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title: Procéduralisation et indécidabilité
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 1997
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/article-de-revue/1997-proceduralisation-et-indecidabilite/
doi: 10.1007/bf01570813
pdf_url: https://benoitfrydman.com/assets/pdf/frydman-b-nd-proceduralisation-indecidabilite-edition.pdf
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Compte rendu de Jacques Lenoble, *Droit et communication* (Paris:
Editions du Cerf, Humanités, 1994), 116 pp.
Le projet moderne de reconstruire, sur les débris de la métaphysique et
avec le secours de la seule raison, les modalités de notre vivre
ensemble, s'incarne historiquement dans deux modèles successifs biens
connus. L'état libéral d'abord, fondé sur la théorie du contrat et
l'organisation de marché, fait confiance à l'initiative individuelle des
sujets libres et égaux, rationnels et calculateurs, pour assurer la
régulation optimale de la société. Ce modèle enveloppe le paradigme d'un
*droit formel*, prohibant les discriminations, qui mesure la
légitimité des normes à l'aune d'un critère principalement syntaxique :
le commandement de la loi doit être rédigé en termes généraux et
abstraits. Le quantificateur universel de la formule conditionne la
validité de l'énoncé. La persistance, sinon l'aggravation, au-delà de
l'affirmation de l'égalité formelle des individus, de la différence de
leurs situations concrètes, remet toutefois en cause la pertinence du
paradigme et nourrit la revendication d'une justice plus substantielle.
La réduction effective des inégalités matérielles suppose une politique
volontariste dont l'état endosse la responsabilité au nom de la
collectivité. L'état providence assure cette nouvelle mission
régulatrice par le moyen d'un *droit social*, somme de mesures,
savamment calculées par les experts, pour rectifier les déséquilibres de
fait résultant du libre jeu des interactions. Ces deux modèles, libéral
et social, malgré leur antagonisme souvent virulent, appartiennent
pourtant à un genre commun, explique Jacques Lenoble, en tant qu'ils
participent d'une vision scientiste et calculatrice, donc déterministe,
de la régulation sociale, même s'ils diffèrent dans la localisation,
individuelle ou collective, de l'instance rationalisatrice.
Sans renier les acquis de ces modèles, en particulier les principes de
la démocratie moderne et des droits de l'homme, les mutations profondes
de nos sociétés et de leurs normes, toujours plus fluides et flexibles,
incertaines et insaisissables, rend aujourd'hui nécessaire le passage à
une nouvelle phase --- à vrai dire déjà entamée --- et la formulation
d'un nouveau paradigme permettant de penser les spécificités et les
enjeux du droit contemporain. Le mouvement de "retour au droit" souvent
observé de nos jours trahit une prise de conscience diffuse des
transformations en cours, sans toujours en mesurer l'importance.
Renvoyant dos-à-dos la tentative illusoire d'un retour à la rationalité
calculatrice des tenants de l'analyse économique du droit (_Law &
Economics_) et le scepticisme relativiste affiché par les mouvements
déconstructionnistes, Jacques Lenoble avance l'hypothèse de l'émergence
d'un nouveau paradigme, le *droit procédural*, dont la philosophie
de la communication, en particulier dans la mouvance de Jürgen Habermas,
fournit, en première instance, la meilleure approximation théorique.
Lenoble, tandis qu'il se range sans ambiguïté dans le camp procédural,
n'en exprime pas moins de sérieuses critiques, et par suite propose
d'importants aménagements, aux développements consacrés par Habermas au
droit, spécialement dans *Faktizität und Geltung*.[^1] (Cambridge, Polity Press, 1996).] Son essai apparaît donc comme une discussion interne à la famille
procédurale de la question du droit, un peu à l'image du débat intervenu
depuis, dans un autre domaine, entre Habermas et Rawls, à l'occasion de
la publication de _Political
Liberalism_.[^2]\; J. Rawls, "Reply to Habermas",
*Journal of Philosophy* 42 (1995), ???-180.]
Rappelons que, selon Habermas, les questions pratiques, en particulier
celles qui touchent à la justice, ne peuvent être résolues ni par la
formalisation des énoncés, ni lors d'une improbable confrontation de
ceux-ci avec ce qu'ils sont censés dénoter. Syntactiquement et
sémantiquement, elles sont indécidables, et la raison outrepasse ses
droits quand elle prétend les résoudre sur ces plans. La rationalité
pratique, de substantielle doit se faire procédurale, et, renonçant à
désigner elle-même le juste, s'attacher pleinement mais exclusivement à
édicter les règles d'une libre discussion de ces questions entre les
personnes concernées. Le juste, autrement dit ce qui est également bon
pour tous, sera idéalement défini par l'accord obtenu au terme d'un
débat transparent et contradictoire, mené sans violence, selon la loi du
meilleur argument. La validité d'une proposition normative n'est
garantie que par son acceptabilité en connaissance de cause par tous les
membres de la communauté. Quoique les conditions de cette situation
idéale de parole soient rarement réunies dans la pratique, où les
acteurs poursuivent leurs desseins stratégiques, elle n'en exerce pas
moins un rôle contrefactuel mais effectif, en contraignant celui qui
propose une norme et doit donc convaincre ses interlocuteurs de son
bien-fondé, à argumenter à l'horizon des contraintes rationnelles
imposées par l'échange communicationnel. L'indécidabilité sémantique se
trouve ainsi pragmatiquement résolue par la perspective idéale d'un
accord obtenu au terme d'une procédure rationnelle.
C'est précisément sur ce dernier point que Lenoble soumet la logique
communicationnelle de Habermas à une critique capitale et lourde de
conséquences. S'il entérine la position heuristique privilégiée de
l'échange langagier, il conteste que cet échange puisse jamais générer,
même idéalement, les modalités d'un savoir univoque. Loin d'épuiser
l'ambiguïté sémantique des propositions normatives, la communication
redouble au contraire celle-ci d'une *indécidabilité pragmatique*
irréductible. La communication n'a pas pour horizon, comme le pense
Habermas, la possibilité, même idéale, d'aboutir à l'accord univoque des
interlocuteurs mais, au contraire, elle s'alimente de l'indépassable
incertitude de ceux-ci quant à leurs intentions réciproques. Cette
impossible entente rend nécessaire la mise au point de _conventions
de substitution_ qui réalisent des accords toujours instables,
précaires, créant eux-mêmes les conditions de leur dissolution
potentielle. Ces conventions appellent par conséquent de perpétuels
approfondissements, réinterprétations et remises en cause. Telle est en
substance la thèse lourde de *Droit et communication*. Celle-ci
s'appuie explicitement sur les travaux de Pierre Livet, dans le domaine
de la pragmatique, qui montrent précisément comment la coopération
sociale s'opère et se dynamise non pas grâce à l'entente parfaite des
membres de la communauté mais, à l'inverse, toujours dans l'incertitude
indépassable de chacun quant aux intentions d'autrui. On ne peut que
renvoyer, à la suite de Jacques Lenoble et avec la même chaleur, à
l'excellent ouvrage _La communauté virtuelle. Action et
communication_, dans lequel Livet procède à une discussion approfondie
et très informée de ces questions.[^3]
Il nous reste quant à nous à envisager l'incidence du modèle
communicationnel, dans les deux variantes esquissées ci-dessus, sur
l'analyse de l'appareil politico-juridique et de son fonctionnement.
Pour Habermas, la raison procédurale impose surtout, et cette exigence
apparaît clairement dès la _Théorie de l'agir
communicationnel_,[^4] un approfondissement des procédures démocratiques de délibération de
nature à garantir la participation la plus large des citoyens à la
discussion effective des normes. Il appartient en aval à
l'administration et aux juges d'appliquer les règles dont les juges ont
pu vérifier que leur élaboration a obéi aux règles de l'éthique de la
discussion et qu'elles sont donc valides. Cette conception recoupe la
distinction dworkinienne *policy/principle* et plus généralement la
dichotomie fondamentale entre le moment de la justification de la règle
et celui de son application, que la séparation des pouvoirs traduit au
niveau institutionnel. Elle ouvre la voie à la recherche par le
magistrat, saisi d'une contestation et amené à interpréter la loi, de la
bonne réponse (*right answer theory*), univoque, dont l'idéal
régulateur de l'entente offre la promesse. Dans _Faktizität und
Geltung_, Habermas se borne en définitive, observe Lenoble, pour rendre
compte du raisonnement judiciaire, à procéduraliser les thèses de
Dworkin, sur les traces des travaux de Günter. Le grand philosophe
allemand manque ainsi l'impact réel du modèle de la communication dans
le domaine proprement juridique et ne prend pas la vraie mesure des
réaménagements qu'annonce la procéduralisation du droit.
Pour Lenoble, l'erreur gît dans l'idéal d'un accord sur la norme non
seulement obtenu mais finalisé dans le moment délibératif de son
élaboration. La thèse de l'indécidabilité pragmatique permet de corriger
cette image déformante et de concevoir la règle légale comme une
convention imparfaite et provisoire, dont la validité peut être soumise
non seulement à vérification mais à réévaluation au cours des débats
judiciaires et, en tout cas, qui requiert une nouvelle délibération pour
en approfondir la signification, elle-même non décidable rationnellement
de manière univoque. Cette seconde perspective amène, contrairement à la
première, à nuancer le dogme de la séparation des pouvoirs et à
reconnaître, dans les délibérations politiques et judiciaires,
l'intervention d'un raisonnement ou d'une argumentation de nature
similaire. Le phénomène bien observé de la "constitutionnalisation" du
droit positif en fournit une illustration. Les justiciables remettent de
plus en plus souvent en cause, à l'occasion des litiges dans lesquels
ils sont impliqués, la validité de la norme qu'on prétend leur opposer,
en tant que celle-ci porterait atteinte à un de leurs droits
fondamentaux, et requièrent un contrôle de constitutionnalité, opéré
tantôt à l'intervention d'une juridiction spécialisée (systèmes
européens continentaux), éventuellement saisie d'une question
préjudicielle, tantôt directement par les juridictions ordinaires
(système américain). Ces contrôles mobilisent fréquemment un test de
*proportionnalité* qui, nous apprend Lenoble, constitue la forme
procédurale du principe d'égalité. Il ne s'agit plus seulement de
vérifier que la disposition attaquée n'instaure pas en tant que telle
une discrimination formelle entre les sujets de droit ("égalité en
droits"). Dans le test de proportionnalité, le juge est saisi du choc
entre deux droits fondamentaux --- la liberté d'expression et le droit
au respect de la vie privée par exemple --- indécidables quant à leur
contenu ultime, et apprécie dans quelle mesure la mise en oeuvre du
premier peut prévaloir sur l'application du second ou limiter sa portée.
La solution du litige particulier contraint le juge à une pesée relative
des droits en cause et des valeurs qu'ils protègent laquelle, selon
Lenoble, ne serait pas différente dans son principe de l'appréciation
portée par le législateur (*matter of policy*) lors de l'adoption
de la norme soumise au contrôle. Habermas critique pour sa part l'usage
réitéré par les cours constitutionnelles de cette méthode qui
s'identifie souvent à une pesée des intérêts en présence (_balance
of interests_), caractéristique d'un raisonnement de type stratégique
(maximisation des profits), incompatible avec la rationalité
communicationnelle. Certaine décisions récentes de la Cour européenne
de Strasbourg, en particulier les arrêts *Otto-Preminger Institut*
(liberté d'expression vs liberté de culte) et *Jersild* (liberté
d'expression vs. répression des propos racistes) donne effectivement
quelques inquiétudes quant aux dérives auxquelles peut conduire
l'utilisation pernicieuse du mécanisme de la mise en balance des
intérêts dans le domaine des droits de
l'homme.[^5]), *Revue trimestrielle des droits de l'homme*,
1995, 456-467 et 469-485, ainsi que les analyses éclairées de Fr. Rigaux
et Guy Haarscher, *idem*, 401-415 et 417-422.]
Mais la thèse de l'indécidabilité pragmatique ne se borne pas à
bousculer la répartition des tâches entre le législatif et le
judiciaire, elle impose en outre de penser à nouveau frais le rôle et le
fonctionnement du judiciaire lui-même. En effet, si l'idéalisation de
l'accord au niveau de la délibération ne garantit plus, fusse de manière
simplement régulatrice, l'accessibilité du juge, par les voies de la
raison, à la meilleure application des normes, alors le modèle du juge
herculéen, sur les épaules de qui repose tout le poids de la décision
juste, n'apparaît plus recevable. Dans le paradigme du droit procédural,
le rôle du juge est appelé à se transformer considérablement. Il n'est
plus, au premier chef, charged de trancher le conflit sur la base de son
autorité (décisionnisme) ou de sa science, mais doit avant tout engager
les parties à collaborer pour arriver elles-mêmes à un règlement
satisfaisant, tout en arbitrant les débats afin de garantir le bon
déroulement du processus de délibération. Le droit procédural rend ainsi
compte des fameux "modes alternatifs de règlement des conflits"
(médiation, conciliation, négociation, etc.) qui prolifèrent avec une
rapidité surprenante, notamment dans les secteurs du droit familial,
pénal, du droit administratif et économique. Le magistrat n'a plus ici à
définir le contenu des droits mais plutôt à vérifier que tous les
intéressés peuvent prendre, directement ou par l'intermédiaire de leurs
représentants, une part active à la discussion qui prépare la décision,
tout en veillant au respect par chacun des contraintes argumentatives
afin de déjouer, dans la mesure du possible, les manipulations. Bien
sûr, les questions à régler demeurent indécidables et les débats
risquent de s'éterniser. Il faut donc mettre en place des mécanismes
décisionnels mais ceux-ci doivent laisser tout l'espace disponible au
débat ouvert et argumenté. Lenoble observe en pratique la multiplication
de tels "lieux d'échange communicationnel" au sein des différentes zones
de pouvoir. Les juges contribuent déjà activement à cette extension.
Ainsi, le contrôle judiciaire marginal de la légalité des actes
administratifs discrétionnaires, qui vérifie notamment le caractère
sérieux de leur motivation, démontrant la prise en considération des
points de vue des différents intéressés, stimule les progrès dans la
voie de la procéduralisation de l'action administrative.
*Droit et communication* met clairement en évidence le nécessaire
redoublement à l'échelon judiciaire de la délibération ouverte au niveau
législatif. La raison juridique contemporaine redécouvre les mérites du
procès et de la contradiction que la modernité avait refoulé, au nom
d'une conception monologique et déterministe de la vérité, réduisant la
procédure judiciaire à l'acte qui la clôt, à savoir le jugement, et ce
dernier à un calcul logique dérivé nécessairement de la loi. Dans le
paradigme procédural, la distinction entre l'élaboration et
l'application s'estompe et le droit se déformalise. Chacun des acteurs
de la vie sociale, privé ou public (y compris l'état lui-même), se voit
contraint en permanence de s'investir dans des procédures
d'argumentation et de négociation afin de d'établir ou d'aménager, de
manière provisoire, des conventions qui définissent les modalités
normatives d'une coopération sociale, elle-même indécidable et soumise
sans cesse à réinterprétation et à révision. Le changement de paradigme
s'accompagne d'un recentrage de la théorie du droit. De même que le
législateur avait dû, au cours du 20ème siècle, céder la vedette au
juge, ce dernier s'efface à son tour pour laisser les parties
elles-mêmes occuper la majeure partie de l'espace scénique.
Cet essai de qualité témoigne également de la diversité des points de
vue développés au sein de la famille procédurale et donc de sa vitalité,
de l'importance du paradigme procédural pour la compréhension du droit
contemporain et du rapprochement de plus en plus étroit entre la
philosophie pragmatique et le domaine juridique. A cet égard, il faut
saluer, au-delà de l'ouvrage de Jacques Lenoble, l'ensemble de la
collection dans laquelle il est publié. Cette collection
*Humanités* édite, sous la forme de courts essais philosophiques,
toniques et accessibles, des travaux qui semblent partager le souci de
concrétiser la pensée procédurale en la confrontant à des sphères
d'application concrètes (politique, juridique, sociale, médiatique ...).
On recommandera pour débuter la lecture de _Philosophie de la
Communication_ (1994, 2 vol.) par Jean-Marc Ferry, directeur de la
collection, qui constitue une excellente introduction aux questions,
débats et enjeux qui animent aujourd'hui la "galaxie" procédurale.
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[^1]: Frankfürt: Suhrkamp, 1992. Traduction anglaise: _Between Facts and
Norms
[^2]: J. Habermas, "Reconciliation Through the Public Use of Reason: Remarks
on John Rawls's Policital Liberalism", *Journal of Philosophy* 42
(1995), 109-???
[^3]: P. Livet, *La communauté virtuelle. Action et communication*
(Combas: Editions de l'éclat, 1994).
[^4]: Traduction française: Paris, Fayard, 1987, 2 vols.
[^5]: Cour européenne des droits de l'homme, 20/9/94
(*Otto-Preminger-Institut c. l'Autriche*) et 23/9/94 (_Jersild
c. le Danema__