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title: 'Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l''école de l''analyse
  économique du droit'
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 1997
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L'analyse économique du droit est née aux Etats-Unis où elle a été
popularisée à partir des années soixante, avec un succès croissant, sous
le nom générique de *Law & Economics*. En important dans le domaine
juridique les concepts de base de la théorie économique néoclassique,
certains de ses instruments de calcul, comme la théorie des jeux, et de
ses critères d'évaluation, comme les notions d'efficacité ou
d'allocation optimale des ressources, ce mouvement ne se contente pas
d'expliquer ni même de réduire les phénomènes juridiques en termes
économiques. Il propose en outre, à l'intention des législateurs et des
juges, une méthode de calcul pour décider des règles et rendre la
justice. La large audience des thèses économistes, tant sur le plan
théorique que sur le terrain des pratiques quotidiennes, permet de
mesurer l'impact de l'individualisme méthodologique et des théories du
choix rationnel sur le droit contemporain.

Cet article montre, au départ d'illustrations concrètes tirées de la
pratique américaine actuelle, comment fonctionnent les thèses du courant
*Law & Economics,* à quatre niveaux distincts : le marchandage des
droits et des obligations dans les transactions privées (§ 2), la
mission régulatrice des juges (§ 3), le marché législatif et ses
dysfonctionnements (§ 4), et enfin, la solution des problèmes moraux (§
5). Ces études de cas sont précédées d'un résumé des origines du
mouvement dans la pensée et la pratique juridiques américaines (§ 1) et
conclues par une brève analyse critique du fonctionnement idéologique du
discours économiste (§ 6), autour de la philosophie de John Rawls, à
l'aide de concepts empruntés à Althusser.

**\1. Les origines du mouvement.-** Les débuts de l'analyse
économique du droit remontent à la fin du xixe siècle, à l'époque du
vote aux Etats-Unis des premières dispositions anti-trust. La
législation économique allait ensuite connaître un essor spectaculaire,
en particulier avec le lourd dispositif du *New Deal* dans les
années 30, dont une grande partie devait être plusieurs fois démembré,
au nom du contrôle de constitutionnalité, par la Cour Suprême des
Etats-Unis, alors dans sa majorité hostile à la politique de Rosevelt.
Cette mission confiée au droit de régulation, voire de correction, des
mécanismes de l'économie de marché, suscita un premier rapprochement
interdisciplinaire, les légistes étant contraints de recourir à des
concepts économiques (le marché, la libre concurrence, le monopole,
etc.) tandis que les économistes commençaient d'étudier l'incidence des
dispositions légales nouvelles. Pendant plusieurs décennies, l'analyse
économique du droit est restée cantonnée au domaine nettement
circonscrit du droit de la concurrence. Après la seconde guerre
mondiale, les juges ont commencé à utiliser des paramètres économiques
pour mettre au point de nouvelles règles de droit patrimonial, notamment
en matière contractuelle (*contracts*) et de responsabilité pour
faute (*torts*). Puis, sous l'influence de la doctrine, à partir
des années soixante, l'analyse économique a étendu son empire à toutes
les branches du droit, y compris le droit constitutionnel, pénal,
familial ou même le droit de l'environnement, et s'est constituée en
véritable école de pensée. Son chef de file actuel, Richard Posner, à la
fois juge à la cour d'appel fédérale du 7th Circuit et professeur
associé à l'université de Chicago, lui a donné pour manifeste un
véritable traité d'économisme juridique, *Economic Analysis of Law*
(4ème éd., 1992), très étudié dans les facultés de droit
outre-Atlantique. Le mouvement entretient des liens avec l'école
économique de Chicago et, sur le plan politique, avec la « révolution
conservatrice »[^1] mais demeure minoritaire au sein de *Law & Economics*.].

Du point de vue théorique, l'école de l'analyse économique descend du
mouvement réaliste, qui a marqué de son empreinte toute la philosophie
du droit américaine de ce siècle. Tous les courants actuels s'y
rattachent directement ou indirectement. Le terme "réalisme" ne doit pas
ici être entendu dans son acception technique mais plutôt dans le sens
courant de "pragmatisme". Le mouvement réaliste s'inspire d'ailleurs de
la philosophie pragmatiste de Peirce, James et Dewey. Il étudie le droit
non tel qu'il devrait être mais tel qu'il est réellement perceptible
dans l'expérience, c'est-à-dire en tant qu'il produit des effets et donc
tel qu'il est mis en oeuvre effectivement. "La prédiction de ce que les
juges feront et rien de plus prétentieux[^2] » .]", voilà comment Justice Holmes (1920 :
173), le chef de file du mouvement, définit le droit. Les réalistes
distinguent les règles de papier (*paper rules*), parmi lesquelles
ils rangent notamment la loi écrite (*statute*), des règles réelles
(*real rules*) qu'enseignent seulement l'observation de la pratique
factuelle du droit. Or celle-ci apprend aux réalistes que la justice est
le théâtre d'une lutte incessante d'intérêts opposés et de forces
antagonistes.

Sur la base de ce constat, deux programmes de recherches très différents
se mettent en place, qui vont occuper la plus grande partie de la
théorie juridique américaine (*jurisprudence*) contemporaine. Le
premier, plutôt critique, pratique ce que Paul Ricoeur a appelé, dans un
autre contexte, « l'herméneutique du soupçon ». Il cherche à percer à
jour, sous les motivations officielles des lois et des jugements, leurs
causes déterminantes, à définir les intérêts en jeu et à peser les
rapports de force. La recherche des déterminismes psychologiques,
économiques et sociaux des règles de droit culminera à partir des années
soixante dans le courant contestataire, d'inspiration assez vaguement
marxiste, des "*Critical Legal Studies*", qui dénoncent à travers
l'institution de la justice américaine, la domination violente des
W.A.S.P. mâles et bourgeois. Ce courant critique a, depuis quelques
années, rejoint le déconstructionnisme derridien.

Roscoe Pound, collègue de Holmes à Harward, conduira un second courant,
davantage "idéaliste", connu sous le nom de _Sociological
Jurisprudence_. Partant du constat identique de la lutte sociale
permanente, l'école sociologique fait confiance au droit, notamment au
législateur mais surtout au juge, pour arbitrer entre les intérêts
concurrents, d'une manière scientifique, c'est-à-dire en gros d'après un
classement de ces intérêts sur une échelle de valeurs préétablie, afin
de promouvoir le mouvement paisible, dans l'équilibre restauré, vers le
progrès économique et social[^3]. Cette gestion judiciaire et
scientifique du social doit beaucoup à la philosophie utilitariste.

Le mouvement Law & Economics est en quelque sorte le fils bâtard de ces
deux courants critique et sociologique, et donc le double petit-fils du
réalisme. Il se rattache en premier lieu au programme critique dans la
mesure où il rend compte des phénomènes juridiques en termes de
variables économiques, scrutant les déterminismes économiques du droit
dans la perspective d'une réduction en dernière instance du droit à
l'économie. Mais, cette approche descriptive glisse insensiblement,
comme nous le verrons bientôt, vers un discours qui prétend non plus
simplement décrire et analyser mais encore prescrire, en calculant, à
l'intention du législateur et du juge, les normes juridiques optimales
dans telle situation problématique ou conflictuelle. Le droit n'est plus
alors seulement un produit de l'économie; il devient l'utile instrument
de sa régulation. Le marché et ses exigences (allocation optimale des
ressources, maximisation des richesses), plus qu'un simple instrument
d'analyse, représente un critère, une valeur, un modèle, une référence,
bref une norme, qui permet de dire le droit, de rendre la justice, de
mesurer et de juger les comportements des uns et des autres et de les
corriger si nécessaire. Le mouvement, dans sa tendance majoritaire,
récuse d'ailleurs expressément la dichotomie imposée par Hume de l'être
et du devoir-être et développe ce qu'on pourrait appeler un "naturalisme
de marché"[^4]".]. Ainsi, pour Coleman et Lange (1992,2 : xxi), « ceux qui
prétendent que l'efficacité économique fournit la meilleure explication
d'un ordre juridique sont contraints d'y voir un idéal moral attirant,
suffisamment attirant du moins pour que sa mise en oeuvre justifie le
recours à l'autorité politique. Donc, la distinction pure et dure entre
prédiction et prescription, entre une analyse économique du droit
descriptive et normative ne peut être soutenue[^5]\" (Coleman & Lange,
1992, v. 2 : xxi; notre traduction). - Dans le même sens, Posner (1979 :
107 et 1992 : 23 sq.). - Pour une analyse de la question : Dworkin
(1980 : 219).] ».

**\2. Le marchandage des droits.-** L\'analyse économique du droit
porte une attention toute particulière aux transactions juridiques entre
particuliers. Elle étudie, sur la base de la théorie du contrat, comment
se déterminent et s\'échangent de commun accord entre les acteurs les
différents droits et obligations et tente de modéliser, à des fins de
prévision, le déroulement et les modalités de ces transactions. Ces
transactions sont systématiquement qualifiées de « marchandage »
(*bargaining*).

On peut, en première approche, aborder le modèle du marchandage par un
cas d\'école. Imaginons une contestation entre Smith et Johnson relative
à la propriété d'un terrain sur lequel ils prétendent tous deux avoir
des droits. Ce terrain jouxte l\'industrie de Johnson, qui projette d'y
étendre son activité, alors que Smith souhaite y bâtir sa nouvelle
habitation. Les deux protagonistes consultent chacun leur avocat qui
leur font la même réponse : la question est judiciairement inédite et
donc incertaine. Les chances de gagner ou de perdre le procès
s'équivalent. Les frais de la procédure, en particulier les honoraires
des conseils, sont estimés pour chacun à 500.000 Francs. Comment
l\'analyse économiste appréhende-t-elle cette situation conflictuelle et
potentiellement litigieuse ?

La première étape du raisonnement consiste à valoriser le bien dans le
patrimoine de Smith et Johnson en fonction de l\'utilité qu\'ils
espèrent en retirer. Cette utilité se mesure par le prix serait prêt
raisonnablement à payer pour acquérir le terrain[^6]. Pour Smith, il
suffit de multiplier le prix du mètre carré à bâtir dans le quartier par
la surface du lot. Pour Johnson, il faut tenir compte plus
spécifiquement du profit marginal généré par l'expansion de son
exploitation. Admettons que l\'utilité du bien soit estimée à 2 millions
pour le privé Smith et à 3 millions pour l\'industriel Johnson. On peut
à présent calculer la valeur actuelle des droits de propriété litigieux
de chacun en rapportant leur valeur utile à la probabilité de gain du
procès, soit ici 50%. Le droit vaut donc actuellement 1 million dans le
patrimoine de Smith et 1,5 million dans celui de Johnson , sommes qu\'il
faut réduire de 500.000 pour couvrir les frais de procédure, par
hypothèse incompressibles, ce qui donne des valeurs nettes respectives
de 500.000 et 1.000.000. Ces données établies, on peut prévoir le
comportement de Smith et Johnson sur base de la théorie du choix
rationnel, qui conduit chacun à adopter la position maximisant le profit
à retirer de l\'affaire. La situation peut être formalisée par le
recours à une forme rudimentaire de théorie des jeux. Voici une
extrapolation des résultats d'une telle modélisation :

1) Si on admet, pour la facilité de l'exposé, que le coût d\'une
transaction amiable est nul ou quasi nul[^7], il apparaît de manière évidente que
les parties ont intérêt à négocier afin d\'éviter un procès qui
coûterait à chacune d\'elle, quoiqu\'il se passe, 500.000. La première
étape du calcul vise donc à faire tendre le coût des opérations
d\'échange vers 0, ce qui conduit à privilégier la solution
contractuelle.

2) Mais, à partir de quand la solution négociée sera-t-elle rentable?
Rationnellement, en bon gestionnaire de patrimoine, dès lors qu\'elle
procure à l'agent une somme égale ou supérieure à la valeur actuelle de
son droit, soit 500.000 pour Smith et 1.000.000 pour Johnson selon nos
calculs. Dès ce niveau, ils réalisent un droit litigieux peu liquide
au-dessus de sa valeur actuelle et génèrent un profit immédiat et sans
risque.

3) En admettant que le bien n\'est pas utilement divisible, on peut à
présent déterminer à qui il doit être attribué (ce qui constituait notre
problème de départ). Considérons pour ce faire les deux cas de figure
possibles. Si le terrain est remis à Smith, il gagnera ainsi 2 millions
mais il lui faudra compenser la renonciation par Johnson à son droit
prétendu, normalement par le versement d\'une indemnité, d\'au minimum 1
million, nécessaire pour obtenir son accord à la transaction. Si, à
l\'inverse, le terrain est logé dans le patrimoine de Johnson, il lui
faudra également indemniser Smith mais le bien vaut cette fois 3
millions dans son chef. En d'autres termes, la valeur à se partager est
dans la première hypothèse de 2 millions, dans la seconde de 3 millions.
Il est donc a priori de l\'intérêt des deux parties d\'attribuer le bien
à Johnson. Cette solution réalise « l\'allocation optimale » de la
ressource terrain puisque le bien est logé dans le patrimoine le plus à
même de la valoriser sur le plan économique. Cette solution est encore
dite efficace selon le critère de *Kaldor-Hicks* puisque le
bénéfice qu\'elle procure à Johnson lui permet de couvrir plus que la
perte supportée par Smith et ceci qu\'une indemnisation soit
effectivement payée ou non[^8].

4) Pour le surplus, le marchandage portera sur le montant exact de
l\'indemnité à verser à Smith par Johnson. Il s'agit, en d'autres
termes, de déterminer comment Johnson va partager avec Smith le surcroît
de valeur qui résulte pour lui de l\'acquisition du terrain convoité.

Le cas *Smith v. Johnson* nous permet déjà de brosser à grands
traits les caractéristiques du modèle marchand de Law & Economics : 1°
la solution négociée prévaut en règle sur le recours judiciaire conçu
comme un cas limite, marginal, coûteux et aléatoire ; 2° les droits
subjectifs sont strictly identifiés à des biens économiques, réduits
à leur utilité et valorisés au prix que les agents économiques seraient
prêts à payer pour les acquérir ; 3° le modèle suppose l'anthropologie
connue de l'*homo oeconomicus* : chaque sujet de droit, mû par le
souci exclusif de maximiser sa richesse, agit de manière purement
rationnelle en adoptant un comportement dit prudent soit d\'aversion au
risque[^9] ; 4° enfin, la négociation des droits et des obligations conduit
de manière aussi naturelle que logiquement nécessaire à l'allocation
optimale des ressources économiques.

Les tenants de l\'analyse économique applique ce modèle marchand non
seulement aux transactions commerciales mais encore de manière générale
à toutes les situations, même extra-patrimoniales, où des préférences
mesurables sont en jeu c\'est-à-dire en réalité, en vertu des prémisses
mêmes du modèle, dans toutes les situations litigieuses[^10].
Le concept de \"*bargaining*\" est systématiquement mis en avant
dans la gestion des relations collectives entre employeurs et
travailleurs. Mais on y recourt également, de manière plus surprenante,
pour l'analyse des conventions de divorce entre époux, sur tous les
paramètres, y compris la garde des enfants[^11]. De même, on qualifie de « *plea bargaining* » les
transactions qui se déroulent dans le bureau du District Attorney pour
convaincre le prévenu de plaider coupable, moyennant une incrimination
potentiellement moins pénalisante afin d\'éviter les charges et les
incertitudes liées à la convocation d\'un jury et à la tenue d\'un
procès en bonne et due forme. Le prévenu est lui-même incité à ne pas
courir le risque du procès en raison du coût prohibitif que
représenterait les honoraires d'un "bon" avocat[^12], par lequel se règle l'essentiel des affaires criminelles
quotidiennes, pose donc le problème d'une justice de classe, qui ne
garantit pas également le droit constitutionnel fondamental du
« *due process of law* ». - Pour un survol des études économiques
en droit pénal aux Etats-Unis, voyez Klevorick, "On the Economic Theory
of Crime".]. Dans la mesure où le modèle du marchandage est censé
conduire à l\'allocation optimale des ressources, il est mobilisé par
les partisans de l\'analyse économique à l\'encontre de l\'intervention
régulatrice de l\'état dans la vie économique et sociale. Le théorème de
Coase (1960), qui conteste l'utilité des interventions réglementaires
dans le domaine des troubles de voisinage, de l\'aménagement du
territoire et de l\'urbanisme, en offre une illustration classique.
Selon ses termes, quelle que soit la répartition des droits de propriété
sur les parcelles d\'une zone X, si on suppose que le coût social des
transactions tend vers 0 et à la condition qu\'il n\'y ait pas une
disparité trop grande de ressources entre les propriétaires initiaux (il
s\'agit d\'une précaution récurrente dans toutes les analyses
économistes mais purement rhétorique car on ne considère jamais les cas,
pourtant les plus fréquents, d\'inégalité de ressources), les
transactions consenties librement vont tendre nécessairement à
l\'occupation optimale des sols, au meilleur des intérêts de chacun.
Concrètement, si on prend une parcelle mixte occupée à la fois par des
habitations privées et des industries, soit l\'industrie va racheter les
résidences pour les affecter à son activité et ainsi indemniser les
résidents qui vont pouvoir se procurer un nouveau logement ; soit, si la
zone d\'habitation est très prisée, le prix du terrain à bâtir va
contraindre l\'industrie à déménager et faire cesser par là même les
nuisances. La question se résume à calculer combien les industries sont
prêtes à payer pour continuer à produire et combien les résidents sont
prêts à payer pour un air pur. La parcelle va au plus offrant. On
retrouve ici exactement les termes du cas *Smith v. Johnson*.

**\3. La mission régulatrice des juges.-** Dans ce système libéral
et marchand, les juges ne peuvent occuper qu'une position marginale.
D'après l'analyse économique, les décisions et les règles procédurales
du *judge made law* (droit jurisprudentiel) se bornent en
définitive à encourager les agents à adopter un comportement efficace
dans les interactions sociales, pour le plus grand bien de la croissance
économique (Posner 1992 : 251 sq.). Leur fonction primaire est d'engager
les agents à canaliser leurs transactions par le marché. Les principes
fondamentaux qui protègent la propriété et sanctionnent le vol n'ont
d'ailleurs pas d'autre but que d'inciter ceux qui souhaitent acquérir
des biens à recourir à des contrats d'achat-vente ou d'échange plutôt
qu'à des voies de fait. La jurisprudence exerce en outre une mission de
régulation en adaptant les règles du marché aux exigences économiques de
l'heure. Dans *The transformation of American Law (1780-1860)*,
Morton Horwitz (1977) montre comment la common law américaine s'est
émancipée de ses origines anglaises et a promu le développement
économique industriel des anciennes colonies au moyen d'une véritable
politique judiciaire. Cette politique, favorable à l\'activité
entrepreneuriale, tendait à subsidier la croissance en exonérant
partiellement l\'industrie des coûts de son développement; en d\'autres
termes, en faisant supporter ce coût par d\'autres, en particulier par
les travailleurs salariés et les consommateurs. Horwitz mentionne entre
autres la jurisprudence sur les accidents de travail qui exigeait du
travailleur, pour engager la responsabilité de son employeur et obtenir
de lui des dommages-intérêts, la preuve, en pratique très délicate,
d\'une faute de celui-ci. De même, il souligne la différence juridique
de traitement des travailleurs salariés et des travailleurs indépendants
engagés dans les liens de contrats à durée déterminée. Ces contrats,
généralement annuels, pouvaient prévoir le paiement intégral du salaire
ou du prix convenus à l\'expiration de la période. En cas de résiliation
unilatérale sans faute du contrat par l\'ouvrier salarié en cours de
période, les juges décident que rien n'est dû par l\'employeur, alors
que celui-ci est régulièrement condamné à payer le constructeur
indépendant pour l\'ouvrage déjà réalisé.

Outre ces missions de régulation et de police des marchés, le juge
encourage subsidiairement les comportements efficaces, en l'absence de
marché effectif, en "mimant" les effets d\'un marché hypothétique dont
il sera en quelque sorte la main invisible (Posner 1992 : 252). Le
régime de la responsabilité pour négligence en donne une application
désormais classique. On est responsable du dommage causé à autrui
lorsque celui-ci est la conséquence d\'une faute imputable. Cette faute
peut consister en une action positive mais aussi en une simple omission,
la négligence à prendre une précaution dont la nécessité s\'imposait au
jugement d'un "bon père de famille" et qui aurait permis d'éviter le
préjudice. La difficulté tient à la mesure du niveau de précaution
exigé. Cette question relève en droit anglo-américain de la matière des
\"*torts*\", du ressort de la common law et donc des juges. Elle a
été tranchée en 1947 par la formule du célèbre juge Hand, toujours
d\'application à ce jour. Selon Learned Hand[^13], une personne
est responsable du dommage causé à autrui et qui aurait pu être évité
par une certaine précaution, chaque fois que le coût théorique de ladite
précaution s\'avère inférieur au montant du dommage supporté par la
victime multiplié par la probabilité de l\'accident, c\'est-à-dire le
risque. Cette formule, dont le calcul rappelle celui d\'une prime
d\'assurance, a pour effet d\'obliger les acteurs économiques et sociaux
à tenir compte, dans le calcul rationnel de leur comportement efficace,
des intérêts d'autrui qui, sans l'artifice jurisprudentiel, les
laisseraient complètement indifférents, et ce dans l'intérêt général. La
formule de Hand contraint en effet l\'agent économique a appliquer de
manière stratégique le critère d\'efficacité de Kaldor-Hicks : le gain
consécutif à l\'absence de précaution est légitime s\'il compense
théoriquement plus que le risque de perte pour autrui. Exprimé sous une
autre forme encore, la formule de Hand contraint l'agent à internaliser
dans ses coûts de production le dommage qui résulte pour autrui de
l'exercice de son activité. Elle contraint mécaniquement et par
anticipation les agents à s'élever au point de vue du spectateur
impartial.

On peut observer nettement ici le glissement, déjà évoqué, du concept
d'efficacité économique, depuis le statut d\'instrument d\'analyse de
l\'histoire de la common law vers celui de norme de décision s\'imposant
au juge pour trancher les cas difficiles (*hard cases*). Pour
revenir au cas *Smith v. Johnson*, si la théorie du choix rationnel
conduit à l\'allocation optimale des ressources, le juge éventuellement
saisi de l\'affaire, en cas d\'échec de la négociation, fera bien
d'appliquer le même critère de décision qu\'imposait la négociation
privée, modélisée par le recours à la théorie des jeux. Toute autre
décision s'exposerait d'ailleurs à être remise en cause, par les parties
elles-mêmes, lors d'une nouvelle négociation intervenant après le procès
dans le but de rétablir une situation optimale (Dworkin 1980 : 193-194
commentant Coase).

**\4. Les dysfonctionnements du marché législatif.-** L\'analyse
économique s\'intéresse encore à l\'activité législative (_law
making process_), à qui elle applique également le modèle marchand.
Selon la *Public Choice Theory*, la loi votée par le Congrès est la
résultante d\'un marchandage à l\'échelle nationale à l\'occasion duquel
les groupes d\'intérêts et de pression organisés se répartissent, par
l\'intermédiaire des parlementaires qui les représentent, les bénéfices
et les charges de la vie publique, soit non seulement les subventions et
les impôts mais aussi les différentes réglementations qui modifient dans
un sens ou un autre la position de telle ou telle catégorie
socioprofessionnelle sur le marché. De l\'avis général cependant, le
marché législatif fonctionne mal, provoque des distorsions et
demanderait, pour certains, à être lui-même régulé par les juges.

La loi sur la conservation de l\'environnement en Alaska (_Alaska
National Interest Lands Conservation Act,_ 1980) livre un bon exemple de
ces dysfonctionnements. Lors de la discussion du texte au Sénat, les
parlementaires votèrent un amendement de dernière minute, devenu
l\'article 1323(a) de la loi, qui fait obligation au secrétaire chargé
de l\'agriculture de "pourvoir les propriétaires des terres non
fédérales d\'un accès libre aux terres gérées par l\'Office national des
Forêts dans la mesure adéquate pour garantir au propriétaire l\'usage et
la jouissance raisonnable de son fonds[^14]\" (notre
traduction).]". Cette disposition réglait à la sauvette un problème de
droit de passage qui remonte au xixe siècle. A cette époque, de
nombreuses terres fédérales avaient été distribuées à des propriétaires
privés en rémunération d\'un service public, comme la construction
d\'une voie de chemin de fer. Dans certaines régions, non seulement en
Alaska mais dans beaucoup d\'états de l\'union, les terres privées et
celles qui sont demeurées fédérales se côtoient comme les cases d\'un
échiquier géant, chaque lot étant en outre généralement clôturé. Pendant
une centaine d\'année environ, les pouvoirs publics ont autorisé le
passage sur les terres fédérales des exploitants privés, attendant que
ceux-ci laissent, par mesure de réciprocité, libre accès sur leurs
terres aux agents du gouvernement. Toutefois, en 1979, la cour suprême
des Etats-Unis décida que l\'état fédéral ne jouissait pas d'une
servitude générale de passage sur les fonds privés[^15]. Le _general
attorney_ interpréta cette décision comme interdisant le passage des
propriétaires privés sur les terres fédérales. Le Congrès devait bientôt
lui apporter un démenti cinglant en adoptant l\'amendement cité, sous la
pression du lobby des propriétaires privés. L\'affaire ne s\'arrête pas
là car ces derniers vont tenter et d\'ailleurs réussir à pousser leur
avantage. Invoquant divers arguments de texte et surtout la déclaration
d\'intention du sénateur auteur du fameux amendement, les propriétaires
vont plaider que cette disposition, qui leur garantit unilatéralement un
droit de passage sur les terres fédérales, a une portée générale,
c\'est-à-dire que son champ d\'application ne se limite pas à l\'Alaska
mais s\'étend au contraire à l\'ensemble du territoire des Etats-Unis.
La cour d\'appel fédérale du 9ème circuit leur donnera raison dans un
arrêt de 1981, sur lequel la Cour Suprême n\'a pas jugé utile d\'exercer
sa censure[^16].

D'après Eskridge (1988 : 326-330), cette disposition légale et
l\'imbroglio judiciaro-législatif dans lequel elle s\'inscrit, illustre
bien le mauvais fonctionnement du marché législatif, lequel conduit
souvent, comme en l\'espèce, à l\'adoption de lois qualifiées de
\"*rent seeking*\", qui procurent un bénéfice spécial à une
minorité organisée, sans aucune contrepartie, et donc à la charge de la
collectivité toute entière. En l\'espèce, la réglementation vient
perturber la situation acquise d'équilibre du "marché du passage".
Celle-ci se caractérisait par une situation de double monopole où,
chacun ayant besoin de l\'autre pour accéder sa terre, les propriétaires
voisins public et privé étaient condamnés à s\'entendre. La situation
actuelle lèse la collectivité nationale, et plus précisément l\'office
des forêts, dont la mission est entravée et qui ne peut plus contrôler
l\'accès aux terres dont elle a pour mission d\'assurer la conservation.
La cour d\'appel fédérale a rendu une mauvaise décision, de l'avis
d'Eskridge, qui fait le jeu des lobbies de Washington. Elle aurait dû
retenir une interprétation limitative de l\'amendement, refusant d\'en
étendre l\'application à tous les états et ainsi envoyer un signal clair
aux groupes organisés du Congrès. On perçoit dans cette analyse, qui
n\'est pas isolée en doctrine, la tentation de confier au juge, par le
biais de l\'interprétation des lois, une mission de régulation du marché
législatif, voire de correction des distorsions provoquées par son
dysfonctionnement.

**\5. La morale de l'efficacité.-** Enhardie par ses propres
audaces et les succès qu\'elle rencontre, l\'école américaine de
l\'analyse économique du droit ne limite ses ambitions à l\'étude et à
la régulation de l\'activité législative et jurisprudentielle dans tous
les domaines du droit public et privé. Elle n\'hésite pas à proposer ses
services pour résoudre, par le calcul économique, les problèmes moraux
et les grandes questions de société. Rejetant l\'accusation de cynisme,
Richard Posner (1979 : 123-4) défend la valeur éthique de l'efficacité
économique, qu'il associe aux vertus protestantes traditionnelles à la
base de la société américaine[^17]. Posner propose de
recourir à ce critère ultime pour évaluer objectivement notamment la
légitimité de la peine de mort, la recriminalisation de l\'avortement,
la protection légale de la vie privée ou l'interdiction du trafic
d\'organes.

Prenons le cas de la peine de mort. Pour *Law & Economics*, les
sanctions pénales constituent autant d\'incitants pour les agents à ne
pas se livrer à des actes nuisibles au fonctionnement efficace du
marché. L\'opportunité de supprimer ou de maintenir, voire de restaurer
la peine de mort doit être envisagée dans l\'optique de
l\'optimalisation du rapport coût-bénéfice du traitement de la
criminalité. Plus précisément, la peine de mort se justifie si le
bénéfice qu\'elle procure, en réduisant le coût de la criminalité,
s'avère supérieur aux coûts relatifs générés par son application. Posner
(1979 : 136-7) relève quatre types de coûts pertinents : (1) ceux des
crimes que la crainte de la peine de mort a empêché de commettre mais
qui n\'auraient pas été prévenus par la perspective d\'un châtiment plus
léger; (2) le coût pour le criminel de sa mort par rapport au coût de la
peine de substitution qu'il purge, soit normalement l\'emprisonnement à
perpétuité; (3) le coût de la vie de l\'innocent exécuté à tort par
rapport au coût de son emprisonnement injuste jusqu'à la révision; (4)
enfin, le coût relatif de l\'administration de la peine de mort par
rapport à celui de l\'enfermement. La mesure de ces coûts n\'est pas
chose aisée, en particulier le calcul de la vie humaine et de l\'effet
dissuasif de la peine. Posner résout le premier en limitant la sanction
de la peine de mort aux meurtres et en considérant que la vie du
criminel vaut au moins celle de sa victime. Quant à l\'effet dissuasif,
il s\'appuie sur des études qualifiées d'\"empiriques\", pour en
reconnaître la réalité[^18]. Les paramètres sont dès lors en place pour un calcul
arithmétique que l'auteur laisse finalement ouvert. D'après le même
critère, Posner (1979 : 137-9) estime, au nom de la nécessaire
transparence des marchés, que la protection des personnes contre la
divulgation d'informations relatives à leur vie privée n'est pas
économiquement souhaitable. Il se prononce d'autre part en faveur de la
libéralisation sur le plan international des transactions relatives aux
organes humains afin de réguler celles-ci par la loi du marché. Il va
jusqu'à admettre, tout en s'en déclarant troublé, qu'"une certaine forme
de ségrégation \[raciale\] pourrait maximiser la
richesse[^19]"]", notamment en accroissant la
valeur d'un quartier ou d'un lieu de réunion (Posner 1979 : 134).

De manière plus générale, le "naturalisme de marché" prôné par _Law
& Economics_ porte en lui une morale conformiste. Ce constat n'a rien de
surprenant; il s'inscrit dans une logique imparable. Comme l'a montré
Louis Althusser (1995-2 : 268-284), dans un passage lumineux du
cinquième cours de philosophie pour scientifiques, le positivisme, comme
tout empirisme, conduit de manière nécessaire à une position
conservatrice dans le domaine moral. Parce qu'il conçoit la vérité comme
contenue toute entière dans les faits, le positivisme réduit la
connaissance aux lois générales induites de l'observation des faits.
Transposée au domaine social, cette conception fait de la loi une
moyenne, à la limite une moyenne statistique, une norme. Les exceptions
constatées sont stigmatisées comme pathologiques au nom d'une normalité,
proposée et bientôt imposée comme idéal moral. Dans l'analyse économique
du droit, le marché prend en charge le calcul de la moyenne et sa
transformation en norme, que les juges n'ont plus qu'à transformer en
obligation juridique. Les cas *Reed v. King* (1983)[^20] et _Stambovsky v.
Ackley_ (1991)[^21]
illustrent bien ce processus. Dans ces deux affaires à peu près
semblables, les demandeurs exigeaient la résolution de la vente d\'une
maison pour manquement du vendeur à son obligation de révéler à
l'acheteur toute information pertinente relative au bien. Dans
*Reed*, le vendeur avait omis d'indiquer que la maison avait été le
théâtre d\'un meurtre en série dix années auparavant. Dans
*Stambovsky*, le vendeur n'avait pas mentionné que, de notoriété
publique, les lieux étaient hantés par des fantômes. Dans l\'un et
l\'autre cas, le juge a admis le caractère pertinent de l\'information
(*materiality of information*) et résolu la vente aux torts du
vendeur. L\'argument des défendeurs, selon lequel aucune personne
rationnelle ne croit aux revenants et n\'accorde donc d\'importance
déterminante à de tels éléments, est rejeté au motif que les cours
admettent le caractère subjectif de la valeur et, pourrait-on ajouter,
que sur le marché le prix des maisons dites hantées est inférieur à
celui des maisons "saines"[^22]. Le truchement du marché permet ainsi
d'élever au rang de rationnel et d'accorder par suite une protection
juridique à tout comportement moyen, normal ou simplement répandu.

**\6. Le calcul de la justice selon Rawls.-** Au delà de cette
morale quotidienne, le modèle marchand exerce une forte emprise sur la
philosophie du droit, influençant jusqu'au cadre de pensée de ses
adversaires déclarés. On peut s'en convaincre en considérant le point de
d'ancrage de la célèbre *Théorie de la justice* (1987) de John
Rawls, qui se présente pourtant ouvertement comme antiutilitariste et
d'inspiration kantienne. La société juste de Rawls repose sur deux
principes, retrouvés à l'issue d'une négociation hypothétique, qui
reproduit par jeu les conditions d'une situation originaire spécifique.
La discussion se déroule "sous le voile de l'ignorance", chacun des
partenaires ignorant la position qu'il occupera dans la société future,
de même que ses talents et facultés, et même ses préférences quant au
choix d'une forme de vie. Dans ce contexte très particulier, les parties
s'accordent d'abord sur une règle d'argumentation, le *maximin*,
qui donne la préférence à la solution qui maximisera la position de la
partie la plus mal lotie. Compte tenu de l'importance de l'enjeu, les
parties jouent la prudence, chacun s'imaginant qu'il reviendra à son
pire ennemi de déterminer sa position sur l'échiquier social (Rawls
1987 : 184-5). Munis de ce critère, les négociateurs sont conduits à
s'accorder unanimement d'une part sur le principe d'égale liberté,
d'autre part sur le principe de différence. Le premier reconnaît les
droits inaliénables de chacun aux libertés fondamentales (Rawls 1987 :
91 sq.). Le second admet la légitimité des inégalités sociales, en tant
qu'elles stimulent la production de richesses, mais uniquement dans la
mesure où l'inégalité profite aux plus défavorisés (Rawls 1987 : 106-9).

La situation originaire, inspirée de la théorie des jeux et de
l'individualisme méthodologique, en partage les prémisses. Les
partenaires à la discussion, rationnels, prudents et désincarnés, sont
réduits à l'anonymat de purs acteurs économiques, qui cherchent à se
répartir les biens et les charges de la vie en société pour leur plus
grand profit[^23]. Le voile de
l'ignorance assume ici une double fonction, d'aliénation d'abord, en
séparant l'individu de son monde vécu et de ses choix de vie,
d'universalisation ensuite, en le contraignant à abandonner sa
perspective égocentrique et partielle pour s'élever à la considération
de l'utilité globale. Dans ses résultats, le modèle de Rawls ne
s'éloigne en fin de compte que marginalement du modèle marchand. Comme
lui, il admet les libertés de base et l'inégalité de richesses,
nécessaires au fonctionnement du marché. Mais, tempérant dans un sens
"social" le primat de l'efficacité, il adopte une version aménagée du
critère de Pareto : une distribution de richesses est supérieure à une
autre si et seulement si l'enrichissement des uns, non seulement ne se
produit pas au détriment de l'appauvrissement d'un autre quelconque
(critère de Pareto-supériorité), mais encore s'accompagne de
l'amélioration de la situation des moins nantis (principe de
différence). Dans *Political Liberalism* (1993), Rawls maintient,
bien qu'amendée et largement complétée en aval, le stade premier de la
négociation sous le voile d'ignorance.

Rawls nous donne, malgré lui, une description remarquable du
fonctionnement idéologique du discours économiste. Le modèle
*recrute*, selon l'exacte expression d'Althusser (1995 : 226 et
1993 : 137-9), de l'*homo oeconomicus* : il interpelle d'emblée les
individus en tant qu'acteurs économiques et les invite à se reconnaître
dans cette image qu'il leur renvoie d'eux-mêmes[^24]. L'acteur
économique a pour autre nom le "sujet de droit" bien connu des juristes,
l'homme raisonnable et prudent, normalement soucieux de ses intérêts et
de ne pas nuire, sans utilité pour lui même, aux intérêts
d'autrui[^25]. En outre, le voile d'ignorance, qui symbolise bien la fonction
de méconnaissance-reconnaissance caractéristique de
l'idéologie[^26],
permet de redoubler ce sujet empirique d'un sujet transcendantal,
monologique, neutre, impartial, abstrait, dégagé des désirs et intérêts
pathologiques, législateur rationnel, expression de la volonté unanime,
qui assigne aux individus les règles de leur comportement[^27]. Il n'y a pas véritablement
discussion entre les citoyens des principes de justice mais plutôt
communion en un Sujet majuscule, qui indique à tout un chacun ce qui est
à la fois juste pour tous et bien pour lui (dans le modèle marchand pur,
ce statut de sujet transcendantal est directement incarné par le
marché)[^28].
Comme l'illustrent tous les cas que nous avons examinés, si le sujet se
conforme à ce modèle, sa conduite sera récompensée et protégée par le
droit; s'il s'en écarte, le "mauvais sujet" sera sanctionné et rappelé à
l'ordre de son rôle.

Au terme de cette étude, le discours de l'école américaine de l'analyse
économique du droit apparaît à la fois rudimentaire et redoutablement
efficace. Doté d'un appareil conceptuel simpliste, limité à quelques
emprunts à la théorie économique néoclassique la plus élémentaire, et
d'une conception béate du libéralisme héritée en droite ligne du 19ème
siècle, *Law & Economics* fournit à l'intention des juristes une
grille d'explication et une règle d'action simples et claires, dont on a
pu voir qu'elles sont bien intégrées par la pratique américaine à tous
les niveaux. L'influence de l'économisme ne se limite pas cependant au
territoire des Etats-Unis. Tant par nature que par sa forme, il a
vocation à l'universalité[^29]. Il offre d'ailleurs une description plausible de nos
systèmes juridiques contemporains. Et il n'est guère difficile de
repérer sa marque dans les principes juridiques qui ont accompagné la
réalisation du "marché unique" de l'union européenne et qui président
désormais à la construction du nouvel ordre juridique qu'appelle la
fameuse "mondialisation" de l'économie.

**Bibliographie :**

Althusser, L. (1995-1), *Sur la reproduction*, Paris, P.U.F.,
Actuel Marx. N.B. : Ce livre posthume constitue la première publication
intégrale du manuscrit dont Althusser avait extrait les passages
constitutifs de "Idéologie et appareils idéologiques d'état" (_La
Pensée_, 1971 repris dans *Positions*, Paris, Editions sociales,
1976, pp. 67-125).

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poche (n° 4221), pp. 111-171.

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Ricoeur, P. (1995), "Après *Théorie de la justice* de John Rawls",
in *Le juste*, Paris, éd. Esprit, pp. 99-120.

---

[^1]: Il existe également une analyse économique de
type critique, telle que la pratique notamment Morton Horwitz
(*infra* § 3), qui se rattache davantage aux _Critical Legal
Studies
[^2]: « _The prophecies
of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are
what I mean by the law
[^3]: Pour un exemple d'un tel
classement, voyez Pound (1921).
[^4]: On ne saurait s'exagérer l'importance dans la
philosophie du droit anglo-américaine de la loi de Hume aux termes de
laquelle d'un *est* on ne peut déduire un *doit*. La violation
de ce dogme est communément qualifiée de "_naturalistic
fallacy
[^5]: \"_Those
who would claim that economic efficiency provides the best explanation
of a body of law are commited to the view that economic efficiency is an
attractive moral ideal, sufficiently attractive to justify the use of
political authority in implementing it. Thus, the hard and fast
distinction between prediction and prescription, between positive and
normative law and economics, cannot be sustained
[^6]: Sur la mesure
de la valeur par l'utilité : Posner (1979 : 119 sq.).
[^7]: On néglige donc ici
les frais de mutation immobilière.
[^8]: Sur ce standard d'efficacité, voyez
Coleman (1980 : 518-520) et Posner (1992 : 13-14).
[^9]: Sur ce dernier point en particulier, Posner (1992 : 3 et
13).
[^10]: Cooter
et Marks (1982) proposent un modèle général de marchandage juridique.
[^11]: Mnookin et
Kornhauser (1979) ont proposé un modèle spécifique aux conventions de
divorce.
[^12]: Le _plea
bargaining
[^13]: United States v.
Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, 173 (2nd Cir. 1947).
[^14]: \"_\(The Secretary)
shall provide such access to nonfederally owned land with the boundaries
of National Forest System as the Secretary deems adequate to secure to
the owner the reasonable use and enjoyment thereof
[^15]: Leo Sheep
Co. vs United States, 440 U.S. 668 (1979), pp. 681-2.
[^16]: 655 F. 2d 951 (9th Cir. 1981), cert. denied, 455
U.S. 989 (1982).
[^17]: Posner rejoint ainsi de manière
inattendue les thèses de Weber sur les liens entre la société
protestante et le développement du capitalisme.
[^18]: Posner (1979 : 137 et note 95) se réfère
à deux études d'Isaac Ehrlich dont "The Deterrent Effect of Capital
Punishment : A Question of Life and Death", *65 Am. Econ. Rev.*,
397 (1975).
[^19]: "*In these circumstances* _some form of
segregation would be wealth maximizing
[^20]: 145
Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).
[^21]: 169 A.D. 2d 254, 572 N.Y.S. 2d 672 (1991).
[^22]: Lisez aussi l'analyse de ces deux
cas par Posner (1992 : 263).
[^23]: Sur cette conception de la justice limitée à la
répartition de richesses, voir Ricoeur (1995 : 82). - Sur la difficulté
que pose l'identification des droits à des biens dans une conception
déontologique de la justice : Habermas (1995 : 109-131).
[^24]: Ce paragraphe
tente une relecture de Rawls à la lumière des déjà anciennes mais
toujours percutantes analyses d'Althusser sur le discours de
l'idéologie. Ces réflexions, développées dans le célèbre "Idéologie et
appareils idéologiques d'état" (1970), sont reprises et complétées dans
les récentes publications posthumes, en particulier "Trois notes sur la
théorie des discours" (1993) et *Sur la reproduction* (1995-1),
textes éclairants auxquels on ne peut ici, faute de place, que renvoyer
le lecteur, mais qui inspirent très directement notre court
développement. Suivant la définition d'Althusser (1995-1 : 216) :
"L'idéologie est une 'représentation' imaginaire du rapport imaginaire
des individus à leurs conditions réelles d'existence".
[^25]: Sur la récupération par l'idéologie capitaliste de la
catégorie juridique de sujet de droit : Althusser (1995-1 : 223, note
113).
[^26]: Sur cette fonction : Althusser (1995 : 224).
[^27]: Pour
une discussion récente de cette critique répétée : Habermas (1995 : 113)
à qui répond Rawls (1995 : 140, note 14).
[^28]: Sur le redoublement des sujets en un sujet
transcendantal ou majuscule comme propre à la structure du discours
idéologique ainsi que sur la notion de "concentration spéculaire" :
Althusser (1995-1 : 231-3 et plus en détail 1993 : 131-135. Adde : "dans
l'idéologie juridique, la relation spéculaire est celle du Sujet (la
Justice) et des sujets (les hommes libres et égaux)" (1995-1 : 233).
[^29]: "Le droit bourgeois est
*universel*, pour une bonne et simple raison, c'est qu'en régime
capitaliste le jeu des rapports de production est le jeu d'un droit
marchand effectivement universel, puisqu'en régime capitaliste,
*tous* les individus (majeurs etc.) sont sujets de droit et que
*tout est marchandise*" (Althusser 1995-1 : 200, c'est A. qui
soul_______