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title: L'interprétation en droit international public à la lumière du Sens des lois
  de Benoît Frydman
author: Hervé Ascensio
language: fr
date: 2022
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La lecture du magistral ouvrage de Benoît Frydman, _Le sens des lois – Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_[^1], est à la fois frustrante et éclairante pour le spécialiste de droit international public.

Frustrante, car, dans la succession chronologique des modèles d'interprétation identifiés par l'auteur, la pensée des internationalistes est centrale pour l'un d'eux, avant de disparaître. Il est vrai que l'hommage a tout lieu de satisfaire, car le modèle géométrique – cinquième sur neuf – englobe l'École du droit de la nature et des gens, c'est-à-dire les penseurs habituellement tenus pour fondateurs de la discipline, Grotius et Pufendorf, et qu'il s'étend, à un siècle de distance, jusqu'à Vattel, précurseur du positivisme volontariste[^2]. À un moment dans l'histoire de la pensée juridique, le droit international a donc servi de support à une inflexion majeure de la théorie de l'interprétation, ce qu'il ne fait plus ensuite, pas même dans l'hypothétique dixième modèle, celui du droit global, qu'esquisse la préface à la troisième édition. Ce constat n'est au demeurant pas une critique : de grands auteurs, répondant aux préoccupations de leur époque, dont l'œuvre a été diffusée dans toute l'Europe et dont la doctrine permettait l'analogie entre traité et contrat, ont eu une influence très au-delà du droit des gens ; tandis que les réflexions ultérieures sur l'interprétation sont redevables de travaux s'appuyant sur d'autres branches du droit ou sur une théorie générale centrée sur l'ordre juridique par excellence, à savoir l'État, envisagé _ut singuli_. Pourtant, une discrète référence faite en note 25 au « thème très riche » de l'interprétation des traités, en rapport avec la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, intriguera peut-être le lecteur méticuleux.

Éclairante – ô combien ! – la lecture l'est aussi, car le modèle pragmatique auquel mène l'ouvrage explique parfaitement l'état actuel des débats sur l'interprétation en droit international public. Et ces débats ont envahi la discipline. Le contraste est à cet égard saisissant entre la discrétion habituelle du juge, relevée par Benoît Frydman[^3], quant aux théories mobilisées pour son interprétation et les pages, voire les dizaines de pages, de motivation consacrées aux règles d'interprétation et à leur mise en œuvre dans les décisions des juridictions internationales. Les classiques articles 31 à 33 de la Convention de Vienne susmentionnée ont aussi retrouvé un souffle nouveau grâce aux travaux de codification menés ces dernières années par la Commission du droit international des Nations Unies, objets de toutes les attentions doctrinales. Ils reflètent une tendance plus générale à rapporter aux règles d'interprétation l'ensemble des interrogations d'une époque, non seulement sur le sens des textes de droit international positif mais également sur l'équilibre des pouvoirs dans la société internationale. Est-ce là une particularité du droit international public contemporain ? Peut-être, pour des raisons qu'il conviendrait tout de même d'éclaircir, sauf à penser que cela préfigure le passage du neuvième à un dixième modèle, ou encore que le modèle pragmatique offre une certaine résistance, auxquels cas la doctrine internationaliste serait à observer avec attention.

Ces hypothèses sont précisément celles que la lecture du _Sens des lois_ incite à creuser. Nous le ferons en montrant que le modèle pragmatique de l'interprétation trouve une nette illustration dans le champ du droit international public (I), avant de souligner à quel point l'interprétation y est un enjeu de pouvoir (II). D'un point de vue pragmatique, il s'agit aussi de penser l'interprétation en identifiant l'interprète, ou plutôt les interprètes et leur place au long de la chaîne des interprétations.
# I. L'interprétation en droit international public comme illustration du modèle pragmatique

Le modèle pragmatique selon _Le sens des lois_ associe à la trilogie locuteur-énoncé-destinataire trois conceptions de l'interprétation consistant à rechercher : i) l'intention de l'auteur ; ii) le sens objectif du texte ; iii) l'utilité pour les destinataires[^4]. Le deuxième élément y est prédominant, en raison d'un effacement de l'intention de l'auteur que Benoît Frydman situe, de façon générale dans l'histoire de l'interprétation, à partir des années 1960[^5], période qui coïncide pour le droit international avec celle de la codification du droit des traités. Quant au troisième élément, il reste moins marqué, la pensée managériale n'ayant pas encore pris le dessus sur les deux autres[^6]. L'une des particularités du droit international public est d'avoir transcrit ce modèle dans des règles juridiques, avec certaines adaptations (A) ; la réflexion sur les méthodes d'interprétation n'en continue pas moins d'évoluer, en phase avec l'évolution contemporaine du modèle lui-même (B).
## A. La codification du modèle pragmatique en droit international public

Les méthodes d'interprétation ont été codifiées dans trois articles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités entre États, repris tels quels et avec la même numérotation aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales, et dont le contenu est aujourd'hui considéré comme coutumier.

Parmi ces dispositions, la plus importante, intitulée « règle générale d'interprétation », est l'article 31 des deux conventions de Vienne, qui est construite par cercles concentriques. Le premier cercle (paragraphe 1), regroupe quatre méthodes d'interprétation : la bonne foi, le sens ordinaire des termes, le contexte au sens restreint (c'est-à-dire la cohérence au sein du même traité), l'objet et le but. Le deuxième cercle (paragraphe 2) étend les méthodes d'interprétation au contexte compris dans un sens large, c'est-à-dire tout accord intervenu au moment de la conclusion du traité, soit entre les parties, soit entre certaines d'entre elles et accepté par les autres[^7]. Le troisième cercle (paragraphe 3) consiste à tenir compte du système juridique international dans son ensemble, en se référant à tout accord ou pratique ultérieurs relatifs à l'interprétation ou l'application du traité, ou toute règle pertinente applicable dans les rapports entre les parties.

Les deux autres articles codifiant les règles d'interprétation des traités ont une fonction secondaire ou spécifique. L'article 32 mentionne des « moyens complémentaires d'interprétation » destinés soit à confirmer le sens obtenu par application de l'article 31, soit à dépasser le résultat ambigu, obscur, absurde ou déraisonnable auquel l'on serait parvenu par application de l'article 31. Il s'agit d'une disposition ouverte, qui cite comme seule illustration le recours aux travaux préparatoires, ainsi relégués à un rang subsidiaire[^8]. On pourrait aussi y placer les maximes, à l'égard desquelles le juge international est traditionnellement méfiant. Quant à l'article 33, il porte sur le problème particulier de l'interprétation de textes rédigés en des langues différentes et faisant également foi, ce qui est assez fréquent pour les traités. Il est alors présumé que le sens est le même dans tous les textes authentiques, ce qui conduit à rechercher le sens permettant de concilier au mieux ces versions linguistiques différentes, compte tenu de l'objet et du but du traité. L'approche (pluri)textuelle et la cohérence intrinsèque au traité prédominent alors nettement comme méthodes d'interprétation.

Si l'on reconnaît ici le modèle pragmatique, une précision s'impose : il n'est pas certain que ces dispositions répondent pleinement à l'idée de cohérence ou d'intégration systémiques qui, selon _Le sens des lois_, imprégnerait le modèle[^9]. Plus exactement, elles y répondent de façon plus étroite, car l'insistance sur le sens ordinaire des termes et le contexte de chaque traité mène souvent à une lecture segmentée du droit international. Ce phénomène est aujourd'hui décrit comme une pathologie, nommée risque de « fragmentation » du droit international[^10], ou encore « isolement clinique » de chaque traité à l'égard du reste du droit international[^11]. Il a pourtant sa logique.

En droit international public, la perception de ce qui « fait système » est à géométrie variable, en fonction des parties et en fonction des domaines[^12]. Chaque traité peut être compris comme un petit monde en soi, fondé sur la communauté juridique de ses États parties. C'est encore une façon de respecter la souveraineté des États que d'isoler ainsi les produits de leur volonté commune les uns des autres. À cet égard, le traité n'est qu'approximativement comparable à un contrat, celui-ci étant immergé dans un ordre juridique interne riche et cohérent[^13]. Qui plus est, certains traités créent des régimes juridiques sophistiqués qui tendent à se refermer sur eux-mêmes – le point ultime de fermeture étant représenté par une organisation internationale d'intégration prétendant constituer un ordre juridique distinct du reste du droit international, telle l'Union européenne. D'où un premier cercle de cohérence, celui du traité lui-même, puis un deuxième cercle, celui des traités apparentés, et, enfin, un troisième cercle allant jusqu'au droit international extrinsèque au traité et applicable aux relations entre les États parties, dont il faut bien admettre qu'il a été nettement moins sollicité jusqu'à une période récente.

Ce relativisme est confirmé par le dernier paragraphe de l'article 31 (paragraphe 4) qui, par opposition aux paragraphes précédents, admet un rétrécissement du sens lorsque cela résulte de l'intention des parties. Ce renfermement, propre à un seul traité, reste cependant exceptionnel et correspond à un sens technique que l'on pourrait aussi bien déduire du contexte[^14]. Au demeurant, il est fréquent que, dans des domaines techniques, le texte du traité pose lui-même une définition de certains termes ou expressions. Cela n'empêche d'ailleurs pas la poursuite du débat sur l'interprétation en s'appuyant sur les termes retenus pour les définitions conventionnelles, avec des visées systémiques plus ou moins avouées[^15].

Compte tenu de ces particularités, les dispositions des deux conventions de Vienne, et notamment la règle générale d'interprétation, ont constitué un compromis bienvenu entre les deux courants doctrinaux principaux du droit international public que sont, d'une part, le volontarisme, fondant le caractère obligatoire sur la volonté des États, et, d'autre part, l'objectivisme, le fondant sur d'autres normes – juridiques ou métajuridiques – ou encore sur une génération sociale spontanée. La primauté du texte offre un lieu commun : le texte apparaît comme la meilleure approximation de la volonté commune des États[^16] est fondé sur l'opinion selon laquelle il faut présumer que le texte est l'expression authentique de l'intention des parties et que, par suite, le point de départ de l'interprétation est d'élucider le texte et non pas de rechercher _ab initio_ quelles étaient les intentions des parties ».], tout en permettant de délier la norme de son mode de production pour en assurer le respect par ces mêmes États.

Ainsi faut-il comprendre l'affirmation courante en doctrine selon laquelle ces règles d'interprétation, et tout particulièrement l'article 31, reflètent une approche « objective » de l'interprétation. Cela signifie que l'on s'appuiera avant tout sur le texte lui-même plutôt que sur la volonté originelle des rédacteurs du traité. L'intention de l'auteur est cependant susceptible de resurgir à travers l'article 31, paragraphe 4, ou l'article 32, ou encore le principe de bonne foi, ou le contexte de conclusion de l'accord, voire le but du traité. Certains auteurs continuent pour ces raisons à placer l'intention des parties au cœur du processus interprétatif[^17]. Toutefois, et à tout le moins, il est indéniable que cette intention est largement médiatisée par l'analyse du texte et intervient de façon indirecte.

De fait, l'identification de la volonté de l'auteur, qui en l'occurrence est la volonté commune d'entités collectives, s'avère souvent ardue : les travaux préparatoires ne sont pas toujours accessibles, ou sont confus car les échanges diplomatiques étaient peu explicites, ou le texte est le produit d'une succession complexe de travaux de différents organes internationaux, intergouvernementaux ou non, et à composition variable – experts de la Commission du droit international, comité de l'Assemblée générale des Nations Unies à composition ouverte mais auquel tous les États n'ont pas effectivement participé, conférence de plénipotentiaires avec des compromis non retranscrits, contribution ou synthèse réalisée par le secrétariat d'une organisation internationale, etc. Cette dernière remarque vaut surtout pour les traités multilatéraux, qui ont encore une autre particularité : les États ayant participé aux négociations ne sont pas forcément tous devenus parties au traité et d'autres ont pu adhérer ultérieurement. On peut dès lors penser que ceux-ci adhèrent au texte du traité, voire aux pratiques ultérieures, bien davantage qu'à l'intention originelle des auteurs. À cela s'ajoutent d'autres questions de droit inter-temporel, car les traités durent longtemps. Nombre de dispositions contiennent des notions dites génériques, c'est-à-dire que leur sens est susceptible d'évoluer avec le temps, impliquant de s'éloigner du contexte originaire d'élaboration et d'adoption du traité[^18]. Pour toutes ces raisons, l'on conçoit que la primauté du texte et la distance à l'égard de la volonté originaire soient consensuelles.
## B. La réflexion contemporaine sur les méthodes d'interprétation en droit international

Depuis les années 1990, décennie d'une grande richesse pour le droit international, on observe des évolutions dans la réflexion internationaliste sur l'interprétation, indices d'une possible mutation – c'est l'hypothèse du droit global – ou d'un alignement sur les théories générales de l'interprétation juridique. Ces évolutions restent cependant mesurées car elles sont pensées à travers le prisme de la codification réalisée dans les années 1960, tant celle-ci, avec ses ambiguïtés, reste considérée de nos jours comme une réussite[^19].

La règle générale de l'article 31 des conventions de Vienne inspire tout d'abord la réflexion sur l'interprétation d'autres types d'actes juridiques internationaux. S'agissant des actes de droit dérivé des organisations internationales, tels que les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, ces méthodes sont perçues comme un guide utile, avec des nuances en raison du contexte institutionnel impliquant la préservation d'une cohérence propre à l'ordre juridique interne de l'organisation[^20]. S'agissant des actes unilatéraux des États, la Commission du droit international a proposé, dans un texte non contraignant de 2006, des méthodes d'interprétation qui, à titre principal, s'appuient sur le premier cercle de l'article 31 et, pour une autre partie, reviennent à l'idée ancienne de sens clair et d'interprétation restrictive afin de protéger la souveraineté[^21]. Le second aspect, qui pourrait paraître anachronique à la lecture du _Sens des lois_, s'explique par les incertitudes entourant le caractère obligatoire, les effets et les modalités de retrait de ce type d'actes.

En deuxième lieu, certains éléments de la règle générale, ceux du troisième cercle, reçoivent aujourd'hui une attention renouvelée. Il sera question plus loin des accords et de la pratique ultérieurs, dont le renouveau s'explique par des enjeux de pouvoir dans la société internationale[^22]. L'on voudrait plutôt souligner ici la tendance contemporaine à renforcer la fonction intégrative des méthodes d'interprétation en droit international public. L'intégration systémique est devenue l'obsession de la doctrine contemporaine qui y voit une réponse au risque de « fragmentation » du droit international découlant de son considérable enrichissement et de sa juridictionnalisation depuis trente ans[^23]. Cette crainte a gagné une partie de la société des États et a incité la Commission du droit international des Nations Unies à y consacrer des travaux à la tonalité à vrai dire principalement doctrinale, dont le résultat se borne à des « conclusions » adoptées par les experts en 2006 et n'ayant pas vocation à être transformées en règle de droit[^24].

Ces travaux insistent, d'une part, sur les règles de collision, et, d'autre part, ce qui nous intéresse davantage, sur le primat de l'intégration systémique parmi les méthodes d'interprétation. Si, d'après les conclusions, toutes les méthodes de l'article 31 servent cet objectif – ce qui est tout de même approximatif –, l'accent est surtout mis sur le (c) du 3e paragraphe, à savoir la prise en compte de règles de droit international extérieures au traité[^25]. Cette méthode est plus volontiers accueillie par le juge international depuis lors[^26], mais avec prudence, conformément aux conclusions assez modérées de la Commission du droit international elle-même. Le résultat reste probablement en deçà des attentes d'un certain courant doctrinal, car l'interprète, notamment le juge, craindra de bouleverser non seulement le texte mais encore l'esprit du traité à interpréter, en l'ouvrant à des normes externes assez vagues[^27] ou dont la fonction est liée à des relations juridiques d'un genre différent[^28]. Cela étant, l'ouverture est parfois prévue par le texte même du traité, comme à l'article 21, paragraphe 3, du Statut de la Cour pénale internationale, qui requiert la compatibilité de l'interprétation avec les « droits de l'homme internationalement reconnus ». L'ensemble révèle tout de même un fort souci contemporain de cohérence globale du système juridique international, reflétant une attraction constante, voire renforcée, du modèle pragmatique.

En troisième et dernier lieu, l'effet recherché pour les destinataires des normes, c'est-à-dire le troisième élément du modèle pragmatique, acquiert probablement une plus grande importance en droit international public également. Sans doute a-t-on depuis fort longtemps recours à la méthode de l'effet utile, correspondant à la maxime latine _Ut res magit valeat quam pereat_. Cependant, nombre d'auteurs la comprenaient par le passé comme un élément de logique textuelle, afin de donner à tous les énoncés d'un texte une signification normative, sans que le sens donné à l'un ne vienne neutraliser l'autre. Aujourd'hui, l'effet utile, que l'interprète rattachera volontiers à la bonne foi ou au but du traité, c'est-à-dire au premier cercle de l'article 31, est directement orienté vers l'effectivité du texte et son interprétation évolutive au service des valeurs et objectifs de politique publique qui l'ont inspiré.

En conséquence, on observe, conformément aux modèles sociologique et économique décrits dans _Le sens des lois_[^29], une tendance à recourir à la pesée des intérêts. Cette méthode s'immisce dans l'interprétation de nombreux traités en raison de leur contenu – notions floues – et de leur configuration – type de relations juridiques. Tel est à l'évidence le cas dans le droit international des droits de l'homme quand des restrictions à certains droits sont justifiées par diverses formes d'intérêt public, ou par les droits d'autres personnes[^30]. Il en va de même pour les traités de protection des investissements étrangers, dont l'interprétation a évolué (insuffisamment selon certains commentateurs) vers la recherche d'un équilibre entre le pouvoir de réglementer de l'État et les attentes légitimes de l'investisseur étranger. Ce « pouvoir de réglementer » a été réintroduit dans le raisonnement juridique en tant que règle coutumière applicable entre les parties au traité – donc implicitement par l'article 31, paragraphe 3 (c) – avant d'être formulé _expressis verbis_ dans les traités les plus récents.

La recherche de l'effectivité passe encore par la référence à des textes de droit souple, directives et bonnes pratiques recommandées, que certains organes de contrôle intègrent à leur raisonnement au titre de l'interprétation, seuls ou en conjonction avec des obligations procédurales[^31]. Il convient de rappeler que la prolifération de textes à caractère technique, destinés aux administrations et aux professionnels d'un secteur économique ou social, est caractéristique du droit global selon Benoit Frydman. On peut y voir aussi le pendant international d'un phénomène observé dans le droit des politiques publiques nationales, à savoir un mouvement continu d'adoption de textes finalisés et de procédures d'évaluation, au service de l'efficacité[^32]. Le processus affecte également le droit international, où il peut s'appuyer sur le genre de pratique mentionné à l'article 31, paragraphe 3 (b). Ce faisant, il prend place dans une réorganisation du pouvoir, probablement toujours en cours, et qui affecte l'ensemble des méthodes d'interprétation.
# II. L'interprétation en droit international public comme enjeu de pouvoir

Pour analyser l'histoire de l'interprétation, _Le sens des lois_ retient quatre éléments : les techniques (d'ordre syntaxique ou sémantique), les méthodes (directions pour la recherche du sens), les procédures (cadre et règles d'organisation) et les visions du monde (conviction, valeurs ou options épistémologiques)[^33]. Cela étant, les procédures d'interprétation, notamment le « cadre », sont moins présentes que les trois autres. Plus précisément, la question du « qui interprète ? », menant à celle de la valeur légale de l'interprétation, reste souvent implicite. Or, la question organique, ou encore institutionnelle, nous paraît fondamentale pour la compréhension des évolutions de l'interprétation en droit international public[^34]. Elle facilite la compréhension de ses enjeux contemporains, étroitement liés à la dialectique de l'autorité et de la raison.
## A. L'évolution de la _potestas interpretandi_ en droit international public

À l'époque moderne, celle de Grotius et Pufendorf jusqu'à Vattel, le rapport entre le traité et les acteurs de l'interprétation, c'est-à-dire l'auteur du texte, son interprète et ses destinataires, s'inscrivait dans une relation simple États-texte-États. De plus, comme il s'agissait de traités bilatéraux, les États étaient les mêmes en début et en fin de séquence. Le moyen de concevoir rationnellement un sens objectif distinct des interprétations singulières de chacun des deux États consistait alors à supposer une volonté commune aux deux, ce que ces auteurs parviennent mal à faire selon Benoît Frydman[^35]. La distinction entre volonté commune et volontés singulières est pourtant nécessaire à leur théorie de l'interprétation, ainsi qu'une foi partagée en l'existence de méthodes d'interprétation communes. Chez Grotius, ces méthodes sont d'abord le sens ordinaire et, en cas de polysémie, les conjectures fondées sur la matière (c'est-à-dire le contexte), sur l'effet (c'est-à-dire le résultat non absurde) et la liaison (c'est-à-dire la cohérence)[^36]. Chez Vattel, il en va d'abord différemment, puisque la méthode consiste à rechercher la volonté originaire[^37] ; mais celle-ci est supposée rationnelle, d'où la reprise de méthodes analogues[^38].

Pour autant, la tradition internationaliste a surtout retenu de Vattel sa conception de l'interprétation « authentique », à savoir celle émanant des auteurs du traité (_ejus est interpretare cujus est condere_)[^39], par opposition aux interprétations unilatérales des États. L'interprétation authentique est présentée par la suite comme l'interprétation faite par l'ensemble des parties à un traité, celles qui sont en mesure de le modifier ou de le faire disparaître de l'ordonnancement juridique[^40]. Il s'agissait là d'un tournant. Mais une telle restriction de l'interprétation faisant foi à l'interprétation authentique au sens de Vattel pose problème dans un droit international public devenu plus complexe.

L'apparition du traité multilatéral, on l'a vu plus haut, rend assez artificielle la recherche d'une volonté originaire[^41], ainsi que sa supposée emprise sur un texte appelé à durer et, s'agissant des traités multilatéraux ouverts, à lier des États dont l'adhésion à la volonté originaire apparaîtra comme une pure fiction[^42]. La remise en cause va plus loin encore lorsqu'apparaissent des organisations internationales et des organes juridictionnels internationaux – tribunaux arbitraux ou juridictions permanentes. La _potestas interpretandi_, c'est-à-dire le pouvoir d'émettre une interprétation faisant autorité, est alors confiée à des organes distincts des États parties au traité fondateur. D'où le renversement proposé par Kelsen y compris pour le droit international et le conduisant à nommer « authentique » l'interprétation émanant de l'organe habilité par le traité à l'interpréter[^43]. La norme d'habilitation devient le fondement de l'authenticité.

La dialectique de l'autorité et de la raison, qui est le fil conducteur du _Sens des lois_, apparaît avec plus de clarté lorsqu'on prend en compte ces développements organiques du droit international public à partir du dernier tiers du XIXe siècle et surtout au XXe siècle. Si l'interprétation du droit international est traditionnellement le fait des États, ou plutôt des organes étatiques en charge des relations internationales – auxquels il faut ajouter le juge interne lorsque le droit international a un effet direct –, elle est aussi le fait des organes institués par le droit international en plus grand nombre désormais[^44]. Les travaux de la Commission du droit international sur le droit des traités en ont largement tenu compte et les règles d'interprétation ont aussi eu pour finalité de limiter le pouvoir discrétionnaire de ces interprètes institués[^45]. Parmi eux figure le juge international qui dispose d'une _potestas interpretandi_ de dernier ressort car, saisi d'un litige et face à des interprétations divergentes des États, il imposera celle ayant force obligatoire aux parties au litige, avec de surcroît un effet interprétatif pour toutes les autres parties au traité.
## B. La dialectique de l'autorité et de la raison : enjeux contemporains

Peut-on limiter par la raison la _potestas interpretandi_ ? Les auteurs partisans d'une théorie critique de l'interprétation, également présents dans la doctrine du droit international public, en doutent. Cela les conduit, dans une veine radicale, à mener une analyse seulement politique du travail d'interprétation[^46], ou, dans une veine plus mesurée et une perspective interne au droit, à estimer que le sens ne s'ajuste qu'en raison d'un processus intersubjectif, essentiellement par la confrontation des interprétations des États[^47]. La codification de règles d'interprétation est pourtant le signe d'une adhésion des États eux-mêmes à l'idée qu'une activité de connaissance, correctement guidée par les méthodes de l'interprétation, permet de limiter le nombre des significations possibles d'un énoncé. Le processus de précision du sens apparaît tout particulièrement dans le cadre contentieux.

Parmi les cercles de l'article 31, tous les éléments sont censés être étudiés en même temps et converger vers le sens. Ils n'en proposent pas moins une séquence interprétative susceptible de canaliser le travail juridictionnel. La séquence commence par le sens ordinaire à partir duquel s'organisent les autres éléments. Dans le contentieux international, lorsque l'interprétation d'une disposition est longuement débattue par les parties, la décision organise la motivation en présentant, dans l'ordre et a minima, le sens ordinaire (sens clair s'appuyant éventuellement sur des dictionnaires)[^48], puis le contexte dans son sens restreint (où interviennent les techniques syntaxiques et la cohérence textuelle), le but et l'objet enfin (tels qu'ils apparaissent dans le préambule ou les dispositions précisant le champ d'application du traité)[^49]. Parfois y seront ajoutés le contexte au sens large (surtout si le texte fait partie d'un régime juridique développé), assez souvent les travaux préparatoires (s'ils sont accessibles et probants)[^50], plus timidement le troisième cercle de l'article 31, celui de la cohérence au regard de l'ensemble des obligations internationales des parties – notamment si le texte offre une ouverture suffisante au droit international général. Enfin, la pratique ultérieure prendra une importance notable pour les traités constitutifs d'organisation internationale[^51].

Évidemment, les conclusions auxquelles parviendra l'organe juridictionnel durant les délibérations à propos de chaque élément influenceront leur présentation finale, qui s'attachera à créer un sentiment de convergence, à des fins de justification et de persuasion. Les méthodes d'interprétation n'en constituent pas moins une contrainte pesant sur le processus de travail juridictionnel, ce qui les rapproche de règles procédurales. La contrainte pour le juge est renforcée par le fait que les parties elles-mêmes structurent fréquemment leur argumentation en s'appuyant sur les règles d'interprétation, le juge se sentant alors tenus d'y répondre. Et la doctrine y recourt enfin pour critiquer tel jugement ou telle tendance jurisprudentielle. Tel était bien l'objectif et tel est le résultat de l'inscription de méthodes interprétatives dans le droit positif.

Cependant, on observe une nouvelle phase dans le balancement permanent entre autorité et raison : le retour de l'interprétation authentique au sens classique, quoique sous de nouveaux atours. Dans les années 1960-1970, certains auteurs avaient déjà tenté de soutenir l'existence d'une interprétation « quasi-authentique » émanant d'un organe composé de tous les États parties à un traité. La discussion s'était nouée au moment de l'adoption par l'Assemblée générale des Nations Unies, organe plénier de l'organisation mondiale, de la résolution 2625 (XXV)[^52]. L'idée ne s'était alors pas imposée car, si l'Assemblée générale a autorité pour interpréter les dispositions de la Charte la concernant en tant qu'organe de mise en œuvre, aucune disposition de la Charte ne prévoit qu'elle dispose d'une autorité pour interpréter les pouvoirs des autres organes de l'organisation, ni les règles relatives aux rapports entre États membres.

Signe du temps, et d'une inquiétude latente des États, il existe aujourd'hui une tendance à formaliser le pouvoir d'un organe plénier d'adopter des interprétations obligatoires[^53]. Cela manifeste une volonté des États, ou plus exactement des gouvernements, de conserver une forme de contrôle sur la détermination du sens des traités auxquels ils sont parties. Le phénomène est d'autant plus remarquable qu'il correspond souvent à la possibilité de saisir un organe juridictionnel international par saisine unilatérale[^54].

La tendance a été prolongée par les travaux récents de la Commission du droit international sur les accords et la pratique ultérieurs auxquels fait référence l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b) des conventions de Vienne[^55]. Ces éléments de l'interprétation y sont expressément présentés comme une forme d'interprétation authentique[^56]. Là encore, le texte conclusif adopté en 2018 n'a pas vocation à être retranscrit dans une règle de droit. Il s'agit plutôt… d'interpréter la règle générale d'interprétation. Ces conclusions n'en relancent pas moins l'idée d'interprétation authentique, ici mêlée à l'évolution du sens dans le temps. Accords et pratique traduisent la volonté concordante des États parties au traité, postérieurement à son adoption, d'une façon suffisamment souple pour inclure, notamment, l'activité des organes nommés « conférence des États parties ». Ceux-ci se rencontrent de plus en plus fréquemment dans les traités multilatéraux récents. On citera les exemples des célèbres « COP » établies par les traités formant le régime des Nations Unies sur le climat ou encore l'Assemblée des États parties au statut de la Cour pénale internationale. La décision adoptée par un tel organe constituera alors une interprétation authentique « indépendamment de la forme sous laquelle la décision a été adoptée et de la procédure suivie pour ce faire, y compris lorsque l'adoption s'est faite par consensus »[^57]. Ce détour par l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b), permet ainsi à la volonté commune des États – mais postérieure – de prendre le dessus et de s'imposer à la _potestas interpretandi_ des autres organes institués, y compris le juge[^58].

Qu'il s'agisse d'un pouvoir exprès d'interpréter confié à un organe intergouvernemental ou d'un pouvoir transitant par l'article 31, paragraphe 3, ces évolutions manifestent un rééquilibrage des pouvoirs initié par et pour les gouvernements face aux organes institués par traité, notamment ceux de nature juridictionnelle. Il s'agit aussi là d'une clé de compréhension de la crise actuelle du mécanisme de règlement des différends de l'OMC[^59]. Le rapport entre les différents types de pouvoir d'interprétation reste néanmoins complexe, car le juge interviendra à la fin du processus et devra donc interpréter le texte à la lumière de l'interprétation authentique, elle-même à interpréter. L'interprétation authentique ainsi conçue masque par ailleurs un pouvoir de création du droit, puisque l'accord ou la pratique ultérieurs pourraient selon la Commission du droit international :



> conduire à restreindre, à élargir ou à déterminer d'une quelconque autre manière la gamme des interprétations possibles, y compris la marge d'appréciation que le traité pourrait accorder aux parties[^60].



Comme on le voit, le droit international public est d'une grande richesse comme support à la réflexion sur l'interprétation. Nombre de traits contemporains illustrent à merveille la prédominance du modèle pragmatique identifié par Benoît Frydman dans _Le sens des lois_. Un autre angle de vue, celui du pouvoir d'interpréter, révèle par ailleurs les mutations intervenues dans la société internationale, y compris dans la période récente marquée, d'une part, par la globalisation et ses techniques orientées vers l'effectivité, d'autre part par un renouveau de l'interprétation authentique censément maîtrisée par les États. Le droit international public pourrait dès lors se révéler un lieu d'observation particulièrement pertinent pour une future théorie de l'interprétation, aussi pertinent qu'il le fut à l'époque de ses pères fondateurs.

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[^1]: B. Frydman, _Le sens des lois – Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_, Bruylant, Bruxelles, 3e éd., 2011 (ci-après _Le sens des lois_, sans autre indication que la page).
[^2]: Malgré d'importantes différences entre les deux premiers et le troisième, Benoît Frydman les rapproche sous l'angle de leur théorie de l'interprétation (_Le sens des lois_, p. 302). On peut présenter Vattel comme un des derniers tenants de l'école du droit naturel ou comme un précurseur du positivisme, ce qui est plus courant parmi les internationalistes (cf. E. Tourme-Jouannet, _Emer de Vattel et l'émergence doctrinale du droit international classique_, Pedone, Paris, 1998). Ceux-ci regroupent volontiers Grotius et Pufendorf sous l'appellation d'École du droit de la nature et des gens, faisant ainsi écho au titre du principal ouvrage du second.
[^3]: _Le sens des lois_, p. 28.
[^4]: _Le sens des lois_, p. 613-624 et p. 678 (4e conclusion). Nous résumons par « sens objectif du texte » l'idée que le segment d'un texte doit être interprété par référence à l'ensemble du texte et à l'ensemble des textes entretenant entre eux un rapport de cohérence.
[^5]: _Le sens des lois_, p. 678 (7e conclusion).
[^6]: Le modèle managérial, centré sur l'efficacité et la normalisation (normes techniques), est l'une des pistes pour un dixième modèle, l'autre étant l'harmonisation par la recherche de principes communs et la convergence des interprétations (_Le sens des lois_, p. 16). D'autres travaux de l'auteur ont creusé la piste managériale : B. Frydman et A. van Waeyenberge (dir.), _Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings_, Bruylant, Bruxelles, 2014 ; B. Frydman, _Petit manuel pratique de droit global_, Académie royale de Belgique, 2014 (avec l'ajout du thème de la marchandisation du droit).
[^7]: Par exemple, la référence à la Convention sur le système harmonisé pour la définition des marchandises dans le cadre du droit de l'OMC, selon son organe d'appel (_CE – Morceaux de poulet_, WT/DS286/AB/R, rapport du 12 septembre 2005, paragraphe 197-199).
[^8]: Cependant, l'interprète amateur de volonté originelle et de travaux préparatoires pourra utiliser facilement l'article 32 afin de rechercher une confirmation du sens, même lorsqu'il n'en est nul besoin...
[^9]: _Le sens des lois_, p. 622.
[^10]: Cf. les travaux de la Commission du droit international sur ce sujet : _Conclusions des travaux du groupe d'étude sur la fragmentation du droit international : difficultés découlant de la diversification et de l'expansion du droit international_, 2006, UN Doc. A/61/10, p. 186-193, ainsi que la version finale du rapport préparé par le groupe d'étude (UN Doc. A/CN.4/L.682 et Corr. 1).
[^11]: L'expression et le thème du risque d'« isolement clinique » apparaissent dans OMC, Organe d'appel, _États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules_, WT/DS2/AB/R, rapport du 29 avril 1996, p. 18-19. La doctrine internationaliste l'utilise aujourd'hui en dehors du contexte du droit de l'OMC.
[^12]: Parmi les causes : la faible hiérarchisation des normes (sauf _jus cogens_ et droit dérivé dans certaines organisations internationales), les difficultés de mise en œuvre des autres « règles de collision » que sont _lex posterior_ et _lex specialis_ (sur l'expression de « règles de collision » et leur rôle, cf. _Le sens des lois_, p. 622), mais aussi le choix de la spécialisation fonctionnelle pour les organisations internationales et la négociation de traités en fonction des priorités changeantes de l'agenda diplomatique.
[^13]: Hors hypothèses du contrat sans loi ou de contrats très internationalisés présentés par une partie de la doctrine comme un mini-système juridique.
[^14]: Si l'on suit le commentaire officiel de la Commission du droit international, _Projet d'articles sur le droit des traités et commentaires_, Ann. CDI, 1966, vol. II, p. 242.
[^15]: Cf. par exemple, aux fins de déterminer si des bons du trésor grecs constituent un investissement au sens de l'article 1 du traité bilatéral d'investissement conclu entre la Grèce et la Slovaquie (_quid non_), la sentence arbitrale _Postová banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic_, ICSID Case No. ARB/13/8, 9 avril 2015, § 278-350.
[^16]: Commission du droit international, _Projet d'articles sur le droit des traités et commentaires_, op. cit., n. 14, p. 240 : « cet article [l'actuel article 31
[^17]: Cf. le très riche ouvrage de R.K. Gardiner, _Treaty Interpretation_, Oxford University Press, 2e éd., 2015, xlii, _passim_.
[^18]: À ce propos, cf. P. Palchetti, « Interpreting “Generic Terms” : Between Respect for the Parties' Original Intention and the Identification of the Ordinary Meaning » (N. Boschiero e.a. éd.), _International Courts and the Development of International Law : Essays in Honor of Tullio Treves_, Asser Press, 2013, p. 91. Pour une illustration : CIJ, _Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua)_, arrêt du 13 juillet 2009, CIJ Recueil 2009, p. 213 et s., spéc. § 57-71 (la notion de « commerce » s'étend désormais au tourisme fluvial).
[^19]: J.M. Sorel, « Article 31 » (O. Corten et P. Klein dir.), _Les conventions de Vienne sur le droit des traités – Commentaire article par article_, Bruylant, Bruxelles, 2006, vol. II, p. 1291-1292.
[^20]: M.C. Wood, « The Interpretation of Security Council Resolutions », _Max Planck Yearbook of United Nations Law_, 1998, p. 73-95. Plusieurs tribunaux pénaux internationaux ont eu recours à l'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités pour interpréter leur statut, qui était une résolution du Conseil de sécurité (cf. par exemple TPIY, App., _Tadic_, n° IT-94-1-A, arrêt du 15 juillet 1999, § 300).
[^21]: _Principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États susceptibles de créer des obligations juridiques_, 2006, Doc. NU A/61/10, p. 385-387 (commentaires officiels à la suite), point 7 : « Une déclaration unilatérale n'entraîne d'obligations pour l'État qui l'a formulée que si elle a un objet clair et précis. En cas de doute sur la portée des engagements résultant d'une telle déclaration, ceux-ci doivent être interprétés restrictivement. Pour interpréter le contenu des engagements en question, il est tenu compte en priorité du texte de la déclaration ainsi que du contexte et des circonstances dans lesquelles elle a été formulée ».
[^22]: Cf. _infra_, II, 2.
[^23]: Si le phénomène avait de quoi satisfaire les juristes internationalistes, une partie d'entre eux a rapidement adopté le vocabulaire de la pathologie. Il est vrai que cela soulevait une difficulté inédite à appréhender la discipline dans son ensemble et à concilier des régimes juridiques qui poursuivent des finalités distinctes tout en faisant peser sur les États des obligations toujours plus nombreuses. Alors que l'État est traditionnellement le lieu de la conciliation des finalités, la question s'est posée et continue de se poser d'un déplacement de cette fonction dans l'espace global.
[^24]: Cf. _supra_, n. 10.
[^25]: Ibid., p. 188, conclusion 18 et, pour la mise en œuvre, conclusions 19 à 22.
[^26]: Par exemple, _South-American Silver Limited (Bermuda) v. The Plurinational State of Bolivia_, PCA Case N° 2013-15, Award, 22 November 2018, § 210-217.
[^27]: Par exemple l'abus de droit, ou les intérêts essentiels de sécurité.
[^28]: Pour prendre une question très discutée, celle du rapport entre le droit international des droits de l'homme et le droit international de l'investissement, la prise en considération du premier par l'interprète du second transforme la relation juridique telle qu'elle est organisée par les traités d'investissement. Il ne s'agit plus seulement d'appliquer ce traité à une relation État-investisseur (personne privée), mais à une relation triangulaire entre eux et d'autres personnes privées (personnes affectées par l'activité de l'investisseur sur le territoire de l'État en cause). Or, ni la procédure de règlement des litiges ni la structure des droits et obligations ne sont pensés pour prendre en compte les droits des tiers, l'État étant censé les concilier dans l'ordre interne. La conciliation entre normes internationales risque alors de se borner à retranscrire le discours de l'un (les droits de l'homme) dans les concepts existant déjà dans l'autre (l'intérêt public ou le but légitime), sans apport majeur. L'autre option est le recours à un raisonnement de type pesée des intérêts, ce qui est source d'insécurité juridique et modifie le rôle de l'interprète – ici l'arbitre.
[^29]: _Le sens des lois_, p. 431-534.
[^30]: Cf. L. Hennebel et H. Tigroudja, _Traité de droit international des droits de l'homme_, Paris, Pedone, 2e éd., 2018, p. 637-653. Ce chapitre sur l'interprétation s'ouvre par une référence au _Sens des lois_.
[^31]: Cour internationale de Justice, _Chasse à la baleine dans l'Antarctique (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande (intervenant))_, arrêt du 31 mars 2014, CIJ Recueil 2014, p. 270, § 137, et p. 271, § 144 (à propos des lignes directrices de la Commission baleinière internationale, bien qu'ayant souligné leur caractère non contraignant au § 47).
[^32]: Cf. C.A. Morand, _Le droit néo-moderne des politiques publiques_, LGDJ, Paris, 1999 ; J. Chevallier, _L'État post-moderne_, LGDJ, Paris, 3e éd., 2008.
[^33]: _Le sens des lois_, p. 34-35.
[^34]: Dans l'ouvrage précité n. 30, le chapitre sur les méthodes est précédé d'un chapitre sur les interprètes.
[^35]: _Le sens des lois_, p. 308.
[^36]: H. Grotius, _Le droit de la guerre et de la paix_ (P. Pradier-Fodéré trad.), PUF, coll. Léviathan, 1999, p. 396-399.
[^37]: _Le sens des lois_, p. 305.
[^38]: _Le sens des lois_, p. 308-321.
[^39]: E. de Vattel, _Le droit des gens ou principes de la loi naturelle_, 1758, éd. Carnegie, Washington, 1919, Livre II, chap. XVII, § 265.
[^40]: Cour permanente de justice internationale, affaire de la _Jaworzina_, avis consultatif du 6 décembre 1923, Série B, n° 8, p. 37 : « suivant une doctrine constante, le droit d'interpréter authentiquement une règle juridique appartient à celui-là seul qui a le pouvoir de la modifier ou de la supprimer ». Là où la version française de l'avis utilise « authentique », la version anglaise dit « authoritative ». En doctrine, cf. I. Voïcu, _De l'interprétation authentique des traités internationaux_, Pedone, Paris, 1968.
[^41]: H. Kelsen, _The Law of the United Nations_, Stevens & Sons, Londres, 1951, preface on interpretation, p. xiv : « The true meaning of a legal norm is usually supposed to be the one which corresponds to the will of the legislator. But it is more than doubtful whether there exists at all such thing as the “will of the legislator”, especially where the law is the result of a complex procedure through which a statute is adopted by a parliament or the procedure through which a multilateral treaty is negotiated and signed by many plenipotentiaries and ratified by many governments ».
[^42]: Pour deux vues opposées sur cette fiction, à propos de la Charte des Nations Unies qui compte 51 membres originaires pour 193 membres actuels : Pollux, « The Interpretation of the Charter », _British Yearbook of International Law_, vol. 23, 1946, p. 72 (soutenant l'adhésion des nouveaux membres au traité et aux travaux préparatoires) ; contra Krzysztof Skubiszewski, « Remarks on the Interpretation of the United Nations Charter », _Festschrift für Hermann Mosler_, Berlin, Heidelberg, New York, 1983, p. 895.
[^43]: H. Kelsen, _Théorie pure du droit_ (trad. française de la 2e éd. par C. Eisenmann), Dalloz, 1962, p. 453-463 ; et, pour le droit international, _The Law of the United Nations_, op. cit., n. 41, p. xv.
[^44]: C. de Visscher, _Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public_, Pedone, Paris, 1963, p. 21. L'auteur utilise l'expression d'« interprétation authentique ».
[^45]: Cf. l'explication en lien avec le pouvoir de l'interprète de P. Reuter, _Introduction au droit des traités_ (1972), PUF, Paris, 3e éd., 1995, p. 88-89.
[^46]: Pour une présentation de ces théories, qui visent à mettre en lumière les motivations extrajuridiques de l'interprète et, parfois, à imposer un programme, avec plus ou moins de précautions épistémologiques, cf. A. Bianchi, _International Law Theories : an Inquiry into Different Ways of Thinking_, Oxford University Press, Oxford, 2016, xiv-320 p.
[^47]: Cf. le beau cours de D. Alland, « L'interprétation du droit international public », RCADI, 2012, vol. 362, 2012, p. 41-394, ici p. 375-376. Après avoir cité _Le sens des lois_ (p. 374), cet auteur insiste sur la spécificité accusée du droit international, dont l'interprétation est « presque entièrement absorbée par l'auto-interprétation » (p. 375).
[^48]: Il est fréquemment reproché au juge de l'OMC de s'en tenir là. Sur l'interprétation à l'OMC, cf. A.H. Qureshi, _Interpreting WTO Agreements – Problems and Perspectives_, Cambridge University Press, Cambridge, 2e éd., 2015, xxi-452 p.
[^49]: Pour un exemple récent de motivation ordonnée par la succession de tous ces éléments : Cour internationale de Justice, _Immunités et procédures pénales (Guinée équatoriale c. France)_, exceptions préliminaires, arrêt du 6 juin 2018, § 91-96 (à propos de l'article 4 de la Convention sur la criminalité transnationale organisée).
[^50]: Ibid., § 96-101. Ces travaux conduisaient par ricochet à s'intéresser aux travaux préparatoires d'une autre convention, à laquelle la disposition avait été empruntée.
[^51]: Cf. Cour internationale de Justice, _Licéité de l'utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé_, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Recueil 1996, p. 75, § 19 (à propos de la charte constitutive de l'OMS).
[^52]: Rés. AGNU 2625 (XXV), _Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies_, 24 octobre 1970. Son contenu a assez vite été reconnu comme coutumier, mais il s'agit d'un autre mode d'entrée dans le droit positif que la reconnaissance d'un pouvoir d'interprète authentique à l'Assemblée générale des Nations Unies.
[^53]: On pense aux interprétations officielles de l'OMC (art. IX § 2 de l'Accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'OMC), ou encore aux interprétations des commissions intergouvernementales créées par les traités d'investissement (art. 1131(2) de l'Accord de libre échange nord-américain du 17 décembre 1992 ; article 8.31 § 3 de l'Accord économique et commercial global conclue entre le Canada, d'une part, et l'Union européenne et ses États membres, d'autre part, du 26 octobre 2016).
[^54]: Sur la complexité pouvant en résulter compte tenu de la séquence des interprétations, cf. A. Roberts, « Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation : The Dual Role of States », _American Journal of International Law_, vol. 104, n° 2, 2010, p. 179-225 ; H. Ascensio, « Article 31 of the Vienna Conventions on the Law of Treaties and International Investment Law », _ICSID Review_, vol. 31, n° 2, 2016, p. 378-380.
[^55]: Inscrit à l'ordre du jour en 2008, mais surtout conduits de 2013 à 2018, ils se sont conclus par un _Projet de conclusions sur les accords et la pratique ultérieurs dans le contexte de l'interprétation des traités_, 2018, Doc. NU A/73/10, p. 13-16 (commentaires officiels à la suite). Cf. aussi G. Nolte (éd.), _Treaties and Subsequent Practice_, Oxford University Press, Oxford, 2013, xxxviii-393 p.
[^56]: Conclusion 3 : « Les accords ultérieurs et la pratique ultérieure en vertu de l'article 31, paragraphe 3) a) et b), en tant qu'ils constituent une preuve objective du sens attribué à un traité par les parties, sont des moyens d'interprétation authentiques dans l'application de la règle générale d'interprétation des traités reflétée à l'article 31 ».
[^57]: Conclusion 11, § 3.
[^58]: Par exemple, la résolution ICC-ASP/16/Res. 5, du 14 décembre 2017, outre qu'elle déclenche la compétence de la Cour pour crime d'agression, interprète de façon authentique, en son § 2, les conditions d'exercice de cette compétence (exclusion complète pour les États parties au Statut mais non partie à l'amendement sur le crime d'agression de 2010).
[^59]: Les États-Unis reprochent à l'Organe d'appel certaines interprétations limitant la marge d'appréciation des États en matière de défense commerciale. Ils contestent même le développement d'une jurisprudence, signe d'une contestation frontale de la _potestas interpretandi_ du juge de l'OMC. En réponse, la Commission européenne propose d'institutionnaliser le dialogue entre l'Organe de règlement des différends, organe interétatique, et les membres de l'Organe d'appel (Commission européenne, _Concept Paper : WTO Modernisation – Introduction to Future EU Proposals_, 18 septembre 2018, p. 17).
[^60]: Op. cit., n. 55. Conclusion 7, § 1. La restriction du sens, faite dans un texte à portée générale et abstraite, est en réalité un complément au traité ; quant à l'élargissement de la gamme des interprétations, il gomme la différence entre interprétation et modification du traité. Le § 3 de la conclusion 7 tente assez maladroitement d'éluder cela par une présomption contre la modification via l'interprétation et par une clause sans préjudice.