Relations entre les modèles

La mise en scène des modèles dans leur discontinuité leaves évidemment entière la question des relations entre ces différents modèles, des conditions de leur apparition, de leur déclin et de leur succession, de leurs chevauchements et influences, autant de points bien repérés par Frédéric Audren. Le fait de ne pas traiter des transitions et chevauchements entre les modèles ne présuppose aucune thèse sur le fond. Il s'agit uniquement de la conséquence d'un choix de méthode. Cela ne revient pas à nier l'existence de transitions, de chevauchements et d'influences, parfois croisées. Ainsi, pour le XXe siècle, il est clair pour moi, même si la structure en deux chapitres rend ce point ambigu, qu'aussi bien le modèle pragmatique que le modèle normativiste sont les produits du tournant linguistique. L'œuvre fondamentale de Peirce appartient bien à ce tournant aussi bien que celles de Russell et Carnap liés à l'empirisme logique. Quant à Wittgenstein, il relève comme on sait des deux à la fois, avec, d'une part, le Tractatus logico-philosophicus et d'autre part ses Investigations philosophiques. Bien plus, et je méconnaissais ceci lors de la rédaction du Sens des lois, le modèle pragmatique et le modèle sociologique entretiennent des liens étroits, comme l'exemple du pragmatisme/réalisme juridique américain le montre à l'évidence, ainsi que l'histoire de l'École de Bruxelles qui bascule du sociologisme dans le pragmatisme¹. Il n'empêche que ces trois modèles (sociologique et économique, normativiste, pragmatique) proposent au final des conceptions de l'interprétation et des méthodes juridiques nettement différentes.

Pourtant, il ne me semblerait pas exact d'avancer que l'ouvrage n'aborde pas du tout la question des relations entre les modèles. D'abord, la construction même de modèles a, comme on l'a déjà dit, la vertu d'autoriser leur comparaison par l'établissement de leurs différences caractéristiques, mais aussi l'établissement de certains traits communs. Ainsi, le tableau des modèles anciens dans Le sens des lois a-t-il l'ambition de synthétiser non seulement ce qui oppose ceux-ci entre eux, mais aussi d'exhiber certains traits communs (notamment la pluralité des sens et le cadre du débat contradictoire) contre lesquels les modèles modernes réagiront unanimement, en dépit des graves différends qui les séparent et les distinguent également entre eux.

Le sens des lois s'attache aussi à montrer la portée polémique des modèles d'interprétation qui se succèdent et qui les amènent d'ailleurs souvent à forcer le trait. Un modèle est souvent construit contre un autre, qu'il prétend réfuter et remplacer ou à tout le moins concurrencer. On l'observe de manière remarquable chez les Anciens, notamment entre le modèle rhétorique et le modèle rabbinique lorsqu'ils entrent en contact à l'époque hellénistique. Le modèle rabbinique, sur la défensive, tend à souligner les oppositions, notamment le refus du passage par le concept, mais parfois cède à l'imitation comme dans les formulations de directives d'interprétation en concurrence avec la topique. Quant au modèle patristique, dont j'ai tenté de montrer la dimension foncièrement polémique, il s'attaque violemment tant à la rhétorique qu'aux rabbins tout en puisant abondamment aux deux sources. Le même phénomène s'observe chez les modernes et les contemporains. Ainsi, le modèle géométrique ne se construit pas uniquement par rapport au modèle de la science galiléenne et des règles cartésiennes, mais aussi et peut-être surtout contre le modèle scolastique, auquel l'oppose une guerre violente, non sans conséquence d'ailleurs pour la vie et la sécurité de certains de ses promoteurs. Il en va de même du modèle sociologique contre la philologie historique et du modèle pragmatique contre le normativisme. Je pense que cette dimension polémique, qui conduit à mettre en évidence et souvent à forcer comme je l'ai dit les oppositions entre les modèles successifs, joue un rôle non négligeable dans l'histoire de la raison juridique, comme probablement dans l'histoire des sciences en général.

Participe peut-être de cette volonté de différenciation, l'alternance, soulignée dans le livre, chez les Modernes et les contemporains, entre de véritables modèles herméneutiques, c'est-à-dire qui prétendent proposer une méthode pour bien faire parler les textes, et des modèles anti-herméneutiques, qui dénoncent l'interprétation comme une activité irrationnelle et cherchent leur salut dans la raison mathématique et calculatrice. Tel est manifestement le cas du modèle géométrique contre le modèle scolastique ; mais l'herméneutique retrouve sa place au XIXe avec le modèle philologique de l'exégèse et de l'école historique ; avant d'être battue en brèche par le modèle sociologique qui privilégie le calcul et la mise en balance des intérêts, poussés jusqu'à l'extrême par l'analyse économique du droit. Si le modèle pragmatique, refusant le scepticisme normativiste, renoue complètement avec l'herméneutique, il est aujourd'hui sévèrement concurrencé par le modèle global fondé sur la numérisation des données, les classements et les algorithmes. Sans s'exagérer l'importance de ce mouvement pendulaire, il y a dans cette oscillation quelque chose d'assez intrigant.

Quant au choix des auteurs qui sont embrigadés dans les différents modèles, Frédéric Audren a raison de critiquer le fait qu'il n'obéit à aucun critère rigoureux. De ce point de vue, les critères multiples avancés dans l'introduction dissimulent mal le fait qu'il s'agit pour beaucoup de rencontres au fil de la recherche et que mon goût et ma culture personnels y ont sans aucun doute joué un rôle. Cette subjectivité affaiblit certainement la valeur de la démonstration et encourage des études contradictoires de nature à la falsifier. Du moins ce choix éclectique manifeste la volonté de ne pas s'enfermer dans un quelconque nationalisme méthodologique en incluant un large nombre d'auteurs non francophones – quoique tous occidentaux – dans les analyses, notamment allemands ou autrichiens, italiens, britanniques et américains. Mon objectif à l'époque était moins de dénationaliser les modèles (ce qui me paraît cependant important) que de remettre en cause, sur le terrain de la raison juridique, la summa divisio entre la common law et les systèmes de droit civil. Sur le plan des théories de l'interprétation, j'ai tenté de montrer que cette division n'apparaissait guère pertinente ni opératoire non seulement dans les modèles scolastique et géométrique, mais également, avec plus de précautions, pour le modèle historique et philologique dominant le XIXe siècle et certainement pas pour les modèles sociologique, normativiste et pragmatique. Je m'étonne que cette thèse qui manifeste une vraie rupture avec la pensée dominante n'ait pas davantage été discutée ni contestée.

En ce qui concerne la datation des modèles, je ne peux pas accepter le critère avancé par Frédéric Audren lorsqu'il prend comme référence les dates de naissance et de mort des auteurs dont les œuvres sont analysées au sein de chaque modèle. Comme je l'ai indiqué, la période attachée à un modèle correspond à celle où le modèle en question s'impose comme science normale. Ceci explique pourquoi le Léviathan de Hobbes et le Traité théologico-politique de Spinoza, considérés comme précurseurs du modèle historico-philologique, sont traités, par une sorte de flash-back, dans le chapitre qui porte sur le XIXe siècle, deux siècles après leur publication donc. Pour le reste, la division classique de l'histoire en périodes datées, que j'ai respecté comme repère dans le livre sans innover, comporte, comme chacun sait, sa part d'artifice.