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title: L'opinion publique et la Constitution
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2000
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L'an dernier, le Séminaire du Centre de Philosophie du Droit de l'U.L.B.
était consacré à la société civile et à ses droits. Au cours d'une des
dernières séances, je fus interpellé par un spécialiste du droit public
qui m'apostropha en substance en ces termes : «Vous parlez des droits de
la société civile, vous invoquez le pouvoir de l'opinion publique. Mais
on ne trouve pas plus trace de l'une que de l'autre dans notre
Constitution ». On comprend bien la portée d'un tel discours. Que les
journalistes et les intellectuels philosophent tant qu'ils voudront sur
la nouvelle citoyenneté, les réclamations de l'opinion publique et le
réveil de la société civile ! D'un point de vue juridique, les pouvoirs,
tels que les organise la Constitution, sont au nombre de trois : le
législatif, l'exécutif et le judiciaire. C'est à eux, et à eux seuls,
qu'appartiennent les responsabilités et le pouvoir de décider. Quant au
peuple, aux citoyens, ils s'expriment par la voie des élections, et par
cette voie seulement. Ce discours est bien connu, trop bien connu. Les
hommes politiques n'ont cessé de nous le répéter et de se retrancher
derrière lui : l'Electeur a voté ; maintenant, à nous de gouverner. Or,
cette théorie, et c'est ce que je répondis à mon interlocuteur, est
inexacte. Non pas seulement sur un plan politique, non pas d'un point de
vue purement philosophique. Non, cette théorie est fausse sur le plan
juridique. Du point de vue du droit positif, elle est contraire à notre
Constitution.

La société civile et l'opinion publique, même si ces termes
n'apparaissent pas en tant que tels dans notre loi fondamentale, se
trouvent au cœur même de notre édifice constitutionnel. Elles
constituent le lien intime et profond qui relie dans ce texte fondateur
l'organisation des pouvoirs d'une part et la déclaration des droits
fondamentaux de l'autre. Contrairement à ce qui est encore souvent
enseigné dans nos cours de droit public, la démocratie moderne ne repose
pas uniquement sur l'élection, à intervalles réguliers et éloignés, des
représentants du peuple. Comme si le citoyen, une fois glissé son
bulletin ou sa carte magnétique dans l'urne, était renvoyé pour quatre
ans à ses occupations familiales et professionnelles. Le régime
démocratique moderne repose aussi, et même surtout, sur le principe d'un
contrôle *permanent* des pouvoirs et de ceux qui les exercent par
l'opinion publique. Ce contrôle n'est nullement, quoiqu'on en ait
prétendu, de nature théorique. Notre Constitution en organise les
modalités par le moyen de règles de droit contraignantes, qui touchent à
l'ordre public et prennent place au plus haut rang de la hiérarchie des
normes.

Le contrôle des pouvoirs par l'opinion publique, tel que l'organise la
Constitution, repose sur trois piliers essentiels. Le principe de
*publicité*, qui subordonne la validité des actes des autorités à
leur publication, forme le premier pilier. C'est en application de ce
principe que la Constitution conditionne le caractère obligatoire des
lois et règlements généraux à leur publication au Moniteur, mais aussi
qu'elle impose la publicité des audiences et en tout cas des jugements.
Il ne s'agit pas là, comme on en est venu à le croire trop souvent, en
perdant le sens de ces dispositions, de simples formalités, mais bien
(comme Kant l'écrivait il y a deux siècles) de l'axiome fondamental de
la légalité moderne, c'est-à-dire du principe général essentiel sans
lequel il n'est pas d'Etat de droit. Le principe de publicité et les
dispositions constitutionnelles qui en modalisent l'application
constituent en effet la condition nécessaire, à défaut de laquelle il
est impossible pour l'opinion publique de contrôler les actes du
pouvoir, comme c'était effectivement le cas, sous l'ancien régime, réglé
à tous les niveaux sur le principe du secret.

Le deuxième pilier est constitué par les dispositions constitutionnelles
qui organisent ce que Habermas appelle « la sanctuarisation de l'espace
public ». Il s'agit du catalogue des droits fondamentaux qui
garantissent les libertés d'opinion et d'expression, de pensée et de
culte, mais aussi les libertés de réunion, d'association, de
manifestation, de pétition, d'enseignement, bref de cet ensemble
indissociable de droits qui ont pour but de permettre aux citoyens de se
réunir en toute liberté et sans crainte, dans les cafés ou dans les
clubs, dans les églises ou les écoles, dans des salles de meeting et
parfois dans la rue, ou plus simplement en famille ou entre amis, pour
échanger des idées et des convictions et notamment débattre entre eux
des affaires publiques, dont ils ont connaissance, afin d'exprimer,
s'ils le jugent nécessaire et sur le ton qui leur convient, les
critiques qu'ils ont à adresser aux pouvoirs publics sur telle ou telle
décision ou sur la conduite des affaires en général. La sanctuarisation
de la sphère publique a pour objet d'interdire, autant qu'il est
possible, aux différents pouvoirs, d'intervenir pour exercer des
pressions sur les personnes, les groupes ou les lieux en vue de
contrôler, de contenir, ou même simplement d'influencer le libre cours
du débat public, et ce, on l'aura compris, même lorsque ce débat prend
la forme d'une critique virulente des actes d'un des pouvoirs
constitués. En d'autres termes, les droits constitutionnels qui
organisent la sanctuarisation de l'espace public ont pour objet de
permettre la libre formation de l'opinion publique, notamment dans sa
mission de contrôle et de critique de l'exercice du pouvoir. Ces
dispositions prennent la forme de limitations impérieuses à l'action des
pouvoirs constitués qui ne peuvent user de leur puissance pour
interférer dans le débat public.

La liberté de presse constitue le troisième et dernier pilier de ce
régime constitutionnel démocratique. Dans les démocraties modernes, qui
sont des démocraties de masse et des régimes représentatifs, la
publicité des actes des autorités, d'une part, et, d'autre part, les
garanties de la liberté du débat public, ne suffisent pas à garantir le
contrôle des pouvoirs par l'opinion publique. Il est absolument
nécessaire de recourir à des intermédiaires, qu'on appelle les
*médias*, pour assurer l'information du public sur les affaires et
élargir l'horizon du débat, au delà du cercle restreint d'une réunion
particulière à l'ensemble du public qui lit, écoute ou regarde. Les
médias permettent en outre, dans l'autre sens, aux détenteurs du pouvoir
de prendre connaissance de l'état de l'opinion et des critiques qui leur
sont adressées. Autrement dit, les médias, de l'imprimerie à l'Internet
en passant par la radio et la télévision, représentent des ressources
techniques indispensables à la libre circulation des informations, des
opinions et des critiques par laquelle s'effectue le contrôle des
pouvoirs par l'opinion publique. Mais ces ressources sont fragiles en ce
qu'elles sont limitées et onéreuses et donc particulièrement exposées
aux manœuvres des forces politiques et économiques qui aimeraient se les
accaparer ou les museler. C'est pourquoi notre Constitution contient une
disposition spécifique et essentielle, aujourd'hui l'article 25, qui
garantit la liberté de presse et déclare que « la censure ne pourra
jamais être établie ». Cette prescription, rédigée en termes simples,
clairs et catégoriques, trace aux différents pouvoirs une ligne rouge
qu'ils ne peuvent jamais franchir en leur _interdisant
d'interdire_, c'est-à-dire en les empêchant de faire obstacle, pour
quelque raison que ce soit, à la publication d'informations par voie de
presse.

Comme on le voit, ces trois piliers forment un ensemble cohérent. Quel
spécialiste de droit public ou constitutionnel oserait encore venir dire
après cela que l'opinion publique n'est pas prise en compte par notre
Constitution ? Toutefois, comme certains ne manqueront pas de le
signaler avec raison, du texte, fût-il constitutionnel, à la réalité, il
y a un pas qui n'est pas toujours aisé à franchir. Il est exact que ces
principes fondamentaux de la démocratie moderne ne sont pas toujours,
aujourd'hui et dans ce pays, ni respectés ni même admis ou compris.
Jusqu'il y a peu, certains hommes politiques, et non des moindres,
n'hésitaient pas à qualifier de « poujadiste » l'appel ou l'invocation
de l'opinion publique pour critiquer ou au contraire justifier telle ou
telle décision. Plus grave, l'actualité récente fournit, non seulement
dans les comportements, mais dans les lois et parfois dans la
jurisprudence, des exemples inquiétants de la méconnaissance de ces
principes fondamentaux*.* Comme si la crise politique sans
précédent ouverte dans ce pays par l'affaire Dutroux n'avait rien changé
et en tout cas n'avais pas servi de leçon de démocratie aux pouvoirs
constitués.

Le principe de publicité est sans doute celui qui a le plus souffert
depuis 1830. Tandis que la Constitution astreignait le législatif et le
judiciaire à la publicité, l'administration, dont les prérogatives se
sont tellement développées, pouvait davantage œuvrer dans le secret,
avec le risque d'arbitraire que cela comporte, même s'il est vrai que la
jurisprudence administrative en pallie aujourd'hui les excès à travers
le contrôle de la motivation des actes administratifs.

Cependant, l'exercice réel du pouvoir politique, surtout dans les
moments importants ou critiques, s'est progressivement déplacé des
enceintes officielles, comme le Parlement ou le Gouvernement, vers des
alcôves plus propices aux négociations secrètes des partis et de leurs
chefs. Tel fut le cas non seulement pour les grands pactes (scolaire,
culturel, linguistiques et autres) mais aussi systématiquement pour
l'élaboration des majorités parlementaires et des programmes de
gouvernement. Quel n'a pas été mon étonnement d'entendre, après les
dernières élections législatives de 1999, lors de la formation de la
coalition arc-en-ciel les grands partis classiques, dits « de
gouvernement » reprocher aux écologistes un manque de maturité politique
parce qu'ils exposaient l'état des discussions en cours dans le cadre de
réunions ouvertes, violant ainsi la loi du secret, au nom du principe
constitutionnel désuet de la publicité.

Lors des dernières élections communales, il y a quelques mois à peine,
on fut tout étonné de voir une poignée de citoyens, en particulier des
informaticiens, assigner en référé le Ministre de l'Intérieur en vue de
le contraindre, sans succès d'ailleurs, à publier les codes sources des
programmes informatiques opérant désormais la comptabilisation
officielle des suffrages. Trop dangereux estimait le Ministère, en
raison des risques de fraude… La ligue des droits de l'homme a fermement
condamné le système mis en place dans lequel les opérations de
dépouillement sont désormais centralisées au niveau du Ministère de
l'Intérieur et leur contrôle confié à une commission de quelques
fonctionnaires, sans procès-verbaux par bureau ni possibilité technique
de recomptage. Il n'est pas besoin de citer le récent exemple de
l'élection présidentielle américaine ou les multiples cas avérés de
fraude ou de tentative de fraude électorale recensés à travers le monde
pour souligner l'importance de la publicité en ce domaine. On demeure
stupéfait de constater avec quelle désinvolture et quelle naïveté,
l'administration a écarté d'un revers de main, au nom du progrès
technique, toutes les garanties d'un contrôle citoyen des élections.
Comme l'a dit un président de bureau de vote à un électeur indigné :
« il faut faire confiance aux autorités ».

Il semble que la conscience de la valeur de la publicité soit également
en recul auprès du pouvoir judiciaire. Le Tribunal de Première Instance
d'Anvers a ainsi refusé que le greffe fournisse une copie d'un
jugement à un journaliste qui lui en faisait la demande « au nom du
droit des gens à être laissés en paix », en violation de la lettre de
l'article 1380 du Code judiciaire et de l'esprit des articles 149 et 150
de la Constitution. Cette décision erronée a heureusement été réformée
en appel[^1].

Plus grave, et j'en terminerai par là, la décision de censure encore
inédite rendue par le Président du Tribunal de Première Instance de
Bruxelles, statuant en référé, le 6 octobre 2000, en pleine campagne
électorale pour les dernières communales, à la requête d'un homme
politique bruxellois bien connu, par ailleurs échevin de la commune
d'Ixelles. Un citoyen lambda avait pris sur lui de rédiger un document
dans lequel il critiquait sévèrement un certain nombre d'actes et de
décisions imputables à l'homme politique en question dans l'exercice de
ses responsabilités locales. Le document avait été reproduit et
distribué dans un certain nombre de boîtes aux lettres. Saisi par
requête unilatérale, sous le bénéfice de l'extrême urgence, le Président
du Tribunal de Bruxelles constate que le document en question, même si
les faits qu'il relate ne sont pas manifestement erronés, est de nature
à faire perdre un nombre important de voix au candidat critiqué pour sa
gestion. Il fait dès lors interdiction au citoyen, sous peine
d'astreinte, de poursuivre cette diffusion jusqu'à la date des élections
au motif que le moyen de communication qu'il utilise (par ailleurs le
seul à sa disposition) ne respecterait pas « les règles du jeu
c'est-à-dire fondamentalement la contradiction ». On croit ainsi
comprendre que l'homme politique critiqué, par ailleurs présent sur les
ondes des radios et de la télévision locales, et disposant de tous les
tracts et affiches nécessaires à se rappeler au bon souvenir de ses
concitoyens, n'aurait pu répondre utilement aux critiques
circonstanciées qui lui étaient ainsi adressées. Quelle tristesse de
voir ainsi les principes les plus élémentaires de la démocratie bafoués,
l'espace public muselé au point que l'on ne tolère même plus cette forme
marginale et résiduelle du débat qu'est le dépôt d'une photocopie dans
une boîte aux lettres surchargée. Le citoyen a fait opposition. Il a
invoqué sa liberté d'expression. On lui a répondu que la balance des
intérêts justifiait de limiter cette liberté pour ne pas causer un
préjudice électoral à l'homme politique. Il aurait pu invoquer l'article
25, la liberté de la presse, l'interdiction absolue de la censure. Il ne
l'a pas fait. Il ne l'a peut-être pas osé. En tout état de cause, le
juge a rejeté son recours. Quelle honte pour la justice ! Quelle défaite
pour la démocratie ! La décision est frappée d'appel, mais bien entendu
il est trop tard. Le mal est fait.

Benoît FRYDMAN

Directeur du Centre de Philosophie du Droit

de l'U.L.B.

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[^1]: Anvers, réf., 22 mai 2000, *Auteurs et Médias*,
2000, p. 324 et s..