi la procédure complexe mais contraignante mise en
place au sein de l'O.M.C. pour lever les obstacles notamment
réglementaires au commerce international[^5]. On notera encore les programmes du F.M.I. qui
conditionnent les aides financières aux pays en développement ou " en
transition " (c'est-à-dire ex-communistes) à la suppression de certaines
législations entravant le libre-échange. On peut mentionner enfin le
projet d'accord multilatéral sur l'investissement (A.M.I.), qui vise à
protéger les investisseurs étrangers contre les conséquences des
modifications de la législation interne, en soustrayant en outre les
litiges relatifs aux contrats d'Etat aux juridictions étatiques, pour
les confier exclusivement à l'arbitrage international.

Les effets de cette politique convergente des organisations
internationales, économiques et financières sont en outre amplifiés par
la *dérégulation compétitive* à laquelle échappent de plus en plus
difficilement les Etats soucieux d'attirer les investissements et les
capitaux, afin de stimuler la croissance et l'emploi, et réduits pour ce
faire à alléger le poids des contraintes juridiques de tous ordres qui
pèsent sur les agents économiques.

Nous avons qualifié ailleurs de *droit naturel économique* la
conception des rapports entre droit et économie qui prévaut dans ce
nouvel environnement mondialisé (Frydman et Haarscher, 1998). Le marché
y est perçu comme l'état naturel d'organisation de la société. Il
représente à la fois un fait, une norme et une valeur. Un fait, parce
que sa réalité s'impose de manière aussi universelle qu'inéluctable
(surtout depuis la chute des régimes communistes) ; une norme, car le
bon fonctionnement des marchés requiert certaines règles et institutions
fondamentales (le droit de propriété, *pacta sunt servanda*,
l'autonomie de la volonté, la libre concurrence, etc.) qui constituent
précisément le droit naturel économique ; une valeur, enfin, car le
marché est censé conduire, selon la théorie de l'équilibre général du
moins, à une situation d'équilibre qui correspond à un *optimum* de
Pareto.

Une telle vision du monde n'est pas sans rappeler l'Ecole du droit
naturel moderne et les physiocrates, qui en sont issus, par sa
description d'un ordre tout à la fois fondé sur la nature des choses et
chargé d'une normativité intrinsèque universelle et
nécessaire[^6]. Les vues de Hayek sur le Droit s'inscrivent bien dans la ligne
du courant jusnaturaliste. Il s'y ajoute, chez les partisans de
l'équilibre général, une dimension utilitariste, que préfigure " le
meilleur des mondes possibles " de Leibniz.

La légitimité des règles juridiques positives est subordonnée à leur
conformité aux principes du droit naturel économique. Ces principes sont
fondés dans la nature des choses puisqu'ils expriment les conditions
nécessaires et souvent suffisantes au fonctionnement du marché,
fondement de l'ordre social et moteur de l'accroissement des richesses
et du bien-être. Le droit trouve donc dans l'économie de marché, tout à
la fois, son fondement, sa raison d'être et son but. Sa fonction
consiste principalement à conforter les règles de l'échange marchand et,
exceptionnellement, à en corriger les dysfonctionnements.

II. - Les systèmes autopoïétiques de Luhmann [^7]

La démarche théorique de Luhmann se situe, en apparence, à l'opposé de
la *fusion des horizons* à laquelle aboutit l'analyse économique du
droit [^8]. Luhmann se fonde en effet sur le constat de la
*différenciation fonctionnelle* des sociétés modernes (Guibetif,
1993, p.17). A l'intérieur du système social global émergent plusieurs
sous-systèmes spécialisés dans l'accomplissement de tâches spécifiques.
Le système social a pour fonction générale la _réduction de la
complexité_ (Amado, 1989). Face aux combinaisons incertaines et
multiples des interactions possibles, dont le nombre croît au fur et à
mesure de la croissance de la société elle-même, l'ordre social
structure des attentes de comportement, en particulier en canalisant les
communications dans des schèmes formels en nombre limité.

Au sein du système social, le sous-système juridique a pour fonction
spécifique de renforcer et de stabiliser les *attentes*
*normatives* de comportement. Les attentes *normatives* se
distinguent des *attentes* *cognitives* par la réaction
qu'elles provoquent en cas de déception (Luhmann, 1986, pp.172-3). Un
scientifique qui observe un fait aberrant, décevant donc son attente,
s'emploiera normalement à modifier sa théorie et donc à réviser cette
attente. De même, un chef d'entreprise, qui voit sa stratégie
commerciale échouer, sera en principe conduit à faire évoluer celle-ci.
Bref, les attentes cognitives sont révisées en cas de déception par
l'expérience. Par contre, les attentes normatives se maintiennent en cas
de déception. Paradoxalement, leur violation dans les faits renforcent
l'attente. Par exemple, un cocontractant lésé, qui constate une
violation de la convention par sa contrepartie, s'attend à ce que
celle-ci corrige son comportement et, à défaut, peut tenter d'obtenir sa
condamnation en justice. Les attentes normatives manifestent donc une
capacité de résistance peu commune (Luhmann, 1989, p.56). On a ainsi pu
dire que le système juridique protège ceux qui se refusent à apprendre
et à adapter leur comportement aux évolutions des faits.

Dans le cadre de nos sociétés complexes coexistent donc plusieurs
systèmes : l'économie, le droit, l'appareil politico-administratif, mais
aussi la science, l'éducation, la religion, etc. Ces sous-systèmes se
caractérisent pas leur *clôture* et leur *autoréférentialité*.
Selon la théorie des systèmes, le système se repère par la distinction
entre un dedans et un dehors, un intérieur et un extérieur, le système
et son environnement. A la limite, le système est la différence avec son
environnement (Guibentif, 1993, pp.18 et 24).

La clôture entre les différents sous-systèmes s'opère de manière
*sémantique*. Pour Luhmann, le système social global, comme les
sous-systèmes qui se forment en son sein, se compose exclusivement de
communications. Chaque système met au point un *code binaire*
qu'empruntent nécessairement toutes les communications du système
(Luhmann, 1986, p.179 [^9]). L'économie référerait ainsi toutes ses opérations au code
du *payé/non payé*, ou encore *avoir/n'avoir pas*. Le système
juridique comprend, quant à lui, toutes les communications qui utilisent
le code *licite/illicite* (*Recht/Unrecht*) [^10]. L'usage du code permet de distinguer
clairement les communications du système de celles qui lui sont
étrangères.

Ainsi, le système juridique ne comprend (au double sens du terme) que
les propositions qui se réfèrent à la licéité. Il s'ensuit que toutes
ces communications sont nécessairement autoréférentielles puisqu'aussi
bien elles se réfèrent au système juridique, c'est-à-dire à l'ensemble
des communications juridiques qui déterminent le licite et l'illicite.
De même, le système juridique est clos dans la mesure où il regarde
comme extérieures toutes les communications qui n'empruntent pas le code
du droit. Ces communications relèvent non du système mais de son
environnement. En théorie des systèmes, cette communication extérieure
s'appelle un *bruit*.

Soit par exemple la phrase : " X a payé 10 à Y ". Cette proposition n'a
pas de portée juridique car elle ne réfère pas encore au code du droit.
Elle peut cependant être traduite, par une qualification adéquate, dans
le code propre à ce système. Elle deviendra alors par exemple : " X a
exécuté licitement ou non le contrat conclu avec Y ". On voit ici qu'une
communication procédant d'un système peut être *traduite* dans un
autre code et donc intégrée à un autre système. Toutefois, la traduction
ne laisse jamais intacte la communication mais l'oblige au contraire à
s'inscrire dans la logique propre au système intégré.

Chaque système social a les autres systèmes pour environnement. Par
exemple, l'économie participe de l'environnement du droit et lui est
donc extérieure. Pareillement, le droit participe de l'environnement de
l'économie. Chacun des deux systèmes communique en vase clos, de manière
suiréférencielle [^11]. Cela ne
signifie pourtant pas que le système reste sourd à son environnement. Il
peut être à la fois clos et ouvert. En fait, _le système est ouvert
parce qu'il est clos_ (Luhmann, 1989, p.56).

La référence au concept de l'*autopoïèse*, développé par Mataruna
et Varela, dans le domaine des sciences du vivant, permet de mieux
expliquer cette thèse intuitivement difficile. Les systèmes vivants sont
des systèmes clos qui ne communiquent pas avec leur environnement et que
guide le souci exclusif de leur conservation et de leur reproduction.
Cette clôture établie par rapport à leur environnement, qui est une
condition de leur identité, ne fait pas obstacle mais au contraire
permet à ces systèmes de développer un haut degré d'*adaptation* à
leur environnement. Bien que le système s'autoprogramme, il s'adapte
continuellement. Le système ne se conserve que par les opérations qui le
reproduisent. Ces opérations sont sensibles aux *informations* en
provenance de l'environnement. Si bien que la reproduction du système
donne lieu à un changement continu, d'ailleurs contingent, mais toujours
lié à la perpétuation du système lui-même [^12].

Transposant ce concept au droit, Luhmann caractérise le système
juridique autopoïétique à la fois par une *clôture normative* et
une *ouverture cognitive*. Le système juridique est normativement
clos " par le fait que seul ce système peut conférer un caractère
juridiquement normatif à ses éléments et par là les constituer comme
éléments " (Luhmann, 1986, p.173). Le système juridique détermine,
spécialement par le moyen de règles de *procédure*, les
propositions qui en font partie, par exemple, les énoncés qui font loi
ou les décisions qui font autorité. Il transfère ainsi la normativité
vers de nouvelles propositions qui de ce fait l'intègrent. Le contenu du
droit est ainsi continuellement modifié ou enrichi, cependant que le
système lui-même est conservé et reproduit.

Dans le même temps, _le système juridique est cognitivement ouvert
car il se programme lui-même pour être dépendant des faits_. La plupart
des normes juridiques, observe Luhmann, sont formulées de manière
conditionnelle. *Si* tel et tel faits sont établis, *alors*
telle norme s'applique (Luhmann, 1986, p.173). En outre, le droit
recourt à un certain nombre de mécanismes d'information lui permettant
de modifier son programme sous la pression des faits. C'est ainsi que,
tout en se différenciant de l'environnement social par son caractère
normatif, il tente de rester en prise sur cet environnement par ces
procédés cognitifs. Contrairement donc à ce qui avait été avancé plus
haut, la mise en œuvre du droit n'exclut donc nullement le développement
de processus d'apprentissage.

Venons en à présent spécifiquement aux _relations entre le droit et
l'économie, considérés comme systèmes autopoïétiques_. Notons d'abord
qu'il semble difficile d'étudier de manière dynamique les relations
entre ces deux systèmes sans y associer un troisième : le système
politique et administratif. Observant nos sociétés contemporaines,
Luhmann reconnaît une prééminence au système économique[^13], Francfort, Suhrkamp, 1990.]. Le droit, par contre n'a pas
été immédiatement reconnu comme système autonome. Dans les premiers
travaux de Luhmann, il est présenté comme une simple structure relevant
du système politique (Guibentif, 1993, p.37). Il n'acquiert le statut de
système à part entière qu'à partir de 1983 (Guibentif, 1993, p.31). Bien
que Luhmann lui-même n'ait guère mis en évidence cette évolution, ce
glissement dans les relations entre droit et politique induit des
conséquences considérables. Le droit n'est plus désormais perçu comme un
instrument d'action du politique. Il poursuit, de manière autonome, sa
fonction spécifique de stabilisation des attentes normatives. Luhmann en
vient à juger sévèrement le politique lorsqu'il asservit le droit à sa
propre fonction de légitimation, par exemple, en promulguant des lois ou
des règlements à effet d'annonce, des déclarations grandioses mais
creuses car dénuées de toute effectivité. De tels discours n'ont d'autre
effet que de perturber l'équilibre du système juridique, qui est amené
dès lors à se défendre contre elles.

Ainsi dissocié du politique, le droit se trouve, par un effet naturel de
balancier, rapproché de l'économie. Plus exactement, le droit entretient
désormais avec le politique et l'économie, comme avec d'autres systèmes
d'ailleurs, des rapports homologues. De par sa mission de stabilisation
des attentes de comportement, le droit a vocation à *consolider*
les mécanismes nécessaires au fonctionnement des autres systèmes
(Guibentif, 1993, p.41). Pour mener à bien cette mission, le droit doit
rester en prise sur son environnement et donc pouvoir *s'adapter*
rapidement aux évolutions des autres systèmes.

Toutefois, si le droit change trop rapidement, les normes juridiques
perdent leur crédibilité et n'assurent plus leur fonction de
stabilisation. Dans une société à transformation accélérée, le système
juridique est donc confronté à un *dilemme* : soit s'adapter en
temps réel au risque de perdre sa crédibilité, soit se stabiliser au
risque de perdre le contact avec l'environnement mouvant. Une solution
de compromis, mise au point par le système juridique lui-même pour se
sortir de ce dilemme, consiste à développer des _mécanismes de
couplage structurel_ (Guibentif, 1993, pp. 36 et 47). Le terme de
" couplage " recouvre des institutions juridiques de formes très
diverses, qui auraient pour fonction spécifique de faciliter l'impact
des autres systèmes sur le droit. Par exemple, la Constitution et la
procédure judiciaire de contrôle de la constitutionnalité des lois
assureraient le couplage entre droit et politique.

Le *couplage du droit et de l'économie* est quant à lui assuré par
plusieurs outils différents, mais équivalents d'un point de vue
fonctionnel. Une première voie peut consister à subordonner
l'application des normes juridiques à une *conditionnalité forte*.
Le droit peut, dans cette option, décider de lie l'application de
certaines règles à des paramètres purement économiques. Dans cette
perspective, le droit peut également limiter volontairement son domaine
d'action et choisir de n'intervenir que subsidiairement aux mécanismes
d'autorégulation de l'économie. L'évolution de la jurisprudence des
tribunaux américains en matière de droit de la concurrence s'inscrit
décidément dans cette première option (Kirat, 1998).

Une autre option, souvent relevée par Luhmann et ses
commentateurs [^14], consiste à transformer la composante conditionnelle
des normes juridiques en une composante *téléologique*. En d'autres
termes, il s'agit de lie explicitement l'application de certaines
règles à l'accomplissement d'un but déterminé, à la mesure des
*intérêts* en présence, pour faire prévaloir le plus important ou
imposer une certaine balance. Nous assistons, depuis quelques temps, à
la montée en force de cette *jurisprudence des intérêts*, dont le
principe, élaboré par l'Ecole sociologique au début de ce siècle, a été
corrigé dans ses modalités et précisé dans ses critères de mesure par
l'analyse économique du droit. Il n'est que de constater l'ascension,
apparemment irrésistible, du *principe de proportionnalité*,
spécialement au sein des cours suprêmes et des hautes juridictions
européennes. Si ce mécanisme de couplage accroît indéniablement, de
manière sensible, *l'élasticité* du droit notamment par rapport à
l'économie, il n'obtient toutefois ce résultat qu'au prix d'une
*relativisation généralisée* des droits, dont le poids spécifique
se trouve à chaque fois réduit à l'intérêt variable de celui qui s'en
prétend titulaire [^15].

Il ne faut cependant pas se limiter, dans la perspective de Luhmann, à
envisager, de manière *unilatérale*, l'adaptation du droit aux
évolutions de l'économie. Il faut également considérer les mécanismes
par lesquels l'économie s'adapte aux évolutions du système juridique,
qui participe également de son environnement. A cet égard, il n'est pas
absurde de ranger les travaux d'analyse économique du droit parmi ces
mécanismes, puisqu'en effet de telles études contribuent à traduire dans
le code économique le " bruit " des communications juridiques, notamment
en calculant l'incidence économique de l'application des règles de
droit.

Au total, la théorie des systèmes de Luhmann offre une description plus
complexe mais aussi plus subtile des relations entre droit, économie et
politique. Si elle montre que le droit est et *doit être*
étroitement et structurellement relié aux systèmes qu'il contribue à
consolider, elle indique aussi que les relations établies entre les
systèmes ne peuvent en aucun cas emporter la _réduction d'un
système à un autre_. Si les changements observés dans un système
provoquent des changements en chaîne dans les autres systèmes
environnants, de telles influences s'analysent plus adéquatement en
termes de *résonance* que de rapport de cause à effet (Amado, 1989,
pp.29-30). Si chaque système s'observe lui-même en même temps qu'il
observe son environnement et donc les autres systèmes, _aucun ne
peut prétendre développer une perspective privilégiée sur les autres
systèmes_. Il n'existe pas de *bonne* *lecture* de la société
dans son ensemble, qu'elle soit économique, juridique ou politique. Dans
la société polysystémique où nous vivons, il n'y a ni sommet ni centre
mais une pluralité d'approches qui se répondent et s'interpénètrant.
Voilà pourquoi Luhmann condamne fermement toute visée hégémonique d'un
système sur les autres. Dans cet esprit, il a critiqué la volonté
affichée par l'Etat-providence de réguler tous les autres systèmes, en
particulier l'économie, tout en annexant le droit à sa disposition
exclusive (Amado, 1989, p.44). La même démarche le conduit à rejeter
l'entreprise théorique des partisans les plus radicaux de _Law &
Economics_ lorsqu'ils prétendent réduire purement et simplement le droit
à des facteurs ou à des objectifs définis en termes économiques. En
définitive, la théorie des systèmes autopoïétiques, en se refusant à
toute entreprise réductionniste, illustre bien comment chaque système,
tout en restant centré sur sa thématique propre, subit nécessairement
l'influence de son environnement, ce qui déclenche des changements au
demeurant largement imprévisibles.



> **III. - Habermas : la médiation ambivalente du droit**
> [^16], Paris, Gallimard, 1997.

** **
]

Habermas, d'accord avec Luhmann, diagnostique l'émergence, au sein des
sociétés modernes, de sous-systèmes autonomes. Pour lui, ces systèmes
sont essentiellement l'économie et l'administration (cette dernière
incluant le gouvernement et la particratie). Chacun de ces " systèmes
d'intégration " obéit également à un code spécifique, qu'Habermas nomme
*médium*. La sphère économique a pour médium *l'argent*. Le
*pouvoir* est le médium propre au système administratif.

Les deux systèmes permettent, et même imposent, aux acteurs qui s'y
engagent, à savoir les *agents économiques* pour l'un, les
*gouvernants/és* pour l'autre, le recours à une _rationalité
stratégique_. Ainsi, les agents économiques sont-ils délestés du poids
des considérations relatives au bien fondé de leur comportement, aux
fins dernières de leurs actions, au bien commun à atteindre, et même, en
dernière instance, de tout souci d'autrui. Les acteurs économiques sont
autorisés, et même encouragés, à envisager leurs actes sous le seul
angle du *succès* escompté, le critère du succès étant lui-même
assigné par le système. C'est aussi le système lui-même qui, assurant la
régulation des opérations qui s'y déroulent, est sensé prendre en
charge, de manière globale, l'objectif du bien commun ou de l'intérêt
général. Cette formule ne fait que traduire la maxime libérale selon
laquelle l'égoïsme rationnel doit finalement conduire à l'allocation
optimale des ressources, par les soins de la " main invisible ".

Il revient au droit, dans sa dimension *institutionnelle*, de créer
les structures et les règles nécessaires au fonctionnement des systèmes
autonomes du marché et de l'appareil d'Etat. Cependant, outre qu'il ne
réduit pas le rôle du droit à cette fonction instituante, Habermas se
distingue de Luhmann en tant qu'il ne fait pas du droit un système
autopoïétique mais au contraire un médiateur, une sorte de
*courroie de transmission*.

C'est que, selon Habermas, la société ne se réduit pas à la
juxtaposition de systèmes autoréférentiels. Il existe, ce que Luhmann a
fortement contesté dans le débat opposant les deux philosophes, un
*à côté* ou un *en dehors* des systèmes. Habermas nomme
*monde vécu* (*Lebenswelt* [^17]) ce flux de communications qui résiste et échappe à
toute systématisation. Le monde vécu, précisément parce qu'il est
rebelle au système, se laisse difficilement définir. C'est un " tissu
composé d'actions communicationnelles " (Habermas, 1997, p.381). Il
forme à la fois le texte et le contexte des échanges culturels. Il
représente donc à la fois le contenu et le support des conversations
courantes, du mouvement des discours et des idées.

Le monde vécu, s'il ne forme pas un système, utilise cependant un
médium, qui correspond à sa nature non spécialisée : _le langage
ordinaire_. Le prototype des communications qui le composent est tout
simplement la conversation courante. Pour Habermas, ces échanges
quotidiens se distinguent fondamentalement des communications qui
empruntent les canaux spécialisés de l'argent et du pouvoir en tant
qu'ils obéissent non à une rationalité stratégique, instrumentale,
orientée vers le succès, mais bien à une _rationalité
communicationnelle_ orientée vers *l'entente*. Deux personnes qui
dialoguent dans le cadre de la vie courante ne sont pas, du moins la
plupart du temps, exclusivement ni même principalement mues par la
poursuite de quelque intérêt. Ils échangent des idées ou des
expériences, dans le but de se convaincre ou de construire une sorte de
monde commun. Comme l'a dit Michel Serres, la conversation, l'échange de
savoir est un *jeu où tout le monde gagne*. Celui qui donne
l'information ne s'en trouve pas pour autant dépourvu (mais bien privé
de la possibilité d'exploiter celle-ci à son profit exclusif). La
logique de la communication ne saurait donc sans déformation être
réduite, comme c'est pourtant souvent le cas [^18], à un échange commercial
d'informations.

La rationalité communicationnelle joue un rôle clé dans la philosophie
d'Habermas dans la mesure où elle est à la fois nécessaire à
*l'intégration sociale* et à la source de la _légitimité
normative_. Les membres d'une société ne peuvent coexister qu'à la
condition de se mettre d'accord sur des normes de conduite communes,
permettant de stabiliser certaines attentes de comportement. Or, dans
les sociétés post-métaphysiques, où coexistent plusieurs ordres de
valeurs, la raison ne peut prétendre déterminer *directement* le
contenu des normes justes. Son rôle, limité mais néanmoins fondamental,
consiste à établir des *procédures* de nature à garantir que les
normes en vigueur auront été adoptées à l'issue d'une _discussion
libre et transparente, menée selon la loi du meilleur argument, tendant
idéalement à l'accord de tous les participants_. Habermas replace ici le
*principe démocratique* au fondement de la légitimation de l'ordre
juridique.

Bien entendu, il est impossible de soumettre l'ensemble des règles à la
discussion publique de tous les citoyens. Un système juridique reposant
sur une communication totalement libérée serait immédiatement
*engorgé* et par là même inefficace. L'efficacité commande dès lors
*l'institutionnalisation* des discussions relatives, tant à
l'élaboration des normes (institution parlementaire), qu'à leur
application à des cas litigieux (institution judiciaire). La validité
des normes et des décisions prises par ces institutions demeure pourtant
conditionnée au respect des règles de *l'éthique de la discussion*.

Dans ce schéma, on le voit, l'ordre juridique, dans sa dimension
institutionnelle, est distingué du système administratif, comme
d'ailleurs du système économique. Il ne forme cependant pas un système
autonome dans la mesure où il puise ses racines et ses ressources
directement dans le monde vécu avec lequel il demeure d'ailleurs en
contact étroit.

En effet, les institutions de la démocratie représentative _ne
dessaisissent en rien_ les simples citoyens de leurs compétences
délibératives. Ceux-ci n'ont pas troqué sans reste la souveraineté que
leur confère le contrat social contre un bulletin de vote. Dans son
projet de *démocratie* *radicale*, Habermas reconnaît à
*la participation citoyenne* une place et une valeur irremplaçable.
Il entend combattre *le déficit démocratique* imputable à l'Etat
libéral et aggravé encore par l'Etat social, en remettant à l'honneur
les principes fondateurs du contrat social moderne.

Concrètement, la *société civile* intervient dans le processus
d'élaboration et même d'application des lois. Par société civile, on
entend, conformément à l'usage courant, les acteurs sociaux considérés
non comme des agents économiques ou comme des administrés mais en tant
que membres de la société et citoyens. La *publicité* des débats
parlementaires est destinée à permettre aux citoyens de prendre
connaissance, via les médias, des délibérations parlementaires et de
vérifier, à cette occasion, si leur point de vue est représenté, si tous
les arguments pertinents sont exposés et si la décision finalement prise
correspond bien à l'argument le plus convaincant.

La publicité déclenche ou, à tout le moins, peut déclencher, une
participation effective des citoyens à travers les _espaces publics
autonomes_. L'espace public est une partie du monde vécu, qui s'appuie
sur la société civile. Habermas le définit " comme un réseau permettant
de communiquer des contenus et des prises de position, et donc des
*opinions* " (Habermas, 1997, p.387). L'espace public n'est ni une
institution, ni une organisation, ni une structure, pas davantage un
système. Il peut être représenté comme une *construction par étage*
(Habermas, 1997, pp.392 et s.). Les niveaux inférieurs s'installent au
cœur de la *sphère privée *: la famille, le voisinage, voire le
bistrot de quartier sont les espaces de discussion élémentaires où se
forgent et s'échangent les premières opinions (Habermas, 1997, p.396).
Aux strates plus élevées, correspondent les associations, comités
d'action et autres, les divers organes de presse, qui sélectionnent les
thèmes de discussion, clarifient les prises de position et canalisent
les revendications vers les structures institutionnelles.

De manière globale, l'espace public n'est finalement rien d'autre que la
société civile en tant qu'elle se structure, de manière souple, en
espace de discussion. Il forme un vaste réseau de capteurs qui
réagissent à la pression des problèmes internes à la société dans son
ensemble (Habermas, 1997, p.325). Il présente la caractéristique d'être
largement ouvert, illimité quant aux thèmes dont il peut se saisir
[^19], accessible à tous car opérant sur le
médium du langage ordinaire, rebelle à tout jargon spécialisé
[^20]. Habermas le décrit encore comme
" sauvage ", " anarchique "[^21] mais aussi
" mobile ", " méfiant ", " vigilant ", " bien
informé "[^22]. Il est enfin " poreux " et
alimente de manière substantielle le système politique, qui doit
impérativement demeurer ouvert sur le monde vécu et y puiser les
ressources de sens qui nourrissent et justifient mesures et réformes
[^23].

L'élaboration du droit en démocratie n'est donc pas, comme on l'a trop
souvent décrit, le fruit exclusif des délibérations institutionnelles
mais résulte du " jeu combiné " de ces délibérations et des opinions
publiques informelles (Habermas, 1997, pp.323 et 398). A la faveur des
débats et prises de position, des pétitions, des manifestations, voire,
à l'extrême, d'appels à la désobéissance civile, l'opinion publique pèse
à la fois sur l'agenda, les discours et les décisions parlementaires. Si
ce phénomène est bien connu et observé, le modèle habermassien présente
l'originalité de l'intégrer au cycle officiel et légitime d'élaboration
et de mise en œuvre du droit.

Le philosophe note au passage que la " texture ouverte "[^24] des
normes juridiques, due à leur formulation en langage ordinaire, souvent
stigmatisée comme flou, équivoque, incertitude indépassable des règles,
constitue en réalité une *qualité* importante, qui préserve le lien
entre le droit et le monde vécu et permet, le cas échéant, la
transmission des revendications de l'espace public via le canal
juridique, tout en garantissant leur transformation en une forme
obligatoire et effective. En d'autres termes, dans nos sociétés
modernes, _le droit, et lui seul, se montre capable de relayer les
aspirations de la société sous une forme à la fois compréhensible et
contraignante auprès des systèmes spécialisés de l'économie et du
pouvoir_. Le droit peut donc être une courroie de transmission entre le
monde vécu, d'un côté, et le marché ou l'administration, de l'autre. Il
n'y en a d'ailleurs pas d'autre. La société civile a besoin du
*code juridique* pour imposer efficacement ses exigences aux
systèmes économique et politique. Ceux-ci demeurent forcément sourds aux
communications informelles du monde vécu, par exemple les appels, aussi
répétés qu'inutiles, à " l'entreprise citoyenne " ou à " une
administration à visage humain ". Le marché ne parle et ne comprend que
le langage de l'argent ; l'administration, celui du pouvoir. Le droit,
parce qu'il institue les règles nécessaires au fonctionnement de ces
systèmes autonomes, a la capacité de *traduire* de tels appels en
injonctions obligatoires, dont la violation peut être sanctionnée.

La question centrale est alors de savoir dans quelle mesure la société
civile est susceptible et parvient réellement à transporter les conflits
qui l'agitent de la périphérie vers le centre, à mettre en branle la
machine politico-institutionnelle et finalement à modifier le cours du
développement économique ou de l'action administrative
[^25].

Le mérite d'Habermas consiste à ne pas se cantonner dans une utopie
politique mais à tenter de mesurer, en sociologue, la capacité réelle
d'intervention des espaces publics autonomes au sein de nos sociétés. Ce
changement de perspective [^26] conduit, au moins dans un premier temps, à des
*conclusions pessimistes* qui soulignent le *rôle ambivalent*
auquel se prête le droit. En effet, Habermas constate que, en temps
normal, et dans la majorité des cas, le _cycle réel du pouvoir
fonctionne en sens inverse du cycle officiel_, décrit dans nos
constitutions. Concrètement, en ce qui concerne l'appareil politique, ce
n'est généralement pas le parlement qui, se saisissant des aspirations
populaires, impose sa loi aux administrations mais bien plus souvent,
l'administration qui *s'autoprogramme*, fait relayer ses propres
revendications par le gouvernement, qui impose au parlement une loi
contraignante pour les usagers, tout en extorquant du public, par le
biais des partis étatisés, une loyauté de masse (Habermas, 1997, p.361).

De même, et parallèlement, dans la logique du droit naturel économique
décrite ci-dessus (*supra*, I.-), le système économique prétend non
seulement s'autoréguler mais encore imposer ses propres réquisits, ses
valeurs et ses règles de comportement à l'ensemble de la société, via le
canal du droit. La philosophie habermassienne condamne ces manoeuvres,
néanmoins souvent couronnées de succès, de *contamination* de la
société civile par la logique économique, d'infiltration au delà de sa
sphère de compétence à l'ensemble du monde vécu, et par voie de
conséquence d'irruption de la rationalité stratégique et calculatrice
dans le champ de l'activité communicationnelle.

En d'autres termes, le droit, qui constitue en principe le moyen
privilégié d'expression et d'action de *l'autonomie politique* et
donc *l'instrument de communication et de contrôle* dont la société
est sensée pouvoir disposer afin de conserver une prise sur l'évolution
des systèmes autonomes de l'économie et de l'administration, peut, en
pratique, se transformer, comme il arrive souvent, en son contraire,
c'est-à-dire en un *mode de colonisation et d'aliénation* de
l'espace vécu par le marché ou le pouvoir administratif. On retrouve
ici, transposé au droit, le thème de la *dialectique de la raison*,
cher à Adorno et Horckheimer, la première génération de l'Ecole de
Francfort. Toutefois, dans l'optimisme réaliste d'Habermas, ce
renversement d'un moyen d'émancipation en outil de domination et
d'aliénation *n'est pas irréversible*. Plus précisément, la société
civile peut regagner un poids prépondérant en cas de *crise*. Elle
peut dans des situations exceptionnelles de mobilisation " inverser la
direction des cycles de communication [^27] " et " contraindre le pouvoir politique à mettre en œuvre le
cycle officiel du pouvoir [^28] ".

L'actualité récente nous offre plusieurs exemples de tels renversements,
à des niveaux différents. En Belgique, la " marche blanche ", provoquée
par l'affaire Dutroux et les dysfonctionnements de l'appareil policier
et judiciaire, ainsi que, plus généralement, le mouvement de renouveau
citoyen qui l'a suivie, ont imposé aux mondes politique et administratif
de mettre en chantier des réformes structurelles, auxquelles ceux-ci
répugnaient, même si les réformes finalement décidées ne vont pas
toujours dans le sens préconisé par la majorité de l'opinion
[^29]. La vie politique française se
caractérise par l'hypersensibilité et l'irritabilité de son espace
public, qui fait régulièrement la preuve de sa capacité de mobilisation,
que ce soit à l'occasion d'élections politiques majeures, de
référendums, de grèves ou de manifestations spectaculaires, notamment
récemment et à plusieurs reprises en faveur des " sans papiers ". Sur le
plan européen, la crise de la vache folle, par exemple, a peut-être
ouvert la voie à un renversement de la logique de décision de la
Commission de Bruxelles, autrefois exclusivement inféodée aux impératifs
fonctionnels économiques et administratifs.

Habermas note cependant que si un espace public mobilisé, vigilant et
bien informé peut raisonnablement escompter servir de moteur à
d'importantes réformes, il ne maîtrise que rarement sinon jamais le
résultat de l'action qu'il a stimulée, ce qui expose la société civile à
d'importantes déceptions face à l'action politique (Habermas, 1997,
pp.407-8). D'un autre côté, lorsque le système politique s'émancipe par
trop du monde vécu, ne se soucie plus de ses revendications, les normes
juridiques qu'il édicte _perdent rapidement en légitimité et ne
remplissent plus leur fonction d'intégration sociale_. Cette
émancipation d'un pouvoir illégitime, autorisée par la faiblesse de la
société civile, risque de faire sombrer le système politique, aspiré par
des déficits de légitimité et de régulation qui se renforcent les uns
les autres (Habermas, 1997, p.414).

Habermas insiste dès lors sur le *trésor* irremplaçable que recèle
le monde vécu. Le sens est une ressource rare, facile à détruire, comme
l'ont montré les totalitarismes au xxe siècle, mais longue à se
régénérer et impossible à contrôler (Habermas, 1997, pp.386 et 392). Des
espaces publics autonomes et forts représentent la garantie
indispensable d'une bonne intégration sociale et sont, pour ce motif,
indispensables au fonctionnement de la société en général et des
systèmes économique et politique en particulier.

Dans la perspective du mouvement en cours vers la globalisation,
Habermas plaide alors pour la reconnaissance, à côté du marché global,
et en l'absence de réelles institutions de gouvernement supranationales,
d'un *espace public global intégré*. Un tel espace, dont
l'intégration est stimulée par le développement des nouvelles
technologies de la communication, existe déjà, au moins en germe, et a
commencé de faire sentir ses effets.

Ainsi, la publication récente, à l'initiative d'une association
américaine, du projet d'accord multilatéral sur l'investissement
(A.M.I.) a provoqué l'ajournement de négociations entre les
représentants des gouvernements des pays de l'O.C.D.E., que l'on disait
pourtant sur le point d'aboutir. De manière encore confuse,
l'enchaînement des crises boursières auquel nous assistons semble
conduire, en partie sous la pression des opinions publiques, en partie
en fonction d'impératifs internes au système économique, les dirigeants
politiques des grandes puissances et certaines institutions financières
internationales, comme le F.M.I., à remettre en cause le dogme de la
liberté absolue des mouvements de capitaux internationaux, indiscuté
depuis la fin des années 80. L'issue de ces débats demeure fort
incertaine et il est quasi impossible de mesurer la force réelle que
représente aujourd'hui cet espace public universel. Il semble bien
cependant qu'un tel espace fonctionne dès à présent et qu'il se pose,
tantôt en auditoire attentif et critique, tantôt en espace de discussion
alternatif, voire ouvertement contestataire, face aux cénacles d'experts
économiques et politiques. Du dynamisme d'un tel espace public global et
pluraliste dépendra, en tout cas, la possibilité d'infléchir les débats
sur l'avenir de notre monde, de les soustraire à de pures logiques
systémiques, pour leur donner une dimension plus citoyenne et une portée
authentiquement politique.

IV. - Synthèse

Les trois schémas, dont nous avons esquissé les grandes lignes, se
situent assurément dans des perspectives très différentes et souvent
conflictuelles. Malgré les oppositions, ils s'accordent implicitement
sur plusieurs points importants :



> \1. Ils reconnaissent tous trois au système économique un rôle
> prédominant dans nos sociétés.
>
> \2. Ils entérinent une distanciation de l'ordre juridique par rapport au
> système politico-administratif. Aucun n'accorde plus à l'Etat une place
> centrale. C'est là une grande innovation par rapport aux théories du
> droit du xixe siècle et aux modèles liés au paradigme de
> l'Etat-providence.
>
> \3. L'ordre juridique est dès lors souvent situé *à* _égale
> distance_ de l'économie et de l'administration. Les rapports qu'il
> entretient avec l'un et l'autre système sont en outre traités en
> parallèle et présentés comme plus ou moins homologues.
>
> \4. Enfin, l'accent est placé sur les relations entre les systèmes et,
> dans ce compartiment, le rôle éminent du droit est souligné.



Au delà de cette base commune, des divergences importantes apparaissent
cependant dans la conception, descriptive et/ou normative des relations
entre économie et droit :



> \1. Pour certains tenants radicaux de l'analyse économique du droit,
> l'ordre juridique a pour mission principale sinon exclusive de
> *diffuser* les impératifs économiques fonctionnels à travers la
> société toute entière.
>
> \2. Tout en insistant sur leur spécialisation fonctionnelle et
> thématique et la clôture des systèmes de l'économie et du droit, de même
> que sur l'inanité à vouloir réduire l'un à l'autre, Luhmann s'intéresse
> aux mécanismes de *couplage* par lesquels le droit se programme
> lui-même afin de s'adapter aux évolutions rapides des interactions
> économiques, tout en continuant à assurer sa fonction propre de
> stabilisation des attentes de comportement. Il montre que les effets de
> *résonance* que les changements économiques exercent sur l'ordre
> juridique, et *vice versa*, sont largement contingents et en tous
> cas non réductibles à un rapport de cause à effet.
>
> \3. Quant à Habermas, il souligne l'*ambivalence* de la
> *médiation* opérée par le droit entre le système économique et la
> société civile. Il montre, de façon nuancée, comment le droit, qui est
> officiellement sensé transformer les aspirations à l'autonomie politique
> notamment en réformes obligatoires pour le système économique, se
> renverse souvent en pratique, mais de manière contestable, en instrument
> de colonisation du monde vécu par la logique économique.



En définitive, les trois modèles mettent en avant le même problème
central : celui de la *traduction* des données, des valeurs et des
objectifs d'un système dans un autre, laquelle ne semble pouvoir
s'opérer sans perte ni distorsions, mais qui demeure indispensable pour
assurer la transmission des changements.

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---

[^1]: " No 'ought' form an
'is' "  (Hume, 1739 : III, 1,i).
[^2]: Notre traduction. - voir aussi, sur cette question,
Frydman (1997).
[^3]: Sur cette notion, voir en détail Coleman
(1980), Centi (1987), Posner (1992) et Kirat (1998 - 2).
[^4]: L'analyse économique partage cette
conception intrumentale avec l'utilitarisme (Strowel, 1992) ainsi
qu'avec la *Sociological Jurisprudence* (Frydman, 1997-2,
pp.105-109).
[^5]: Voyez notamment les
affaires en cours du bœuf aux hormones américain et du soja
transgénique.
[^6]: Sur les rapports étroits entre les physiocrates,
spécialement Quesnay, et l'Ecole du droit naturel moderne : v. Larrère,
\1992.
[^7]: L'œuvre du
Luhmann compte plusieurs centaines de références, articles et ouvrages
de synthèse. Dans le cadre de cette présentation introductive, nous nous
sommes limités essentiellement aux sources (peu nombreuses) disponibles
en français, soit essentiellement l'article sur " L'unité du système
juridique ", publié aux *Archives de philosophie du droit* (1986)
et le numéro spécial de la Revue *Droit et société* (n°11-12,
1989), dont une version enrichie a été publiée aux P.U.F. sous le titre
*Niklas Luhmann, observateur du droit* en 1993. Il ne sera pas fait
référence ici aux travaux de G. Teubner, qui se rattache à la fois à
l'autopoïèse et à certains travaux d'Habermas. Ce choix s'est imposé
afin d'éviter la confusion que ne manquerait pas d'occasionner la
juxtaposition de trop de paradigmes différents dans le cadre forcément
limité de la présente étude.
[^8]: Luhmann n'ignore pas l'analyse économique du droit qu'il
considère comme la seule théorie américaine : " C'est d'ailleurs la
première fois que les Américains vivent la théorie, avec ou sans
frissons... dans le domaine juridique, dans les *Law Schools* "
(Luhmann 1989, p.214).
[^9]: Adde, Guibentif, 1993, p. 43 et Luhmann,
1989, p.56.
[^10]: La
traduction française n'est pas fixée. Certains proposent juste/injuste,
qui nous paraît trop large ; d'autres, légal/illégal, qui nous paraît
cette fois trop strict.
[^11]: Le positivisme juridique est l'expression
formelle parfaite de l'autoréférentialité du système juridique,
puisqu'explicitement la règle entend se poser elle-même. Sur la
différence avec le jusnaturalisme, v. Luhmann, 1986, p.176.
[^12]: Voyez, plus en
détail, Amado, 1989, pp.22-28 et Guibentif, 1993, p. 43.
[^13]: Luhmann
a traité d'économie dans de nombreux travaux. C'est à ce système qu'il a
consacré son premier ouvrage de synthèse _Die Wissenschaft der
Gesellchaft
[^14]: Luhmann, 1993, p.60 ; Guibentif, 1993, p.47 ;
Amado, 1989, p.38.
[^15]: Cette question est au centre du débat qui a
opposé Dworkin au tenant de *Law & Economics*. Dworkin défend,
depuis *Taking Rights Seriously*, une conception absolutiste des
droits-atouts, détachée de l'intérêt en cause.
[^16]: Les développements qui suivent se fondent essentiellement sur
le dernier ouvrage majeur en date de Jürgen Habermas, consacré à la
philosophie du droit : _Droit et démocratie, entre faits et
normes
[^17]: La traduction de ce
terme, qui appartient à la tradition philosophique allemande depuis au
moins Hegel et Marx, est malaisée. Les traducteurs hésitent entre
" monde de la VI " et " monde vécu ". Nous nous rallions à cette
dernière option.
[^18]: Notamment dans
les considérations à portée juridique ou régulatrice relatives aux
réseaux et aux nouvelles technologies de l'information et de la
communication (Frydman 1997-3, pp. 298 s.).
[^19]: Habermas, 1997, p. 340.
[^20]: Habermas, 1997, p.387.
[^21]: Habermas, 1997, p.333.
[^22]: Habermas, 1997, p.471.
[^23]: Habermas, 1997, p.379.
[^24]: La
notion de *open texture* a été développée par Hart (1961).
[^25]: Habermas, 1997, p.356.
[^26]: Habermas s'explique longuement sur
le parti pris épistémologique de combiner perspectives normative et
descriptive dans le chapitre II de l'ouvrage : " Conceptions
sociologiques du droit et conceptions philosophiques de la justice ",
pp. 56-96.
[^27]: Habermas, 1997,
p.408.
[^28]: Habermas, 1997, p.400.
[^29]: En particulier, en tant qu'elles visent à améliorer
l'efficacité de l'action administrative par l'accroissement de ses
pouvoirs plutôt que par le renforcement des procédures et des sanctions
assurant le respect des lois au sein de l'administration. Suivant une
lecture habermassiene, on constate, dans le chef du gouvernement, une
erreur de diagnostic : il tente de résoudre en termes d'effectivité
systémique un déficit de légitimité de l'action administrative, qui
s'est émancipé des règles de l'Etat de droit pour se livrer à de pures
querelles internes de pouvoirs__