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title: Négociation ou marchandage? De l'éthique de la discussion au droit de la négociation
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 1996
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/chapitre-douvrage/1996-negociation-ou-marchandage-de-l-ethique-de-la-discussion-au/
doi: 10.4000/books.pusl.18810
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Deux méthodes s'offrent à ceux qui s'attachent à l'élaboration d'un
droit nouveau. La première part des principes ou valeurs que l'on
souhaite protéger ou consacrer et les concrétise dans des contextes
spécifiques pour en déduire un corps de règles pratiquement applicables.
La seconde prend, à l'inverse, pour point de départ des dispositions
positives ponctuelles dont elle élargit le champ d'application en
induisant de leur comparaison ou de leur agencement une institution ou
des règles nouvelles. La doctrine recourt généralement à cette seconde
approche. La première jouit le plus souvent de la préférence des
philosophes et des théoriciens. A la recherche d'un droit de la
négociation, peut-être conviendrait-il de combiner ces deux démarches et
de vérifier si elles se rejoignent en quelque point. C'est ce que nous
proposons d'esquisser à l'échelle de cet article. Dans un premier temps,
nous dégagerons trois modèles théoriques contemporains de la négociation
: le modèle marchand de l'analyse économique du droit, la négociation
sous le voile de l'ignorance décrite par John Rawls et l'éthique de la
discussion liée à la philosophie de Jürgen Habermas. On appréciera leur
contribution respective à l'élaboration d'une procédure générale de
négociation des normes. Dans un second temps, nous synthétiserons, au
départ du droit positif belge des obligations, les évolutions récentes
de la réglementation des pourparlers précontractuels, avant d'envisager
l'extension éventuelle de son application, au delà du droit des
contrats, à toute négociation ayant pour enjeu la création ou
l'aménagement de règles juridiques. Cette étude n'a donc pas pour objet
de décrire ou d'évaluer le *fait* du "droit négocié" en tant que
phénomène social contemporain mais plutôt de contribuer, par quelques
réflexions et propositions, à l'élaboration d'un *droit* de la
négociation.

**1.- Un cas d'école pour l'analyse économique.-** Mr Smith et Mr
Johnson se disputent un terrain de banlieue, dont chacun s'estime le
seul et légitime propriétaire. Mr Smith envisage de bâtir sa résidence
sur ce terrain qu'il évalue à 2.000 Unités en fonction du prix moyen du
m² à bâtir dans le quartier. Mr Johnson projette d'affecter ce même
terrain à l'extension d'une activité industrielle qu'il exerce déjà sur
un fonds contigu et évalue son utilité à 3.000 U en fonction de
l'accroissement de profit escompté[^1]. Chacun des
protagonistes consulte son avocat sur les chances de succès d'une action
en justice éventuelle. Les deux conseils estiment l'affaire totalement
incertaine et fixent la probabilité de gagner le procès à 50%. Le coût
de l'action est estimé tant pour Johnson que pour Smith à 500 U., cette
somme étant destinée à couvrir les honoraires des conseils. Quelle est
l'issue probable et souhaitable du litige, en supposant que,
conformément aux paramètres de l'analyse économique, Smith et Johnson
prennent leurs décisions de manière purement rationnelle et chacun dans
le souci exclusif de maximiser ses intérêts patrimoniaux
personnels?[^2]

**1.1.** D'abord, il est évident que les parties ont tout intérêt à
négocier pour tenter d'aboutir à une transaction amiable satisfaisante
pour chacune. Dans ce cas de figure, et si on fixe par hypothèse à 0 le
coût d'une transaction amiable, ils économiseront chacun les 500 U.
représentant le surcoût du procès. En d'autres termes, l'action en
justice représente a priori une modalité de réalisation de l'opération
immobilière plus onéreuse que la négociation.

**1.2.** Ensuite, chacune des parties va normalement, avant de
s'engager dans la négociation, évaluer sa position afin de mettre au
point sa stratégie. Ainsi, Smith calcule qu'en cas de victoire
judiciaire son bénéfice s'élèvera à 2.000 U (valeur du terrain) - 500 U
(coût du procès) soit 1.500 U. En cas de défaite, il supportera un coût
de 500 U. Vu les chances de succès (50%), la valeur actuelle du droit
litigieux est fixée par la moyenne arithmétique des deux résultats, soit
(1.500 - 500) : 2 = 500. Le même calcul pour Johnson donne un bénéfice
optimal de 2.500 U, une perte maximale de 500 et une valeur moyenne de
1.000. Ces calculs donnent les seuils planchers respectifs (500 S et
1.000 J) à partir desquels la transaction est rentable par rapport au
risque du procès. Dépasser ce seuil équivaut en effet à réaliser
immédiatement et au-dessus de sa valeur actuelle un droit litigieux peu
liquide. Au-delà de ce plancher, chaque partie va bien sûr poursuivre la
réalisation d'un bénéfice maximum. Pour affiner sa stratégie de
négociation, les parties doivent encore impérativement tenir compte et
par conséquent tenter de deviner les positions de leur adversaire : son
seuil plancher, sa position optimale et l'objectif probable qu'il
poursuit. Elles tenteront, par contre, de dissimuler autant que faire ce
peut leur propre position à leur interlocuteur.

**1.3.** Le bien ne pouvant, par hypothèse, être divisé sans perdre
son utilité, la transaction devra attribuer le terrain à une des
parties, à charge pour celle-ci d'indemniser l'autre au moyen d'une
somme d'argent, ou de n'importe quelle autre manière intéressante. Il
faut donc déterminer s'il est préférable que le terrain soit attribué à
Smith ou à Johnson. Envisageons successivement les deux hypothèses. Si
le bien est attribué à Smith, son bénéfice sera de 2.000 U (utilité du
terrain pour lui) diminué de l'indemnité qu'il devra verser à Johnson,
celle-ci représentant le bénéfice de ce dernier. Si le bien est attribué
à Johnson, son bénéfice se montera à 3.000 U (utilité du terrain pour
lui) diminué de l'indemnité qu'il doit verser à Smith. Considéré d'un
point de vue global, on constate que le bénéfice global à répartir est
de 2.000 dans le premier cas et de 3.000 dans le second. L'intérêt
commun bien compris impose donc de placer le bien dans le patrimoine de
celui qui le valorise le plus, soit en l'espèce Johnson. Techniquement,
l'attribution du bien à Johnson est efficiente selon le standard de
*Kaldor-Hicks* car l'accroissement de gain de Johnson compense
théoriquement la perte de Smith, ceci indépendamment du fait qu'une
indemnité soit ou non versée[^3].

**1.4.** Il reste à fixer l'indemnité à verser par Johnson à Smith.
Supposons que l'opération se déroule dans un contexte transparent,
chacune des parties disposant de toutes les informations pertinentes.
L'indemnité minimum envisageable est de 500 U., représentant le seuil
plancher de Smith. Dans ce cas de figure idéal, Johnson atteint le
résultat optimal en cas de procès (+ 2.500 U.). Quant au maximum, il
équivaut au résultat optimal de Smith soit 1.500 U., ce qui laisse
encore à Johnson, après paiement, un bénéfice confortable de 1.500 U. Le
résultat final de la négociation dépend à présent des qualités de
négociateur de chacun, c'est-à-dire en particulier de sa capacité à
jouer sur la crainte et le désir de l'autre : la crainte du risque ou de
la perte du procès; le désir de réaliser un bénéfice maximum. Un élément
fondamental entre ici en ligne de compte : la situation patrimoniale
antérieure des parties; en clair, leur richesse et leurs besoins
d'argent. Mais, à supposer qu'ils soient équivalents, Smith pourra faire
monter les enchères par exemple en spéculant sur le caractère unique du
terrain litigieux pour Johnson car il est contigu à son fonds. En
revanche, Johnson jouera peut-être sur le coût du procès qui, compte
tenu de l'espérance de gain, est proportionnellement plus lourd pour
Smith que pour lui. En finale, la question, vue de Sirius, peut-être
formulée simplement : dans quelle mesure Johnson va-t-il devoir partager
avec Smith la plus value apportée à ses affaires par le terrain
litigieux? La réponse dépend des termes fixés par un pur marchandage
(*bargaining*).

**\2. Négociation et marchandage (Law & Economics).-** Le cas
Johnson vs Smith illustre la préférence de l'analyse économique pour le
droit négocié par rapport au droit imposé. D'une part, celui-ci permet
une réduction du coût social des transactions (1.1). D'autre part, la
négociation favorise l'allocation optimale des ressources, à savoir
l'attribution des biens aux personnes qui sont les mieux en mesure de
les mettre en valeur (1.3). Toutes les parties profitent en définitive
de cette valeur ajoutée (1.4). Enfin, la négociation permet aux parties
d'éviter, par le moyen d'un calcul rationnel (1.2), l'incertitude et le
retard liés à l'engagement d'une procédure judiciaire.

Les tenants de l'analyse économique ne limitent d'ailleurs pas
l'application de ce modèle négocié aux affaires patrimoniales mais
l'étendent à toutes les situations où les parties sont en mesure de
transiger en fonction de leurs préférences respectives concurrentes,
c'est-à-dire en réalité, selon les prémisses mêmes du modèle, dans tous
les cas. Ils étudient ainsi dans la même optique, par exemple, le
marchandage auxquels se livrent les époux dans la négociation des
conditions de leur divorce ou celui qui se déroule dans le bureau du
District Attorney pour convaincre le prévenu de plaider coupable en
échange d'une incrimination moins pénalisante[^4].

Le modèle du marchandage, pour "naturel" qu'il aime à se représenter,
repose en réalité sur quelques thèses élémentaires mais lourdes de
conséquences, tenues pour accordées, relatives à la nature des droits et
au statut du Droit, à la personnalité des hommes, au fonctionnement de
la société, au rôle de la législation et des juges :

**2.1.** Les *droits* et les obligations ne sont rien d'autres
que des moyens pour les individus de promouvoir leurs intérêts ou de
satisfaire leurs désirs ou de limiter les entraves à une telle
satisfaction. Ils tirent leur valeur relative, positive ou négative, de
cette propriété et s'identifient totalement à cette valeur au point de
s'y réduire. Concrètement, le droit de propriété de Smith et Johnson sur
le terrain litigieux est réduit à l'utilité patrimoniale que représente
pour chacun la possession de ce bien. Cette valeur est mesurable et, de
préférence, exprimable en équivalent monétaire[^5].

**2.2** Les *êtres humains* sont motivés avant tout, voire
exclusivement, par la poursuite de leurs désirs et de leurs intérêts
égoïstes, par leurs appétits aurait-on dit anciennement. Prudents,
soucieux d'éviter autant que possible les risques et les incertitudes du
conflit frontal, ils sont prêts aux concessions et aux négociations.
Rationnels, ils transigent au cours imposé à leur désir par les désirs
concurrents d'autrui[^6], o. c., pp. 3 et 13.]. Ces hommes ressemblent aux créatures
décrites par Thomas Hobbes dans l'état de nature mais qui auraient
médité Adam Smith et transformé la guerre de tous contre tout le monde
en marchandage permanent.

**2.3.** La *société* est un vaste marché où les droits se
négocient et se fixent, à l'instar du prix dans la vente, au croisement
des courbes de l'offre et de la demande. Cette régulation marchande
conduit, de manière aussi nécessaire que spontanée, à l'allocation
optimale des droits et des ressources, conformément au paradigme de la
théorie néoclassique de l'équilibre. Le marché permet la maximisation
des richesses produites ainsi que leur répartition par le jeu des
transactions[^7], spéc. pour le marché (p. 15), la loi de l'offre et de la demande
(p. 4 et s.), l'efficacité économique (p. 13 et s.).].

**2.4.** Dans un tel système, les *juges* ne sont appelés à
intervenir que de manière marginale, lorsqu'une des parties refuse de
jouer le jeu de la négociation. Dans ce cas, ils seront en principe
amenés à décider dans le même sens que la simulation d'une négociation
optimale puisque celle-ci mène naturally à la situation la plus
efficiente pour la société. En toute hypothèse, s'ils choisissent une
autre voie, une négociation ultérieure restaurera bientôt l'ordre de
l'efficace[^8], pp. 191-226, spéc. pp. 193-194 , commentant
Coase.]. Insensiblement, le marché passe du statut de principe
explicatif à celui de critère normatif de décision[^9] (1980), pp. 191-226, spéc. p. 219.]. Les juges sont
également être amenés à intervenir pour restaurer les conditions d'un
bon fonctionnement du marché (transparence, concurrence, etc.) lorsque
le jeu normal des transactions est perturbé.

**2.5.** Dès lors que le marché produit naturellement l'équilibre
optimal, le *droit objectif*, au sens de l'ensemble des règles
juridiques édictées par les autorités, sera idéalement réduit à la
portion congrue. Dans cette optique libertarienne, presque
anarcho-capitaliste, les règles juridiques ne peuvent servir qu'à
assurer le bon fonctionnement du marché. Au-delà, elles perturbent le
libre jeu de la concurrence et de la négociation et faussent donc le
résultat de cette dernière dans un sens forcément contraire à
l'allocation optimale des ressources. Ainsi, selon les termes du célèbre
*théorème de Coase*, quelque soit la distribution initiale des
droits de propriété sur les parcelles d'une zone immobilière X, dès lors
que les droits des différents agents sont bien définis, si on suppose
que le coût des transactions privée tend vers 0[^10], et
à condition qu'une trop grande disparité des richesses ne fausse pas le
jeu des transactions[^11], la
redistribution de ces droits au fil du temps va tendre naturellement
vers l'exploitation optimale des ressources. Il suit de là que
l'intervention des autorités dans les affaires de troubles de voisinage
causés par des nuisances industrielles, par exemple par la prescription
de règles d'urbanisme, n'est pas utile et même nuisible en termes
d'efficacité économique[^12].

**2.6** Suivant les analyses de la *Public Choice Theory*, la
*législation* elle-même, telle que votée par les assemblées,
spécialement le Congrès américain, n'est d'ailleurs que la résultante
d'un grand marchandage à l'échelle nationale à l'occasion duquel les
groupes d'intérêts se répartissent, par l'intermédiaire de leurs
représentants parlementaires, les bénéfices (subventions) et les charges
publiques (impôts, contraintes). Toutefois les experts estiment
généralement que cette négociation est faussée par l'intervention de
groupes de pression organisés qui provoquent des distorsions sur le
marché législatif et obtiennent des lois "*rent-seeking*", qui
allouent unilatéralement des ressources à un groupe déterminé sans que
ne soit exigée en retour une contribution positive de ce groupe au
bénéfice des autres ou de la collectivité dans son
ensemble[^13]. Le marché
législatif fonctionne donc de manière insatisfaisante, ce qui légitime,
aux yeux de certains auteurs, l'intervention des juges pour corriger,
par l'*interprétation*, les effets néfastes de ces
lois[^14] (1987), p. 873.].

Considérons, par exemple, à la suite d'Eskridge, le cas _Montana
Wilderness Association vs United States Forest Services_[^15]. L'affaire tranche un
problème de droits de passage dont l'origine remonte au xixe siècle. A
cette époque, de nombreuses terres fédérales avaient été distribuées à
des propriétaires privés en rémunération d'un service public, comme la
construction d'une voie de chemin de fer. Dans certaines régions, les
terres privées et celles qui sont demeurées fédérales se côtoient comme
les cases d'un échiquier, chaque lot étant généralement clôturé. Pendant
une centaine d'années environ, les pouvoirs publics ont autorisé le
passage sur les terres fédérales des exploitants privés, escomptant
qu'en retour ceux-ci laisseraient libre accès aux agents du
gouvernement. Toutefois, en 1979, la Cour Suprême des Etats-Unis décida
que l'état fédéral ne jouissait pas d'une servitude générale de passage
sur les fonds privés[^16]. L'attorney général
interpréta cette décision comme interdisant en retour le passage des
propriétaires privés sur les terres fédérales. Le Congrès devait bientôt
lui apporté un démenti à l'occasion du vote d'une loi fédérale relative
à la protection de l'Alaska en 1980[^17]. A la faveur d'un amendement de dernière
minute introduit au Sénat, l'article 1323(a) de la loi impose en
substance au secrétaire chargé de l'agriculture de pourvoir -
gratuitement - les propriétaires privés d'un accès aux terres fédérales
de nature à leur assurer de manière raisonnable la jouissance utile de
leur bien[^18]. Les propriétaires privés ne
s'en tinrent pas là et entreprirent une nouvelle fois de pousser leur
avantage devant les juridictions. Le litige portait sur le champ
d'application de la nouvelle disposition : devait-elle se limiter à
l'Alaska ou s'étendre au contraire à l'ensemble des états fédérés? La
Cour d'appel fédérale du 9ème circuit tranche en faveur de la seconde
thèse et des propriétaires privés en se fondant sur l'intention du
sénateur initiateur de la proposition. Eskridge critique cette décision
contraire à l'efficacité économique. Avant la loi, le propriétaire privé
et l'état fédéral se trouvaient dans une situation de double monopole.
Chacun ayant besoin de l'autre pour accéder à sa terre, ils étaient
condamnés à s'entendre sur les termes d'un échange. L'article 1323(a) et
l'interprétation que lui a donnée la Cour créent au contraire une
situation de déséquilibre sur cet étroit marché et supprime l'incitation
naturelle à la négociation entre voisins, aux dépens de l'entité
fédérale donc finalement de la collectivité toute entière. La Cour
aurait dû au contraire, de l'avis d'Eskridge, interpréter
restrictivement la loi et, restaurant ainsi l'équilibre, donner un
signal clair aux groupes de pression au Congrès.

En résumé, depuis l'élaboration de la loi au niveau de l'état jusqu'aux
règlements des litiges individuels, la détermination des droits de
chacun n'est que le produit d'innombrables transactions négociées. Ces
négociations s'analysent en un simple marchandage où chaque partie tente
de maximiser égoïstement son profit ou ceux de son groupe en fonction de
ses propres préférences et au détriment de celles d'autrui. Toutefois,
d'un point de vue global, cette négociation aboutit naturellement à la
meilleure répartition possibles des droits et des obligations. Le rôle
du droit objectif se borne, pour l'essentiel, à assurer l'efficacité des
négociations en entérinant leur résultat et en régulant le marché sur
lequel celles-ci doivent se dérouler. En somme, si l'analyse économique
nous offre le modèle d'un *droit négocié* de part en part, elle ne
propose que les rudiments d'un *droit de la négociation*. Ce droit
de la négociation se résume pour l'essentiel aux principes de
l'autonomie de la volonté et de la convention-loi, étendu à la gestion
de l'ensemble du social.

**\3. Négocier sous le voile de l'ignorance (Rawls).-** Dans
*Théorie de la justice*[^19], John Rawls ne propose pas, à proprement parler, un
modèle général de la négociation mais décrit une négociation
particulière, qui a cependant une valeur exemplaire. Rawls reconstitue
la négociation hypothétique, à l'issue de laquelle peuvent être définis
les termes du contrat social sur lequel repose nos démocraties libérales
et pluralistes[^20]. Les parties à la
négociation doivent s'accorder sur les principes de justice qui
s'appliqueront dans cette société. Mais les débats sont affectés par une
circonstance très particulière : les négociateurs discutent sous le
voile de l'ignorance, ce qui signifie qu'ils ignorent les positions
respectives qu'ils occuperont dans la société dont ils sont chargées
d'établir les règles. Dans ce contexte hautement spécifique, Rawls
estime que les parties s'accordent d'abord sur une règle
d'argumentation, le *maximin*, qui considère comme la meilleure la
règle qui maximise la position de la partie la plus mal
lotie[^21].
L'enjeu de la négociation est tellement grand qu'il vaut mieux s'assurer
une position minimale satisfaisante, chacun s'imaginant qu'il appartient
à son pire ennemi de lui assigner sa position future sur l'échiquier
social. Munis de cette règle d'argumentation, les négociateurs vont
s'accorder unanimement sur deux principes de justice. Le premier, dit
principe d'égale liberté, garantit à chacun un droit inaliénable aux
libertés de base (expression, réunion, droit de vote et d'éligibilité,
etc.)[^22]. Le second, appelé principe
de différence, énonce que les inégalités sociales dans la distribution
des biens et avantages, qui sont utiles dans la mesure où elles motivent
les acteurs et augmentent par voie de conséquence la masse globale de
richesses à partager, ne sont cependant acceptables que dans la mesure
où elles profitent aux plus défavorisés[^23], spéc. pp. 106-109.].

**3.a.** Le modèle de Rawls, ouvertement présenté comme
anti-utilitariste, partage cependant visiblement certaines prémisses
fondamentales du modèle marchand:

**3.a.1.-** L'objet de la négociation vise essentiellement les
règles du partage d'une part des bénéfices et avantages, d'autre part
des charges au niveau des institutions sociales. Le modèle de la
négociation est donc identifié chez Rawls, comme chez les économistes, à
une procédure de *répartition de biens matériels*. La justice de
Rawls se réduit à la justice distributive[^24].

**3.a.2.** Les parties à la négociation présentent les mêmes traits
de caractère que les acteurs économiques : ils sont motivés par le souci
de poursuivre dans la société leurs propres buts, leurs propres
intérêts, de faire prévaloir leurs _préférences
égoïstes_[^25]. Ils sont *prudents*, ce qui les
conduit à choisir la solution la moins risquée, compte tenu de leur
niveau d'information (ici nul par hypothèse); ils sont purement
*rationnels*, c'est-à-dire qu'ils opèrent leur choix en fonction
d'un calcul formalisable et reproductible[^26], vol. 2, p. 54.]. Cette anthropologie permet à Rawls de prévoir, par
le moyen d'une modélisation inspirée de la théorie économique des jeux,
les principes de justice qui s'imposeront nécessairement à tous. La
prévision est ici facilitée par le fait que le voile d'ignorance place
chaque partie dans la même position, ce qui aboutit à une choix
rationnel identique pour chacun. Il n'y a, en l'espèce, ni tractations
ni marchandage mais calcul et démonstration contraignante de la solution
optimale.

**3.a.3.-** Chaque partie poursuit donc son intérêt particulier de
manière purement *stratégique*. Mais le voile de l'ignorance oblige
le décideur rationnel à s'élever au "point de vue moral", soit à
considérer le bien-être de l'ensemble des citoyens[^27]. L'artifice du voile permet à Rawls
d'opérer le passage de l'égoïsme de Hobbes à l'exigence
d'*universalité* de l'impératif moral kantien. Les négociateurs se
fondent donc en un super-sujet rationnel unique qui découvre les
principes conduisant à une répartition optimale des
ressources[^28]. Rawls nomme "état d'équilibre réfléchi"
(*reflective equilibrium*) ce résultat final de la négociation. Cet
état n'est pas sans rappeler l'équilibre nécessaire et spontané que
produit, selon les économistes néoclassiques, le fonctionnement normal
du marché, à la différence que l'équilibre procède chez Rawls d'une
décision concertée et non d'une main invisible.

**3.b.** S'il se situe à l'intérieur du cadre de la cité marchande,
Rawls en complète cependant les règles et en amende le fonctionnement,
grâce à ses deux principes de justice :

**3.b.1.** Le principe d'égale liberté tempère la règle de base de
l'autonomie de la volonté par le nécessaire respect de l'ensemble des
*libertés fondamentales*. Rawls amorce une déontologie de la
négociation qui accorde à chacun le droit d'y participer, de s'y
exprimer et de prendre part par sa voix à la décision, en toute liberté
et sans violence. En outre, ce premier principe est antérieur au
principe de différence, ce qui a pour conséquence que les parties ne
peuvent en aucun cas établir des discriminations au niveau des libertés
fondamentales, fût-ce en invoquant le plus grand profit
commun[^29]. Rawls assigne, tout comme
Dworkin, ses limites à l'utilitarisme : l'utilité ne constitue pas la
mesure des droits individuels mais, au contraire, les droits
fondamentaux représentent des "atouts" (*trumps*) dans la main de
leurs titulaires, qui peuvent les opposer victorieusement aux pressions
de l'intérêt général et de l'utilité commune[^30]. Rawls, contrairement aux ultras de _Law &
Economics_, exclut du champ d'application de la négociation le domaine
des droits fondamentaux. Ceux-ci ne sont pas négociables.

**3.b.2.-** Quant au principe de différence, il transpose, en les
aménageant, les critères d'efficience de l'analyse
économique[^31]. Selon le standard de *Kaldor-Hicks*,
on l'a vu (1.3), une répartition X' est plus efficiente que la
répartition X si la perte de ceux qui voient leur situation se dégrader
en X' est plus que compensée par le gain de ceux qui améliorent leur
position, qu'une indemnité soit effectivement versée ou non. Seul est
ici pris en considération, l'accroissement global de valeur. Plus
exigeant pour les parties "faibles", le critère de
*Pareto-supériorité* admet que X' est supérieur à X si et seulement
si X' améliore la position d'au moins une partie mais sans que la
situation d'aucune autre ne soit préjudiciée[^32], o. c., p. 13.]. Une répartition X'' est *Pareto-optimale*
lorsqu'aucune autre ne permet d'améliorer la position d'une partie sinon
aux dépens d'au moins une partie[^33]. Le principe de différence renforce encore
l'exigence de Pareto en faveur de la partie défavorisée : non seulement
la distribution inégale ne peut s'opérer à sa charge mais encore elle
doit lui procurer un avantage.

En somme, Rawls tempère l'ordre marchand et le moralise en lui imposant
le respect des droits de l'homme de première et de deuxième générations,
à savoir des libertés fondamentales d'une part et de certains droits
économiques sociaux de l'autre[^34], 4ème éd. revue, éd. de l'U.L.B., Bruxelles,
\1995.].

**3.c.** Rawls ne s'en est toutefois pas tenu à ce modèle de la
négociation sous le voile de l'ignorance mais l'a richement complété
dans son second grand ouvrage, _Political
Liberalism_[^35], où il s\'intéresse
davantage à la situation \"en aval\" de la position originaire, à savoir
la concrétisation des principes de justice au sein de la société, après
la levée du voile. Synthétiquement, l\'accord politique sur les
principes n\'est plus que le premier stade d\'une procédure plus
élaborée, qui se déroule en trois temps. Lors d\'une deuxième étape,
chacun vérifie que le résultat de la discussion est compatible avec ses
propres conceptions du bien ou celles de son groupe (religieux,
ethnique, etc.). Enfin, dans un troisième et dernier temps, les uns et
les autres prennent en compte le fait que leurs contreparties acceptent
ces principes comme légitimes au regard de leurs conceptions propres
pour se lie ensemble, aboutissant ainsi à ce que Rawls appelle un
\"consensus par recoupement\" (*\"overlapping consensus\"*). Cette
procédure complexe a pour but de concilier, d\'une part,
l\'impossibilité, dans une société pluraliste, d\'obtenir un accord
unanime ou même général sur une conception du bien et, d\'autre part, la
nécessité de prendre en compte, dans une certaine mesure, les valeurs de
chacun dans la légitimation du juste, ce que le voile de l\'ignorance
interdisait[^36].

**\4. L'éthique de la discussion (Habermas).-** Le modèle marchand
de Law & Economics et la théorie de la justice de Rawls limitent l'enjeu
de la négociation à la répartition d\'un certain nombre de biens, de
bénéfices ou de charges. La négociation a pour horizon le contrat qui
enregistre les termes et les modalités d\'une transaction, le rapport
d\'un échange de biens, les contre-prestations réciproques des parties,
voire les principes de cette répartition. Mais toute négociation se
réduit-elle à une répartition ou à un échange de biens obéissant au
principe du donnant-donnant? La justice distributive serait-elle toute
la justice?

Le droit des gens, lorsqu\'il connaît des traités conclus entre sujets
du droit international, tels les états et les organisations
internationales, distingue classiquement entre les \"traités-lois\" et
les \"traités-contrats\". Si les deux types d\'accord obéissent en
principe aux mêmes principes fondamentaux (\"pacta sunt servanda\"
etc.), ils diffèrent néanmoins par leur portée. Les
*traités-contrats* entérinent une opération ponctuelle, un échange
instantané ou un règlement définitif comme par exemple tel accord
commercial de livraison de matières premières. Dans les
*traités-lois* par contre, les parties ne se contentent pas de
réaliser une transaction définie. Elles édictent de véritables règles
juridiques qui régiront, dans l\'avenir, leurs relations ou les
relations de leurs membres ou ressortissants. Relèvent de cette deuxième
catégorie les grandes conventions de droit international comme, entre
mille exemples, la Convention de Montego Bay qui fixe \"le droit de la
mer\", le Traité de l'union européenne ou celui qui crée l\'Organisation
Mondiale du Commerce et définit les nouvelles règles du jeu du commerce
international, etc. Dans tous ces cas et beaucoup d\'autres, l\'objectif
avoué de la négociation ne consiste pas à fixer des parités d\'échange
mais bien à se mettre d\'accord sur les règles de comportement de tous
les acteurs impliqués dans une situation déterminée.

La distinction familière traités-contrats/traités-lois peut être étendue
au stade antérieur à la conclusion du traité, celui de sa négociation.
On fait ainsi la part des choses entre la *négociation-échange* ou
négociation-partage et la *négociation-règlement*. La première,
dans laquelle les parties se partagent des ressources sans autre critère
que leur mutuelle convenance, peut être décrite par le modèle marchand
comme la recherche d\'un point de rencontre entre deux ou plusieurs
calculs stratégiques. La seconde, par contre, à l'occasion de laquelle
les négociateurs cherchent à fixer des règles à prétention universelle
sous lesquelles ils vont s\'engager à vivre, nécessite sans doute le
recours à un autre modèle, à une autre forme de rationalité.

A la recherche de cet autre modèle et de cette autre rationalité, on
rencontre l\'éthique de la discussion de Jürgen Habermas et la raison
communicationnelle. Pour Habermas, les membres d\'une communauté, même
la plus fermée, sont amenés en permanence à se parler, à argumenter,
bref à communiquer pour tenter de résoudre les problèmes quotidiens
posés par la vie en commun et notamment les questions morales
c'est-à-dire décider des règles sous lesquelles ils souhaitent
coexister[^37]. Or ce débat permanent n\'est concevable, selon
Habermas, qu\'à l\'intérieur d\'un certain cadre normatif, qui définit
une éthique de la discussion, dont les principes et les règles tiennent
en peu de mots :

**4.1.** Au regard du *principe de discussion* (principe D),
"seules peuvent prétendre à la validité les normes qui pourraient
rencontrer l'accord de toutes les parties prenantes d'une discussion
pratique[^38]". L'élaboration des normes
nécessite une négociation qui aboutisse à un accord unanime. Cette
discussion présuppose une situation idéale de parole dans laquelle :

**4.1.1.** Chaque membre de la communauté a le droit de participer
à la discussion et jouit d'un *droit égal à la prise de parole*.
Dans le jeu de questions-réponses qu'implique le dialogue, chaque partie
dispose des mêmes facultés de faire des propositions, de les expliquer
et de les soutenir ainsi que d'appuyer ou de réfuter les propositions
des autres parties[^39], trad. anglaise, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 120.].

**4.1.2.** La discussion n'est influencée par aucune contrainte
extérieure à la communication elle-même[^40]. Elle fait prévaloir la solution qui repose sur la
*meilleure argumentation*. Tout recours à la pression ou à la force
pour peser sur la décision est donc exclu.

**4.1.3.** Chaque partie peut en conséquence être invitée à
justifier sa position en donnant ses raisons ou en motivant son refus de
les donner. Cette *transparence* de la discussion inclut une
obligation de sincérité quant à l'exposé par chacun de sa position et de
ses intérêts.

**4.2.** En vertu du *principe d'universalisation* (principe
U), une proposition est convaincante et donc acceptable par tous si
chacun peut en accepter les effets prévisibles, directs et indirects,
comme conformes à la satisfaction des besoins de tous et de
chacun[^41]. Selon Alexy, ce second principe découle
logiquement du premier : dès lors que la proposition requiert l'accord
de tous, chacun doit être convaincu que les besoins qu'il exprime sont
rencontrés[^42] mais, dans ce cas, il
est tenu de marquer son accord. La qualité de l'argumentation sera donc
fonction de la capacité des uns et des autres à généraliser les intérêts
divers, à leur découvrir un dénominateur commun.

L'éthique de la discussion rejoint dans une certaine mesure les
principes de justice de Rawls mais elle affiche sa différence à
plusieurs niveaux. Sur le plan des présuppositions, elle ne recourt pas
à l'hypothèse du voile de l'ignorance mais considère au contraire que
chacun intervient dans la discussion avec sa propre identité et ses
besoins concrets. La négociation opère comme une "prise de rôle idéale"
(*ideal role taking*) dans la mesure où pour discuter avec l'autre,
le comprendre ou le convaincre, chacun des participants doit se projeter
dans le monde de l'autre et de ses attentes spécifiques afin de
construire progressivement la perspective idéale du "nous" qui permet de
soumettre à une évaluation commune telle norme soumise à la
discussion[^43]. En ce qui concerne le domaine
d'application, la discussion pratique n'est pas limitée à la répartition
de biens mais propose une procédure généralisable à la détermination de
toutes les règles de la vie en commun universalisables. Enfin, quant au
contenu, les règles de la discussion paraissent plus élaborées en même
temps que plus contraignantes : la discussion pratique idéale suppose
une écoute mutuelle et un échange qui vont au-delà du respect des droits
fondamentaux d'expression; l'impératif pragmatique de généralisation des
intérêts exige plus que le maximin.

**\5. Situation idéale de parole.-** La tentation de construire le
droit de la négociation sur la base de l'éthique de la discussion se
heurte cependant à l'objection des "réalistes". Pour ces derniers, le
modèle de Habermas ne tient pas compte de la réalité humaine. Il repose
sur "l'hypothèse héroïque" d'un bon vouloir généralisé dans la
discussion, où chacun, s'émancipant de ses passions égoïstes et de toute
velléité de domination, se décide uniquement en fonction des exigences
que pose la raison pour la réalisation du juste. Habermas retomberait
ainsi sur l'exigence kantienne exorbitante d'une volonté absolument
bonne[^44], section 1 et *Critique de la raison pratique*, Paris,
P.U.F., Quadrige, p. 75 et s..] à laquelle Rawls n'avait réussi à
échapper que grâce à l'artifice du voile de l'ignorance. Cette critique
vaudrait à plus forte raison pour la négociation telle qu'elle se
déroule effectivement en pratique. Tout négociateur expérimenté
témoignera que la discussion est souvent mal ouverte (monopoles de
représentation, exclusion de certaines parties) ou peu transparente
(rétention d'informations), menée sous des contraintes et des pressions
extérieures diverses (échéance, grève, menace d'intervention de
l'autorité...) et occasion de manoeuvres rhétoriques plus ou moins
élaborées.

Notons, tout d'abord, que cette critique est également applicable à
Rawls dès lors que la négociation se déroule non pas dans la position
originaire d'ignorance mais dans les circonstances concrètes de la vie
quotidienne en société. Dans _Political
Liberalism_[^45], Rawls envisage
précisément le sort des principes de justice en aval, au sein de la
société constituée, après la levée du voile. Leur application et leur
interprétation correctes requièrent de la part des citoyens qu'ils se
comportent de manière non plus seulement rationnelle, c'est-à-dire en
poursuivant adéquatement leur propre bien, mais encore
*raisonnable*, ce qui signifie qu'ils acceptent d'appliquer, même
contre leur intérêt personnel, les principes de justice préalablement
décidés de manière loyale et de préciser leur contenu dans des
circonstances concrètes en fonction de la meilleure justification
proposée. L'exigence du raisonnable réintroduit donc l'hypothèse d'une
bonne volonté nécessaire à l'accomplissement de la justice[^46], pp. 134 et 149. - V. aussi l'analyse critique par Habermas du
concept in "Reconciliation Through the Public Use of Reason", _o.
c._, p. 123 et s..].

A cette critique réaliste, Habermas oppose un argument subtil, auquel
les juristes ne resteront pas insensibles. La situation idéale de parole
que requiert la discussion pratique ne constitue certes pas une donnée
empirique. Elle ne prétend pas décrire la réalité des choses. Habermas
n'est pas un penseur naïf. Il sait, bien sûr, qu'en pratique, les gens
tentent de se dominer les uns et les autres, agissent de mauvaise foi,
se manipulent par la rhétorique. Mais, quoi qu'il en soit, le processus
de la communication porte en lui-même l'idéal d'une discussion
transparente menée selon la loi du meilleur argument de sorte que,
lorsque les parties s'engagent dans une négociation, cet idéal forme
nécessairement l'horizon de leurs attentes réciproques et conditionne la
légitimité de leurs échanges. Il soutend la prétention à la validité de
tous les énoncés. La situation idéale de parole est contrefactuelle. Ce
n'est pas un fait mais un idéal et pourtant elle est effective car toute
discussion pratique anticipe cette situation et par là même contribue à
la réaliser. En d'autres termes, la situation idéale de parole ne décrit
pas la négociation telle qu'elle se déroule mais telle que la structure
de la communication implique qu'elle doive normalement se dérouler.
L'éthique de la discussion se situe sur un plan différent du modèle du
marchandage. Elle ne fournit pas une grille de lecture, économique ou
autre, du phénomène du droit négocié mais un horizon normatif pour le
droit de la négociation. Elle prétend en outre donner un fondement
naturel à ce droit dans la mesure où ses règles définissent les
conditions de possibilité de toute négociation.

La philosophie de Habermas nous conduit ainsi à déplacer notre point de
vue de l'individu sujet-négociateur vers la structure de communication
langagière dans laquelle la négociation s'inscrit. Son éthique de la
discussion ne repose pas, à l'inverse de Law & Economics, sur une
anthropologie ou une psychologie mais sur une théorie du discours. Le
modèle économique de la négociation est fondé sur le choix rationnel de
l'*homo oeconomicus*, préoccupé par la satisfaction de ses intérêts
égoïstes. Pour contraindre cet individu égoïste à s'élever au niveau
moral, Rawls a imaginé le procédé du voile de l'ignorance. Quant à
Habermas, il ne s'intéresse ni aux motivations plus ou moins secrètes de
l'individu ni à ses intentions réelles mais seulement à son discours,
pris dans l'ensemble de la discussion. Ce que le négociateur pense
importe moins que ce qu'il dit, le message qu'il adresse aux autres et
l'effet de conviction que ce message produit auprès des autres. Si
l'individu discute, c'est pour convaincre et, pour parvenir à cet
objectif, il mobilise une pragmatique du discours. Cette pragmatique ne
définit aucune règle substantielle de justice ou de partage mais bien
une procédure de délibération que soutient la raison communicationnelle.

**6.- Pourparlers précontractuels.-** Quittons à présent les
modèles théoriques pour la pratique en envisageant synthétiquement
comment le droit positif contemporain réglemente la négociation et en
particulier les droits et obligations des négociateurs dans la phase des
pourparlers préalables à la conclusion d'une convention de droit privé.

Le Code civil de 1804 ne réglemente pas la négociation des
contrats[^47]. Il
consacre la possibilité pour les parties de créer des droits et
obligations par consentement mutuel et n'intervient
qu'exceptionnellement pour régler l'objet ou les termes de
l'accord[^48]. La loi n'envisage la phase préalable
au contrat que par le biais des conditions de sa validité et
spécialement des vices de consentement. L'accord d'une personne capable
n'est valide que si celle-ci n'a pas versé dans l'erreur, succombé à des
manoeuvres dolosives ou à une violence injuste[^49]. En d'autres termes, le Code Napoléon consacre la validité
d'un droit négocié mais n'élabore guère un droit de la négociation. Ce
droit a été construit beaucoup plus récemment[^50] par la doctrine et
la jurisprudence, principalement sur la base de la responsabilité
aquilienne donc de l'obligation générale de diligence et de prudence qui
s'impose à tous. Cette construction prudentielle aboutit aujourd'hui à
faire peser sur chacun des négociateurs un certain nombre d'obligations
concrètes qui peuvent être regroupées autour de deux pôles[^51].

**6.1.** Les négociateurs sont d'abord tenus d'*informer*
leurs interlocuteurs au sujet de tous les éléments essentiels du contrat
à conclure et tous les autres éléments dont la discussion a montré
qu'ils sont déterminants du consentement de l'une ou l'autre des
parties[^52]. Chaque partie doit donc aviser l'autre des
éléments importants à son estime et porter à sa connaissance les
informations utiles à la prise de décision. Les informations doivent
être précises et, en cas de changement,
actualisées[^53]. Il est
bien entendu déloyal et dès lors interdit de tromper l'autre par de
fausses informations[^54] mais également d'en dissimuler par un silence fautif.
L'étendue de l'obligation de parler dépend ici de la qualité des
parties[^55]. La
jurisprudence met à la charge des professionnels et des spécialistes une
véritable obligation de conseiller l'autre, y compris sur l'opportunité,
les termes et les conditions du contrat à conclure[^56]. Le professionnel ne saurait se retrancher derrière
son ignorance chaque fois que celle-ci aurait pu être vaincue par les
investigations appropriées qu'on est en droit d'attendre des
spécialistes[^57]. Mais le non
professionnel ne peut demeurer passif et doit lui-même chercher à se
renseigner auprès de sa contrepartie[^58] 1986, § 63, p. 153. - Marchandise, *o. c.*, § 16.]. Chaque
partie doit user avec discrétion des informations communiquées à
l'occasion de la discussion[^59].

**6.2.** Les négociateurs s'engagent en outre à faire diligence et
à *collaborer en vue d'aboutir* à la conclusion d'un contrat
valable dans un délai raisonnable. Ainsi, sont sanctionnés le fait de
s'engager dans une négociation sans réelle volonté d'aboutir, de laisser
se prolonger indéfiniment les pourparlers sans aviser l'autre qu'on a
changé d'avis[^60], de faire une
proposition manifestement inacceptable qui ne peut que faire capoter
l'affaire[^61] ou de rompre de
manière brutale et intempestive une négociation déjà très avancée et
dont les parties étaient en droit de croire qu'elle allait
aboutir[^62]. Cependant,
toute rupture de pourparlers ne constitue pas une faute dès lors qu'elle
s'effectue de manière prudente et motivée[^63].
D'autre part, on sanctionne la négligence d'une partie qui empêche la
formation du contrat[^64], provoque son annulation ou lui ôte toute
utilité[^65].

Ces obligations, qui s'imposent de manière générale, peuvent être
aménagées et complétées soit par les usages du commerce ou de la
profession[^66], soit par
référence à un code de déontologie, soit encore par les parties
elles-mêmes à l'occasion de la signature d'un
avant-contrat[^67].

En outre, les obligations d'information et de collaboration ne
s'épuisent pas lors de la conclusion de la convention mais au contraire
se renforcent encore dans la phase d'exécution, notamment pour
l'interprétation de l'accord ou pour faire face à des difficultés
d'exécution ou à des circonstances nouvelles.

Cependant, le droit des obligations ne prévoit pas en principe
d'obligation de négocier, sauf dans les hypothèses, de moins en moins
rares il est vrai, où le refus de contracter est jugé
illicite[^68]. Il ne commande pas
davantage de convier tout tiers intéressé à la négociation mais les
effets internes du contrat sont limités aux parties c'est-à-dire que la
convention ne crée en principe de droits et d'obligations que dans le
chef des parties elles-mêmes et non à l'avantage ou à la charge des
tiers (art. 1165 du Code civil).

**\7. Vers un droit de la négociation.-** Cette réglementation
contractuelle relativement récente est-elle généralisable à tous les cas
de négociation juridique et dans quelle mesure s'accorde-t-elle avec les
modèles théoriques que nous avons présentés?

A priori, l'idée de construire un droit de la négociation sur la base de
la théorie des contrats convient parfaitement au modèle marchand de
l'analyse économique qui repose explicitement sur le système
conventionnel. La réglementation minimale de la négociation proposée par
Law & Economics correspond d'ailleurs bien à l'embryon de régulation
inscrit dans le Code civil : convention-loi, autonomie de la volonté et
consentement exempt de vice.

Cependant les développements récents de la *culpa in contrahendo*
définissent un régime de la négociation à la fois plus élaboré et plus
contraignant dont la logique se rapproche davantage de l'éthique de la
discussion. Il est remarquable, de ce point de vue, que les règles
nouvelles de la négociation contractuelle ne sont pas substantielles
mais pour l'essentiel de nature purement *procédurale*. Le contrôle
judiciaire opère moins au niveau du contenu des stipulations finales que
de la procédure au terme de laquelle les parties ont abouti ou non à un
accord. Il s'agit non pas de prescrire un partage égal ou efficace des
ressources mais bien de définir un *mode équilibré de discussion*.
D'autre part, les droits et les obligations des négociateurs sont
appréciés *in concreto*, en tenant compte de la situation et de la
qualité de chacun, non sur la base d'une égalité formelle et anonyme.
Ainsi, le spécialiste qui négocie avec un néophyte lui doit-il
information et conseil. Mais cette appréciation ne conduit pas les juges
à sonder les coeurs et les reins des parties pour apprécier leurs
intentions. Leur comportement est apprécié au niveau du discours qu'ils
tiennent au cours de la négociation. On repère, en droit des obligations
comme dans l'éthique de la discussion, un _déplacement du centre de
gravité du "for intérieur" du sujet au cercle de la communication
intersubjective_. Par exemple, l'annulation du contrat pour erreur
substantielle n'est admise que si l'autre partie a su, et donc été
avisée d'une façon ou d'une autre, du caractère déterminant de l'élément
sur lequel porte l'erreur. Ou encore, l'obligation d'informer qui pèse
sur le professionnel ne se limite pas à ce qu'il sait effectivement mais
s'étend à tous les éléments qu'il est supposé connaître eu égard à sa
qualité. Plus généralement, le comportement des négociateurs est mesuré
à l'aune des expectatives légitimes de leurs contreparties plutôt qu'au
regard de motivations purement intérieures, comme l'absence d'intention
de nuire, par exemple. La valeur du message est appréciée non du point
de vue de son énonciation mais plutôt de sa réception par l'auditoire.
Selon Xavier Dieux, ce _respect dû aux anticipations légitimes
d'autrui_ constitue un *principe général de droit*, qui fonde
notamment les obligations pesant sur les négociateurs dans la phase
précontractuelle, mais qui s'impose, comme tel, bien au-delà du droit
des contrats ou des obligations[^69], Paris-Bruxelles, Bruylant-L.G.D.J., 1995,
spécialement sur la responsabilité précontractuelle, § 4, pp. 26-28.].
Que l'on rattache les règles de la négociation au principe général de
droit défini par Xavier Dieux ou qu'on les rapporte plus
traditionnellement aux règles de la responsabilité civile aquilienne de
droit commun, rien ne s'oppose *de lege lata* à leur généralisation
à tous les cas de négociation quelconques.

Cet élargissement du champ d\'application des règles de la négociation,
au-delà du domaine des contrats au sens strict, paraît d\'ailleurs
d\'autant plus indiqué qu\'il permettrait de rencontrer certains griefs
légitimes souvent formulés par les négociateurs. Ceux-ci se plaignent
souvent soit de la dissimulation de données pertinentes, notamment
techniques, par la partie la mieux informée ou la plus puissante sur le
plan logistique, soit encore d\'être instrumentalisées dans de
véritables mises en scène de négociation, sans enjeu réel ni volonté
d\'aboutir, dont le but véritable consiste à gagner du temps, à amuser
les médias ou encore à épuiser les énergies.

L'obligation d'information et l'obligation de faire diligence pour
produire un accord valable dans un délai raisonnable imposées aux
négociateurs, sous leur responsabilité, non seulement répondrait à ces
préoccupations mais encore préciserait utilement en pratique les deux
principes éthiques D et U formulés par Habermas. L'obligation d'informer
l'autre de manière sincère et précise sur tous les éléments qui peuvent
conditionner son propre consentement comme celui du partenaire tend à
mettre en place les conditions d'une discussion transparente, à
permettre à chacun de s'élever depuis sa position jusqu'à la
compréhension des besoins et des intérêts spécifiques d'autrui dans la
recherche de l'accord. Elle ouvre la voie à une reconnaissance mutuelle
des parties en négociation dans leur identité spécifique. Quant à
l'objectif de produire un contrat valable dans un délai raisonnable, il
précise l'acceptation de principe des parties à une discussion de se
lie par une règle dont la discussion aura démontré qu'elle satisfait
les intérêts légitimes de tout un chacun, tels que la négociation aura
permis de les mettre en lumière.

Resterait à régler le sort de la revendication primordiale d'un
véritable droit d'accès de tous à la négociation. Dans sa logique
atomiste, le droit positif des contrats est impuissant à fournir une
solution au-delà de l'effet relatif des conventions. Cette solution
négative montre toutefois ses limites dès lors que la négociation se
déroule au sein d'une communauté et qu'elle a pour objet la définition
des règles de comportement qui s'imposent également à tous.

Pour conclure, il apparaît donc bien que les principes de l'éthique de
la discussion, loin de se cantonner au statut de pures idéalisations
philosophiques sans rapport avec la pratique, sont d'ores et déjà
concrétisés dans le droit positif de la négociation, rendus
opérationnels par la jurisprudence et reconnus par la meilleure
doctrine. Quant à leur statut "contrefactuel", ils le partagent avec
toutes les normes juridiques, lesquelles ont, par nature, vocation non à
décrire ce qui "est", en l'espèce la pratique de la négociation, mais à
prescrire ce qui "doit être", à savoir fixer les règles de son bon
déroulement. Ce qui ne retranche rien à leur effectivité en tant que
règles.

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[^1]: L'utilité d'un droit, ou
plus généralement d'un bien, est un concept technique : elle équivaut au
prix qu'un acteur serait prêt à payer pour l'acquérir.
[^2]: Sur les présupposés de l'analyse économique et de
son application au droit : R. Posner, *Economic Analysis of Law*,
4th ed., Little Brown, 1992, p. 3.
[^3]: Sur le standard de Kaldor-Hicks,
voyez : J. Coleman, "Efficiency, Utility and Wealth Maximization",
*8 Hofstra Law Review* (1980), pp. 509-551, spéc. pp. 518-520.
[^4]: R. Mnookin and L.
Kornhauser, "Bargaining in the Shadow of the Law : The Case of Divorce",
*88 Yale Law Journal* (1979), p. 950. - Pour un modèle général de
la négociation sur la base des mêmes hypothèses : R. Cooter and S. Marks
with R. Mnookin, "Bargaining in the Shadow of the Law : A Testable Model
of Strategic Behavior", *11 The Journal of Legal Studies* (1982),
pp. 225-251. - Pour un survol des études économiques du droit pénal
américain : A.K. Klevorick, "On the Economic Theory of Crime" in J. R.
Pennock and J.W. Chapman eds., *Criminal Justice : Nomos XXVII*,
pp. 289-309.
[^5]: Sur la mesure de
la valeur en richesse et de celle-ci en équivalent \$, voir très
clairement : R. Posner, "Utilitarism, Economics and Legal Theory",
*8 The Journal of Legal Studies* (1979), pp. 103-140, spéc. p. 119
et s..
[^6]: Sur l'aversion au risque comme
anthropologie des économistes : R. Posner, _Economic Analysis of
Law
[^7]: Sur toutes ces questions, Posner, _loc.
cit.
[^8]: Dworkin, « Is wealth a value ? », _9 The
Journal of Legal Studies
[^9]: Sur cette
confusion assumée du descriptif et du normatif dans l'analyse économique
du droit : Posner, *loc. cit.*, pp. 23-25 et "Utilitarism,
Economics and Legal Theory", *o. c.*, p. 107. - J. Coleman and J.
Lange eds., *Law and Economics*, vol. II, The International Library
of Essays in Law and Legal Theory, Dartmouth, 1992, introduction, p.
xxi. - Adde : R. Dworkin, "Is wealth a Value?", _9 The Journal of
Legal Studies
[^10]: On néglige ici
les droits de mutation immobilière (droits d'enregistrement, etc.).
[^11]: Il s'agit là d'une précaution récurrente
dans les études de Law and Economics mais purement rhétorique dans la
mesure où le modèle ne prend pas en compte les situations de disparité
de richesses qui sont pourtant en pratique les plus fréquentes.
[^12]: R.H. Coase, "The Problem of Social
Cost", *The Journal of Law and Economics*, III (1960), pp. 1-44.
[^13]: W.N. Eskridge Jr., "Politics Without Romance :
Implications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation",
*95 Virginia Law Review* (1988), pp. 275-338.
[^14]: Eskridge, *loc. cit..*- Plus nuancé : Farber and
Frickey, "The Jurisprudence of Public Choice", _65 Texas Law
Review
[^15]: Arrêt
de la Cour d'appel fédérale du 9ème circuit : 655 F. 2d 951 (9th Cir.
1981), cert. denied, 455 U.S. 989 (1982).
[^16]: Leo Sheep Co.vs United States, 440 U.S.
668 (1979), pp. 681-2, cité par Eskridge.
[^17]: Alaska National Interest
Lands Conservation Act (1980)
[^18]: "(The Secretary) shall provide such access to
nonfederally owned land within the boundaries of the National Forest
System as the Secretary deems adequate to secure to the owner the
reasonable use and enjoyment thereof".
[^19]: traduction Catherine Audard,
Paris, Seuil, 1987.
[^20]: Rawls ambitionnait à l'origine de découvrir les
principes universels et donc anhistoriques de la justice. Il a réduit
lui-même ses ambitions, acceptant l'analyse de nombreux auteurs selon
laquelle Rawls explicite les principes à la base de notre société. Par
exemple : J.M. Ferry, *Philosophie de la Communication*, Paris, éd.
du Cerf, 1994, t. II, pp. 29 et 115-6. - Pour une étude assez détaillée
de l'évolution de Rawls sur cette question : P. Ricoeur, "Après
*Théorie de la justice* de John Rawls", in *Le juste*, Paris,
éd. Esprit, 1995, pp. 99-120, spéc. p. 112 et s.
[^21]: Rawls, *Théorie de la Justice, o. c.*, pp. 184-5.
[^22]: Rawls, *o. c.*, p. 91.
[^23]: Rawls, _loc.
cit.
[^24]: En ce sens : Ricoeur,
*o. c.*, p. 82. - Sur la difficulté que pose l'identification des
droits à des biens dans une conception déontologique de la justice : J.
Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason : Remarks on
John Rawls's Political Liberalism", *92 The Journal of Philosophy*
(1995), pp. 109-131, spéc. pp. 113-116.
[^25]: Le modèle est construit dans cette optique (Ferry,
*o. c.*, t. II, p. 25).
[^26]: J.M. Ferry, _o.
c.
[^27]: J.M. Ferry,
*o. c.*, vol. 2, pp. 53-55.
[^28]: Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of
Reason...", *o. c.*, p. 113 : "Rawls imposes a common perspective
on the parties in the original position through informational
constraints and thereby neutralizes the multiplicity of particular
interpretive perspectives from the outset" et p. 120 : "the central
concept of the person, on wich the theory ultimately rests". - Rawls
récuse le caractère "monologique" de la position originale ("Reply to
Habermas", *92 The Journal of Philosophy* (1995), pp. 132-180,
spéc. p. 140, note 14).
[^29]: Voyez sur la portée de cette antériorité le commentaire
éclairé de Ricoeur, *o.c.*, pp. 85-86.
[^30]: R. Dworkin,
*Taking Rights Seriously*, Harvard University Press, Cambridge,
Massachusetts, 1978, p. xi sur la notion de "trump". - Dans cet ouvrage,
Dworkin discute et rejoint, sur le contenu mais non le fondement, les
principes de Rawls.
[^31]: En ce sens : Ricoeur, *o. c.*, p. 77 et Ferry,
*o. c.*, vol. 2, p. 55.
[^32]: Coleman,
"Efficiency...", *o. c.*, p. 515. - Posner, _Economic Analysis
of Law
[^33]: Coleman, "Efficiency...",
*o. c.*, pp. 517-8.
[^34]: Pour un examen approfondi de ces
droits et de leur fondement rationnel : G. Haarscher, _Philosophie
des droits de l'homme
[^35]: New-York, Columbia, 1993.
[^36]: Pour un résumé de ses thèses par l'auteur lui-même,
voyez Rawls, « Reply to Habermas », *o. c.*, p. 142 et s..
[^37]: Pour cette définition de la morale distinguée de
l'éthique : J. Habermas, *De l'éthique de la discussion*, Cerf,
Paris, 1992, p. 115.
[^38]: J. Habermas, *De l'éthique de la discussion*,
Cerf, Paris, 1992, p. 17. - On reprend ici la traduction corrigée de
J.M. Ferry, *o. c.*, t. 2, p. 30.
[^39]: R. Alexy, _A Theory of Legal
Argumentation
[^40]: Alexy, *o. c.*, p.
\119.
[^41]: « Zugleich wird der Kategorische Imperativ zu einem
Universalierungsgrundsatz 'U'herabgestuft, der in praktischen Diskursen
die Rolle einer Argumentationsregel übernimmt : - bei gültingen Normen
müssen Ergebnisse und Nebenfolgen, die sich aus einer allgemeinen
Befolgung für die Befriedigung der Interessen eines jeden ergeben, von
allen zwanglos akzeptiert werden können » Traduction Hunyadi : « En même
temps, l'impératif catégorique est ramené au rang d'un principe
d'universalisation, 'U', qui dans les discussions pratiques assume le
rôle d'une règle d'argumentation : dans le cas de normes valides, les
conséquences et les effets secondaires qui d'une manière prévisible
découlent d'une observation universelle de la norme dans l'intention de
satisfaire les intérêts de tout un chacun doivent pouvoir être acceptées
sans contrainte par tous ». L\'interprétation de ce texte n\'est pas
aisée. Entendu littéralement, le principe paraît de faible portée,
simple rappel du principe de la convention-loi, aménagé par la théorie
de l\'imprévision : les parties à la discussion doivent accepter toutes
les conséquences prévisibles des normes sur lesquelles elles se sont
accordées. La consultation du texte original n\'apporte guère de lumière
supplémentaire. Mais il faut considérer le statut pragmatique du
principe, dont Habermas indique qu\'il fonctionne comme une \"règle
d\'argumentation\". Son sens se renverse alors dans la perspective de la
recherche de l\'adhésion d\'autrui au cours de la discussion. Comme
l\'explique bien Alexy, le principe U signifie à présent qu\'un
consensus n\'est possible que sur une norme que tous peuvent vouloir,
c\'est-à-dire dont chacun peut accepter les conséquences directes et
indirectes au regard de la satisfaction des besoins de chacun (Alexy,
*o.c.*, pp. 115-6). Cette condition de l\'accord fait peser sur les
interlocuteurs la contrainte argumentative de généraliser les intérêts
par la discussion, en d\'autres termes la nécessité de montrer que la
norme proposée rencontre l\'intérêt de tout un chacun. Mais cette
contrainte lourde a un corollaire : les interlocuteurs sont fondés à
attendre les uns des autres qu\'ils marquent leur accord à la norme
proposée dès lors qu\'il est établi que sont rencontrés les intérêts de
chacun, tels qu\'ils ont été exposés, au cours de la discussion, en
vertu du principe D.
[^42]: Alexy, *o. c.*, p. 116.
[^43]: Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of
Reason", *o. c.*, pp. 117-118.
[^44]: Sur l'exigence de construire la morale sur la base d'une
volonté absolument bonne : E. Kant, _Fondements de la métaphysique
des moeurs
[^45]: New-York, Columbia U.P., 1993.
[^46]: Pour
une définition par Rawls du raisonnable : "Reply to Habermas", _o.
c.
[^47]: En ce sens : W. De Bondt, "Precontractuele
aansprakelijkheid", *R.G.D.C*\., 1993, pp. 93-117, p. 93.
[^48]: L'objet et la cause doivent être licite etc. (art.
1126 à 1133 CC). - Quant aux termes de l'échange, le Code n'envisage
leur correction que dans des cas tout-à-faits exceptionnels (art. 1118),
spécialement la lésion du mineur et la lésion énorme de plus des sept
douzièmes en matière immobilière.
[^49]: art. 1109 du
Code civil.
[^50]: La comparaison
des examens de jurisprudence de Pierre Van Ommeslaghe en droit des
obligations publiés à la *Revue Critique de Jurisprudence Belge* de
1975 (p. 492) et de 1986 (pp. 146-153) illustre bien l'importance prise
par la question en l'espace de dix années seulement.
[^51]: Ces
obligations ne sont pas toujours formulées positivement mais on peut les
déduire des cas de manquements c-à-d dans lesquels la responsabilité
d'un négociateur est reconnue engagée.
[^52]: Ces derniers sont appelés "éléments substantiels" en
droit des contrats. Les éléments essentiels sont par contre objectifs;
ils découlent de la nature même du contrat, comme, par exemple, l'objet
et le prix dans la vente.
[^53]: Marchandise, *o. c.,* § 18, p. 623.
[^54]: C'est l'hypothèse classique du "dol" (art.
1116 CC).
[^55]: Anvers, 30/11/93, *R.D.C.*, 1994, p. 705.
[^56]: Marchandise,
*o. c.*, § 24.
[^57]: voyez De Bondt, *o. c.*, § 33.
[^58]: Van Ommeslaghe, _o.
c.,
[^59]: Marchandise, *o. c.*, § 23.
[^60]: Marchandise, *o. c.*, § 20.
[^61]: Marchandise, *o. c.*, § 20.
[^62]: Bruxelles, 5 février 1992, *J.T.,* 1993, p. 130. -
Dieux, *o. c.,* § 4. - De Bondt, *o. c.*, § 17.
[^63]: Comm. Bruxelles, 19
janvier 1990, *R.D.C.*, 1990, p. 555. - Liège, 20 octobre 1989 et
observations Dieux, *o. c.*, § 4. - De Bondt, *o. c.*, § 19.
[^64]: Voyez le cas classique de la vente
d'immeuble sous la condition suspensive de l'octroi d'un crédit bancaire
lorsque l'acheteur néglige d'introduire un dossier d'emprunt avec toute
la dilligence requise.
[^65]: Sur la responsabilité qui découle de la confection d'un
contrat annulable, voyez De Bondt, *o. c.*, §§ 34-36.
[^66]: Marchandise, *o. c.*, §§ 26-29.
[^67]: Dieux, *o. c.*, § 1.
[^68]: Dieux, *o. c.*, § 5.
[^69]: X. Dieux, _Le respect dû
aux anticipations légitimes d'autrui. Essai sur la genèse d'un principe
gén______________